K 45/14

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 28 grudnia 2016 r. Pozycja 99 WYROK z dnia 1 grudnia 2016 r. Sygn. akt K 45/14* W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Stanisław Biernat – przewodniczący Małgorzata Pyziak-Szafnicka Stanisław Rymar Andrzej Rzepliński – sprawozdawca Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz, protokolant: Grażyna Szałygo, po rozpoznaniu, z udziałem wnioskodawcy, na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności: art. 10 § 1 ustawy z 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (j.t. Dz.U.2013.482) w zakresie, w jakim dopuszcza stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, odpowiedzialności za przestępstwo i wykroczenie, z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U.2003.42.364) oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz.U.1977.38.167), o r z e k a: Art. 10 § 1 ustawy z 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (j.t. Dz.U.2015.1094, ze zm.) jest zgodny z art. 2 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a także z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podsta-wowych wolności, sporządzonego 22 listopada 1984 r. w Strasburgu (Dz.U.2003.42.364) oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwar-tego do podpisu w Nowym Jorku 19 grudnia 1966 r. (Dz.U.1977.38.167). Orzeczenie zapadło jednogłośnie. * W dniu 1 grudnia 2016 r. Prezes TK zarządził ogłoszenie wyroku w Dzienniku Ustaw. OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 2 UZASADNIENIE I 1. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: RPO) 20 listopada 2014 r. złożył wniosek o stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny, że art. 10 § 1 ustawy z 20 maja 1971 r. – Ko-deks wykroczeń (j.t. Dz.U.2013.482; dalej: kw) w zakresie, w jakim przepis ten dopuszcza stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, odpowiedzialności za przestępstwo i wy-kroczenie, jest niezgodny z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U.2003.42.364; dalej: Protokół nr 7 do Konwencji) oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatel-skich i Politycznych (Dz.U.1977.38.167; dalej: MPPOiP). 1.1. RPO wskazał, że kwestionowany przepis reguluje tzw. rzeczywisty zbieg przepi-sów (idealny zbieg), który zachodzi wówczas, gdy sprawca jednym czynem urzeczywistnia znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach stanowiących wykroczenie i przestępstwo jednocześnie, a nie udaje się dokonać redukcji wielości ocen do jednego tylko przepisu. Konsekwencją przyjęcia w art. 10 § 1 k.w. konstrukcji tzw. idealnego zbiegu wy-kroczenia z przestępstwem jest prowadzenie w przedmiocie tego samego ontologicznie czynu dwóch postępowań. Pierwsze z nich dotyczy tego czynu kwalifikowanego jako wykroczenie i toczy się w trybie ustawy z 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (j.t. Dz.U.2013.395, ze zm.; dalej: kpw), drugie zaś odnosi się do tego czynu kwalifikowane-go jako przestępstwo i toczy się w trybie ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U.89.555, ze zm.; dalej: kpk) i co istotne, w obu tych postępowaniach autono-micznie orzeka się kary i środki karne, tj. dochodzi do kilkakrotnego skazania, przy czym jeżeli za przestępstwo i za wykroczenie orzeczono karę lub środek karny tego samego rodza-ju, wykonuje się tylko surowszą karę lub środek karny, natomiast w razie uprzedniego wyko-nania łagodniejszej kary lub środka karnego, zalicza się je na poczet kar lub środków karnych surowszych, przyjmując, że przy zaliczaniu kar jeden dzień aresztu uznaje się za równoważny jednemu dniowi pozbawienia wolności, dwóm dniom ograniczenia wolności oraz grzywnie w kwocie od 20 do 150 złotych (por. art. 10 § 1 i 2 kw), natomiast karę aresztu orzeczoną za wykroczenie uważa się za karę tego samego rodzaju co kara pozbawienia wolności orzeczona za przestępstwo (por. art. 10 § 3 kw). Odstępstwo od zasady zaliczania kar i środków karnych przewiduje art. 10 § 4 kw, zgodnie z którym zaliczeniu nie podlegają dwa środki karne, a mianowicie nawiązka (jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo orzeczono je na rzecz różnych podmiotów) oraz obowiązek naprawienia szkody (jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo orzeczono je w związku z róż-nym rodzajem szkód), co rodzi konieczność ich odrębnego wykonywania. 1.2. Zasada ne bis in idem nie jest ujęta expressis verbis w Konstytucji, jednakże Try-bunał wyprowadza ją przede wszystkim z art. 2 Konstytucji, stwierdzając, że zasada ta należy do fundamentalnych zasad prawa karnego i stanowi jeden z elementów demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej. Trybunał stwierdzał także, że zasada ne bis in idem stanowi jeden z elementów prawa do sądu wyrażo-nego w art. 45 ust. 1 Konstytucji, tj. prawa do rzetelnej i sprawiedliwej procedury sądowej. Ponadto zasadę ne bis in idem konstytuują umowy międzynarodowe wiążące Polskę, w szczególności art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji oraz art. 14 ust. 7 MPPOiP. OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 3 1.3. Konstrukcja przyjęta w art. 10 § 1 kw nie czyni zadość zasadzie ne bis in idem, skoro ustawodawca dopuszcza możliwość multiplikowania czynów karalnych przez mnożenie prawnokarnych ocen tego samego czynu, doprowadzając do wielokrotnej oceny tego samego zachowania i w konsekwencji do prowadzenia dwóch postępowań, w przedmiocie tego same-go ontologicznie czynu, w których autonomicznie orzeka się kary i środki karne. Ujemne na-stępstwa podwójnego karania przewidzianego w art. 10 § 1 kw są co prawda eliminowane czy też łagodzone innymi przepisami, ale nie mogą stanowić wystarczających gwarancji do za-pewnienia realizacji zasady ne bis in idem w zbiegu przestępstwa z wykroczeniem. Rozwią-zania przyjęte w art. 10 § 1-3 kw łagodzą jedynie skutki podwójnego ukarania, a nie przeciw-działają prowadzeniu dwóch odrębnych postępowań o ten sam ontologicznie czyn. Ponadto możliwość zaliczenia kar i środków karnych wyłączona jest, kiedy nie są to kary i środki tego samego rodzaju, oraz w sytuacji, o której mowa w art. 10 § 4 kw Wynikająca z art. 61 § 1 pkt 1 kpw możliwość odmówienia wszczęcia postępowania, a wszczętego umorzenia w sytuacji, gdy w sprawie o ten sam czyn, jako mający jednocześnie znamiona przestępstwa i wykroczenia, postępowanie karne zostało już prawomocnie zakoń-czone orzeczeniem skazującym lub toczy się postępowanie karne z oskarżenia publicznego, ma charakter jedynie fakultatywny, a nie obligatoryjny, jak miało to miejsce przed noweliza-cją z 22 maja 2003 r. Wynikający z zasady ne bis in idem zakaz ponownego prowadzenia po-stępowania ma charakter obligatoryjny, nie zaś fakultatywny (poza dopuszczalnymi wyjątka-mi w postaci wznowienia postępowania). Znaczenie art. 61 § 1 pkt 1 kpw dla zapewnienia zasady ne bis in idem jest istotnie osłabione przez art. 61 § 3 kpw, zgodnie z którym: „W sprawie o wykroczenie, w której odmówiono wszczęcia postępowania lub je umorzono, można podjąć postępowanie w terminie 3 miesięcy od uprawomocnienia się orzeczenia w sprawie o przestępstwo, jeżeli orzeczeniem tym uniewinniono oskarżonego lub umorzono postępowanie, a nie ustała jeszcze karalność wykroczenia”. Regulacja ta umożliwia podjęcie, a następnie prowadzenie postępowania wykroczeniowego w sytuacji, gdy w postępowaniu karnym (sensu stricto) o ten sam czyn prawomocnie uniewinniono oskarżonego. Jest ona za-tem w ewidentnej sprzeczności z zasadą ne bis in idem, która zabrania prowadzenia postępo-wania także wtedy, gdy w drugim postępowaniu „o to samo” oskarżonego prawomocnie uniewinniono. Art. 5 § 1 pkt 8 kpw, stanowiący, że „[n]ie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy postępowanie co do tego samego czynu obwinionego zostało prawo-mocnie zakończone lub wcześniej wszczęte, toczy się”, odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy ten sam czyn jest wykroczeniem, a nie do sytuacji, gdy to samo zachowanie czy zaniechanie jest jednocześnie przestępstwem. W konsekwencji uprzednie wcześniejsze prawomocne uka-ranie za wykroczenie nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu postępowania karnego o ten sam czyn jako wypełniający znamiona przestępstwa, nawet gdyby modalne znamiona tego prze-stępstwa zostały sformułowane identycznie jak wcześniej wykroczenia, ponieważ na gruncie postępowania karnego rei iudicate dotyczy tylko prawomocnego uprzedniego zakończenia procesu karnego o ten sam czyn. 2. Marszałek Sejmu w piśmie z 29 kwietnia 2015 r. zajął w imieniu Sejmu stanowisko w sprawie, wnosząc o stwierdzenie, że art. 10 § 1 kw w zakresie, w jakim dopuszcza stoso-wanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, odpowiedzialności za przestępstwo i za wy-kroczenie, jest niezgodny z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji oraz art. 14 ust. 7 MPPOiP. 2.1. Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa, Marszałek Sejmu wskazał, że powszechnie przyjmuje się, iż prawo wykroczeń jest objęte odrębną kodyfikacją gałęzią szeroko pojętego prawa karnego, a odpowiedzialność za wykroczenie ma charakter szeroko rozumianej odpowiedzialności karnej. Taka kwalifikacja tej odpowiedzialności wynika przede OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 4 wszystkim z tego, że orzeka się o niej w oparciu o kryterium winy i z zastosowaniem analo-gicznych zasad do prawa karnego, zaś środkiem reakcji na popełnione wykroczenie są kary i środki karne. 2.2. Przyjęta w art. 10 § 1 kw konstrukcja tzw. idealnego zbiegu wykroczenia z przestępstwem i będące jej konsekwencją dwa odrębne postępowania dotyczące tego same-go ontologicznie czynu prowadzą do ponoszenia przez tego samego sprawcę za ten sam czyn podwójnej odpowiedzialności – za przestępstwo i za wykroczenie. Prowadzi to do wydania dwóch wyroków, w których dochodzi do dwukrotnego skazania sprawcy za ten sam czyn oraz do dwukrotnego wymierzenia mu kar i środków karnych. 2.3. To odstępstwo od zasady ne bis in idem jest łagodzone przez zawarte w art. 10 § 1 kw unormowanie, zgodnie z którym – po pierwsze – jeżeli za przestępstwo i za wykroczenie orzeczono karę lub środek karny tego samego rodzaju, wykonuje się tylko surowszą karę lub środek karny, po drugie zaś – w razie uprzedniego wykonania łagodniejszej kary lub środka karnego, zalicza się je na poczet kar lub środków karnych surowszych. Nie można go jednak uznać za wystarczające z uwagi na standard wynikający z zasady ne bis in idem, i to co naj-mniej z kilku powodów. Po pierwsze, unormowanie to dotyczy wyłącznie kwestii wykonywania wymierzonych już kar i środków karnych i nie obejmuje swoim zakresem zagadnienia kluczowego, jakim jest ponoszenie podwójnej odpowiedzialności za ten sam czyn. Innymi słowy, nie stoi ono na przeszkodzie prowadzeniu dwóch odrębnych postępowań wobec tego samego sprawcy w przedmiocie tego samego czynu, nie wyłącza dwukrotnego skazania za ten sam czyn w owych dwóch odrębnych postępowaniach i wreszcie nie wyklucza dwukrotnego wymierze-nia kar i środków karnych, a jedynie skutki takiego podwójnego ukarania niweluje. Tym sa-mym w dalszym ciągu mamy do czynienia z sytuacją, w której sprawca jednego czynu odpo-wiada za jego popełnienie w dwóch odrębnych postępowaniach (wykroczeniowym i karnym), dwukrotnie uznaje się go za winnego tego samego czynu i dwukrotnie skazuje, wymierzając autonomicznie sankcje karne. Po drugie, analizowane unormowanie nie neutralizuje w pełni skutków podwójnego ukarania. Świadczy o tym wspomniany już art. 10 § 4 kw, który z zaliczania kar i środków karnych wyłącza dwa środki karne, a mianowicie nawiązkę (jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo orzeczono je na rzecz różnych podmiotów) oraz obowiązek naprawienia szkody (jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo orzeczono je w związku z różnym rodzajem szkód). Ponadto trzeba mieć na uwadze, że zaliczenie środka karnego orzeczonego w postę-powaniu w sprawach o wykroczenie możliwe jest tylko wówczas, gdy jest on tego samego rodzaju, co orzeczony w postępowaniu karnym (i na odwrót). Zatem w sytuacji gdy środek karny orzeczony za wykroczenie (przestępstwo) nie pokrywa się co do swojej treści ze środ-kiem karnym orzeczonym za przestępstwo (wykroczenie), nie stosuje się żadnych zaliczeń i w konsekwencji dochodzi do podwójnego ukarania. Brak tożsamości rodzajowej środka karnego będzie zachodził w wypadku m.in. pozbawienia praw publicznych (art. 39 pkt 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny; j.t. Dz.U.2016.1137; dalej: kk) zakazu zajmowa-nia określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej (art. 39 pkt 2 kk); zakazu prowadzenia działalności związanej z wychowaniem, leczeniem, edukacją małoletnich lub z opieką nad nimi (art. 39 pkt 2a kk); obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami, zakazu zbliżania się do określonych osób lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu (art. 39 pkt 2b kk), a więc środków karnych właściwych tylko prawu karnemu sensu stricto. Zaliczeniu nie pod-legają również rozstrzygnięcia niebędące karami lub środkami karnymi, a więc np. dotyczące OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 5 kosztów postępowania, które przecież też niosą ze sobą określony stopień dolegliwości (uciążliwości) dla sprawcy. Po trzecie, przewidziane w art. 10 kw złagodzenie skutków podwójnego ukarania ma dla zachowania standardu ne bis in idem znaczenie jedynie poboczne. Wynika to z tego, że zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji („Nikt nie może być po-nownie sądzony lub ukarany […]”) i art. 14 ust. 7 MPPOiP („Nikt nie może być ponownie ścigany lub karany […]”), a także utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC) i stanowiskiem doktryny, naruszenie tego standardu „ma miejsce nie tylko wówczas, gdy sprawca został skazany dwukrotnie za ten sam czyn, ale już wtedy, gdy drugie postępowanie o to samo, po uprzednim skazaniu, zostało wszczęte”. Zabronione jest zatem nie tylko ponowne karanie, ale przede wszystkim ponowne sądzenie (prowadzenie postępowania). Bez znaczenia dla spełnienia standardu ne bis in idem jest kwestia ewentual-nego zaliczenia kary wymierzonej w jednym postępowaniu na poczet kary wymierzonej w drugim. 2.4. Naruszenia standardu ne bis in idem przez zawartą w art. 10 § 1 kw konstrukcję tzw. idealnego zbiegu wykroczenia z przestępstwem nie niweluje również art. 61 § 1 pkt 1 kpw („Można odmówić wszczęcia postępowania, a wszczęte umorzyć, także wtedy, jeżeli: w sprawie o ten sam czyn, jako mający jednocześnie znamiona przestępstwa i wykroczenia, postępowanie karne zostało już prawomocnie zakończone orzeczeniem skazu-jącym lub toczy się postępowanie karne z oskarżenia publicznego”). Przepis ten przewiduje jedynie możliwość odmowy wszczęcia lub umorzenia postępowania. Nie ustanawia on zatem, w odróżnieniu od art. 5 § 1 kpw, okoliczności wyłączającej wszczęcie i prowadzenie postę-powania (ujemnej przesłanki procesowej, przeszkody procesowej), a tym samym jest ono prawnie dopuszczalne, choć ze względów celowościowych można go nie prowadzić. Wynika-jący z zasady ne bis in idem zakaz ponownego prowadzenia postępowania ma charakter obli-gatoryjny (bezwzględny), nie zaś fakultatywny (wyjątkiem jest tu jedynie wznowienie postę-powania w sytuacji, gdy zaistnieją nowe lub nowo ujawnione fakty albo jeśli w poprzednim postępowaniu dopuszczono się rażącego uchybienia, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy). Poza tym znaczenie art. 61 § 1 pkt 1 kpw dla zapewnienia standardu ne bis in idem jest istotnie osłabione przez art. 61 § 3 kpw, zgodnie z którym: „W sprawie o wykroczenie, w której odmówiono wszczęcia postępowania lub je umorzono, można podjąć postępowanie w terminie 3 miesięcy od uprawomocnienia się orzeczenia w sprawie o przestępstwo, jeżeli orzeczeniem tym uniewinniono oskarżonego lub umorzono postępowanie, a nie ustała jeszcze karalność wykroczenia”. Regulacja ta umożliwia podjęcie, a następnie prowadzenie postępo-wania wykroczeniowego w sytuacji, gdy w postępowaniu karnym (sensu stricto) o ten sam czyn prawomocnie uniewinniono oskarżonego. To zaś pozostaje w ewidentnej sprzeczności z zasadą ne bis in idem, która zabrania prowadzenia postępowania także wtedy, gdy w drugim postępowaniu „o to samo” oskarżonego prawomocnie uniewinniono. 2.5. Niezgodności art. 10 § 1 kw z zasadą ne bis in idem nie usuwa ujemna przesłanka procesowa z art. 5 § 1 pkt 8 kpw („Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy: postępowanie co do tego samego czynu obwinionego zostało prawomocnie zakończone lub wcześniej wszczęte, toczy się”). W przepisie tym chodzi bowiem wyłącznie o prawomocnie zakończone lub wcześniej wszczęte postępowanie wykroczeniowe, nie zaś o jakiekolwiek inne postępowanie co do tego samego czynu, np. karne sensu stricto, dyscyplinarne czy ad-ministracyjne. 3. Prokurator Generalny (dalej: PG) w piśmie z 29 maja 2015 r. zajął stanowisko, że art. 10 § 1 kw w zakresie, w jakim dopuszcza stosowanie wobec tej samej osoby, za ten OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 6 sam czyn, odpowiedzialności za przestępstwo i za wykroczenie, jest niezgodny z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji i z art. 14 ust. 7 MPPOiP. Ponadto PG wniósł o orzeczenie utraty mocy obowiązującej art. 10 § 1 kw w niekon-stytucyjnym zakresie z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku Trybunału Konsty-tucyjnego w Dzienniku Ustaw. 3.1. Na styku powszechnego prawa karnego i prawa wykroczeń dochodzi do zdefi-niowania idem przez rodzaj kwestii prawnej rozstrzyganej na tle tego samego zachowania (zdarzenia faktycznego), co implikuje odrębność procedur umożliwiających realizację norm prawa materialnego, przewidujących poszczególne kategorie odpowiedzialności prawnej. W konsekwencji zasada ne bis in idem, tak jak została ona ukształtowana w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz ETPC i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie jest realizowana, i to zarówno w aspekcie zakazu ponownego skazania, jak i w aspekcie zaka-zu ponownego postępowania. Przy idealnym zbiegu przestępstwa i wykroczenia, uregulowanym w art. 10 § 1 kw, wymagane jest, co do zasady, prowadzenie o każdy z tych dwóch czynów karalnych odręb-nych postępowań, także wtedy, gdy jedno z tych postępowań zostało już prawomocnie zakoń-czone. Co więcej, w sytuacji zakończenia tych dwóch odrębnych postępowań orzeczeniem skazującym, niektóre z wymierzonych kar za przestępstwo i za wykroczenie podlegają odręb-nemu wykonaniu. 3.2. Prawomocny wyrok wydany w postępowaniu innym niż karne nie stwarza prze-szkód do oceny tego samego czynu z perspektywy odpowiedzialności karnej (art. 17 § 1 pkt 7 kpk), podobnie jak prawomocny wyrok wydany w postępowaniu innym niż w sprawie o wykroczenie nie stwarza przeszkód do oceny tego samego czynu z perspektywy odpowie-dzialności za wykroczenie (art. 5 § 1 pkt 8 kpw). 3.3. W wypadku stwierdzenia przez Trybunał niekonstytucyjności zaskarżonego prze-pisu konieczna będzie interwencja ustawodawcy. Przy idealnym zbiegu przestępstwa z wykroczeniem, stan zgodny z Konstytucją będzie bowiem można osiągnąć przez noweliza-cję obowiązującego prawa, albo w kierunku zachowania tylko jednej procedury (jak się wyda-je karnej), w której sąd będzie mógł orzekać jednocześnie o dwóch zbiegających się ocenach prawnych tego samego zdarzenia (czynu), stosując na przykład reguły kumulatywnej kwalifi-kacji na wzór art. 11 § 2 kk, albo w kierunku wprowadzenia do postępowania karnego oraz do postępowania w sprawach o wykroczenia autonomicznych dla obu tych procedur uregulowań, przewidujących niedopuszczalność (ujemną przesłankę procesową) wszczęcia lub kontynuo-wania postępowania o ten sam czyn oceniany prawnie zarówno jako przestępstwo, jak i wy-kroczenie (art. 17 § 1 pkt 7 kpk i art. 5 § 1 pkt 8 kpw). Wybierając drugie rozwiązanie, trzeba jednak pamiętać, że wprowadzenie do art. 17 § 1 pkt 7 kpk negatywnej przesłanki procesowej w postaci zakazu wszczęcia bądź kontynuo-wania postępowania karnego o przestępstwo, gdy w tej samej sprawie przeciwko tej samej osobie zostało prawomocnie zakończone albo toczy się wcześniej wszczęte postępowanie o wykroczenie, rodzi niebezpieczeństwo zaniechania postępowania o ten zakres kryminalnej zawartości zdarzenia (czynu), który będzie niejednokrotnie o wiele bardziej społecznie szko-dliwy (naganny) niż zakres kryminalnej zawartości tego samego zdarzenia (czynu), prawnie ocenianego jako wykroczenie. Z tego względu PG wniósł o odroczenie o 18 miesięcy utraty mocy obowiązującej art. 10 § 1 kw, w zaskarżonym zakresie. OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 7 II Na rozprawę 1 grudnia 2016 r. stawił się przedstawiciel Rzecznika Praw Obywatelskich. Nie stawili się – mimo prawidłowego zawiadomienia – przedstawiciele Sejmu oraz Prokuratora Generalnego. Przedstawiciel Rzecznika Praw Obywatelskich podtrzymał stanowisko oraz argumentację wyrażone we wniosku. III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Przedmiot zaskarżenia. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: RPO) we wniosku z 19 listopada 2014 r. zakwe-stionował zgodność art. 10 § 1 ustawy z 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (j.t. Dz.U.2013.482; dalej: kw) w zakresie, w jakim dopuszcza stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, odpowiedzialności za przestępstwo i wykroczenie, z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego 22 listopada 1984 r. w Strasburgu (Dz.U.2003.42.364; dalej: Protokół nr 7 do Konwencji) oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19 grudnia 1966 r. (Dz.U.1977.38.167; dalej: MPPOiP). Od wniesienia wniosku do Trybunału Konstytucyjnego przez RPO do momentu orze-kania przez Trybunał kodeks wykroczeń był wielokrotnie zmieniany, a jego aktualny tekst został ogłoszony w Dz.U.2015.1094. Treść kwestionowanego art. 10 § 1 kw nie została zmie-niona i brzmi następująco: „Jeżeli czyn będący wykroczeniem wyczerpuje zarazem znamiona przestępstwa, orze-ka się za przestępstwo i za wykroczenie, z tym że jeżeli orzeczono za przestępstwo i za wykroczenie karę lub środek karny tego samego rodzaju, wykonuje się surowszą karę lub środek karny. W razie uprzedniego wykonania łagodniejszej kary lub środka karnego zalicza się je na poczet surowszych”. Przepis ten jest elementem mechanizmu normatywnego znajdującego zastosowanie w sytuacji zbiegu przepisów prawa wykroczeń i prawa karnego, a więc wtedy gdy ten sam (jeden) czyn sprawcy wyczerpuje zarazem znamiona wykroczenia i przestępstwa. Mechanizm ten współwyznaczają pozostałe przepisy zamieszczone w kolejnych jed-nostkach redakcyjnych art. 10 kw oraz art. 5 § 1 pkt 8 i art. 61 § 1 pkt 1 ustawy 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (j.t. Dz.U.2016.1713; dalej: kpw), a także art. 17 § 1 pkt 7 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (j.t. Dz.U.2016.1749; dalej: kpk). Zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 10 kw „§ 2. Przy zaliczaniu kar przyjmuje się jeden dzień aresztu za równoważny jednemu dniowi pozbawienia wolności, dwóm dniom ograniczenia wolności oraz grzywnie w kwocie od 20 do 150 złotych. § 3. Karę aresztu orzeczoną za wykroczenie uważa się za karę tego samego rodzaju co kara pozbawienia wolności orzeczona za przestępstwo. § 4. Zaliczeniu, o którym mowa w § 1, nie podlegają środki karne w postaci: 1) nawiązki, jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo orzeczono je na rzecz różnych podmiotów; 2) obowiązku naprawienia szkody, jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo orzeczono je w związku z różnym rodzajem szkód”. OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 8 Z kolei art. 5 § 1 pkt 8 kpw stanowi: „Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy: postępowanie co do tego samego czynu obwinionego zostało prawomocnie zakończone lub wcześniej wszczęte, toczy się”. Zgodnie z art. 61 § 1 pkt 1 kpw „Można odmówić wszczęcia postępowania, a wszczęte umorzyć, także wtedy, jeżeli: w sprawie o ten sam czyn, jako mający jednocześnie znamiona przestępstwa i wykroczenia, postępowanie karne zostało już prawomocnie zakończone orzeczeniem skazującym lub toczy się postępowanie karne z oskarżenia publicznego”. W myśl art. 17 § 1 pkt 7 kpk „Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy: postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone albo wcześniej wszczę-te toczy się”. 2. Wzorce kontroli. RPO wskazał jako wzorce kontroli zarówno przepisy Konstytucji – art. 2 i art. 45 ust. 1, jak i umów międzynarodowych chroniących prawa i wolności człowieka – art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji i art. 14 ust. 7 MPPOiP. Wskazane przez RPO wzorce stanowią: – art. 2 Konstytucji: „Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem praw-nym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”; – art. 45 ust. 1 Konstytucji: „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpa-trzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawi-sły sąd”; – art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji: „Nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa”; – art. 14 ust. 7 MPPOiP: „Nikt nie może być ponownie ścigany lub karany za prze-stępstwo, za które już raz został prawomocnie skazany lub uniewinniony zgodnie z ustawą i procedurą karną danego kraju”. 3. Problem konstytucyjny. Problem konstytucyjny w niniejszej sprawie należy ująć w postaci pytania: Czy art. 10 § 1 kw współwyznacza obowiązek prowadzenia dwóch różnych postępowań dotyczących tego samego ontologicznie czynu i w konsekwencji prowadzi do ponoszenia przez tego same-go sprawcę za ten sam czyn podwójnej odpowiedzialności – za przestępstwo i za wykro-czenie, a więc do dwukrotnego skazania sprawcy za ten sam czyn oraz do dwukrotnego wy-mierzenia mu kar i środków karnych? Pozytywna odpowiedź na to pytanie oznaczałaby konieczność orzeczenia niezgodno-ści kwestionowanego przepisu z zasadą ne bis in idem. 4. Zasada ne bis in idem w Konstytucji, Protokole nr 7 do Konwencji oraz Międzyna-rodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych. 4.1. W Konstytucji nie ma wprost wyrażonej zasady ne bis in idem. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zasada ta wyprowadzana jest przede wszystkim z art. 2, rzadziej z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Trybunał wielokrotnie stwierdzał, że zasada ne bis in idem należy do fundamentalnych zasad prawa karnego i jest elementem zasady państwa prawnego. Trybu-nał wyraził także pogląd, że zagwarantowanie rzetelnej i sprawiedliwej procedury sądowej, OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 9 o której mowa w art. 45 ust. 1 Konstytucji, wiąże się m.in. z zakazem dwukrotnego stosowa-nia sankcji wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn. Zasada ne bis in idem ma dwa aspekty, pierwszy – proceduralny, który wyraża się w zakazie wszczynania i prowadzenia postępowań w sprawach karnych dotyczących tej samej osoby i tego samego czynu zagrożonego karą, drugi – zakazie podwójnego (wielokrotnego) karania w sprawach karnych dotyczących tej samej osoby i tego samego czynu zagrożonego karą. Funkcją zasady ne bis in idem jest z jednej strony ochrona praw osoby przed nadużywa-niem przez państwo ius puniendi, tj. ochrona osoby prawomocnie osądzonej w postępowaniu karnym przed ponownym postawieniem jej w stan oskarżenia w sprawie o ten sam czyn, z drugiej zaś ochrona powagi i trwałości prawomocnych orzeczeń sądowych. Treścią konstytucyjnej zasady ne bis in idem jest zakaz ponownego sądzenia lub kara-nia w sprawach karnych dotyczących tej samej osoby i tego samego czynu zagrożonego karą. Stanowi ona tym samym gwarancję, że nikt nie będzie pociągany po raz kolejny do odpowiedzialności karnej za ten sam czyn zabroniony. Wielokrotne karanie tej samej oso-by za to samo zachowanie stanowi bowiem naruszenie zasady proporcjonalności reakcji pań-stwa na naruszenie obowiązku prawnego. Z reguły zasada ne bis in idem ma zastosowanie wtedy, gdy w stosunku do osoby uprzednio ukaranej za popełnienie czynu zabronionego przez prawo karne, wszczyna się po-stępowanie dotyczące tego samego czynu. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego funkcjonuje szerokie rozumienie zasady ne bis in idem obejmującej nie tylko przypadki zbie-gu odpowiedzialności za czyny sankcjonowane z mocy prawa karnego, ale też przypadki zbiegu odpowiedzialności za czyny sankcjonowane z mocy prawa karnego i innych przepi-sów prawa publicznego, w tym prawa administracyjnego, jeśli przewidują one środki o cha-rakterze sankcji. Przy czym ocena, czy dany instrument prawny ma charakter sankcji, należy do Trybunału (zob. wyrok z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/121 i powołane tam orzecznictwo). Trybunał zwracał uwagę, że sama możliwość pociągnięcia jednostki do odpowiedzial-ności w dwóch różnych postępowaniach o charakterze sankcyjnym nie oznacza, że naruszona została zasada ne bis in idem. Uznawał na przykład, że pociągnięcie osoby do odpowiedzialności karnej za popełnienie przestępstwa nie zamyka drogi do pociągnięcia tej samej osoby za ten sam czyn do odpowiedzialności dyscyplinarnej (zob. wyrok z 8 października 2002 r. w sprawie K 36/00). Istotny jest bowiem także charakter i cel określo-nego rodzaju odpowiedzialności o charakterze karnym. Odmienności poszczególnych rodzajów odpowiedzialności mogą wykluczać bowiem naruszenie zasady ne bis in idem. Na powyższą zależność zwrócił uwagę Trybunał w sprawie dotyczącej kumulacji do-datkowego zobowiązania podatkowego z odpowiedzialnością karnoskarbową. Stwierdzając brak naruszenia zasady ne bis in idem, zwrócił uwagę m.in. na inny cel dodatkowego zobo-wiązania podatkowego w stosunku do odpowiedzialności za czyn zabroniony na gruncie pra-wa karnego skarbowego (zob. wyrok z 29 kwietnia 1998 r. w sprawie K 17/97). W ocenie Trybunału, procedura weryfikacji, czy określone przepisy naruszają zasadę ne bis in idem z punktu widzenia zakazu dwukrotnego (wielokrotnego) pociągania do odpowiedzialności karnej za to samo zachowanie, powinna przebiegać dwuetapowo. Po pierwsze, należy ustalić, czy określone środki przewidziane przez ustawodawcę jako reak-cja na określone zachowanie jednostki mają charakter sankcji. Po drugie, jeżeli dwa środki lub więcej środków mają taki charakter, konieczna jest weryfikacja, czy realizują on te same, czy odmienne cele. Realizacja identycznych celów przez różne środki o charakterze sankcji 1 Powołane orzeczenia TK pochodzą z Orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy, http://otkzu.trybunal.gov.pl OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 10 winna co do zasady prowadzić do wniosku o naruszeniu zasady ne bis in idem, wynikającej z art. 2 Konstytucji (zob. wyrok z 21 października 2014 r. w sprawie P 50/13). 4.2. Zasada ne bis in idem została wyrażona wprost w art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji i art. 14 ust. 7 MPPOiP, a więc w umowach międzynarodowych ratyfikowa-nych za zgodą wyrażoną w ustawie, które stosowane są bezpośrednio w polskim systemie prawnym i mają pierwszeństwo przed ustawą. Zgodnie z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji nikt nie może być ponownie są-dzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa. Należy podkreślić, że wykładnia celowo-ściowa treści tego postanowienia wskazuje, iż chodzi tu o zachowania, które w systemie pra-wa państwa- strony Konwencji nie muszą być zdefiniowane jako przestępstwo. Natomiast pojęcie „postępowanie karne” należy definiować jako postępowanie w „sprawie karnej” w rozumieniu art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporzą-dzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.). Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC) postępowaniami karnymi są postępowania, które – oprócz przestępstw – dotyczą również wykroczeń, niektó-rych deliktów prawa podatkowego, a także niektórych deliktów prawa administracyjnego. Ustalenie gałęzi prawa, do której należą przepisy definiujące czyn karalny, stanowi, zdaniem ETPC, jedynie formalny etap badania, czy mamy do czynienia ze sprawą karną (zob. wyroki ETPC z: 8 czerwca 1976 r. w sprawie 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 i 5370/72, Engel i inni p. Holandii2; podobnie: 25 sierpnia 1987 r. w sprawie 9912/82, Lutz p. Niemcom; 22 maja 1990 r. w sprawie 11034/84, Weber p. Szwajcarii). Większą wagę ETPC przykłada bowiem do natury czynu karalnego (zob. wyrok ETPC z 28 czerwca 1984 r. w sprawie 7819/77, Campbell i Fell p. Zjednoczonemu Królestwu) oraz charakteru sankcji grożącej za popełnienie danego czynu karalnego (zob. wyrok ETPC z 2 września 1998 r. w sprawie 27061/95, Kadubec p. Słowacji). 4.3. Art. 14 ust. 7 MPPOiP, stanowiąc, że nikt nie może być ponownie ścigany lub ka-rany za przestępstwo, za które już raz został prawomocnie skazany lub uniewinniony zgodnie z ustawą i procedurą karną kraju, zakazuje nie tylko prowadzenia ponownego procesu, lecz także skazania osoby, wobec której wydane zostało prawomocne orzeczenie sądu. Zgod-nie z wykładnią tego postanowienia dokonaną przez Komitet Praw Człowieka ONZ na tle sprawy obywatela Włoch skazanego przez sąd jego kraju po skazaniu i wymierzeniu mu kary za ten sam czyn w Szwajcarii, zasadę ne bis in idem stosuje się do orzeczeń wydanych w jed-nym kraju (zob. A. P. v. Italy, Communication No. 204/1986, U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/43/40) at 242 (1980)). Nie narusza tej zasady ponowne przeprowadzenie sprawy karnej uzasadnione wyjątkowymi okolicznościami, takimi jak wykrycie poważnych uchybień w po-przednim postępowaniu, które mogły wywrzeć wpływ na wydane w nim orzeczenie (zob. M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, Kehl am Rhein, Strasburg, Darlington Va. 1993, s. 273). 5. Kwestia zgodności art. 10 § 1 kw z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji, a także z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji oraz z art. 14 ust. 7 MPPOiP. 2 Powołane orzeczenia ETPCz pochodzą z bazy ETPCz HUDOC, http://hudoc.echr.coe.int OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 11 5.1. Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny wniosku RPO, Trybunał przypo-mina, że kontrola konstytucyjności ustaw opiera się na założeniu racjonalności ustawodawcy i domniemaniu zgodności kontrolowanych norm z Konstytucją. W kompetencji ustawodawcy jest stanowienie prawa odpowiadającego założonym celom politycznym i gospodarczym oraz przyjmowanie takich rozwiązań prawnych, które jego zdaniem będą najlepiej służyły realiza-cji tych celów. Dopiero gdy ustawodawca wyjdzie poza granice swobody działania i naruszy określoną normę, zasadę lub wartość konstytucyjną, dopuszczalna jest ingerencja Trybunału Konstytucyjnego (zob. orzeczenie z 24 lutego 1997 r. w sprawie K 19/96, pkt III.1 uzasadnie-nia). Trybunał może ingerować w domenę zastrzeżoną dla ustawodawcy tylko w sytua-cjach, gdy kontrolowane unormowania ustawowe godzą w sposób oczywisty w inne normy, zasady czy wartości konstytucyjne. Nie ma zaś podstaw do trybunalskiej ingerencji, gdy ustawodawca wybrał jeden z konstytucyjnie możliwych wariantów unormowania danej kwestii, nawet jeżeli można mieć wątpliwości, czy było ono najlepsze z możliwych (zob. wy-rok z 3 listopada 1998 r. w sprawie K 12/98, pkt III.2 uzasadnienia). 5.2. W nauce prawa karnego wskazuje się, że art. 10 kw reguluje zbieg przepisów dwóch ustaw: kodeksu wykroczeń i ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (j.t. Dz.U.2016.1137; dalej: kk), a więc chodzi o sytuację, gdy ten sam (jeden) czyn wyczer-puje zarazem znamiona wykroczenia i przestępstwa. Zbieg ten musi być przy tym rzeczywisty (realny), a nie jedynie pozorny, a wyeliminowaniu owej pozornej wielości ocen prawnych czynu służą reguły kolizyjne. Zbieg będzie pozorny, jeżeli czyn wypełnia znamiona przestępstwa, w którego opisie zawierają się wszystkie znamiona wykroczenia, a nadto jeszcze inne znamiona, czyli prze-stępstwa, i nie będzie pozorny, jeżeli część znamion wykroczenia w zachowaniu danej osoby nie wchodzi w sferę znamion przestępstwa, które zachowaniem tym dana osoba także popeł-nia (zob. np. T. Grzegorczyk, komentarz do art. 10 kw, [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, 2013, pkt 2, pkt 2; M. Bojarski, komentarz do art. 10 kw, [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, s. 156). 5.3. Zdaniem T. Grzegorczyka, pozorny zbieg przepisów zachodzi wówczas, „gdy za pomocą tzw. reguł kolizyjnych można wyeliminować rzekomą wielość ocen (kwali-fikacji) prawnych danego zachowania” (T. Grzegorczyk, komentarz do art. 9 kw, [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, op. cit., pkt 1). Do reguł kolizyjnych należą: a) reguła specjalności w myśl której przepis szczególny wyłącza przepis ogólny (lex specialis derogat legi generali); przepisem szczególnym jest przepis, który poza znamio-nami występującymi w przepisie ogólnym zawiera inne jeszcze dodatkowe znamiona szcze-gólne, np. przepisami szczególnymi wobec przepisu ogólnego kradzieży (art. 119 kw) będą art. 120 kw (kradzież drzewa z lasu) czy art. 123 kw (kradzież ogrodowa); b) reguła pochłaniania (konsumpcji), zgodnie z którą przepis pochłaniający wyłącza przepis pochłaniany (lex consumens derogat legi consumptae), co ma miejsce wówczas, gdy określony przepis zawiera w sobie okoliczności ujęte w znamionach jeszcze innego przepisu, np. art. 94 § 1 kw (prowadzenie pojazdu bez uprawnień) pochłania zachowanie wskazane w art. 95 kw (prowadzenie pojazdu bez dokumentów); c) reguła subsydiarności, według której przepis podstawowy wyłącza przepis dopeł-niający (lex primaria derogat legi subsidiariae); chodzi tu o sytuacje, gdy określony przepis ma zastosowanie jedynie wtedy, gdy zachowanie nie wypełnia znamion innego przepisu; przykładem może tu być art. 165 kw, który zakazuje płoszenia, ścigania, ranienia lub zabijania dziko żyjących zwierząt poza czynnościami związanymi z polowaniem OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 12 lub ochroną zwierząt, ale pod warunkiem, że czyn z mocy innego przepisu nie jest zagrożony karą surowszą. Takimi przepisami surowszymi mogą być art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z 13 paź-dziernika 1995 r. – Prawo łowieckie (j.t. Dz.U.2015.2168, ze zm.; dalej: prawo łowieckie) (przetrzymywanie zwierzyny, np. schwytanej, bez zezwolenia) czy art. 53 pkt 4 i 5 prawa łowieckiego (polowanie bez uprawnień i wchodzenie w posiadanie zwierzyny m.in. za pomo-cą środków wybuchowych, trucizn, wnyków, dołów czy karmy o właściwościach odurzają-cych) (tamże). Jeżeli czyn narusza dwa przepisy lub więcej przepisów prawa wykroczeń, a żadna ze wskazanych reguł nie ma zastosowania, mamy do czynienia z rzeczywistym zbiegiem przepisów. 5.4. Jako przykład pozornego zbiegu wykroczenia z przestępstwem T. Grzegorczyk podał czyn zawierający: znamiona wykroczenia z art. 86 § 1 kw oraz znamiona przestępstwa z art. 177 kk, podnosząc, że ,,[j]eżeli (...) prowadzący pojazd, nie zachowując należytej ostrożności powoduje zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu (art. 86 § 1 k.w.), ale doprowadza w ten sposób do wypadku drogowego (art. 177 k.k.), to skoro znamieniem przestępstwa wy-padku jest naruszenie zasad bezpieczeństwa ruchu, wykroczenie z art. 86 § 1 uznać należy za pochłonięte przez spowodowanie tego wypadku” (T. Grzegorczyk, komentarz do art. 10 kw, [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, op. cit., pkt 2). 5.5. Z kolei zbieg wykroczenia z przestępstwem będzie realny, jeżeli np. „prowadzący pojazd w stanie nietrzeźwości (art. 178a § 1 k.k.), prowadzi go jednocześnie nie mając uprawnień do prowadzenia pojazdów (art. 94 § 1 k.w.) albo bez wymaganych dokumentów (art. 95 k.w.)”. (tamże). 5.6. Podobnie realny (rzeczywisty, właściwy) i pozorny zbieg przepisów ustawy defi-niował A. Wąsek. Jego zdaniem, „rzeczywisty zbieg przepisów ustawy zachodzi wtedy, gdy czyn realizuje znamiona dwu lub więcej typów czynów zabronionych, określonych w dwu lub więcej przepisach ustawy karnej (przypadek krzyżowania się, interferencji). Natomiast pozor-ny zbieg przepisów ustawy zachodzi wtedy, gdy prima facie wydaje się, że czyn realizuje znamiona dwóch lub więcej czynów zabronionych, ale przy bliższej analizie okazuje się, że pomiędzy zakresami znamion tychże typów czynów zabronionych nie zachodzi stosunek krzyżowania się, lecz wykluczania się” (A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, Tom I (art. 1-31), Gdańsk 1999, s. 156). 5.7. A. Zoll, sformułowaną przez A. Wąska definicję rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy, uzupełnił o stwierdzenie, że zachodzi on wówczas, gdy „nie da się oddać w kwalifi-kacji prawnej zawartości bezprawia (...) czynu pomijając któryś ze zbiegających się przepi-sów” i dodaje, że ,,[w]arunkiem zachodzenia zbiegu właściwego jest krzyżowanie się zakre-sów przepisów. (...) Przy zbiegu właściwym nie można zastosować zasady lex primaria dero-gat legi subsydiariae ani zasady lex consumens derogat legi consumptae” (A. Zoll, komentarz do art. 11 kk, [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Część I. Komentarz do art. 1-52, War-szawa 2016, uwaga 27 i 30). 5.8. W nauce prawa karnego przyjmuje się, że rzeczywisty (realny, właściwy) zbieg przepisów ustawy może zostać uregulowany w oparciu o jedną z trzech koncepcji: 1) kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu (tzw. kumulatywny zbieg przepisów); 2) zbiegu eliminacyjnego (tzw. eliminacyjny zbieg przepisów); 3) idealnego zbiegu czynów karalnych. OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 13 W przypadku kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu sąd skazuje sprawcę za jedno przestępstwo – zgodnie z podstawowym założeniem, że jeden czyn może stanowić jedno przestępstwo – na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów. W systemie polskiego prawa karnego kumulatywny zbieg przepisów ustawy odgrywa dominującą rolę – został przewidziany w kodeksie karnym, jako jedyne rozwiązanie właści-wego zbiegu przepisów (art. 11 § 2 kk), a także w art. 7 § 1 ustawie z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (j.t. Dz.U.2013.186, ze zm.), w odniesieniu do właściwego zbiegu przepisów definiujących czyny zabronione jako przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (zbiegu przepisów prawa karnego skarbowego). Ratio legis takiej regulacji właści-wego zbiegu przepisów akcentuje potrzebę zobrazowania w kwalifikacji prawnej czynu całej zawartości jego kryminalnego bezprawia. Eliminacyjny zbieg przepisów ustawy polega na kwalifikowaniu czynu sprawcy, w przypadku właściwego zbiegu przepisów, z przepisu przewidującego najsurowszą karę. W systemie polskiego prawa karnego eliminacyjny zbieg przepisów jest przyjęty w kodeksie wykroczeń w odniesieniu do właściwego zbiegu przepisów definiujących wykro-czenia (art. 9 § 1 kw). Nie pozwala to na ukazanie w kwalifikacji prawnej całej zawartości kryminalnej czynu. Idealny zbieg czynów karalnych jest rozwiązaniem właściwego zbiegu przepisów opartym na zasadzie fikcji wielości czynów zabronionych zrealizowanych jednym, tym sa-mym czynem sprawcy. Jest to konstrukcja, która stanowi wyjątek od dominującej w systemie polskiego prawa zasady, wyrażonej m.in. w art. 11 § 1 kk, że jeden czyn stanowi jedno prze-stępstwo. W przypadku idealnego zbiegu czynów karalnych sprawca odpowiada odrębnie z każdego z naruszonych przepisów. 5.9. Dla oceny zgodności art. 10 § 1 kw z zasadą ne bis in idem istotne znaczenie ma kontekst normatywny, w jakim występuje ten przepis, oraz sposób jego interpretacji. Uczestnicy postępowania w niniejszej sprawie mają rację wskazując, że kwestionowa-ny przepis reguluje tzw. rzeczywisty zbieg przepisów (idealny zbieg), który zachodzi wów-czas, gdy sprawca jednym czynem urzeczywistnia znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach stanowiących wykroczenie i przestępstwo jednocześnie, a nie udaje się dokonać redukcji wielości ocen do jednego tylko przepisu. Zbieg przepisów jest pozorny, jeżeli czyn wypełnia znamiona przestępstwa, w opisie którego zawierają się wszystkie znamiona wykroczenia (sprawca powinien tu odpowiadać tylko za przestępstwo), a nie jest pozorny, jeżeli część znamion wykroczenia w zachowaniu sprawcy nie wchodzi w sferę znamion przestępstwa, które przez zachowanie to sprawca także popełnia. Prowadzi się wówczas dwa postępowania – wykroczeniowe i karne, a sąd wymierza kary i środki karne zarówno za przestępstwo, jak i wykroczenie. Konsekwencje art. 10 § 1 kw są tylko do pewnego stopnia łagodzone: 1) jeżeli za przestępstwo i za wykroczenie sąd orzekł karę lub środek karny tego samego rodzaju, wy-konuje się tylko surowszą karę lub środek karny, a w razie uprzedniego wykonania łagodniej-szej kary lub środka karnego, zalicza się je na poczet kar lub środków karnych surowszych, przyjmując, że przy zaliczaniu kar jeden dzień aresztu uznaje się za równoważny jednemu dniowi pozbawienia wolności, dwóm dniom ograniczenia wolności oraz grzywnie w kwocie od 20 do 150 zł (art. 10 § 1 i 2 kw); 2) karę aresztu orzeczoną za wykroczenie uważa się za karę tego samego rodzaju co kara pozbawienia wolności orzeczona za przestępstwo (art. 10 § 3 kw). 5.10. Mają też rację uczestnicy postępowania, twierdząc, że łagodzenie konsekwencji art. 10 § 1 kw nie jest wystarczające, ponieważ zgodnie z art. 10 § 4 kw zaliczeniu nie podlegają dwa środki karne: nawiązka, jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo sąd orzekł OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 14 je na rzecz różnych podmiotów, oraz obowiązek naprawienia szkody, jeżeli za wykroczenie i za przestępstwo sąd orzekł je w związku z różnym rodzajem szkód, co skutkuje konieczno-ścią ich odrębnego wykonywania. 5.11. Trybunał stwierdza, że uczestnicy postępowania w niniejszej sprawie nie zwróci-li jednakże należytej uwagi na wykładnię w zgodzie z Konstytucją oraz umowami międzyna-rodowymi ratyfikowanymi za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, a więc na dyrektywy wykładni systemowej pionowej, które nakazują tak interpretować przepisy prawne, aby uzy-skane normy prawne były zgodne z treścią norm aktów hierarchicznie wyższych. W szcze-gólności Trybunał wskazuje, że orzecznictwo ETPC dostarcza przykładów, iż w pewnych sytuacjach ponowne skazanie czy prowadzenie postępowania karnego za określone zachowa-nia nie prowadzi do naruszenia zasady ne bis in idem wyrażonego w art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji. 5.12. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETPC, zasada ne bis in idem znajduje za-stosowanie w sprawach karnych. O tym, czy mamy do czynienia ze sprawą karną, przesądzają trzy kryteria, powszechnie znane jako kryteria Engela. Pierwszym kryterium jest kwalifikacja prawna czynu w systemie prawnym państwa-strony Konwencji, drugim jest charakter czynu, a trzecim jest stopień surowości kary, który poniesie sprawca. Pierwsze kryterium nie ma cha-rakteru rozstrzygającego, z kolei drugie i trzecie kryterium ETPC stosuje alternatywnie (tzn. wystarczające jest stwierdzenie, że przynajmniej jedno z tych kryteriów prowadzi do uznania, że sankcja ma charakter karny). Jeżeli jednak odrębne rozpatrzenie obu kryteriów nie prowa-dzi do jasnego wyniku, traktuje się je również kumulatywnie (zob. wyrok z 8 czerwca 1976 r. w sprawie 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 i 5370/72, Engel i inni p. Holandii, pkt 82). W wyroku z 10 lutego 2009 r. w sprawie 14939/03, Zolotukhin p. Rosji, Wielka Izba ETPC podsumowała dorobek orzeczniczy i stwierdziła, że do naruszenia zasady ne bis in idem dochodzi w sytuacji oskarżenia albo sądzenia za przestępstwo, prawomocnie już osą-dzone, o ile związane jest ono z identycznymi faktami albo istotnie takimi samymi. Należy zatem skoncentrować się na faktach, które stanowią zespół konkretnych okoliczności faktycz-nych dotyczących tego samego oskarżonego, i które są nierozerwalnie ze sobą powiązane w czasie oraz przestrzeni, a także których istnienie należy wykazać, aby zapewnić skazanie lub wszczęcie postępowania (zob. pkt 82 i 84). Ustalenia te znalazły potwierdzenie w późniejszym orzecznictwie ETPC (zob. np. wy-roki z: 18 października 2011 r. w sprawie 53785/09, Tomasović p. Chorwacji, pkt 19-23; 11 grudnia 2012 r. w sprawie 3653/05, 14729/05, 20908/05, 26242/05, 36083/05 i 16519/06, Asadbeyli i inni p. Azerbejdżanowi, pkt 150-154; 12 grudnia 2013 r. w sprawie 20383/04, Khmel p. Rosji, pkt 58-62; 14 stycznia 2014 r. w sprawie 32042/11, Muslija p. Bośni i Herce-gowinie, pkt 25-30; 20 maja 2014 r. w sprawie 37394/11, Glantz p. Finlandii, pkt 48-50; 10 lutego 2015 r. w sprawie Kiiveri p. Finlandii, skarga nr 53753/12, pkt 34; 16 czerwca 2016 r. w sprawie 44396/05, Igor Tarasov p. Ukrainie, pkt 26). Gwarancja określona w art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji znajduje zastosowa-nie w wypadku wszczęcia nowego postępowania, gdy wyrok uniewinniający lub skazujący nabył już powagę rzeczy osądzonej. W tym momencie dostępny materiał musi zawierać decy-zję o zakończeniu pierwszego „postępowania karnego” i listę przedstawionych zarzutów przeciwko osobie w nowym postępowaniu. Z reguły dokumenty te zawierają zestawienie do-tyczące faktów zarówno przestępstwa już osądzonego, jak i przestępstwa, o które oskarżono. Ustalone fakty są odpowiednim punktem wyjścia oceny, czy fakty w obu postępowaniach były identyczne lub zasadniczo takie same. Ustalenie tożsamości czynów powinno zatem koncentrować się na tych faktach, które stanowią zbiór konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących tego samego oskarżonego i nierozdzielnie ze sobą związanych w czasie i prze- OTK ZU A/2016 K 45/14 poz. 99 15 strzeni, których istnienie musi być wykazane w wyroku lub postanowieniu o wszczęciu po-stępowania karnego. 5.13. Biorąc pod uwagę te judykaty ETPC należy stwierdzić, że art. 10 § 1 kw nie prowadzi do naruszenia zasady ne bis in idem, jeżeli sądy stosują go tylko w sytuacji oskarżenia albo sądzenia za przestępstwo albo wykroczenie, prawomocnie już wcześniej osą-dzone, o ile nie jest ono związane z identycznymi faktami albo istotnie takimi samymi. Próbując użyć tradycyjnych pojęć nauki prawa karnego, przedstawiony pogląd można ująć następująco: sąd, stosując art. 10 § 1 kw musi stwierdzić, że część znamion wykroczenia w zachowaniu sprawcy nie wchodzi w sferę znamion przestępstwa i tylko wobec nich może dojść do oskarżenia albo sądzenia, gdy pozostałe zostały już prawomocnie osądzone. 5.14. Cechą konstrukcji idealnego zbiegu przestępstwa i wykroczenia jest to, że dany czyn kryminalny dzieli się na przestępstwo i wykroczenie. Zasada ne bis in idem zakazuje prowadzenia sprawy i karania tej samej osoby dwa razy za to samo. Tego zakazu nie narusza wniesienie osobnego aktu oskarżenia o przestępstwo i wniosku o ukaranie za wykroczenie, sądzenie oraz karanie za różne fragmenty czynu sprzecznego z prawem karnym, jak ma to miejsce w sytuacji idealnego zbiegu przestępstwa i wykroczenia. 5.15. Trybunał jest świadomy, że zagadnienia zbiegu przepisów ustawy oraz tożsamo-ści czynu są jednymi z najbardziej trudnych zagadnień prawa karnego tak w doktrynie praw-niczej, jak i judykaturze. Rolą Trybunału nie jest jednak rozstrzyganie sporów toczonych od lat w nauce prawa karnego, ale orzekanie o zgodności z Konstytucją kwestionowanych regu-lacji prawnych. 5.16. Jednocześnie Trybunał przypomina, że ciężar dowodu spoczywa na podmiocie kwestionującym zgodność ustawy z Konstytucją i dopóki nie powoła on konkretnych i przekonujących argumentów prawnych na rzecz swojej tezy, dopóty Trybunał uznawać będzie kontrolowane regulacje za konstytucyjne. RPO, kwestionując art. 10 § 1 kw, nie przedstawił konkretnych i przekonujących argumentów prawnych świadczących o tym, że jest on niezgod-ny z zasadą ne bis in idem wyprowadzaną z art. 2 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji, a także z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji oraz z art. 14 ust. 7 MPPOiP. RPO nie wskazał w ogóle orzecznictwa sądów, zwłaszcza Sądu Najwyższego, które potwierdzałoby zarzut naruszenia zasady ne bis in idem w rozpatrywanej sprawie. Wskazania takiego orzecznictwa brak również w stanowiskach pozostałych uczestników postępowania w niniejszej sprawie: Sejmu i Prokuratora Generalnego. Analiza judykatów SN dowodzi, że sąd ten interpretuje art. 10 § 1 kw w zgodzie z zasadą ne bis in idem, a więc w taki sposób, by nie dochodziło do podwójnego karania tego samego sprawcy za to samo (zob. np. wyroki z: 21 października 2010 r. w sprawie V KK 291/103; z 17 października 2013 r. w sprawie IV KK 147/13; 18 listopada 2015 r. w sprawie V KK 189/15; 21 stycznia 2016 r. w sprawie II KK 370/15; oraz postanowienia z: 12 października 2011 r. w sprawie III KK 145/11; 27 marca 2014 r., w sprawie I KZP 1/14 i 15 września 2016 r. w sprawie II KK 129/16). 5.17. Konkludując, Trybunał stwierdza, że art. 10 § 1 kw jest zgodny z zasadą ne bis in idem wyprowadzaną z art. 2 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji, a także art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji oraz z art. 14 ust. 7 MPPOiP. Z przedstawionych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji. 3 Powołane orzeczenia Sądu Najwyższego pochodzą z bazy orzeczeń SN, http://www.sn.pl/ orzecznic-two/SitePages/Baza_orzeczen.aspx