K 42/16

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 1 czerwca 2020 r. Pozycja 16 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2020 r. Sygn. akt K 42/16 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Justyn Piskorski – przewodniczący Julia Przyłębska Piotr Pszczółkowski – I sprawozdawca Michał Warciński Jarosław Wyrembak – II sprawozdawca, po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 marca 2020 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności: art. 137 § 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. – Prawo o prokuraturze (Dz. U. poz. 177) z art. 2 i art. 7 Konstytucji, p o s t a n a w i a: na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393) umorzyć postępowanie. Orzeczenie zapadło większością głosów. UZASADNIENIE I 1. W piśmie z 5 sierpnia 2016 r. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: wnioskodawca) wniósł o orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, że art. 137 § 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. – Prawo o prokuraturze (Dz. U. poz. 177; dalej: p.p. lub prawo o prokuraturze) jest niezgodny z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Zdaniem wnioskodawcy, zaskarżony przepis jest niezgodny z zasadą zaufania obywa-teli do państwa i prawa oraz zasadą określoności prawa, wynikającymi z art. 2 Konstytucji, a także z zasadą praworządności określoną w art. 7 Konstytucji, ponieważ wprowadza bez-karność prokuratorów w sytuacji, gdy – motywowani bliżej nieokreślonym „interesem spo-łecznym” – dopuścili się oczywistej i rażącej obrazy przepisów prawa lub uchybienia godno-ści urzędu. Niekonstytucyjność art. 137 § 2 p.p. przejawia się przy tym na dwóch płaszczy-znach. Przepis ten jest, po pierwsze, niedopuszczalny z punktu widzenia konstytucyjnych standardów postępowania dyscyplinarnego oraz zasad posługiwania się w prawie klauzulami OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 2 generalnymi i zwrotami niedookreślonymi; po drugie, prowadzi do nieproporcjonalnej inge-rencji w prawa i wolności człowieka i obywatela, które mogą doznać naruszenia na skutek wtórnej legalizacji bezprawnych działań prokuratora. 1.1. Wnioskodawca potwierdził, że w postępowaniach dyscyplinarnych możliwe jest stosowanie kontratypów, w tym także kontratypów wypracowanych na gruncie prawa karne-go materialnego. Podkreślił jednak, że art. 137 § 2 p.p. dotyczy odpowiedzialności dyscypli-narnej szczególnej grupy zawodowej, jaką tworzą prokuratorzy, od których trzeba oczekiwać poszanowania standardów etycznych wyższych niż te, jakich oczekuje się od „przeciętnego” obywatela. Prokuratorzy powinni zawsze działać w interesie społecznym, a jednocześnie przestrzegać przepisów prawa oraz dbać o godność urzędu. Z tego względu nie jest uzasad-nione, zdaniem wnioskodawcy, ustanowienie w ustawie kontratypu deliktu dyscyplinarnego opartego na przesłance „interesu społecznego”, który miałby wyłączać odpowiedzialność dyscyplinarną prokuratorów za oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawa lub za uchybienie godności urzędu. Wnioskodawca wskazał ponadto, że dla oceny dopuszczalności posłużenia się w treści przepisu klauzulą generalną lub zwrotem niedookreślonym istotne znaczenie musi mieć to, komu ustawodawca powierza ich stosowanie. O ile stosowanie klauzul generalnych i zwrotów niedookreślonych przez niezależne sądy daje gwarancję sprawiedliwości proceduralnej i rzą-dów prawa, do których nawiązuje art. 2 Konstytucji, o tyle przyznanie kompetencji do kwali-fikowania zachowań prokuratorów z punktu widzenia przesłanki „interesu społecznego” rzecznikom dyscyplinarnym budzi już konstytucyjne wątpliwości. Takie rozwiązanie nie za-pewnia bowiem niezbędnych gwarancji proceduralnych. Przede wszystkim, rzecznicy dyscy-plinarni są zależni od Prokuratora Generalnego – Ministra Sprawiedliwości. Mogą być odwo-łani przez niego z funkcji przed zakończeniem kadencji. Są też związani wskazaniami przeło-żonych co do sposobu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. W ten sposób Minister Sprawiedliwości, jako organ władzy wykonawczej, uzyskuje możliwość „ułaskawienia” pro-kuratora, któremu zarzuca się delikt dyscyplinarny. Jeśli Minister uzna, że działania prokura-tora były motywowane „interesem społecznym”, i wyrazi wolę, by prokurator ten nie podle-gał odpowiedzialności dyscyplinarnej, mechanizm kontroli postanowienia rzecznika dyscy-plinarnego o odmowie wszczęcia postępowania dyscyplinarnego stanie się iluzoryczny, albo-wiem odwołanie do sądu dyscyplinarnego przysługuje jedynie Prokuratorowi Generalnemu lub organowi, który żądał podjęcia czynności wyjaśniających. Pokrzywdzony nie jest nato-miast podmiotem uprawnionym do zaskarżenia odmowy wszczęcia postępowania przez rzecznika dyscyplinarnego. Art. 137 § 2 p.p. nie stwarza przez to, zdaniem wnioskodawcy, gwarancji, które mogłyby uzasadniać posłużenie się klauzulą „interesu społecznego”. Wnioskodawca zauważył jednocześnie, że pojęcie „interesu społecznego” nie ma w polskim systemie prawnym definicji legalnej. Jest zaczerpnięte z języka potocznego i czę-stokroć utożsamiane z „interesem społecznym”. Co prawda ustawodawca posługuje się nim w przepisach z zakresu prawa karnego, niemniej nie stanowi to wystarczającego uzasadnienia użycia go w przepisach o postępowaniu dyscyplinarnym prokuratorów. W opinii wniosko-dawcy, znaczenie pojęcia „interesu społecznego” należy rozpatrywać przez pryzmat aksjolo-gii prawa o prokuraturze oraz roli prokuratury. Z tego punktu widzenia działanie w interesie społecznym jest wpisane w istotę zawodu prokuratora i działalność prokuratury jako organu ochrony prawnej, natomiast postępowanie dyscyplinarne ma na celu ustalenie, czy prokurator dopuścił się uchybień obejmujących zarówno przewinienia związane z wykonywaniem obo-wiązków służbowych, jak i zachowania sprzeczne z charakterem sprawowanego urzędu. Sko-ro prokurator powinien zawsze wykonywać zadania w interesie społecznym, to art. 137 § 2 p.p. powoduje, co do zasady, wyłączenie odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów, nawet jeśli dopuszczą się oni oczywistej i rażącej obrazy przepisów. Wprowadzenie kontratypu OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 3 działania w „interesie społecznym” wynika, zdaniem wnioskodawcy, z niezrozumienia istoty działalności prokuratury, skoro z definicji każde działanie prokuratora powinno być podej-mowane w celu zapewnienia ochrony interesu społecznego. Wnioskodawca zwrócił uwagę na niebezpieczeństwo, jakie wiąże się z używaniem w tekście prawnym zwrotów niedookreślonych i nieostrych, mogące w praktyce prowadzić do wypaczenia sensu instytucji. W kontekście definicji deliktu dyscyplinarnego (zawartej w art. 137 § 1 p.p.) art. 137 § 2 p.p. prowadzić może do sytuacji, w której – z uwagi na niedo-określony „interes społeczny” – prokurator, a więc funkcjonariusz publiczny zobligowany w sposób szczególny do działania na podstawie prawa i w jego granicach, może dopuścić się oczywistego i rażącego naruszenia prawa lub uchybienia godności urzędu bez narażenia się na sankcję dyscyplinarną. Zaskarżony przepis pozwala na dowolność w zakresie egzekwowa-nia odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów. W ocenie wnioskodawcy, wątpliwości interpretacyjne dotyczące klauzuli „interesu społecznego” oraz niepewność co do sposobu jej stosowania przez rzeczników dyscyplinar-nych, wynikająca z braku kontroli ich decyzji przez sądy dyscyplinarne, mają charakter kwa-lifikowany. Podczas prac legislacyjnych nad projektem prawa o prokuraturze nie wyjaśniono, czym kierowano się, ustanawiając art. 137 § 2 p.p. Nawet jeśli założeniem miałoby być (jak argumentował Minister Sprawiedliwości), że przepis ten ma pozwalać prokuratorowi odmó-wić, bez narażania się na odpowiedzialność dyscyplinarną, wykonania polecenia w razie wy-stąpienia swoistego stanu wyższej konieczności, gdyby dla ochrony „interesu społecznego” stało się konieczne poświęcenie wartości, jaką jest przestrzeganie prawa, to i tak, zdaniem wnioskodawcy, ten argument nie uzasadnia zaskarżonej regulacji, albowiem obowiązek od-mowy wykonania przez prokuratora polecenia, zarządzenia lub wytycznych sprzecznych z zasadami etyki zawodowej prokuratora wynika już z treści tych zasad. 1.2. Wnioskodawca stanął na stanowisku, że zaskarżony przepis – wprowadzający kontratyp działania w „interesie społecznym” – jest nie tylko nieuzasadniony, ale także pro-wadzi do nieproporcjonalnej ingerencji w sferę praw i wolności jednostek. Działaniami lub zaniechaniami podjętymi przez prokuratora z powołaniem się na „interes społeczny” mogą być bowiem m.in. zarządzenia o zatrzymaniu i przymusowym doprowadzeniu mimo braku przesłanek ustawowych, bezprawne pozbawienie wolności, uniemożliwienie kontaktu z obrońcą, uniemożliwienie obrońcy udziału w czynnościach procesowych. Art. 137 § 2 p.p. stwarza możliwość naruszenia przez prokuratora prawa do obrony oraz reguł sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez sąd – bez narażania się na ryzyko bycia pociągniętym do odpowie-dzialności dyscyplinarnej. Rodzi również ryzyko naruszeń prawa do prywatności jednostek przez usprawiedliwianie czynności inwigilacyjnych niezgodnych z prawem. Kontratyp „inte-resu społecznego” stoi w sprzeczności z prawami i gwarancjami procesowymi jednostek szczególnie wówczas, gdy procedura karna dopuszcza możliwość posługiwania się dowodem uzyskanym z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego. W celu uniknięcia odpowiedzialności dyscyplinarnej przez prokuratora wystarczy przyjąć, że pozyskał dowody co prawda nielegalnie, lecz działając w „interesie społecznym”. Wątpliwe jest przy tym, czy w takiej sytuacji sąd dyscyplinarny mógłby wyrazić zgodę na pociągnięcie prokuratora do odpowiedzialności karnej, skoro w świetle art. 137 § 2 p.p. jego zachowanie nie będzie mogło być kwalifikowane jako delikt dyscyplinarny. Zaskarżony przepis stwarza tym samym możliwość wtórnej legalizacji bezprawnego działania prokuratury wobec jed-nostki w toku postępowania karnego. Zdaniem wnioskodawcy, art. 137 § 2 p.p. narusza konstytucyjną zasadę działania or-ganów w granicach prawa i na jego podstawie – zwłaszcza jeśli zarzut dyscyplinarny miałby dotyczyć oczywistej i rażącej obrazy przepisów prawa. Przez pojęcie oczywistej i rażącej ob-razy przepisów prawa należy rozumieć również oczywiste i rażące naruszenie konstytucyj- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 4 nych wolności i praw jednostek. Z punktu widzenia nakazu przestrzegania art. 7 Konstytucji, ustawodawca nie może dawać funkcjonariuszom publicznym przyzwolenia na łamanie praw człowieka z powołaniem się na niedookreślony „interes społeczny”. Takie rozwiązanie sta-nowi przejaw sprzeniewierzenia się podstawowym wartościom, które legły u podstaw demo-kratycznego państwa prawnego. 2. W piśmie z 9 czerwca 2017 r. stanowisko w sprawie zajął – w imieniu Sejmu – Marszałek Sejmu, który wniósł jednocześnie o orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, że art. 137 § 2 p.p. jest zgodny z zasadą określoności przepisów prawa wynikającą z art. 2 Kon-stytucji oraz nie jest niezgodny z art. 7 Konstytucji. Ponadto wniósł o umorzenie postępowa-nia w pozostałym zakresie. 2.1. Odnosząc się do formalnoprawnych wymagań stawianych pismom inicjującym postępowanie przed Trybunałem, Marszałek Sejmu podniósł zastrzeżenia co do sposobu sformułowania niektórych zarzutów. Wskazał przede wszystkim, że w treści uzasadnienia wniosku wnioskodawca nie przedstawił żadnej argumentacji, która miałaby świadczyć o nie-zgodności art. 137 § 2 p.p. z zasadą ochrony zaufania obywateli do państwa i prawa. Wnio-skodawca nie dokonał również analizy zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności. Zdaniem Marszałka Sejmu, Trybunał powinien odmówić rozpoznania sprawy w zakresie dotyczącym wzorców kontroli, jakimi wnioskodawca zamierzał uczynić zasadę zaufania i zasadę propor-cjonalności, oraz ograniczyć merytoryczne rozpoznanie wniosku do kwestii zachowania stan-dardów wywodzonych z zasady określoności przepisów prawa. W ocenie Marszałka Sejmu, w niniejszym postępowaniu problem konstytucyjny sprowadza się do statusu klauzul general-nych i pojęć niedookreślonych jako środków służących ustawodawcy do zapewnienia spójno-ści i elastyczności prawa. Ponieważ zarówno określoność przepisów prawa, jak i ich elastycz-ność mają podstawę w aksjologii Konstytucji, Trybunał powinien rozważyć, czy z punktu widzenia standardów konstytucyjnych ustawodawca prawidłowo wyważył te wartości, przy-znając pierwszeństwo jednej z nich. Marszałek Sejmu zauważył przy tym, że merytoryczna ocena art. 137 § 2 p.p. musi uwzględnić, że opisany w nim kontratyp odnosi się do wszystkich możliwych przewinień dyscyplinarnych, a nie jedynie tych polegających na oczywistej i rażącej obrazie przepisów prawa lub uchybieniu godności urzędu, na których skoncentrował się wnioskodawca. Ma to konsekwencje dla ważenia wartości w procesie stosowania tego przepisu, jakimi są, z jednej strony, wartości chronione przez ustanowienie odpowiedzialności dyscyplinarnej prokurato-rów oraz, z drugiej strony, wartości wyrażone za pomocą klauzuli generalnej „interesu spo-łecznego”. 2.2. Odwołując się do dorobku doktrynalnego i orzeczniczego, Marszałek Sejmu omówił znaczenie pojęć wyznaczających zakres odpowiedzialności dyscyplinarnej prokurato-rów, takich jak „przewinienie dyscyplinarne”, „godność urzędu”, „oczywista i rażąca obraza przepisów prawa” i „interes społeczny”. Wskazał, że samo pojęcie „interesu społecznego” nie może budzić kwalifikowanych trudności interpretacyjnych, ponieważ jest znane w polskim porządku prawnym. Ustawodawca posługuje się nim w przepisach karnych i administracyj-nych. Obrosło ponadto komentarzami doktryny i wypowiedziami orzeczniczymi sądów. Mar-szałek Sejmu stwierdził przy tym, że wyłącznie in casu można oceniać, czy okoliczności kon-kretnego zachowania prokuratora, a w szczególności ciężar naruszeń, pozwalają uznać, że doszło do przewinienia dyscyplinarnego, a także czy to zachowanie wypełnia znamiona kontratypu. Bez ustalenia wszelkich okoliczności danej sprawy nie ma możliwości dokonania „bilansu zysków i strat” oraz porównania wagi dobra poświęconego w celu ochrony innego konkurencyjnego dobra, mieszczącego się w ramach „interesu społecznego”. Marszałek Sej- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 5 mu podkreślił jednocześnie, że art. 137 § 2 p.p. ani nie prowadzi do generalnego wyłączenia odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów, ani nie pozwala im na jej unikanie. Ustale-nie zakresu odpowiedzialności prokuratorów może nastąpić jedynie podczas stosowania tego przepisu w postępowaniu dyscyplinarnym. Zdaniem Marszałka Sejmu, za całkowicie nieuza-sadniony należy uznać zarzut, jakoby w imię niedookreślonego „interesu społecznego” proku-rator mógł dopuścić się oczywistego i rażącego naruszenia prawa lub uchybienia godności urzędu bez narażenia się na sankcję dyscyplinarną. Nie jest bowiem tak, że art. 137 § 2 p.p. wprowadza zupełną bezkarność funkcjonariuszy publicznych, jakimi są prokuratorzy. Użycie klauzuli generalnej „interesu społecznego” na oznaczenie kontratypu oznacza natomiast, że stosowanie tego przepisu powinno odbywać się ze szczególną ostrożnością oraz po zbadaniu wszelkich okoliczności konkretnej sprawy. Marszałek Sejmu przywołał również wypowiedzi doktrynalne, które uzasadniają sta-nowisko, że posłużenie się w treści przepisów prawnych odesłaniami pozaprawnymi, takimi jak choćby klauzule generalne, zasadniczo nie tylko nie jest sprzeczne z zasadą ochrony zau-fania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz z zasadą bezpieczeństwa prawnego, ale także może służyć wzmocnieniu tych zasad. Klauzule generalne służą bowiem zabezpieczeniu dóbr i interesów człowieka lub społeczeństwa, które nie dają się jednocześnie ująć w przepisach prawa. Klauzula generalna zapewniająca ochronę tych dóbr lub interesów nie musi się także odznaczać cechami odpowiadającymi wymaganiom określoności przepi-sów ani formalnie rozumianej pewności prawa. Zdaniem Marszałka Sejmu, nie ma uzasadnienia zarzut braku gwarancji stosowania klauzuli generalnej „interesu społecznego” w postępowaniu dyscyplinarnym prokuratorów. W zakresie swej działalności rzecznicy dyscyplinarni korzystają z atrybutu niezależności. Suwerennie podejmują decyzje o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego lub odmowie jego wszczęcia, o umorzeniu postępowaniu czy o przedstawieniu zarzutów. Pełnią funkcje oskar-życielskie przez okres kadencji, który może ulec skróceniu tylko w razie zaistnienia przesła-nek świadczących o niezdolności do ich pełnienia. Związani są poleceniami jedynie w zakre-sie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, jednak decyzję co do sposobu zakończe-nia tego postępowania podejmują samodzielnie. Ponadto ustawodawca zapewnił kontrolę sądów dyscyplinarnych. Marszałek Sejmu przypomniał również, że prokuratorzy ponoszą nie tylko odpowie-dzialność dyscyplinarną, ale także odpowiedzialność karną i cywilną. Jeśli czyn wyczerpuje jednocześnie znamiona przestępstwa, prokurator ponosi odpowiedzialność karną. W wypadku stwierdzenia, że przewinienie dyscyplinarne wyczerpuje znamiona przestępstwa, sąd dyscy-plinarny ma obowiązek wydać zezwolenie na pociągnięcie prokuratora do odpowiedzialności karnej. Osoba pokrzywdzona korzysta z kolei z prawa dochodzenia odszkodowania i za-dośćuczynienia za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie. 2.3. Zdaniem Marszałka Sejmu, art. 7 Konstytucji nie może stanowić adekwatnego wzorca kontroli art. 137 § 2 p.p. Wprowadzenie kontratypu, stanowiącego wyjątek od zasady odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów, nie neguje konstytucyjnej zasady prawo-rządności. Prokuratorzy mają obowiązek działać w granicach i na podstawie prawa. 3. W piśmie z 6 lipca 2017 r. wnioskodawca przedstawił dodatkową argumentację w sprawie. Zwrócił uwagę, że kontratyp w postaci działania lub zaniechania w „interesie spo-łecznym” obejmuje jedynie prokuratorów. Nie dotyczy innych zawodów prawniczych. Nie negując zasadności stosowania instytucji kontratypu w postępowaniu dyscyplinarnym, wnio-skodawca zauważył, że jest ona stosowana w wypadku osób wykonujących zawody prawni-cze w sposób wybiórczy. OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 6 Zdaniem wnioskodawcy, treść art. 137 § 2 p.p. jest na tyle jasna i jednoznaczna, że nie stwarza możliwości ważenia wartości. Każde działanie lub zaniechanie, o ile zostało podjęte w „interesie społecznym”, wyłącza odpowiedzialność dyscyplinarną prokuratora. Z punktu widzenia zakwestionowanego przepisu, nie ma znaczenia to, czy interes społeczny był na tyle ważny, że uzasadniał dopuszczenie się oczywistej i rażącej obrazy przepisów prawa lub uchybienia godności urzędu. Ustawodawca nie posługuje się kwantyfikatorami „ważnego” lub „istotnego” interesu społecznego. Każde działanie lub zaniechanie podjęte w interesie społecznym nie stanowi przewinienia dyscyplinarnego – niezależnie od wagi dobra, które zostało naruszone na skutek tego działania lub zaniechania. W ocenie wnioskodawcy, art. 137 § 2 p.p. wyraża kolektywistyczną wizję prawa, w której dobro zbiorowe ma zawsze przewagę nad dobrem jednostki, o ile tylko prokurator działa w imię „interesu społecznego”. Tymczasem wywiedzione z Konstytucji ustrojowe za-łożenia dotyczące systemu prawnego zdają się przeczyć kolektywistycznej konstrukcji przyję-tej w zakwestionowanym przepisie. W demokratycznym państwie prawa nie można przyj-mować, że dobro zbiorowe ma zawsze pierwszeństwo nad dobrej jednostki. Wnioskodawca zauważył, że z punktu widzenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji oczywista i rażąca obraza przepisów prawa nie tylko stanowi naruszenie praw jednostki, ale także godzi w interes społeczny. W interesie społecznym leży bowiem prze-strzeganie prawa przez prokuratora. W interesie społecznym leży też to, by prokurator nie uchybiał godności sprawowanego urzędu i nie dopuszczał się przewinień służbowych. Tym-czasem – zgodnie z art. 137 § 2 p.p. – skonkretyzowane, oczywiste i rażące naruszenie tak rozumianego interesu społecznego nie będzie stanowić przewinienia dyscyplinarnego, jeśli prokurator dopuścił się go z uwagi na bliżej niesprecyzowany „interes społeczny”. Zdaniem wnioskodawcy, nie ma możliwości usunięcia niejasności dotyczących kontratypu opisanego w art. 137 § 2 p.p. przy użyciu zwykłych środków służących zapobie-ganiu niespójnościom podczas stosowania prawa. Pozbawia to adresatów prawa (w szczegól-ności prokuratorów) poczucia bezpieczeństwa prawnego oraz powoduje utratę ich zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Decyzje podejmowane na podstawie zakwestiono-wanego przepisu będą miały charakter arbitralny. Wnioskodawca podtrzymał pogląd, że art. 7 Konstytucji jest adekwatnym wzorcem kontroli. W art. 137 § 2 p.p. ustawodawca przeciwstawił obowiązek działania przez funkcjo-nariusza publicznego na podstawie prawa i w jego granicach niesprecyzowanej bliżej katego-rii „interesu społecznego”. Co więcej, przyznał jednocześnie prym owemu „interesowi spo-łecznemu” w sytuacjach, gdy stanowi wyłączną motywację działania lub zaniechania prokura-tora, prowadzących do oczywistej i rażącej obrazy przepisów prawa. Zdaniem wnioskodawcy, bezkarność dyscyplinarna funkcjonariusza publicznego w razie działania lub zaniechania uza-sadnianego jedynie „interesem społecznym” nie służy realizacji zasady legalizmu. Przeciwnie – prowadzi do jej wydrążenia z treści, skoro funkcjonariusz publiczny nie ponosi właściwej kary za działanie lub zaniechanie, których dopuszcza się bez podstawy prawnej lub poza gra-nicami prawa. 4. W piśmie z 15 maja 2018 r. stanowisko w sprawie zajął Prokurator Generalny, któ-ry wniósł o orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, że: 1) art. 137 § 2 w związku z art. 12 § 3 p.p. jest zgodny z zasadą określoności przepi-sów prawa wywodzoną z art. 2 Konstytucji; 2) art. 137 § 2 p.p. jest zgodny z art. 7 Konstytucji. Ponadto Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakre-sie z powodu niedopuszczalności wydania wyroku. OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 7 4.1. Odnosząc się do przedmiotu kontroli, Prokurator Generalny przywołał ustalenia doktrynalne i orzecznicze dotyczące pojęć „interesu społecznego” i „interesu społecznie uza-sadnionego”, użytych w przepisach o procedurze karnej i w prawie karnym materialnym, a także zakresu odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów i przejawów przewinień dys-cyplinarnych. Na podstawie tych ustaleń stwierdził, że w świetle art. 137 § 2 p.p. prokurator nie poniesie odpowiedzialności dyscyplinarnej jedynie pod warunkiem, że jego działanie lub zaniechanie, wypełniające znamiona przewinienia dyscyplinarnego, będą uzasadnione wy-łącznie interesem społecznym. Osiągnięcie korzyści dla interesu społecznego nie może być zatem tylko „skutkiem ubocznym” innej motywacji zachowania prokuratora. Prokurator może powołać się na interes społeczny jako okoliczność wyłączającą bezprawność przewinienia dyscyplinarnego, jeśli, po pierwsze, istnieje realne zagrożenie szkodą w razie niepodjęcia działania realizującego znamiona przewinienia dyscyplinarnego; po drugie, obwiniony proku-rator działa wyłącznie w celu obrony interesu społecznego; po trzecie, działanie musi zapo-biegać naruszeniu interesu społecznego lub być do tego zdolne. Możliwość powołania się na kontratyp opisany w art. 137 § 2 p.p. tylko wówczas, gdy interes społeczny stanowi wyłączną motywację działania prokuratora, oznacza, że zakres zastosowania kontratypu jest w istocie bardzo wąski. Prokurator Generalny zwrócił również uwagę, że wnioskodawca błędnie utożsamia kontratyp działania wyłącznie w interesie społecznym z wyłączeniem odpowiedzialności kar-nej prokuratora. Postępowanie dyscyplinarne jest całkowicie odrębne od postępowania karne-go. Wydanie przez sąd dyscyplinarny zgody na pociągnięcie prokuratora do odpowiedzialno-ści karnej jest obligatoryjne, jeśli w toku postępowania dyscyplinarnego okaże się, że przewi-nienie dyscyplinarne wyczerpuje znamiona przestępstwa. Rozwiązanie to, unormowane w art. 143 § 1 p.p., nie ma zresztą związku z instytucją zezwolenia na pociągnięcie prokurato-ra do odpowiedzialności karnej, określoną w art. 135 p.p. Uznanie w postępowaniu dyscypli-narnym, że prokurator działał w interesie społecznym, nie prowadzi do „depenalizacji” prze-stępstwa. Sąd powszechny ocenia znamiona przestępstwa niezależnie od toczącego się równo-legle postępowania dyscyplinarnego, które często ulega zawieszeniu do czasu zakończenia postępowania karnego. Prokurator Generalny wskazał, że prokuratorzy – inaczej niż inne grupy zawodowe prawników – są na ogół narażeni na podejmowanie decyzji potencjalnie godzących w elemen-tarne prawa człowieka często wyłącznie na podstawie bardzo wątłego materiału dowodowego dostępnego na najwcześniejszym etapie postępowania przygotowawczego. Wobec otwartego katalogu przewinień dyscyplinarnych każda błędna decyzja prokuratora, niezależnie od jej kierunku, może być uznana przez rzecznika dyscyplinarnego za przewinienie dyscyplinarne. Z tej perspektywy art. 137 § 2 p.p. wzmacnia ochronę funkcji prokuratora jako organu pań-stwa. Przepis ten ma również gwarantować pokrzywdzonym obywatelom, że – niezależnie od ryzyka, jakie wiąże się z podjęciem decyzji – prokurator stanie w ich obronie. 4.2. Rozważając kwestię dopuszczalności wydania przez Trybunał merytorycznego orzeczenia w niniejszej sprawie, Prokurator Generalny uznał, że wnioskodawca dochował formalnych wymagań uzasadnienia wniosku jedynie w zakresie, w jakim przedstawił treść wzorców kontroli, którymi uczynił zasadę określoności przepisów prawa wywodzoną z art. 2 Konstytucji oraz zasadę praworządności wysłowioną w art. 7 Konstytucji. Jednocześnie uza-sadnienie niekonstytucyjności art. 137 § 2 p.p. w ogóle nie zawiera argumentów, które uprawdopodabniałyby zarzut niezgodności z zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Z tego powodu postępowanie w tym zakresie powinno być umorzone. Prokurator Generalny zauważył też, że wnioskodawca zdaje się nie kwestionować do-puszczalności posłużenia się klauzulami generalnymi lub pojęciami niedookreślonymi pod-czas konstruowania znamion przewinień dyscyplinarnych i ich kontratypów. W opinii Proku- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 8 ratora Generalnego, wątpliwości wnioskodawcy zdają się koncentrować na tym, że to rzecz-nik dyscyplinarny, a więc organ zależny od Prokuratora Generalnego, ustalać ma in casu de-sygnaty pojęcia działania „wyłącznie w interesie społecznym”, podczas gdy osoba pokrzyw-dzona ewentualnym przewinieniem nie korzysta z prawa odwołania się od jego decyzji do sądu dyscyplinarnego. Wobec takiego ujęcia problemu konstytucyjnego, źródłem naruszenia wymagań konstytucyjnych mógłby być jednak nie art. 137 § 2 p.p., lecz zespół przepisów proceduralnych określających strony w postępowaniu dyscyplinarnym prokuratorów w zakre-sie, w jakim nie przewidują uprawnienia osoby pokrzywdzonej do zaskarżenia orzeczeń za-padających w toku takiego postępowania wobec prokuratora. Na tej podstawie Prokurator Generalny stwierdził, że wniosek dotknięty jest fundamentalnym brakiem formalnym, albo-wiem wnioskodawca w istocie zakwestionował inną grupę norm, niż wynika to z petitum i uzasadnienia wniosku. Niezależnie od tego Prokurator Generalny zajął stanowisko, że sformułowany przez wnioskodawcę zarzut naruszenia zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa jest nieuzasadniony. Nawet gdyby nie istniał art. 137 § 2 p.p., to i tak rzecznicy dyscyplinarni korzystaliby ze znacznej swobody podczas decydowania o postawieniu lub zaniechaniu po-stawienia zarzutów dyscyplinarnych. Znamiona przewinień są bowiem z reguły niedookreślo-ne. Z tego względu zakwestionowany kontratyp nie ma znaczenia z punktu widzenia ewentu-alnej odmowy prowadzenia postępowania dyscyplinarnego przez rzeczników dyscyplinar-nych, podczas gdy dla szeregowych prokuratorów jest dodatkową ochroną przed procesem dyscyplinarnym opartym na dyskusyjnych zarzutach. Art. 137 § 2 p.p. pełni funkcję gwaran-cyjną, chroniąc szeregowych prokuratorów przed ewentualnymi szykanami ze strony przeło-żonych. Prokurator Generalny stwierdził ponadto, że wnioskodawca nie uzasadnił zarzutu, ja-koby zakwestionowany przepis prowadził pośrednio do nieproporcjonalnej ingerencji w pra-wa i wolności człowieka i obywatela. W tym zakresie postępowanie przed Trybunałem Kon-stytucyjnym powinno być umorzone z powodu niedopuszczalności wydania wyroku. 4.3. Odnosząc się do meritum zarzutów, Prokurator Generalny zajął stanowisko, że art. 137 § 2 p.p. nie narusza zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji. Badany przepis nie nakazuje organom władzy publicznej zachowania sprzecznego z prawem ani nie prowadzi do zalegalizowania czynności nielegalnych. Ponieważ dotyczy wyłącznie postępowań dyscypli-narnych, nie uwalnia prokuratorów od odpowiedzialności karnej ani cywilnej związanej z niedopełnieniem obowiązków bądź przekroczeniem uprawnień. Nie prowadzi do uchylenia odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa za niezgodne z prawem działanie władz publicznych. Zdaniem Prokuratora Generalnego, uznanie, że art. 137 § 2 p.p. narusza zasadę legalizmu, oznaczałoby, że jakiekolwiek kontratypy w postępowaniu dyscyplinarnym prokuratorów czy sędziów są niedopuszczalne, co byłoby sprzeczne nawet z poglądem prezen-towanym przez wnioskodawcę. Prokurator Generalny stwierdził, że zakwestionowany przepis nie narusza również za-sady określoności przepisów prawa wywodzonej z art. 2 Konstytucji. Z zasady tej – tak jak jest rozumiana w orzecznictwie Trybunału – nie wynika generalny zakaz posługiwania się klauzulami generalnymi i zwrotami niedookreślonymi. Skoro dotyczy to przepisów prawa karnego, to tym bardziej odnosić się musi do znamion przewinień dyscyplinarnych. Prokura-tor Generalny przyjął przy tym, że w zakresie ustalania znamion kontratypów obowiązuje niższy standard określoności niż w zakresie określania znamion przewinień dyscyplinarnych. Nie ma w szczególności konstytucyjnych przeszkód, żeby posłużyć się w tym celu klauzulą generalną „interesu społecznego”. OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 9 II Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Zgodnie z art. 188 oraz art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny rozstrzyga między innymi o zgodności ustawy z Konstytucją na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich. Art. 47 ust. 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK) stanowi, że uzasadnienie wniosku zawiera między innymi określenie problemu konstytucyjnego i zarzutu niekonstytucyjności oraz wskazanie argumentów lub dowodów na poparcie zarzutu niekon-stytucyjności. 2. W swoim wniosku Rzecznik Praw Obywatelskich wnosi o stwierdzenie niezgodno-ści art. 137 § 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. – Prawo o prokuraturze (Dz. U. z 2019 r. poz. 740; dalej: prawo o prokuraturze) z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Zgodnie z treścią kwestio-nowanego przepisu, nie stanowi przewinienia dyscyplinarnego działanie lub zaniechanie pro-kuratora podjęte wyłącznie w interesie społecznym. Przepis ten, jak słusznie wskazuje Rzecz-nik Praw Obywatelskich w treści wniosku, stanowi kontratyp pozwalający na uniknięcie od-powiedzialności za przewinienie służbowe, przewidziane i zdefiniowane w art. 137 § 1 prawa o prokuraturze. Warunkiem uniknięcia takiej odpowiedzialności jest działanie przez prokura-tora w interesie społecznym. 2.1. Uchylenie odpowiedzialności karnej (czy też – jak w przedmiotowej sprawie – dyscyplinarnej) przez kontratyp nie ma nigdy charakteru abstrakcyjnego – następuje dopiero po ustaleniu, że zaistniały czyn wiązał się z naruszeniem nakazu lub zakazu wynikającego z normy sankcjonowanej. Kontratypy, za twórcą tego pojęcia W. Wolterem, definiuje się jako „te i tylko te okoliczności, które, mimo że czyn wykazuje ustawowe znamiona czynu zabro-nionego przez ustawę pod groźbą kary, jednak powodują, że nie jest społecznie szkodliwy (ew. jest dodatni), a tym samym bezprawny; są to więc okoliczności legalizujące czyn, gene-ralnie uznany za bezprawny” (W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 163 i n.). Są to zatem szczególne okoliczności, które usprawiedliwiają naruszenie normy sankcjo-nowanej. W przypadku kontratypu przewidzianego w art. 137 § 2 prawa o prokuraturze, stwier-dzenie czy w danym przypadku prokurator, dopuszczając się przewinienia dyscyplinarnego, działał wyłącznie w interesie społecznym, będzie następowało na gruncie jednostkowej spra-wy i każdorazowo będzie traktowane indywidualnie. 2.2. Obawa Rzecznika Praw Obywatelskich dotycząca niezgodności z Konstytucją skarżonej regulacji opiera się w dużej mierze na jej odniesieniu do tła legislacyjnego w posta-ci innych przepisów prawa o prokuraturze, których zgodność z Konstytucją nie została jednak przez Rzecznika zakwestionowana tak indywidualnie, jak i związkowo z przepisem statuują-cym wskazany kontratyp. Niezgodność art. 137 § 2 prawa o prokuraturze z art. 2 Konstytucji ma w ocenie wnio-skodawcy wynikać z użycia niejasnego sformułowania „w interesie społecznym”. O jego nie-konstytucyjności przesądzać ma w szczególności otoczenie instytucjonalne, w jakim kontra-typ ma znajdować zastosowanie. Trybunał zaznacza jednak, że na gruncie badanego wniosku, Rzecznik Praw Obywatelskich nie zaskarżył przepisów wyznaczających normatywny kształt otoczenia instytucjonalnego, w jaki wpisuje się praktyka stosowania art. 137 § 2 prawa o pro-kuraturze – tym samym, problematyka ta nie może stanowić przedmiotu postępowania zaini-cjowanego przed Trybunałem powołanym na wstępie wnioskiem Rzecznika. Także w per- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 10 spektywie uwag wskazanych w zakresie niniejszego punktu, nie sposób przyjąć, że Rzecznik Praw Obywatelskich na gruncie rozpoznawanego wniosku zdołał zdefiniować i uzasadnić problem konstytucyjny. Ponadto, po raz kolejny należy podkreślić, że stosowanie kontratypu musi być rozpa-trywane w szerszym kontekście. Otoczenie normatywne takiej regulacji musi uwzględniać reguły pragmatyki danego zawodu, ogólne regulacje procesowe, ale przede wszystkim wska-zywać konkretny czyn, który podlegać ma usprawiedliwieniu. Możliwość zastosowania prze-pisów wyłączających odpowiedzialność dyscyplinarną każdorazowo poprzedzona jest ustale-niem wystąpienia konkretnego przewinienia oraz ustaleniem, czy w danym wypadku rzeczy-wiście działanie obwinionego może być uznane za motywowane interesem społecznym. W takim kontekście wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich w ogóle nie uzasadniał zarzu-tów stawianych wobec art. 137 § 2 prawa o prokuraturze. 2.3. Trybunał zauważa ponadto, że jako wzorzec kontroli konstytucyjności art. 137 § 2 prawa o prokuraturze Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał także art. 7 Konstytucji, który stanowi, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Należy podkreślić, że z powołanego brzmienia art. 7 Konstytucji w sposób jednoznaczny i oczywisty wynika, iż ani nie wyznacza on granic legalności działania organów władzy publicznej, ani też nie przesądza, w jaki sposób mają być sankcjonowane działania i zaniechania oznaczające ich przekroczenie. Granice, o jakich tutaj mowa, wynikają z konstytucyjnego systemu źródeł prawa – a pośród nich mieści się także ustawowy art. 137 § 2 Prawa o prokuraturze. Przepis ten – jak już wskazano – nie zwalnia prokuratorów z obowiązku działania na podstawie i w granicach prawa, a jedynie przewiduje, że w wypadku podjęcia takiego bezprawnego działania wyłącznie w imię wyższego dobra – wymienionego jako „interes społeczny” – nie dojdzie do ich pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej. W kontekście powyższego należało rozważyć, czy wskazany przez wnioskodawcę przepis stanowi adekwatny wzorzec kontroli w niniejszej sprawie. Trybunał podkreślał już, że nieadekwatność czy nieproporcjonalność sankcji, brak sto-sownej sankcji, kumulacja sankcji, nadmierny rygoryzm czy także nieuzasadniona łagodność sankcji mogą stać się przedmiotem rozważania w sprawie przed Trybunałem. Jest to jednakże problematyka sytuująca się poza zakresem regulacyjnym art. 7 Konstytucji. Prawdą jest, że rozstrzygnięcia prawodawcy w sprawie kształtu sankcji tworzą pewne otoczenie prawne, w jakim funkcjonuje wyrażona w art. 7 Konstytucji zasada legalizmu. Rozstrzygnięcia legi-slacyjne mogą tworzyć lepsze lub gorsze warunki do jej egzekwowania, mogą lepiej lub go-rzej motywować do jej faktycznego respektowania te wszystkie podmioty, których ona doty-czy, w tym prokuratorów. Jest to jednak problematyka dotykająca innych przepisów Konsty-tucji. Sam art. 7 nie rozstrzyga, jak prawodawca powinien sankcjonować naruszenia zasady legalizmu, za pomocą jakich instrumentów winien tworzyć warunki do skutecznego funkcjo-nowania zasady legalizmu; problematyka ta sytuuje się już poza treścią samego art. 7 i roz-grywa się na gruncie innych przepisów Konstytucji niż art. 7 Konstytucji, mimo że oczywi-ście pozostaje z nim w pewnym związku; ten związek nie jest jednak wystarczającym argu-mentem, by art. 7 Konstytucji w rozważanym zakresie mógł zostać uznany za właściwy wzo-rzec kontroli. Ponadto Trybunał ponownie zaznacza, że brak jest także podstaw do stwierdzenia, iż ustalenie odpowiedzialności dyscyplinarnej będzie warunkowało istotnie wszczęcie postę-powania karnego względem prokuratora, który dopuścił się przewinienia dyscyplinarnego wypełniającego równocześnie znamiona czynu zabronionego z ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950), co również było jednym z argumentów przedstawianych we wniosku. Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji. OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 11 Zdanie odrębne sędziego TK Piotra Pszczółkowskiego do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2020 r., sygn. K 42/16 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072, ze zm.; dalej: u.o.t.p.TK) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 11 mar-ca 2020 r., sygn. K 42/16, w którym Trybunał umorzył postępowanie w całości na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK. Nie podzielam zarówno decyzji Trybunału o umorzeniu postępowania w całości, jak i uzasadnienia, które legło u jej podstaw. Uważam, że w niniejszej sprawie nie zachodziła przesłanka niedopuszczalności wydania wyroku co do istoty zagadnienia przedstawionego we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich (dalej: Rzecznik, wnioskodawca) z 5 sierpnia 2016 r., mianowicie co do konstytucyjności art. 137 § 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. – Prawo o prokuraturze (Dz. U. poz. 177; obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 190; dalej: p.p. lub prawo o prokuraturze), opisującego kontratyp przewinienia dyscyplinarnego prokuratorów. Moim zdaniem Rzecznik prawidłowo zdiagnozował problem konstytucyjny, trafnie powiązał go z treścią przedmiotu kontroli, (art. 137 § 2 p.p.) oraz dostatecznie uprawdopodobnił pod-niesione zarzuty naruszenia standardów wynikających z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Jego wnio-sek spełniał więc wymagania stawiane pismom procesowym inicjującym postępowanie przed Trybunałem przez przepisy obowiązujące w dniu wniesienia wniosku, tj. 5 sierpnia 2016 r. (zob. art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym, Dz. U. z 2016 r. poz. 293). Trybunał, wydając w niniejszej sprawie postanowienie o umorzeniu postępowania w całości, uchylił się od rozstrzygnięcia problemu konstytucyjności kontratypu mającego po-legać na podjęciu przez prokuratora działania lub zaniechania „wyłącznie w interesie społecz-nym”. W niniejszej sprawie Trybunał powinien był rozpoznać merytorycznie wniosek Rzecznika oraz orzec, że art. 137 § 2 p.p. – w związku z art. 137 § 1 pkt 1 i 5 p.p. w brzmie-niu wynikającym z art. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustro-ju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 190; dalej: ustawa z 2019 r.) – jest niezgodny z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Ponieważ Trybunał, dokonując oceny konstytucyjności kwestionowanej regulacji, uwzględnia stan normatywny co do zasady wyznaczający przedmiot i wzorzec kontroli z dnia wydania orzeczenia, w niniejszej sprawie – podczas rekonstrukcji problemu konstytucyjnego oraz ustalania zakresu orzekania – należało uwzględnić nie tylko treść wniosku Rzecznika, ale także zmianę normatywną wynikającą z ustawy z 2019 r., która zredefiniowała pojęcie prze-winienia służbowego (dyscyplinarnego) prokuratorów. Swoje zdanie odrębne uzasadniam następująco: 1. We wniosku z 5 sierpnia 2016 r. Rzecznik wniósł o orzeczenie przez Trybunał, że art. 137 § 2 p.p. jest niezgodny z art. 2 i art. 7 Konstytucji, precyzując jednocześnie, że ocena konstytucyjności zakwestionowanego przepisu wymagać będzie rozważenia dwóch kwestii: po pierwsze, legislacyjnej poprawności wprowadzenia rozwiązania ustawowego pozwalają-cego uchylić się prokuratorowi od odpowiedzialności dyscyplinarnej, w tym od zarzutów oczywistej i rażącej obrazy przepisów lub uchybienia godności urzędu, na podstawie klauzuli generalnej „interesu społecznego”; po drugie, akceptowalności – z punktu widzenia wpływu OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 12 na efektywność ochrony wolności i praw podstawowych – takiego rozwiązania, które dopusz-cza możliwość uchylenia się od obowiązku działania organu władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa w sytuacji, gdy organ podejmuje działanie „wyłącznie w interesie spo-łecznym” (zob. uzasadnienie wniosku, s. 2). Takie ujęcie problemów konstytucyjnych i powiązanie ich z przywołanymi w petitum wniosku wzorcami kontroli (art. 2 i art. 7 Konstytucji) uważam za trafne. Dostrzegam przy tym, że przedstawione przez Rzecznika zastrzeżenia co do konstytucyjności art. 137 § 2 p.p. nie dotyczyły bezpośrednio niedookreśloności samego pojęcia „interesu społecznego”. Poję-cie to jest zresztą używane w praktyce legislacyjnej (również na gruncie przepisów karnych), i obrosło wypowiedziami sądów i przedstawicieli nauki prawa (na co wskazywali uczestnicy niniejszego postępowania; zob. pismo procesowe Marszałka Sejmu z 9 czerwca 2017 r., s. 48-51; pismo procesowe Prokuratora Generalnego z 15 maja 2018 r., s. 15-19). Zastrzeżenia kon-stytucyjne wnioskodawcy wynikały z posłużenia się tą klauzulą generalną w konkretnym celu (tj. w celu skonstruowania przesłanki wyłączającej odpowiedzialność dyscyplinarną prokura-torów za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego) i w konkretnym kontekście normatyw-nym (biorąc pod uwagę, po pierwsze, charakter i funkcję urzędu prokuratorskiego jako m.in. oskarżyciela publicznego w sprawach karnych i organu ochrony prawnej, a także, po drugie, całokształt mechanizmu egzekwowania odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów, w szczególności status ustrojowy rzeczników dyscyplinarnych jako organów uprawnionych do oceny przesłanek tej odpowiedzialności). Innymi słowy, art. 137 § 2 p.p. rodził pytanie o to, czy – z uwagi na niedookreślony, a przez to szeroki zakres przesłanki „interesu społecz-nego” – jest możliwe ustalenie jasnych granic wyłączenia zasady ponoszenia przez prokurato-rów odpowiedzialności dyscyplinarnej za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego, a wręcz – w uproszczeniu – czy w ogóle istnieje możliwość pociągnięcia prokuratorów do takiej od-powiedzialności, skoro z założenia wszelka działalność urzędu prokuratorskiego powinna być uzasadniona interesem społecznym. Dodatkowo rysowało się też pytanie o efektywność me-chanizmu egzekwowania odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów, skoro ocena prze-słanek tej odpowiedzialności – w tym negatywnej przesłanki podjęcia działania lub zaniecha-nia „wyłącznie w interesie społecznym” – została powierzona organom (rzecznikom dyscy-plinarnym) stanowiącym element struktury prokuratury zorganizowanej na podstawie zasady hierarchicznego podporządkowania (z Prokuratorem Generalnym – Ministrem Sprawiedliwo-ści jako organem naczelnym prokuratury i przełożonym wszystkich prokuratorów; zob. art. 1 § 2 i art. 13 § 1 p.p.). Rzecznik skonstruował petitum wniosku oraz jego uzasadnienie w sposób konse-kwentny i spójny, biorąc pod uwagę przedmiot zaskarżenia, sposób ujęcia problemów konsty-tucyjnych oraz wskazane wzorce kontroli. W niniejszym postępowaniu – tak jak w każdym innym postępowaniu zainicjowanym przez legitymowany do tego podmiot – to na Trybunale ciążyła powinność wszechstronnego wyjaśnienia sprawy (zob. art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK). 2. Ocena konstytucyjności art. 137 § 2 p.p. wymaga uwzględnienia jego otoczenia normatywnego. Rzecznik przedstawił je w swoim wniosku i właśnie w kontekście tego oto-czenia normatywnego sformułował konkretne zarzuty niekonstytucyjności. Moim zdaniem, ustawowe wymogi dotyczące formułowania pism procesowych inicjujących postępowanie przed Trybunałem nie zobowiązywały Rzecznika do zaskarżenia wszystkich przywoływanych przez niego przepisów prawa o prokuraturze, wyznaczających tło art. 137 § 2 p.p. Wniosko-dawca trafnie powiązał dostrzeżony przez siebie problem konstytucyjny z art. 137 § 2 p.p., ponieważ to treść normatywna tego przepisu pozostaje w bezpośredniej relacji treściowej z wzorcami kontroli i zarzutami. Dlatego też uważam za nietrafną i nieuzasadnioną decyzję Trybunału o odmowie merytorycznego rozpoznania wniosku z tego względu, że Rzecznik „nie zaskarżył przepisów wyznaczających normatywny kształt otoczenia instytucjonalnego, OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 13 w jaki wpisuje się praktyka stosowania art. 137 § 2 [p.p.] – tym samym, problematyka ta nie może stanowić przedmiotu postępowania zainicjowanego przed Trybunałem powołanym na wstępie wnioskiem Rzecznika”. W dotychczasowej praktyce orzeczniczej Trybunał nie wy-magał od wnioskodawców, aby formalnie kwestionowali (oznaczali jako przedmiot zaskarże-nia we wstępie wniosków) wszystkie przepisy przywoływane przez nich w celu opisania oto-czenia normatywnego kwestionowanych regulacji i uzasadnienia zarzutów. Jeżeli więc prak-tyka ta miałaby ulec zmianie, to Trybunał powinien był to szerzej uzasadnić w postanowieniu umarzającym postępowanie w niniejszej sprawie, czego nie uczynił. Podsumowując, uważam, że wniosek Rzecznika inicjujący niniejszej postępowanie czynił zadość formalnym wymaganiom precyzyjnego określenia zakresu zaskarżenia, właści-wego oznaczenia przedmiotu kontroli i odpowiednich wzorców konstytucyjnych, a także sformułowania adekwatnej argumentacji uzasadniającej zarzuty niekonstytucyjności. Nie za-istniały zatem przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK z uwagi na uchybienie przez wnioskodawcę art. 47 ust. 2 u.o.t.p.TK. 3. W chwili wniesienia do Trybunału przez Rzecznika wniosku w niniejszej sprawie, art. 137 § 1 p.p. stanowił: „[z]a przewinienia służbowe, w tym za oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawa i uchybienia godności urzędu, prokurator odpowiada dyscyplinarnie (prze-winienia dyscyplinarne)”. Przepis w tym brzmieniu obowiązywał od dnia wejścia w życie prawa o prokuraturze, mianowicie od 4 marca 2016 r. Jednakże tożsame brzmienie miał już przepis będący odpo-wiednikiem art. 137 § 1 p.p. w stanie prawnym obowiązującym przed 4 marca 2016 r. W myśl bowiem art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze – (Dz. U. z 2011 r. Nr 270, poz. 1599, ze zm.; dalej: ustawa z 1985 r.) – w wersji ustalonej na mocy art. 2 pkt 17 ustawy z dnia 15 maja 1993 r. o zmianie ustaw – Prawo o ustroju sądów po-wszechnych, o prokuraturze, o Sądzie Najwyższym, o Trybunale Konstytucyjnym, o Krajo-wej Radzie Sądownictwa i o powołaniu sądów apelacyjnych (Dz. U. Nr 47, poz. 213; dalej: ustawa z 1993 r.) – „[p]rokurator odpowiada[ł] dyscyplinarnie za przewinienia służbowe, w tym za oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawa i uchybienia godności urzędu prokura-torskiego”. Obecnie – po wejściu w życie 14 lutego 2020 r. ustawy z 2019 r. – art. 137 § 1 p.p. stanowi: „Prokurator odpowiada dyscyplinarnie za przewinienia służbowe (dyscyplinarne), w tym za: 1) oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawa; 2) działania lub zaniechania mogące uniemożliwić lub istotnie utrudnić funkcjonowanie organu wymiaru sprawiedliwości lub pro-kuratury; 3) działania kwestionujące istnienie stosunku służbowego sędziego lub prokuratora, skuteczność powołania sędziego, lub prokuratora, lub umocowanie konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej; 4) działalność publiczną nie dającą się pogodzić z zasadą niezależ-ności prokuratora; 5) uchybienie godności urzędu”. Art. 137 § 1 p.p. – pomimo zmiany jego treści – nadal zalicza do przewinień służbowych między innymi oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawa oraz uchybienie godności urzędu (zob. jego pkt 1 i 5). Ze względu na zakres wniosku RPO i problem konstytucyjny w nim postawiony, w niniejszej sprawie ocena konsty-tucyjności art. 137 § 2 p.p. powinna być dokonana jedynie w zakresie, w jakim przepis ten stosuje się w związku z art. 137 § 1 pkt 1 i 5 p.p., i tylko do tego zakresu jego normowania odnoszę się w dalszej części zdania odrębnego. Definicja „przewinienia dyscyplinarnego” – w zakresie obejmującym oczywistą i ra-żącą obrazę przepisów prawa oraz uchybienie godności urzędu – obowiązuje zatem w syste-mie prawnym od kilkudziesięciu lat i nie rodziła jak dotąd poważnych kontrowersji ani w praktyce stosowania prawa, ani w literaturze fachowej. Obrosła orzecznictwem i wypowie-dziami przedstawicieli doktryny, które gwarantują przewidywalność i stabilność jej stosowa-nia pomimo użycia przez ustawodawcę techniki legislacyjnej zapewniającej pewien stopień OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 14 niedookreśloności pojęcia „przewinienia dyscyplinarnego” i elastyczności tej przesłanki po-ciągnięcia prokuratora do odpowiedzialności dyscyplinarnej. W swoich stanowiskach uczestnicy niniejszego postępowania przedstawili wypowie-dzi orzecznictwa i przedstawicieli nauki prawa na temat sposobu rozumienia pojęcia „przewi-nienia dyscyplinarnego” (zob. pismo procesowe Marszałka Sejmu z 9 czerwca 2017 r., s. 31-37; pismo procesowe Prokuratora Generalnego z 15 maja 2018 r., s. 19-22). Wypowiedzi te wskazują na niedookreślony i otwarty charakter tej definicji, choć zasadniczo nie była ona kwestionowana. Między innymi, Prokurator Generalny zauważył, że Sąd Najwyższy zasadni-czo wymaga wykazania albo oczywistej i rażącej obrazy przepisów, albo uchybienia godności urzędu, nie wykluczając jednak zupełnie dopuszczalności przypisania prokuratorowi innego przewinienia służbowego polegającego np. na naruszeniu przepisów niemającym charakteru oczywistej i rażącej obrazy przepisów lub innych reguł postępowania (wynikających m.in. z roty przysięgi lub zasad deontologii), charakteryzującym się przynajmniej pewnym stop-niem szkodliwości społecznej (zob. pismo procesowe Prokuratora Generalnego z 15 maja 2018 r., s. 20). Chodziłoby w wypadku tej trzeciej kategorii przewinień dyscyplinarnych o wszystkie te naruszenia dyscypliny służbowej (rozumianej jako całokształt obowiązków służbowych związanych z konkretnie zajmowanych stanowiskiem w strukturze prokuratury), które nie mieściłyby się we wskazanych – jako przykładowe – kategoriach oczywistej i rażą-cej obrazy przepisów lub uchybień godności urzędu (przy czym art. 142 § 1 p.p., określający różne typy kar dyscyplinarnych, umożliwia dostosowanie surowości kary do stopnia szkodli-wości konkretnego przewinienia). Prokurator Generalny przywołał pogląd Trybunału – który należy podzielić – że otwarty charakter znamion czynów dyscyplinarnych nie narusza – sam w sobie – wymagań konstytucyjnych (tamże, s. 26). Ciężar wykazania, że doszło do popeł-nienia przewinienia dyscyplinarnego – a więc naruszenia przepisów prawa lub zasad deonto-logii zawodowej albo niedopełnienia obowiązków – ciąży na rzeczniku dyscyplinarnym, a podczas postępowania dyscyplinarnego obwiniony prokurator korzysta z ochrony podobnej jak na gruncie postępowania karnego (zob. art. 171 p.p.). Art. 137 § 2 p.p. – będący z perspektywy dotychczasowej praktyki legislacyjnej no-wością – wprowadził jednak zupełnie nowy kontekst normatywny wykładni i stosowania po-jęcia „przewinienia służbowego (dyscyplinarnego)” w postępowaniach dotyczących odpo-wiedzi dyscyplinarnej prokuratorów. Z tego względu w pełni uzasadniona była decyzja Rzecznika o potrzebie przedstawienia Trybunałowi pod rozwagę wątpliwości konstytucyj-nych dotyczących nowego – z punktu widzenia ewolucji przepisów o odpowiedzialności dys-cyplinarnej prokuratorów – rozwiązania legislacyjnego, jakim jest art. 137 § 2 p.p. Decyzja ta była tym bardziej uzasadniona, że nowe rozwiązanie wzbudziło zastrzeżenia już na etapie prac legislacyjnych nad prawem o prokuraturze, i było szeroko komentowane w debacie pu-blicznej. Przypomnę, że podczas prac w Sejmie propozycja wprowadzenia kontratypu przewi-nienia dyscyplinarnego prokuratora (opisanego jako podjęcie działania lub zaniechania wy-łącznie w interesie społecznym) została negatywnie oceniona przez Sąd Najwyższy (zob. pi-smo I Prezesa SN z 8 stycznia 2016 r., s. 13), Prokuratora Generalnego (zob. pismo Prokura-tora Generalnego z 19 stycznia 2016 r., s. 17), a także eksperta ds. legislacji Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, który wskazał, że: „projektowany przepis wyraża przyzwolenie na przekraczanie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, o ile naruszenie ich mieści się w nieostrej, a przez to stwarzającej możliwości szerokiej interpretacji, przesłance «interesu społecznego». […]. Ponadto naruszenie norm prawnych nie może być usprawiedliwiane na płaszczyźnie ustawowej za pomocą klauzuli generalnej, bowiem osłabia funkcję gwarancyjną norm prawa pozytywnego. Prokuratorzy są zobowiązani wykonywać obowiązki na podstawie i granicach prawa, zaś działanie w interesie społecznym jest wpisane w działalność prokuratu-ry jako organu ochrony prawnej” (opinia prawna z 18 stycznia 2016 r. na temat poselskiego OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 15 projektu ustawy – Prawo o prokuraturze (druk 162 i 162A) oraz poselskiego projektu ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o prokuraturze (druk nr 163), pkt III.10). Propo-nowane rozwiązanie zostało przez ekspertów Sejmu uznane za naruszające zasadę legalizmu wynikającą z art. 7 Konstytucji (zob. opinię prawną z 8 lutego 2016 r. na temat wybranych problemów dotyczących uprawnień prokuratora na tle poselskiego projektu ustawy – Prawo o prokuraturze (druk 162 i 162A) oraz poselskiego projektu ustawy – Przepisy wprowadzają-ce ustawę – Prawo o prokuraturze (druk nr 163), pkt III.4). 4. Art. 137 § 2 p.p. (w zakresie, w jakim stosowany jest do art. 137 § 1 pkt 1 i 5 p.p.) nie spełnia standardów konstytucyjnych składających się na zasady poprawnej legislacji wy-wodzone z art. 2 Konstytucji, a równocześnie podważa efektywność gwarancji konstytucyj-nej, jaką stanowi zasada ustrojowa działania organu władzy publicznej na podstawie i w gra-nicach prawa wysłowiona w art. 7 Konstytucji. 4.1. Punktem wyjścia oceny zgodności art. 137 § 2 p.p. ze standardami poprawnej le-gislacji wywodzonymi z art. 2 Konstytucji powinno być rozważenie ratio legis wprowadzenia do przepisów regulujących zasady odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów kontraty-pu wyłączającego taką odpowiedzialność w razie podjęcia działania lub zaniechania „wyłącz-nie w interesie społecznym” oraz wpływu wprowadzenia takiego rozwiązania dla spójności (wewnętrznej niesprzeczności) i logicznej poprawności przepisów prawa o prokuraturze. Try-bunał wskazywał już w orzecznictwie, że ocena zgodności kwestionowanej regulacji ze stan-dardami prawidłowej legislacji powinna uwzględnić również – podstawowy z punktu widze-nia procesu prawotwórczego – etap formułowania celów, które mają być osiągnięte przez ustanowienie tej regulacji. Na tej podstawie Trybunał bada, czy sformułowane ostatecznie przepisy prawne w prawidłowy sposób wyrażają wysławianą normę, oraz czy nadają się do realizacji zakładanego celu (zob. np. wyroki z: 24 lutego 2003 r., sygn. K 28/02, OTK ZU nr 2/A/2003, poz. 13; 16 grudnia 2009 r., sygn. Kp 5/08, OTK ZU nr 11/A/2009, poz. 170). W tym kontekście należało uwzględnić, że w uzasadnieniu projektu prawa o prokura-turze nie wyjaśniono motywów wprowadzenia kontratypu (zob. druk sejmowy nr 162/VIII kadencja, s. 95), choć takie rozwiązanie – przypomnę – miało charakter nowy, gdyż nie było przewidziane przez ustawę z 1985 r. Z wyjaśnień udzielonych przez podsekretarza stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości na etapie prac w Sejmie wynikałoby, że kontratyp chronić ma prokuratura przed konsekwencjami niewykonania niezgodnego z prawem polecenia („Jeżeli prokurator dostrzeże, że to polecenie jest niezgodne z prawem czy łamie prawo, to może od-mówić wykonania tego polecenia, nawet pomimo wyczerpania drogi wskazanej w art. 7. […] [T]en kontratyp został wprowadzony po to, żeby były realizowane praktycznie i merytorycz-nie uprawnienia prokuratora w zakresie niezależności postępowania. Jeżeli wykreślilibyśmy ten paragraf, oznaczałoby to znaczne osłabienie niezależności prokuratora w kontekście brzmienia art. 7 i art. 8” – pełny zapis posiedzenia Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowie-ka z 22 stycznia 2016 r., s. 30, 31 i 69, dostęp: http://orka.sejm.gov.pl/Zapisy8.nsf/0/ 9AC543BD01D0086DC1257F50005091D4/$file/0022308.pdf). Z przywołanego przez Rze-cznika pisma Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, że art. 137 § 2 p.p. miałby chronić pro-kuratorów przed odpowiedzialnością dyscyplinarną w razie odmowy wykonania niesłusznego lub wręcz bezprawnego polecenia służbowego (zob. wniosek z 5 sierpnia 2016 r., s. 24). Dla osiągnięcia tak określonego celu legislacyjnego nie było konieczne wprowadzenie do prawa o prokuraturze kontratypu polegającego na podjęciu działania lub zaniechania „wy-łącznie w interesie społecznym”. Obrany środek osiągnięcia celu uważam nie tylko za zbęd-ny, ale także za niespójny i logicznie sprzeczny z innymi przepisami prawa o prokuraturze, w szczególności z punktu widzenia efektywności mechanizmu egzekwowania odpowiedzial-ności dyscyplinarnej prokuratorów. Cel polegający na zapewnieniu prokuratorowi ochrony OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 16 przed ryzykiem pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej na skutek niewykonania nieuzasadnionego lub niezgodnego z prawem polecenia służbowego można osiągnąć przy użyciu innych środków, znanych już od dawna na gruncie przepisów regulujących ustrój i funkcjonowanie prokuratury. Po pierwsze, art. 7 p.p. zawiera pewne gwarancje mające zapewnić prokuratorowi nie-zależność w zakresie wykonywania czynności procesowych. Polecenie prokuratora przełożo-nego dotyczące treści czynności procesowej wymaga formy pisemnej (zob. art. 7 § 3 p.p.), a jeżeli prokurator nie zgadza się z takim poleceniem, może żądać zmiany polecenia lub wy-łączenia od wykonywania czynności albo od udziału w sprawie (zob. art. 7 § 4 p.p.). Takie żądanie prokuratora nie ma jednak charakteru bezwzględnie wiążącego, albowiem ustawo-dawca pozostawił ostateczną decyzję co do uwzględnienia albo nieuwzględnienia sprzeciwu prokuratorowi bezpośrednio przełożonemu nad prokuratorem, który wydał polecenie. Jeżeli ustawodawca rzeczywiście zamierzał wzmocnić niezależność prokuratorów „liniowych” w zakresie prowadzonych postępowań, mógł wprowadzić regułę, w myśl której żądanie pro-kuratora kwestionującego polecenie służbowe wyłączenia się od czynności procesowej albo od udziału w sprawie ma charakter bezwzględnie wiążący. Po drugie, nic nie stoi na przeszkodzie, aby rzecznik dyscyplinarny – z urzędu albo na żądanie Prokuratora Generalnego lub właściwego prokuratora regionalnego lub okręgowego – wszczął postępowanie wyjaśniające, a następnie postępowanie dyscyplinarne przeciw proku-ratorowi przełożonemu, który wydał polecenie służbowe niezgodne z prawem albo godzące w doniosłe dobra prawem chronione. Skuteczność postępowań dyscyplinarnych przeciw pro-kuratorom wyższych szczebli za nadużycia kompetencji do wydawania wiążących poleceń co do treści czynności procesowych w postępowaniach prowadzonych przez prokuratorów „li-niowych” byłoby skuteczniejszym środkiem ochrony tych ostatnich niż art. 137 § 2 p.p. Po trzecie, jeżeli na podstawie analizy praktyki działania prokuratury zostałoby stwierdzone, że w jakimś zakresie obowiązujące reguły postępowania prokuratorów stoją w sprzeczności z innymi dobrami lub wartościami (np. z interesem społecznym), nic nie sta-łoby na przeszkodzie, aby Prokurator Generalny – Minister Sprawiedliwości podjął starania w celu wystąpienia przez Radę Ministrów z rządową inicjatywą legislacyjną albo samodziel-nie zmienił ustanowione przez siebie reguły pragmatyki służbowej. Zgodnie z art. 36 § 1 p.p., to Minister Sprawiedliwości ustala, w drodze rozporządzenia, regulamin wewnętrznego urzę-dowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury określający m.in. szczegóło-wy porządek wykonywania przez prokuratora czynności w sprawach karnych, sposób realiza-cji zadań związanych z udziałem prokuratora w sprawach cywilnych, rodzinnych, opiekuń-czych, ze stosunku pracy oraz w sprawach o wykroczenia, szczegółowy porządek wykonywa-nia przez prokuratora czynności w postępowaniu administracyjnym i przed sądami admini-stracyjnymi, a także tryb działań podejmowanych przez prokuratora w celu zapobieżenia na-ruszeniom prawa. Po czwarte wreszcie – co przesądza, moim zdaniem, o zbędności rozwiązania przewi-dzianego w art. 137 § 2 p.p. – interes społeczny (a także inne dobra prawem chronione) musi być uwzględniony podczas kwalifikowania przez rzeczników dyscyplinarnych zarzucanych prokuratorom czynów jako przewinień dyscyplinarnych niezależnie od tego, czy obowiązy-wałby art. 137 § 2 p.p. W myśl bowiem art. 171 p.p., w sprawach nieuregulowanych w prawie o prokuraturze do postępowania dyscyplinarnego stosuje się odpowiednio przepisy części ogólnej ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny oraz przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego, z wyłączeniem art. 344a i art. 396a. Art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. stanowi, że nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza się, gdy społeczna szkodliwość czynu jest znikoma. Zgodnie z art. 1 § 2 k.k., nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. Trudno byłoby zakwalifikować jako społecznie szkodliwe zachowanie prokuratora, które byłoby podejmo- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 17 wane wyłącznie w interesie społecznym. Należy mieć zatem wątpliwość, czy z tego punktu widzenia art. 137 § 2 p.p. ma w ogóle jakąś samodzielną treść normatywną. Abstrahując jed-nak od tego, należy uznać, że w celu wzmocnienia ochrony niezależności prokuratorów „li-niowych” nie było konieczne wprowadzenie do systemu odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów kontratypu opisanego z użyciem niedookreślonej klauzuli generalnej „interesu społecznego”; wystarczyło doprowadzić do wypracowania właściwej praktyki kwalifikacji czynów w świetle art. 137 § 1 p.p. (obecnie wskazanych w pkt 1 i 5 tego przepisu) przez rzeczników dyscyplinarnych, którzy – w ostatecznym rozrachunku – podlegają Prokuratorowi Generalnemu – Ministrowi Sprawiedliwości, który ich powołuje, i odwołuje w określonych okolicznościach (zob. art. 153 § 1 zdanie drugie i § 4 p.p.). Moje wątpliwości dotyczące celowości i zasadności wprowadzenia zakwestionowane-go kontratypu pogłębiły wyjaśnienia przedstawione przez Prokuratora Generalnego w niniej-szym postępowaniu. Wskazał on, że „[w]ykonywanie obowiązków prokuratora, w szczegól-ności prowadzenie i nadzorowanie postępowań przygotowawczych, oznacza niejednokrotnie konieczność szybkiego podejmowania decyzji mających poważne konsekwencje dla elemen-tarnych praw człowieka i obywatela, często w oparciu o bardzo ograniczone dane. Prokurato-rzy w codziennej pracy bardzo często stoją przed wyborem, który nie gwarantuje bezpiecz-nych rozwiązań, a każda obrana droga może spowodować niezwykle poważne konsekwencje dla któregoś z uczestników postępowania. Praktyka wskazuje, że takich sytuacji jest wiele. Nie sposób nie zauważyć, że podjęcie w takiej sytuacji jakiejkolwiek decyzji, która dopiero z perspektywy czasu może zostać uznana za niesłuszną, w połączeniu z otwartym katalogiem znamion przewinienia dyscyplinarnego, oznacza trwałe narażenie [się] na odpowiedzialność dyscyplinarną” (pismo procesowe z 15 maja 2018 r., s. 24 i 25). W świetle tych wyjaśnień rodzi się pytanie o to, czy ratio legis art. 137 § 2 p.p. było rzeczywiście wzmocnienie ochrony prokuratorów „liniowych” przed bezprawną lub nieuzasadnioną ingerencją w prowadzone postępowania ze strony prokuratorów przełożonych, czy też uchronienie ich od negatywnych konsekwencji prawnych przedwczesnych, błędnych lub niezgodnych z przepisami decyzji procesowych godzących w – jak to ujął Prokurator Generalny – „elementarne prawa człowie-ka i obywatela” przysługujące uczestnikom postępowań. 4.2. Art. 137 § 2 p.p. nie spełnia również wymagań, jakie Trybunał stawia prawodaw-cy w zakresie określoności przepisów prawa. Raz jeszcze podkreślę, że w niniejszej sprawie nie chodziło o niedookreśloność samej klauzuli generalnej „interesu społecznego”, lecz cho-dziło o niejasność całej konstrukcji kontratypu opartej na takiej klauzuli. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, zasada określoności prawa wywodzona z art. 2 Konstytucji obliguje prawodawcę do zachowania możliwie najdalej idącego (maksymalnego) – z punktu widzenia charakteru regulowanej materii – stopnia precyzji i jasności regulacji prawnej (zob. wyrok z 9 czerwca 2015 r., sygn. SK 47/13, OTK ZU nr 6/A/2015, poz. 81, wraz z przywołanym tam orzecznictwem). Dla oceny zgodności zakwestionowanego przepisu z konstytucyjnymi standardami w zakresie określoności przepisów prawa podstawowe zna-czenie mają trzy wymagania: po pierwsze, każdy przepis dotyczący praw lub obowiązków winien być sformułowany w sposób pozwalający jednoznacznie ustalić, kto, kiedy i w jakiej sytuacji im podlega; po drugie, powinien być na tyle precyzyjny, aby możliwe były jednolita jego wykładnia i jednolite stosowanie; po trzecie, powinien być skonstruowany tak, aby za-kres jego zastosowania obejmował wyłącznie te sytuacje, w odniesieniu do których ustawo-dawca – działając racjonalnie oraz w zgodzie z normami, zasadami i wartościami konstytu-cyjnymi – rzeczywiście zamierzał wprowadzić badaną regulację (zob. wyrok z 30 październi-ka 2001 r., sygn. K 33/00, OTK ZU nr 7/2001, poz. 217, wyrok o sygn. K 28/02, a także wy-rok z 18 marca 2010 r., sygn. K 8/08, OTK ZU nr 3/A/2010, poz. 23). Orzeczenie przez Try-bunał niekonstytucyjności zakwestionowanej regulacji ze względu na jej niejednoznaczność OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 18 czy nieprecyzyjność jest uzasadnione, jeżeli wątpliwości interpretacyjne mają charakter kwa-lifikowany, co ma miejsce, gdy: „1) rozstrzygnięcie omawianych wątpliwości nie jest możli-we na podstawie reguł egzegezy tekstu prawnego przyjętych w kulturze prawnej, 2) zastoso-wanie wskazanych reguł nie pozwala na wyeliminowanie rozważanych wątpliwości bez ko-nieczności podejmowania przez organ władzy publicznej decyzji w istocie arbitralnych (w tym wypadku możemy mieć do czynienia nie tylko z naruszeniem zasady poprawnej legi-slacji, lecz także zasady podziału władzy, wyrażonej w art. 10 Konstytucji, skoro ostatecznie o treści obowiązujących uregulowań decydują tu nie organy upoważnione do tworzenia pra-wa, ale organy powołane do jego stosowania) bądź 3) trudności w ich usunięciu, szczególnie z punktu widzenia adresatów danej regulacji, okazują się rażąco nadmierne, czego nie można usprawiedliwić złożonością normowanej materii” (wyrok z 5 czerwca 2014 r., sygn. K 35/11, OTK ZU nr 6/A/2014, poz. 61). Oczywiście wymóg zachowania jak najdalej idącego stopnia określoności przepisów nie wyklucza całkowicie dopuszczalności posłużenia się w tekście prawnym klauzulami gene-ralnymi lub innymi zwrotami niedookreślonymi (a w niektórych wypadkach taki zabieg legi-slacyjny może okazać się nawet niezbędny dla zapewnienia efektywności regulacji; zob. wy-rok z 15 stycznia 2009 r., sygn. K 45/07, OTK ZU nr 1/A/2009, poz. 3). Trybunał wskazywał już jednak, że miarą konstytucyjności przepisów zawierających klauzule generalne lub inne zwroty niedookreślone jest przewidywalność linii wykładni takich przepisów podczas stoso-wania prawa. Przede wszystkim znaczenie tego typu klauzul i zwrotów nie może być ustalane arbitralnie (zob. wyrok z 16 stycznia 2006 r., sygn. SK 30/05, OTK ZU nr 1/A/2006, poz. 2). Naruszenie wymagania przewidywalności rozstrzygnięć zapadających podczas stosowania przepisów zawierających klauzule generalne może nastąpić w trzech klasach sytuacji, miano-wicie: „Po pierwsze, gdyby przesłanki rozumienia tej klauzuli generalnej miały nie tylko obiektywny, lecz i subiektywny charakter. Po drugie, gdyby treść tej klauzuli generalnej nie stwarzała dostatecznych gwarancji, że jej interpretacja orzecznicza stanie się jednolita i ścisła, tak, żeby była zapewniona możliwość przewidzenia określonego rozstrzygnięcia. Po trzecie, gdyby z brzmienia tej klauzuli generalnej można było wyprowadzać uprawnienia prawotwór-cze sądów [lub innych organów stosowania prawa], wyrażające się w szczególności w prawie sądu [lub innego organu stosowania prawa] do samoistnego nadawania nowej treści (…) [klauzuli generalnej]” (wyrok z 17 października 2000 r., sygn. SK 5/99, OTK ZU nr 7/2000, poz. 254). Art. 137 § 2 p.p. nie prosta tak sformułowanym wymaganiom. Choć posługiwanie się podczas konstruowania przepisów klauzulą generalną „interesu społecznego” nie jest samo w sobie niedopuszczalne, to jej użycie w konkretnym kontekście normatywnym – jako nega-tywnej przesłanki wystąpienia przewinienia dyscyplinarnego – spowodowało, że zupełnie niejasne stały się granice odpowiedzialności dyscyplinarnej prokuratorów. Przede wszystkim brzmienie art. 137 § 2 p.p. rodzi pytanie o to, czy mogą w ogóle istnieć takie zachowania (działania lub zaniechania) prokuratora, które nie są podejmowane w „interesie społecznym”. Ustrojową funkcją prokuratury jest bowiem ściganie przestępstw i stanie na straży prawo-rządności (zob. art. 2 p.p.). Prokuratorzy realizują ją, wykonując zadania określone w art. 3 § 1 p.p. Wymienione tam zadania z istoty realizowane są również w „interesie społecznym”. Tymczasem art. 137 § 2 p.p. zakłada możliwość podjęcia przez prokuratora działania lub za-niechania, które stanowiłoby uchybienie obowiązkom lub uprawnieniom związanym z reali-zacją – służących ochronie interesu społecznego – zadań urzędu prokuratorskiego, o ile takie działanie lub zaniechanie podjęte byłoby „wyłącznie w interesie społecznym”. Taka kon-strukcja zawiera w sobie wewnętrzną sprzeczność. Biorąc pod uwagę całokształt regulacji dotyczącej zadań, obowiązków i uprawnień prokuratora, nie sposób jednoznacznie zatem ustalić, do jakich klas sytuacji miałby odnosić się art. 137 § 2 p.p. OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 19 Prawo o prokuraturze nie zawiera przy tym gwarancji niearbitralnego stosowania kontratypu polegającego na podjęciu działania lub zaniechania „wyłącznie w interesie spo-łecznym” – przy czym nie chodzi tu o arbitralność działania „na szkodę” obwinionego proku-ratora, lecz chodzi przede wszystkim o arbitralne posługiwanie się tą przesłanką w celu uwol-nienia prokuratora od odpowiedzialności dyscyplinarnej za podjęcie wadliwej lub bezprawnej decyzji procesowej lub niepodjęcie działań, do których był zobowiązany, ze szkodą dla uczestników postępowania i dobra wspólnego (interesu społecznego, bezpieczeństwa i po-rządku publicznego itp.). Niezależnie od ustawowych gwarancji, które przysługują rzeczni-kom dyscyplinarnym w ramach wykonywania funkcji oskarżyciela dyscyplinarnego, należy wskazać, że są to organy będące elementem struktury prokuratury zorganizowanej w oparciu o zasadę hierarchicznego podporządkowania, na której czele stoi Prokurator Generalny – Mi-nister Sprawiedliwości. Prokurator Generalny może odwołać rzecznika dyscyplinarnego przed upływem kadencji z przyczyn wskazanych w ustawie (zob. art. 153 § 4 p.p.), przy czym jed-nak ustawodawca nie przewidział żadnej procedury weryfikacji takich decyzji przez organ „zewnętrzny” wobec prokuratury. Jedynie Prokurator Generalny i organ prokuratury, który zażądał wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, dysponują środkami prawnymi, pozwalają-cymi wzruszyć decyzję rzecznika odmawiającą wszczęcia postępowania dyscyplinarnego (zob. art. 154 § 3 i 10a p.p.). Tylko prokuratorowi obwinionemu, Prokuratorowi Generalnemu i uprawnionemu organowi prokuratury, który zażądał wszczęcia postępowania dyscyplinarne-go, przysługuje odwołanie do sądu dyscyplinarnego od decyzji rzecznika dyscyplinarnego umarzającej postępowanie dyscyplinarne (zob. art. 154 § 10 p.p.). Wreszcie, sprawa dyscypli-narna może zostać przedstawiona organowi „zewnętrznemu” wobec prokuratury (Sądowi Najwyższemu) tylko na żądanie rzecznika dyscyplinarnego, Prokuratora Generalnego, Proku-ratora Krajowego lub obwinionego prokuratora (zob. art. 162 § 1 p.p.). Stroną postępowania dyscyplinarnego – na żadnym jego etapie – nie jest osoba pokrzywdzona działaniem lub za-niechaniem prokuratora naruszającym reguły pragmatyki zawodowej. Wykładnia i stosowa-nie klauzuli generalnej „interesu społecznego” jako negatywnej przesłanki zaistnienia przewi-nienia dyscyplinarnego prokuratora zostały w tym wypadku pozostawione wyłącznie orga-nom będącym „wewnątrz” hierarchicznie zorganizowanej prokuratury. Nie daje to, moim zdaniem, gwarancji obiektywnej i jednolitej praktyki kwalifikowania czynów w świetle art. 137 § 2 p.p., a ponadto – w związku z powierzeniem funkcji Prokuratora Generalnego Ministrowi Sprawiedliwości – nie daje rękojmi, że postępowania dyscyplinarne w sprawach dotyczących prokuratorów będą wolne od wpływów czynnika politycznego – uprawnionego do dokonywania de facto wiążącej wykładni „interesu społecznego” na potrzeby tego rodzaju postępowań. Podczas dokonywania oceny zakwestionowanej regulacji ze standardami prawidłowej legislacji wywodzonymi z art. 2 Konstytucji, Trybunał ma obowiązek uwzględnić wykazane przez uczestnika postępowania sądowokonstytucyjnego konkretne „patologie” w zakresie jej stosowania, a nawet samo ryzyko wystąpienia takich zjawisk. Świadczą one bowiem o wa-dliwości legislacyjnej skonstruowanej przez ustawodawcę regulacji jako nieprzewidującej gwarancji wynaturzenia jej celów i zakresu stosowania. 4.3. Art. 137 § 2 p.p. narusza równocześnie wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę le-galizmu. Nie chodzi co prawda o prostą sprzeczność (zakwestionowany przepis nie obliguje oczywiście prokuratorów do działania bez podstawy prawnej lub sprzecznie z prawem), nie-mniej naruszenie w tym zakresie wynika z nadmiernego i nieuzasadnionego osłabienia efek-tywności mechanizmu, który miał zapewniać poszanowanie zasady legalności w działalności organów prokuratury (tj. postępowania dyscyplinarnego prokuratorów). Nie podzielam w związku z tym stanowiska Trybunału (który w tym zakresie podzielił pogląd Marszałka Sejmu – zob. pismo procesowe z 9 czerwca 2017 r., s. 53), że art. 7 Kon- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 20 stytucji nie jest wzorcem adekwatnym do kontroli konstytucyjności art. 137 § 2 p.p. Za sta-nowiskiem przeciwnym przemawiają, moim zdaniem, co najmniej trzy argumenty. Po pierwsze, zasada legalizmu – podobnie jak pozostałe zasady konstytucyjne – de-terminuje treść rozwiązań prawnych, jakie ustawodawca może ustanowić. Wyznacza zatem ramy swobody prawodawczej ustawodawcy. Wskazana zasada nie ma w efekcie wyłącznie formalnego charakteru, albowiem konstytucyjne uwarunkowania dotyczące treści przepisów prawnych mogą wynikać również z art. 7 Konstytucji (tak np. w wyroku z 12 maja 2015 r., sygn. P 46/13, OTK ZU nr 5/A/2015, poz. 62). Po drugie, zasada legalizmu – odnoszona do ustawodawcy – ma zarówno aspekt nega-tywny, jak i aspekt pozytywny. Nie tylko zakazuje mu ustanowienia regulacji, które explicite upoważniałyby organy władzy publicznej do arbitralnego działania (tj. do działania bez względu na treść obowiązującego prawa), ale także zobowiązuje do ustanowienia takich roz-wiązań, które będą zapewniać urzeczywistnienie i ochronę wartości konstytucyjnej, jaką jest praworządność, w praktyce działania organów władzy publicznej. W szczególności chodzi oczywiście o konieczność precyzyjnego określenia przez ustawodawcę podstaw i granic dzia-łania organów władzy publicznej (wobec czego zasada konstytucyjna legalizmu może być adekwatnym kryterium oceny tego, czy przepisy kompetencyjne są kompletne i precyzyjne). Chodzi jednak również o ustanowienie norm-sankcji mających zastosowanie w wypadku uchybienia przez organ nakazowi działania na podstawie i w granicach prawa. Po trzecie zatem, wszelkie procedury egzekwowania odpowiedzialności dyscyplinar-nej piastunów władzy publicznej trzeba upatrywać jako instrumenty urzeczywistnienia i ochrony wskazanej wartości konstytucyjnej. Im procedury te są bardziej efektywne, im bar-dziej nieuchronna sankcja za naruszenie przez funkcjonariusza nakazów lub zakazów podczas sprawowania władzy publicznej, tym w wyższym stopniu urzeczywistniona i chroniona jest dyrektywa praworządności. Z kolei wszelkie rozwiązania osłabiające efektywność procedur służących reagowaniu na nadużycie władzy lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjona-riusza mogą być oceniane pod względem tego, czy nadal zapewniają dostateczną ochronę zasady legalizmu. W tym zresztą zakresie ocena przez Trybunał zgodności zakwestionowanej regulacji z zasadą legalizmu wiąże się bezpośrednio z oceną jej zgodności z zasadami po-prawnej legislacji. Skoro bowiem celem regulacji nigdy nie może być naruszenie norm, zasad lub wartości konstytucyjnych (w tym zasady ustrojowej, jaką jest zasada legalizmu), to kon-trola zgodności kwestionowanej regulacji ze standardami poprawnej legislacji wymaga nie tylko przeprowadzenia oceny formalnej z zastosowaniem kryteriów składających się na test określoności przepisów prawa, ale także wymaga wzięcia pod uwagę całego kontekstu aksjo-logicznego, w jakim funkcjonować ma badane rozwiązanie legislacyjne, na który składa się ogół norm, zasad i wartości konstytucyjnych (zob. wyrok z 28 października 2009 r., sygn. Kp 3/09, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 138). Podzielam pogląd Trybunału, iż „stwierdzenie takiego uchybienia wymaganiom określoności, które prowadziłoby do podważenia efektyw-ności ochrony innych norm, zasad i wartości konstytucyjnych, rodzi podstawę do orzeczenia niekonstytucyjności badanej regulacji” (wyrok o sygn. SK 47/13). Nie kwestionuję oczywiście samej możliwości posługiwania się konstrukcją kontraty-pu w przepisach określających zasady odpowiedzialności dyscyplinarnej określonych grup zawodowych. Uważam jednak, że dopuszczalność takiego zabiegu legislacyjnego musi być oceniana inaczej w wypadku odpowiedzialności dyscyplinarnej przedstawicieli np. zawodów zaufania publicznego, którzy bezpośrednio nie sprawują władzy publicznej, a inaczej w wy-padku odpowiedzialności dyscyplinarnej osób, które tę władzę publiczną sprawują. Ci pierwsi działają bowiem w warunkach wolności wykonywania zawodu i autonomii samorządu zawo-dowego, podczas gdy ci drudzy, jako funkcjonariusze państwowi, są bezwzględnie związani nakazem działania na podstawie i w granicach prawa. Podzielam pogląd, że art. 7 Konstytucji oznacza „konstytucyjny obowiązek nałożony na organy władzy publicznej, aby w swojej OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 21 działalności ściśle przestrzegały prawa określającego ich zadania i kompetencje, lecz także wszelkich innych przepisów prawnych normujących funkcjonowanie podmiotów prawa pu-blicznego bądź wszelkich podmiotów” (W. Sokolewicz, M. Zubik, uwaga 11 do art. 7, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom I, red. L. Garlicki, M. Zubik, War-szawa 2016, s. 251). Obowiązki prokuratorów są określone w ustawach szczegółowych, w szczególności w ustawach procesowych, a także w przepisach regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury wydanych przez Ministra Sprawiedliwości na podstawie art. 36 § 1 p.p. Prokurator ma wreszcie obowiązek postępowa-nia w zgodzie ze ślubowaniem prokuratorskim, a zatem służyć wiernie Rzeczypospolitej Pol-skiej, stać na straży prawa i strzec praworządności, wypełniać sumiennie obowiązki urzędu, dochować tajemnicy prawnie chronionej, a w postępowaniu kierować się zasadami godności i uczciwości (zob. art. 92 § 1 p.p.). W służbie i poza służbą ma również obowiązek strzec po-wagi sprawowanego urzędu i unikać wszystkiego, co mogłoby przynieść ujmę godności pro-kuratora lub osłabiać zaufanie do jego bezstronności (zob. art. 96 p.p.). Tymczasem art. 137 § 2 p.p. zwalnia funkcjonariusza publicznego, jakim jest prokurator, od negatywnych konse-kwencji służbowych (sankcji) za naruszenie nakazu działania w zgodzie z przepisami określa-jącymi jego obowiązki i uprawnienia, w tym w razie oczywistej i rażącej obrazy przepisów prawa lub uchybienia godności urzędu. Upoważnia funkcjonariusza do uchylenia się od tego nakazu, jeśli ten stwierdzi, że w świetle okoliczności sprawy uzasadnia to „interes społecz-ny”. Wprowadzenie do prawa o prokuraturze kontratypu przewinienia dyscyplinarnego po-legającego na podjęciu działania lub zaniechania mającego mieć uzasadnienie w – wysoce niedookreślonej – przesłance „interesu społecznego” powoduje wtórne osłabienie poziomu jasności i precyzyjności przepisów prawnych wyznaczających podstawy i granice działania organu władzy publicznej, jakim jest prokurator, jak i sprawia, że wszelkie reguły wyznacza-jące jego obowiązki i uprawnienia stają się w istocie względne w tym sensie, że wiążą pod warunkiem, że „interes społeczny” nie przemawia za uchyleniem się od ich stosowania. Tym-czasem jasność, precyzyjność i bezwarunkowość przepisów, które określają podstawy i grani-ce działania organów władzy publicznej (a jednocześnie treść obowiązków i uprawnień pia-stunów tych organów), stanowią niezbędny warunek realizacji i ochrony konstytucyjnej zasa-dy legalizmu (art. 7 Konstytucji). Obecne brzmienie art. 137 § 2 p.p. wcale nie wyklucza ta-kiego rozumienia tego przepisu w praktyce jego stosowania przez rzeczników dyscyplinar-nych, że potrzeba podjęcia przez obwinionego prokuratora działania lub zaniechania „wy-łącznie w interesie społecznym” stanowi dostateczną podstawę uchylenia się od obowiązku działania w zgodzie z przepisami prawa o prokuraturze, ustaw szczegółowych (w tym proce-sowych) lub regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyj-nych prokuratury. Takie rozumienie zakwestionowanego przez Rzecznika przepisu otwierało-by drogę do obchodzenia nakazu działania na podstawie i w granicach prawa, który wynika bezpośrednio z art. 7 Konstytucji. Ponadto art. 137 § 2 p.p. podważa efektywność ochrony, jaką poszanowaniu zasady legalizmu miały zapewniać przepisy prawa o prokuraturze dotyczące odpowiedzialności dys-cyplinarnej prokuratorów. Każdy mechanizm egzekwowania takiej odpowiedzialności w sto-sunku do funkcjonariusza publicznego jest jednocześnie gwarancją urzeczywistnienia konsty-tucyjnego nakazu działania na podstawie i w granicach prawa, jak i środkiem reakcji na jego naruszenie. Bez efektywnych środków reakcji na naruszenie przez funkcjonariusza publicz-nego nakazu działania na podstawie i w granicach prawa, konstytucyjna zasada legalizmu mogłaby nabrać charakteru legis imperfecta. W kontekście zasad ponoszenia odpowiedzialności dyscyplinarnej przez prokuratorów dostrzegam, że zbyt ogólne i szerokie ujęcie w art. 137 § 2 p.p. definicji kontratypu przewi-nienia dyscyplinarnego (na skutek użycia klauzuli generalnej „interesu społecznego”) powo- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 22 duje, że to, co miało być wyjątkiem od zasady odpowiedzialności prokuratora (jako funkcjo-nariusza publicznego) za naruszenie obowiązków lub uprawnień związanych z wykonywa-niem władzy publicznej, może stać się w istocie zasadą. Pojęcie „interesu społecznego” jest niezmiernie pojemne, jego konkretyzacja następuje a casu ad casum, lecz swoboda decydo-wania o tym, czy określone działanie lub zaniechanie było motywowane „wyłącznie intere-sem społecznym”, leży wyłącznie w gestii organów – hierarchicznie ukształtowanej – proku-ratury. Prokurator może ponieść odpowiedzialność dyscyplinarną tylko wówczas, gdy rzecz-nik dyscyplinarny, a także organy prokuratury kompetentne do wniesienia odwołań od jego decyzji (w tym przede wszystkim Prokurator Generalny) odmówią zakwalifikowania działa-nia lub zaniechania obwinionego prokuratora jako podjętego wyłącznie w interesie społecz-nym. Nie przekonuje mnie argument – mający uzasadniać konstytucyjność art. 137 § 2 p.p. – że niewszczęcie postępowania dyscyplinarnego w związku ze stwierdzeniem przez rzeczni-ka dyscyplinarnego, iż działanie lub zaniechanie prokuratora były podjęte „wyłącznie w inte-resie społecznym”, nie wyklucza możliwości dochodzenia odpowiedzialności prokuratora na drodze cywilnej albo karnej (zob. pismo procesowe Marszałka Sejmu z 9 czerwca 2017 r., s. 46-48; pismo procesowe Prokuratora Generalnego z 15 maja 2018 r., s. 24). Po pierwsze, dopuszczalność dochodzenia na drodze cywilnej odszkodowania szkody poniesionej na sku-tek działania lub zaniechania organu władzy publicznej wymaga uzyskania orzeczenia, że działanie to lub zaniechanie były bezprawne (zob. art. 4171 § 2 i 3 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz. U. z 2019 r. poz. 1145). Po drugie, choć de iure niewszczęcie postępowania dyscyplinarnego nie wyklucza możliwości pociągnięcia prokuratora w związku z tym samym czynem do odpowiedzialności karnej, to jednak trudno mi sobie wyobrazić, aby któryś prokurator podjął decyzję o wszczęciu postępowania karnego i postawieniu prokurato-rowi zarzutów przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków w związku z działa-niem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego (zob. art. 231 § 1 k.k.) w sytuacji, w której rzecznik dyscyplinarny już wcześniej odmówiłby wszczęcia postępowania dyscypli-narnego po przyjęciu kwalifikacji, że działanie lub zaniechanie prokuratora było podjęte „wy-łącznie w interesie społecznym”, a żaden inny organ prokuratury (w szczególności Prokurator Generalny) nie zakwestionowałby takiej kwalifikacji. Abstrahując jednak od tego, uważam, że teoretyczna możliwość poszukiwania odpowiedzialności funkcjonariusza publicznego w procesie karnym lub cywilnym nie jest usprawiedliwieniem osłabiania efektywności proce-dur egzekwowania odpowiedzialności dyscyplinarnej. Inne są funkcje i cele postępowania dyscyplinarnego, a inne postępowania karnego lub cywilnego. Ustawodawca, który w celu zapewnienia poszanowania przez funkcjonariuszy publicznych wiążących ich obowiązków i uprawnień ustanawia odrębny mechanizm egzekwowania odpowiedzialności dyscyplinarnej, nie może wprowadzać rozwiązań, które sprawią, że mechanizm ten staje się w praktyce niee-fektywny czy wręcz pozorny. Zaznaczam raz jeszcze, że zdanie odrębne w zakresie dotyczącym oceny konstytucyj-ności art. 137 § 2 p.p. – zgodnie z zakresem wniosku RPO – odniosłem do legislacyjnej po-prawności wprowadzenia rozwiązania ustawowego pozwalającego uchylić się prokuratorowi od odpowiedzialności dyscyplinarnej, w tym od zarzutów oczywistej i rażącej obrazy przepi-sów lub uchybienia godności urzędu. Moje stanowisko nie odnosi się do stosowania art. 137 § 2 p.p. do przewinień wymienionych obecnie w art. 137 § 1 pkt 2, 3 i 4 p.p. OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 23 Zdanie odrębne sędziego TK Jarosława Wyrembaka do uzasadnienia postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2020 r., sygn. akt K 42/16 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (dalej powoływanej jako: u.o.t.p.TK), zgła-szam zdanie odrębne do uzasadnienia postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2020 r., wydanego w sprawie o sygnaturze akt K 42/16. Zdanie odrębne składam w szczególnym układzie okoliczności faktycznych i praw-nych, gdyż w toku postępowania pełniłem funkcję drugiego sprawozdawcy. Przyjęte przez Trybunał uzasadnienie umorzenia postępowania nie wyraża jednak mojego stanowiska w sprawie. Uważam, że postępowanie powinno zostać umorzone z powodów innych niż te, na które wskazał Trybunał Konstytucyjny. Stąd też stwierdzam dalej, co następuje. I. Przedmiotem wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich był zarzut niezgodności art. 137 § 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. – Prawo o prokuraturze (Dz. U. z 2019 r. poz. 740; dalej: p.p. lub prawo o prokuraturze) z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Powołany przepis rozstrzyga, że nie stanowi przewinienia dyscyplinarnego działanie lub zaniechanie prokuratora podjęte wyłącznie w interesie społecznym. Jak wskazał Rzecznik, z przytoczonego przepisu wynika kontratyp w stosunku do przewinienia dyscyplinarnego, opisanego w art. 137 § 1 p.p. Nie może być wątpliwości co do tego, że pomiędzy przepisami art. 137 § 1 i § 2 p.p. zachodzi bardzo bliski i bezpośredni związek, co wynika z samej natury rozważanego kontratypu. Należy uznać, że skarga Rzecznika w istocie dotyczy normy prawnej, która musi być rekonstruowana na podstawie przepisów art. 137 § 1 i § 2 p.p. – odczytywanych i stosowanych zawsze w sposób łączny, traktowanych jako integralna i funkcjonalnie nierozerwalna całość. II. Z punktu widzenia okoliczności wskazanych w punkcie poprzedzającym, kluczowe znaczenie ma fakt, że treść przepisu art. 137 § 1 p.p., jak również treść niektórych innych prze-pisów regulujących odpowiedzialność dyscyplinarną prokuratorów – stanowiących otoczenie normatywne przepisu art. 137 § 2 p.p. – została zmieniona ustawą o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw, z dnia 20 grudnia 2019 roku (Dz.U. z 2020 r., poz. 190). Powołana nowela weszła w życie 14 lutego 2020 roku. Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich pochodził z 5 sierpnia 2016 r., zaś Trybunał Konstytucyjny orzekał w sprawie 11 marca 2020 roku. Oznacza to, że w chwili orzekania przez Trybunał obowiązywał inny stan prawny niż ten, w ramach którego Rzecznik Praw Obywatelskich sformułował swój wniosek. Wprawdzie powołana wyżej nowela nie ingerowała w tekst objętego wnioskiem przepisu art. 137 § 2 p.p. Zmienione otoczenie norma-tywne tego przepisu – wynikające w szczególności z art. 137 § 1 p.p. – nie pozostaje jednak bez wpływu na kształt normy prawnej rekonstruowanej na podstawie przepisu art. 137 § 2 p.p. III. Kierunek rozstrzygnięcia wniosku musiał wyznaczać fakt, że kształt normy praw-nej, rekonstruowanej na podstawie aktualnego brzmienia przepisów wskazanych w punkcie poprzedzającym, był w chwili orzekania różny od kształtu normy obowiązującej w chwili for-mułowania przez Rzecznika złożonego do Trybunału wniosku. Tym samym, w moim przeko-naniu, ujawniła się okoliczność, o jakiej mowa w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK, stanowiącym, że Trybunał na posiedzeniu niejawnym wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wyda-niem orzeczenia przez Trybunał. Moim zdaniem, nastąpiła utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego w rozumieniu powołanego przepisu – w zakwestionowanym zakresie – po- OTK ZU A/2020 K 42/16 poz. 16 24 przez to, że przedstawiona Trybunałowi norma prawna nie może być rekonstruowana jedynie na podstawie art. 137 § 2 p.p. (wskazanego wprost we wniosku), w oderwaniu od art. 137 § 1 p.p., który został znowelizowany po złożeniu przez Rzecznika wniosku. IV. Rzecznik Praw Obywatelskich zachowuje oczywiście możliwość złożenia do Try-bunału nowego wniosku, uwzględniającego kształt znowelizowanej normy prawnej, opartej łącznie na przepisach art. 137 § 1 i § 2 p.p. – w przypadku uznania, że jej nowy kształt naru-sza Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej. Z powodu przedstawionych racji i okoliczności, zdecydowałem o poparciu przyjętego przez Trybunał kierunku rozstrzygnięcia – konieczność umorzenia postępowania wywodzę jednak z zasadniczo innych przesłanek niż Trybunał, co implikowało konieczność złożenia niniejszego zdania odrębnego.