K 5/16

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 17 grudnia 2019 r. Pozycja 66 POSTANOWIENIE z dnia 26 listopada 2019 r. Sygn. akt K 5/16 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Julia Przyłębska – przewodniczący Grzegorz Jędrejek Zbigniew Jędrzejewski Leon Kieres Mariusz Muszyński Justyn Piskorski Piotr Pszczółkowski Małgorzata Pyziak-Szafnicka Stanisław Rymar Wojciech Sych Michał Warciński Jarosław Wyrembak Andrzej Zielonacki – sprawozdawca, po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 listopada 2019 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności: art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.) w zakresie, w jakim nie przewiduje wydawania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego, z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, p o s t a n a w i a: na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072 oraz z 2019 r. poz. 125) umorzyć postępowanie. Orzeczenie zapadło większością głosów. UZASADNIENIE I 1. W piśmie z 21 stycznia 2016 r. (znak: KMP.571.83.2014.MMa) Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: Rzecznik lub RPO) złożył wniosek o orzeczenie przez Trybunał Kon- OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 2 stytucyjny, że art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.; dalej: k.k.w.) w zakresie, w jakim nie przewiduje wydawania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego, jest nie-zgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Rzecznik wskazał, że kontrola osobista osób pozbawionych wolności jest „niezmiernie inwazyjna”, ponieważ polega na oględzinach ciała oraz sprawdzeniu odzieży, bielizny i obuwia, a także przedmiotów posiadanych przez skazanego. W celu dokonania kontroli oso-bistej pozbawiony wolności ma rozebrać się do naga, a dodatkowo również przykucnąć lub umożliwić wgląd do naturalnych otworów w ciele oraz umożliwić sprawdzenie odzieży, bie-lizny i obuwia, a także posiadanych przedmiotów. Ustawodawca wyłączył z obowiązku podejmowania decyzji przez dyrektora kontrolę osobistą skazanych, której przesłanki i warunki zostały określone w art. 116 § 2 i 3 k.k.w. W przepisach dotyczących dokonywania kontroli osobistych ustawodawca nie używa pojęcia decyzja, przyjmując zapewne, że wskazanie tego wprost w przepisie powodowałoby, iż do tych decyzji znajdowałby zastosowanie art. 7 k.k.w. Ponadto kontroli w trybie art. 7 k.k.w. podlegają jedynie decyzje określonych podmiotów (np. dyrektora zakładu karnego, ale już nie funkcjonariusza Służby Więziennej). Dyrektor Generalny lub dyrektor okręgowy Służby Więziennej (art. 78 § 2 k.k.w.), jak też sędzia penitencjarny (art. 34 § 1 k.k.w.) nie mogą dokonać oceny decyzji w przedmiocie kontroli osobistej i ewentualnego jej uchylenia jako sprzecznej z prawem, ponieważ czynność poddania kontroli osobistej w świetle k.k.w. nie jest decyzją, na którą służy środek zaskarże-nia do sądu. Zdaniem RPO przepisy prawa normujące dokonywanie kontroli osobistej powinny za-pewniać jednostce właściwe gwarancje proceduralne pozwalające ustalić, w sposób niezależny od organu podejmującego decyzję w tej mierze, czy władza nie przekroczyła granic zakreślo-nych przez ustawodawcę. Z tego względu dokonanie kontroli osobistej powinno następować po wydaniu decyzji, która podlega kontroli przez sąd. 2. W piśmie z 23 lutego 2017 r. (znak: BAS-WPTK-741/16), w imieniu Sejmu Rze-czypospolitej Polskiej, stanowisko w sprawie zajął Marszałek Sejmu, który wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: uotpTK), a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o orzeczenie, że art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 k.k.w. w zakresie, w jakim nie przewiduje wydawania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego, jest zgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 2.1. Zdaniem Marszałka Sejmu RPO nie przedstawił wyczerpującej argumentacji uza-sadniającej funkcjonalne powiązanie pomiędzy wydaniem decyzji o kontroli osobistej skaza-nego a dokumentowaniem jej przebiegu. W szczególności Rzecznik nie odniósł się w żaden sposób do formy i treści decyzji wydawanej na podstawie zaskarżonych przepisów. 2.2. Odnosząc się do zarzutów RPO, Marszałek Sejmu wskazał, że orzekanie kary po-zbawienia wolności wymaga istnienia rozbudowanego instrumentarium prawnego związane-go z detencją skazanego. Uregulowania wymagają bowiem wszystkie te sfery życia, które od momentu wdrożenia kary do wykonania będą realizowane w warunkach izolacji. Po pierwsze – niezbędne jest zapewnienie bezpieczeństwa i porządku wśród osadzonych w zakładzie kar-nym. Administracja zakładu karnego ma obowiązek podejmowania odpowiednich działań celem zapewnienia skazanym bezpieczeństwa osobistego w czasie odbywania kary. Z obo-wiązkiem tym koresponduje zadanie Służby Więziennej zapewnienia w zakładach karnych i aresztach śledczych porządku i bezpieczeństwa. Po drugie – organizacja życia w zakładzie OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 3 karnym musi służyć realizacji celów kary wskazanych przez ustawodawcę, tj. wzbudzaniu w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa. Obowiązek zapewnienia porządku i bezpieczeństwa rozciąga się także na osoby tym-czasowo aresztowane. Za wprowadzeniem stosownych ograniczeń dla wolności osobistej tymczasowo aresztowanych przemawiają względy związane ze stosowaniem środków zapo-biegawczych, w szczególności zabezpieczenie prawidłowego toku postępowania karnego. Kontrola osobista jest – co do zasady – prowadzona ad hoc, wobec powzięcia przez funkcjonariusza Służby Więziennej przekonania o potrzebie podjęcia stosownych działań. Kontrola osobista może być przeprowadzona w każdym czasie. Przesłanką przeprowadzenia kontroli są względy porządku lub bezpieczeństwa. Gdy okoliczności faktyczne wskazują na zaistnienie takiego właśnie wypadku, funkcjonariusz Służby Więziennej może przeprowadzić kontrolę osobistą skazanego lub kontrolę pomieszczenia zgodnie z przepisami prawa normu-jącymi przeprowadzenie tych kontroli. Działania funkcjonariuszy Służby Więziennej podlegają nadzorowi sędziego peniten-cjarnego sądu okręgowego, w którego okręgu wykonywane są kary lub inne środki przymusu skutkujące pozbawieniem wolności. Sędzia penitencjarny, poza sprawowaniem nadzoru peni-tencjarnego, wykonuje ponadto czynności zastrzeżone dla sądu penitencjarnego. Sędzia penitencjarny organizacyjnie i podmiotowo przynależy do władzy sądowniczej, przy czym nadzór penitencjarny należy postrzegać jako działalność specyficzną, niemieszczą-cą się w kategoriach stricte orzeczniczych. Sędzia sądu penitencjarnego (sądu okręgowego), sprawującego działalność orzeczniczą w toku postępowania wykonawczego, może być jedno-cześnie sędzią penitencjarnym realizującym nadzór penitencjarny. Wiązki kompetencji orzeczniczych i nadzorczych mogą zatem prowadzić do tego samego podmiotu, który – za-leżnie od charakteru podejmowanych czynności – działa w jednym z wymienionych wyżej trybów. Z tego powodu nadzór penitencjarny charakteryzuje się jako proces kontroli działal-ności organów, powołanych do wykonywania środków izolacyjnych, połączony z możliwo-ścią pomocy, wpływu, a także modyfikacji tej działalności, realizowany przez sędziego peni-tencjarnego występującego jako organ niezależny, odrębny organizacyjnie, ale zwierzchni funkcjonalnie, w celu zapewnienia legalności i prawidłowości postępowania wykonawczego. Zdaniem Marszałka Sejmu nie można mówić o naruszeniu przez zaskarżone przepisy art. 45 ust. 1 Konstytucji. Kwestia przestrzegania praw skazanego i zapewnienia ochrony przed bezprawnymi działaniami administracji penitencjarnej stanowi jeden z fundamentów instytucji nadzoru penitencjarnego. Jednocześnie specyfika wykonywania środków o chara-kterze izolacyjnym wymusza ograniczenie praw osoby pozbawionej wolności, w tym poprzez stosowanie kontroli osobistej. Zadaniem ustawodawcy jest w takiej sytuacji dopasowanie do stosowanych środków ingerencji odpowiednich instrumentów ochrony praw jednostki. Nie ule-ga przy tym wątpliwości, że konstytucyjne prawo do sądu nie jest prawem absolutnym, a ustawodawca jest legitymowany do jego ograniczania. 2.3. Marszałek Sejmu podniósł także, że zakwestionowane przez Rzecznika przepisy nie wyłączają dochodzenia praw i wolności naruszonych w wyniku nielegalnego stosowania kontroli osobistej na drodze powództwa o ochronę dóbr osobistych. Także instytucja nadzoru penitencjarnego afirmuje prawo do sądu, powierzając organowi sądowemu – sędziemu peni-tencjarnemu – sprawowanie kontroli nad zgodnym z prawem wykonywaniem kary pozbawie-nia wolności oraz tymczasowego aresztowania. Skazany ma możliwość wystąpienia z wnio-skiem o zainicjowanie postępowania karnego, w toku którego może żądać orzeczenia obo-wiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody lub zadośćuczynienia za doznaną OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 4 krzywdę. Ekscesywne wykonywanie kontroli osobistej może bowiem wypełniać znamiona czynu penalizującego znęcanie się fizyczne lub psychiczne nad osobą prawnie pozbawioną wolności. 3. W piśmie z 7 sierpnia 2017 r. (sygn. akt PK VIII TK 49.2016) stanowisko w sprawie zajął Prokurator Generalny, który wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 uotpTK w związku z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r. – Przepisy wprowadza-jące ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074), a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o orzeczenie, że art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 k.k.w. w zakresie, w jakim nie przewiduje wydawania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego, jest zgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 3.1. W ocenie Prokuratora Generalnego wprowadzenie postulowanego przez RPO unormowania, polegającego na obarczeniu wyłącznie dyrektora zakładu karnego obowiązkiem decydowania o przeprowadzeniu każdej kontroli osobistej w stosunku do wszystkich skaza-nych odbywających w tymże zakładzie karnym karę pozbawienia wolności, mogłoby zniwe-czyć cel, któremu kontrola ta ma służyć. Jej przeprowadzenie ma bowiem na celu natychmia-stowe zażegnanie realnego niebezpieczeństwa dla zakładu karnego, pozostałych skazanych oraz innych osób, w tym także dla samego skazanego, którego kontrola dotyczy. 3.2. Zdaniem Prokuratora Generalnego pomiędzy materią pominiętą w zaskarżonej re-gulacji a materią w niej uwzględnioną brak jakościowej tożsamości, a nawet daleko idącego podobieństwa. Ponadto – na poziomie Konstytucji – brak nakazu uregulowania kwestii pomi-niętych wskazanych przez Rzecznika. Konstytucja nie gwarantuje skazanym prawa do zaskar-żenia – w trybie skargi kierowanej do sądu penitencjarnego, o której mowa w art. 7 § 1 k.k.w. – „decyzji” o przeprowadzeniu kontroli osobistej, a już z całą pewnością nie gwarantuje ska-zanym, aby każdą „decyzję” w tego rodzaju sprawach podejmował dyrektor zakładu karnego. Brak na poziomie konstytucyjnym nakazu uregulowania kwestii pominiętych konkretnie w sposób wskazany przez RPO jest tym bardziej widoczny, jeżeli przeanalizować sposób sformułowania zarzutu wniosku, z którego wynika, że intencją Rzecznika jest to, aby – w na-stępstwie wyroku Trybunału Konstytucyjnego – ustawodawca został zobowiązany do wpro-wadzenia normy przyznającej dyrektorowi zakładu karnego kompetencję do wydawania de-cyzji także w każdej sprawie w przedmiocie kontroli osobistej skazanego; decyzja ta – czego już jednak treścią zarzutu nie objęto – stosownie do art. 7 § 1 k.k.w. będzie zaś podlegała kon-troli sądu penitencjarnego co do jej zgodności z prawem. Jednakże brak ustawowej kompe-tencji do wydania przez dyrektora zakładu karnego decyzji o przeprowadzeniu kontroli osobi-stej skazanego per se nie narusza Konstytucji, ponieważ żaden przepis ustawy zasadniczej (w tym zwłaszcza wzorce kontroli wskazane przez RPO) nie obliguje do przyznania dyrekto-rowi zakładu karnego tego rodzaju kompetencji. W konsekwencji, sformułowany przez Rzecznika zarzut odnośnie do zaskarżonej re-gulacji w istocie zmierza do zakwestionowania zaniechania prawodawczego, którego kontrola zgodności z Konstytucją jest niedopuszczalna. 3.3. Na wypadek uznania przez Trybunał, że wydanie w niniejszej sprawie wyroku jest dopuszczalne, Prokurator Generalny podniósł, że – podobnie jak w przypadku stosowania wobec skazanego środków przymusu bezpośredniego – skazany, wobec którego przeprowadzo-no kontrolę osobistą, ma możliwość odwołania się do sądu. Rzecznik Praw Obywatelskich nie wziął bowiem pod uwagę istnienia środków prawnych innych niż skarga na decyzję organów postępowania wykonawczego, z których osoba pozbawiona wolności może skorzystać, gdy OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 5 chce zakwestionować legalność i prawidłowość działań podejmowanych przez funkcjonariuszy służby więziennej, w szczególności możliwości złożenia skargi w trybie nadzoru penitencjar-nego. Ponadto w sytuacji przeprowadzenia kontroli osobistej w sposób – w ocenie skazanego nieprawidłowy – skazany nie ma zamkniętej drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności i praw, gdyż – jak każdy inny pokrzywdzony – ma on prawo do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przez funkcjonariusza Służby Więziennej przestępstwa lub docho-dzenia w procesie cywilnym roszczeń majątkowych z tytułu szkody poniesionej w wyniku kon-troli osobistej. II Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Rzecznika Praw Obywatelskich (da-lej też: Rzecznik lub RPO) wnioskiem z 21 stycznia 2016 r., który wpłynął do Trybunału 22 stycznia 2016 r. Zgodnie z art. 1 w związku z art. 23 pkt 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyj-nym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074, ze zm.; dalej: przepisy wprowadzające) 3 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072, ze zm.; dalej: uotpTK) – z wyjątkiem art. 1-6 (które weszły w życie 20 grudnia 2016 r.) oraz art. 16-32 (które weszły w życie 1 stycznia 2018 r.). W myśl art. 9 przepisów wprowa-dzających, do postępowań przed Trybunałem, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie uotpTK, stosuje się przepisy tej ustawy (ust. 1), zaś czynności procesowe dokonane w tych postępowaniach na podstawie dotychczasowych przepisów pozostają w mo-cy (ust. 2). W związku z powyższym do postępowania zainicjowanego rozpatrywaną skargą kon-stytucyjną zastosowanie znajdą przepisy uotpTK. 2. Rzecznik zakwestionował zgodność art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.; obo-wiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 676, ze zm.; dalej: k.k.w.) w zakresie, w jakim nie przewiduje wydawania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego, z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Zdaniem RPO norma wynikająca z art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 k.k.w. byłaby zgodna z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji, gdyby przewidywała wydanie decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego i dzięki temu nie zamykała skazanemu drogi do „we-ryfikacji decyzji organu wykonującego karę pozbawienia wolności czy środek zapobiegawczy tymczasowego aresztowania przez sąd penitencjarny”. Rzecznik kwestionuje zatem określoną treść normatywną ze względu na to, że usta-wodawca nie unormował pewnych kwestii, które – w ocenie RPO – powinien był unormo-wać, ponieważ wymaga tego art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 3. Zgodnie z art. 47 ust. 2 pkt 4 uotpTK uzasadnienie wniosku inicjującego postępo-wanie przed Trybunałem Konstytucyjnym zawiera „wskazanie argumentów lub dowodów na poparcie zarzutu niekonstytucyjności”. Obowiązujący w dacie wniesienia wniosku art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 2015 r.) również wymagał, by wniosek podmiotu, o którym mo-wa w art. 191 ust. 1 pkt 1-5 Konstytucji zawierał „uzasadnienie zarzutu niezgodności przed- OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 6 miotu kontroli ze wskazanym wzorcem kontroli, z powołaniem argumentów lub dowodów na jego poparcie”. 3.1. Ustalając warunki właściwego wywiązania się przez podmiot inicjujący kontrolę konstytucyjności prawa z wymogu uzasadnienia postawionego zarzutu niekonstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że nie czyni zadość rozważanej powinności samo przywołanie przepisu stanowiącego przedmiot kontroli i przepisu będącego wzorcem tej kontroli (nawet wraz z podaniem sposobu rozumienia obu wymienionych przepisów), bez przedstawienia chociażby jednego argumentu wskazującego na niezgodność tych regulacji prawnych. Co więcej, nie realizują rozpatrywanego wymagania również uwagi nazbyt ogólne, niejasne czy też czynione jedynie na marginesie innych rozważań (zob. w szczególności: wy-roki pełnego składu TK z 31 lipca 2015 r., sygn. K 41/12, OTK ZU nr 7/A/2015, poz. 102 oraz 4 listopada 2015 r., sygn. K 1/14, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 163; wyroki TK z 5 czer-wca 2014 r., sygn. K 35/11, OTK ZU nr 6/A/2014, poz. 61 oraz 13 grudnia 2017 r., sygn. SK 48/15, OTK ZU A/2018, poz. 2, a także postanowienia TK z: 13 stycznia 2015 r., sygn. K 44/13, OTK ZU nr 1/A/2015, poz. 4;12 maja 2015 r., sygn. K 7/14, OTK ZU nr 5/A/2015, poz. 67; 15 lipca 2015 r., sygn. SK 69/13, OTK ZU nr 7/A/2015, poz. 110; 4 listopada 2015 r., sygn. K 9/14, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 170; 4 listopada 2015 r., sygn. P 45/13, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 171; 4 listopada 2015 r., sygn. P 102/15, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 172; 26 kwietnia 2016 r., sygn. K 4/15, OTK ZU A/2016, poz. 19 oraz 1 marca 2017 r., sygn. K 13/14, OTK ZU A/2017, poz. 10). 3.2. Niedochowanie wymogów formalnych wniosku w zakresie jego uzasadnienia skutkuje umorzeniem postępowania z powodu niedopuszczalności wydania wyroku (zob. np. postanowienia TK z 21 stycznia 2015 r., sygn. K 13/13, OTK ZU nr 1/A/2015, poz. 8 oraz z 13 stycznia 2015 r., sygn. K 44/13). 3.3. Inaczej, niż brak uzasadnienia, oceniane powinno być uzasadnienie błędne lub nietrafne, które – o ile nie wpływa na rekonstrukcję sformułowanego zarzutu i wzorców kon-troli – nie powinno ani powodować umorzenia postępowania przed Trybunałem, ani też prze-sądzać o rozstrzygnięciu o zgodności aktu normatywnego z Konstytucją. Trybunał Konstytu-cyjny nie działa z urzędu, a tym samym nie może modyfikować przedmiotu i wzorców kon-troli, wskazanych przez podmiot inicjujący kontrolę konstytucyjności prawa, nie jest jednak związany argumentacją przedstawioną przez inne podmioty, ani w tym sensie, że musi ją za-akceptować, ani w tym sensie, że nie może uwzględnić argumentów przez nikogo niepowoła-nych. Wręcz przeciwnie, Trybunał jest obowiązany samodzielnie uzasadnić określone roz-strzygnięcie, nie ograniczając się do weryfikacji stanowisk uczestników postępowania, co wynika z niekwestionowanej na gruncie naszej kultury prawnej zasady iura novit curia oraz normy wyrażonej w art. 69 uotpTK, nakazującej Trybunałowi w toku postępowania zbadać wszystkie istotne okoliczności w celu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. 4. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że rozpatrywany wniosek Rzecznika Praw Oby-watelskich nie spełniał wymogów określonych w art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 2015 r., a tym samym nie spełnia także wymogów określonych w art. 47 ust. 2 pkt 4 uotpTK. 4.1. Uzasadnienie zarzutu niekonstytucyjności przez RPO jest bardzo lakoniczne. Wniosek Rzecznika zawiera bowiem przede wszystkim cytaty kwestionowanych przepisów, wzorców kontroli, a także cytaty z literatury prawniczej i orzecznictwa Trybunału. Nie ma w nim argumentacji konstytucyjnej, która uzasadniałaby niezgodność kwestionowanych prze-pisów ze wskazanymi wzorcami kontroli, co wynika z błędnego ujęcia przedmiotu zaskarże- OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 7 nia w relacji do wskazanych jako wzorce kontroli przepisów konstytucyjnych. RPO nie przedstawił ani adekwatnych argumentów, ani też dowodów na niezgodność kwestionowa-nych przepisów z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Stwierdzenia hipotetyczne (s. 5 wniosku) czy też odnoszące się do innych problemów konstytucyjnych takich jak ingerencja w prawa osobiste osób pozbawionych wolności (s. 7 wniosku) nie spełniają wymagań, które wnioskowi inicjującemu kontrolę konstytucyjności prawa stawia art. 47 ust. 2 pkt 4 uotpTK. 4.2. Niespełnienie wymagań stawianych pismom inicjującym postępowanie przed Trybunałem jest tym bardziej wyraźne w sytuacji, w której RPO kwestionuje określoną treść normatywną ze względu na to, że ustawodawca nie unormował pewnych kwestii, które – w ocenie Rzecznika – powinien był unormować, ponieważ wymaga tego art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Zdaniem RPO norma wynikająca z art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 k.k.w. byłaby zgodna z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji, gdyby przewidywała wyda-nie decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego i dzięki temu nie zamykała skazanemu drogi do „weryfikacji decyzji organu wykonującego karę pozbawienia wolności czy środek zapobie-gawczy tymczasowego aresztowania przez sąd penitencjarny”. 4.3. Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wielokrotnie wskazywał na spe-cyfikę zarzutów dotyczących braku określonej regulacji, która wiąże się z trudnościami w wyznaczeniu granicy między pominięciem a zaniechaniem prawodawczym. Całkowity brak regulacji danej kwestii – zwłaszcza, jeżeli została ona w zamierzony sposób pozostawio-na poza zakresem regulacji – traktowany jest bowiem jako zaniechanie ustawodawcze (w doktrynie zwane także zaniechaniem właściwym albo absolutnym), które nie podlega kon-troli Trybunału (por. np.: postanowienie TK z 26 lutego 2016 r., sygn. Ts 292/15, OTK ZU B/2016, poz. 164, a także wyroki TK z 8 września 2005 r., sygn. P 17/04, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 90 oraz 23 maja 2018 r., sygn. SK 15/15, OTK ZU A/2018, poz. 35). Z ko-lei uregulowanie określonej materii w sposób niepełny (niewystarczający, niekompletny, przy założeniu jakościowej tożsamości brakujących elementów z elementami ujętymi w zaskarżo-nym przepisie) stanowi pominięcie prawodawcze (zwane niekiedy także zaniechaniem względnym albo częściowym); może ono być badane przez Trybunał – jednak tylko wtedy, gdy na poziomie Konstytucji istnieje „norma o treści odpowiadającej normie pominiętej w ustawie kontrolowanej” (postanowienie TK z 1 marca 2010 r., sygn. SK 29/08, OTK ZU nr 3/A/2010, poz. 29), czyli w danym obszarze obowiązuje konstytucyjny nakaz uregulowa-nia kwestii pominiętych w określony sposób. W związku z tym należy stwierdzić, że zarzut niekonstytucyjności może dotyczyć zarówno tego, co prawodawca w danym akcie unormo-wał, jak i tego, co w akcie tym pominął, choć postępując zgodnie z Konstytucją powinien był unormować (por. zwłaszcza orzeczenie TK z 3 grudnia 1996 r., sygn. K 25/95, OTK ZU nr 6/1996, poz. 52 oraz wyrok TK z 6 maja 1998 r., sygn. K 37/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 33 – podtrzymujący tę linię orzecznictwa po uchwaleniu obowiązującej Konstytucji). Trybunał przyjmuje, że ma kompetencję do orzekania o tym co zostało unormowane, natomiast ocenianie konstytucyjności aktów normatywnych pod względem zupełności regula-cji dopuszcza się – zarówno w doktrynie, jak i w samym orzecznictwie Trybunału – na zasa-dzie wyjątku. Trybunał musi podchodzić z ostrożnością do zarzutów odnoszących się do ist-nienia luki normatywnej, aby działalnością orzeczniczą nie wkraczać w sferę tworzenia prawa, zastrzeżoną, co do zasady, dla władzy ustawodawczej. Możliwość oceny konstytucyj-ności pominięć prawodawczych winna zatem podlegać regule exceptiones non sunt extenden-dae. Określona regulacja może być przy tym uznana za zawierającą unormowanie niepełne w sytuacji, gdy z punktu widzenia zasad konstytucyjnych ma zbyt wąski zakres zastosowania albo pomija treści istotne z punktu widzenia przedmiotu i celu tej regulacji. Ocena, czy usta- OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 8 wodawca dopuścił się pominięcia prawodawczego, wymaga więc a casu ad casum zbadania danego unormowania w kontekście wzorców i wartości konstytucyjnych, które ze względu na naturę tej regulacji muszą zostać poszerzone o daną kategorię podmiotów lub zachowań. To znaczy, że z norm konstytucyjnych da się odtworzyć wzorzec instytucji prawnej kształtowa-nej w akcie normatywnym, lecz instytucja w akcie tym ukształtowana konstytucyjnemu wzorcowi nie odpowiada (zob. np. wyrok TK z 6 listopada 2012 r., sygn. K 21/11, OTK ZU nr 10/A/2012, poz. 119 oraz postanowienie TK z 18 czerwca 2013 r., sygn. SK 1/12, OTK ZU nr 5/A/2013, poz. 70). Z tych względów skuteczne zakwestionowanie pominięcia prawodawczego wymaga od podmiotu inicjującego postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym wyjątkowej sta-ranności i zaangażowania. Jak stwierdził Trybunał w wyroku z 19 listopada 2001 r. o sygn. K 3/00 (OTK ZU nr 8/2001, poz. 251), „postawione zarzuty muszą być precyzyjne i nie mogą polegać na wskazaniu, że przepis nie zawiera konkretnej regulacji, której istnienie zadowala-łoby wnioskodawcę. Gdyby istniała możliwość zaskarżenia przepisu pod zarzutem, iż nie zawiera on regulacji, które w przekonaniu wnioskodawcy winny się w nim znaleźć, każdą ustawę lub dowolny jej przepis można byłoby zaskarżyć w oparciu o tego rodzaju przesłankę negatywną. Gdyby ustawodawca uznał za celowe takie ukształtowanie kompetencji Trybuna-łu Konstytucyjnego, zawarłby stosowną normę w Ustawie Zasadniczej (…)”. 4.4. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że samo wskazanie w petitum wniosku wzorca kontroli bez odniesienia się w uzasadnieniu do kwestionowanej regulacji prawnej lub lako-niczne sformułowanie zarzutu niekonstytucyjności nie może zostać uznane za wskazanie ar-gumentów lub dowodów na poparcie zarzutu niekonstytucyjności w rozumieniu przepisów regulujących postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym. Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich, jako niespełniający wymagań określonych w art. 47 ust. 2 pkt 4 uotpTK (a poprzednio: art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK z 2015 r.), nie może zostać merytorycznie roz-patrzony, a niniejsze postępowanie podlega w związku z tym umorzeniu ze względu na nie-dopuszczalność wydania wyroku. W związku z powyższym – na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 uotpTK – postanowiono jak w sentencji. Zdanie odrębne sędziego TK Piotra Pszczółkowskiego do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt K 5/16 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072, ze zm.; dalej: u.o.t.p.TK) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 26 li-stopada 2019 r., sygn. K 5/16, w którym Trybunał umorzył postępowanie zainicjowane wnio-skiem Rzecznika Praw Obywatelskich (dalej: Rzecznik, wnioskodawca) z 21 stycznia 2016 r. dotyczącym braku możliwości poddania kontroli sądowej czynności organów wykonujących karę pozbawienia wolności lub środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania, polegających na przeprowadzeniu kontroli osobistej osób pozbawionych wolności. Przeciwnie niż Trybunał uważam, że wniosek Rzecznika spełniał wymagania formal-ne warunkujące dopuszczalność jego merytorycznego rozpoznania. Postępowanie o sygn. OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 9 K 5/16 powinno było zakończyć się wydaniem wyroku stwierdzającego, że art. 116 § 6 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 676, ze zm.; dalej: k.k.w.) rozumiany w ten sposób, że przeprowadzenie kontroli osobistej skazanego lub tymczasowo aresztowanego nie wymaga decyzji dyrektora zakładu karnego podlegającej kontroli sądowej, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. 1. Wniosek Rzecznika został złożony do Trybunału Konstytucyjnego (data wpływu: 22 stycznia 2016 r.) w stanie prawnym ukształtowanym przez przepisy ustawy z dnia 25 czer-wca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 2015 r.). Jej art. 61 ust. 1 nakładał na podmiot inicjujący postępowanie przed Trybunałem na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1-5 Konstytucji obowiązek określenia we wniosku przedmio-tu kontroli, wskazania wzorca kontroli oraz uzasadnienia zarzutu niezgodności przedmiotu kontroli ze wskazanym wzorcem kontroli, z powołaniem argumentów lub dowodów na jego poparcie. Analogiczne wymagania stawia obecnie wnioskodawcom art. 47 ust. 1 i 2 u.o.t.p.TK. Przepisy u.o.t.p.TK są przy tym bardziej szczegółowe niż przepisy ustawy o TK z 2015 r., jeśli chodzi o warunki formalne, jakie musi spełnić wniosek inicjujący postępowa-nie sądowokonstytucyjne. Trybunał, umarzając postępowanie, w postanowieniu, od którego składam niniejsze zdanie odrębne, stwierdził, że Rzecznik nie wywiązał się z obowiązku wskazania argumentów lub dowodów na poparcie zarzutu niekonstytucyjności zakwestionowanej regulacji, a więc nie dochował wymogu należytego uzasadnienia formułowanych zastrzeżeń co do zgodności tej regulacji z przywołanymi wzorcami kontroli. Trybunał uznał w szczególności, że uzasadnie-nie wniosku Rzecznika było „bardzo lakoniczne” i nie zawierało argumentacji konstytucyjnej przemawiającej za niezgodnością, co – zdaniem Trybunału – wynikało z „błędnego ujęcia przedmiotu zaskarżenia w relacji do wskazanych jako wzorce kontroli przepisów konstytu-cyjnych”. Nie podzielam przyjętej przez Trybunał negatywnej oceny formalnej poprawności wniosku Rzecznika. Uważam, że Rzecznik prawidłowo zdiagnozował problem konstytucyjny i przedstawił go we wniosku w sposób, który umożliwiał Trybunałowi jego zidentyfikowanie nawet bez konieczności posiłkowania się, utrwaloną w postępowaniu sądowokonstytucyjnym, zasadą falsa demonstratio non nocet. Zasadniczym przedmiotem kontroli Rzecznik uczynił art. 116 § 6 k.k.w., a zatem przepis obligujący dyrektora zakładu karnego do wydania decyzji w sprawach, o których mowa w art. 116 § 4-5a k.k.w. Tymczasem przesłanki zarządzenia kontroli osobistej, a także jej zakres i warunki przeprowadzenia zostały opisane, odpowiednio, w art. 116 § 2 zdanie pierwsze i art. 116 § 3 k.k.w. Rzecznik, opierając się na systematyce art. 116 k.k.w., przyjął, że obowiązek wydania decyzji – wynikający z § 6 tego artykułu – nie obejmuje kontroli oso-bistej, zakładając przy tym, że zamierzeniem ustawodawcy było wyłączenie kontroli sądowej przewidzianej w art. 7 § 1 k.k.w. w odniesieniu do wypadków podjęcia przez funkcjonariuszy Służby Więziennej kontroli osobistej osoby skazanej lub tymczasowo aresztowanej (zob. uza-sadnienie wniosku, s. 4). Konsekwentnie do tych założeń interpretacyjnych Rzecznik skon-struował zarówno petitum wniosku, jak i jego uzasadnienie. We wniosku zaskarżył art. 116 § 6 k.k.w., po pierwsze, zakresowo („w zakresie, w jakim nie przewiduje wydania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego”) oraz, po drugie, w kontekście („w związku z”) art. 7 § 1 k.k.w., określającego podstawy skargi do sądu penitencjarnego na decyzje organów po-stępowania wykonawczego. Istotą żądania Rzecznika nie było więc samo nałożenie na dyrek-tora zakładu karnego obowiązku wydania decyzji zarządzającej kontrolę osobistą, lecz było nią otworzenie drogi do sądowej weryfikacji zgodności z prawem kontroli osobistej jako prawnej konsekwencji przyjęcia formy decyzji. Jak wprost stwierdził wnioskodawca, „[b]rak OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 10 decyzji w tym zakresie powoduje bowiem, że nie może zostać uruchomione postępowanie sądowe” (tamże, s. 9). Moim zdaniem, przy takim ujęciu problemu konstytucyjnego zarówno sposób oznaczenia we wniosku przedmiotu zaskarżenia (art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 k.k.w. w zakresie, jakim nie przewiduje wydania decyzji w sprawie kontroli osobistej skaza-nego), jak i powołanie – jako wzorców oceny konstytucyjności – art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji były trafne. Przeciwnie niż Trybunał, uważam, że zachodzi dostateczna relacja między, z jednej strony, przepisem nieprzewidującym wydania przez dyrektora zakładu kar-nego decyzji zarządzającej kontrolę osobistą, a w konsekwencji – w związku z art. 7 § 1 k.k.w. – niedającym możliwości dochodzenia sądowej weryfikacji zgodności tej decyzji z przesłankami i warunkami kontroli osobistej (określonymi w art. 116 § 2 zdanie pierwsze i § 3 k.k.w.), oraz, z drugiej strony, standardami wynikającymi z prawa do sądu i zakazu za-mykania sądowej drogi dochodzenia naruszonych wolności i praw konstytucyjnych. Nie podzielam również oceny Trybunału, jakoby uzasadnienie wniosku Rzecznika by-ło lakoniczne i pozbawione argumentacji wskazującej na wadliwość kwestionowanej regula-cji. Uzasadnienie Rzecznika jest relatywnie syntetyczne, lecz nie jest jednak pozbawione war-stwy argumentacyjnej. Po pierwsze, wnioskodawca przedstawił wywód uzasadniający ade-kwatność przyjętych wzorców kontroli. Nakreśliwszy charakter kontroli osobistej jako formy daleko idącej ingerencji w sferę konstytucyjnie chronionych wolności, takich jak wolność osobista, nietykalność osobista i prywatność (art. 41 ust. 1 i art. 47 Konstytucji; zob. uzasad-nienie wniosku, s. 2 i 3), wyjaśnił, że właśnie z uwagi na charakter tej instytucji prawa karne-go wykonawczego należy zapewnić jednostkom – wynikające z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji – gwarancje proceduralne umożliwiające sądową weryfikację zgodności z pra-wem kontroli osobistej (zob. tamże, s. 8). Przywołał trybunalską definicję pojęcia „sprawy” w znaczeniu art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz sformułował pogląd, że w pojęciu tym mieści się ocena przez sąd przesłanek i okoliczności zarządzenia i przeprowadzenia kontroli osobistej osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych. Po drugie, wnioskodawca przeprowadził wywód, w którym argumentował, dlaczego ogólny nadzór sprawowany przez sędziego peni-tencjarnego nie rekompensuje braku sądowej kontroli legalności kontroli osobistej. Zdaniem Rzecznika, właśnie wobec braku konieczności wydania decyzji zarządzającej kontrolę osobi-stą, ale także prowadzenia jakiejkolwiek dokumentacji z przeprowadzenia takiej kontroli (sporządzenia protokołu), sędzia penitencjarny może oprzeć się – o ile w praktyce jest to w ogóle możliwe – na osobowych źródłach dowodowych (zob. tamże, s. 6). Wnioskodawca wyjaśnił ponadto, że, w jego ocenie, efektywnego środka ochrony nie stanowi też możliwość dochodzenia ochrony dóbr osobistych w drodze postępowania cywilnego (zob. tamże, s. 10). Po trzecie, w kilku miejscach uzasadnienia wniosku Rzecznik wskazał na ustalenia wynikają-ce z wykonywanych przez niego zadań w ramach tzw. Krajowego mechanizmu prewencji, wystąpień generalnych do właściwych organów państwa, a także raportów ciał międzynaro-dowych (zob. tamże, s. 2, 6 i 7). Moim zdaniem, Rzecznik przedstawił zatem konkretne do-wody mające przemawiać za trafnością jego stanowiska o niekonstytucyjności zakwestiono-wanej regulacji w związku z brakiem efektywnej kontroli sądowej nad stosowaniem kontroli osobistej osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych. Tak więc uważam, że wniosek Rzecznika z 21 stycznia 2016 r. spełniał – w zakresie zarówno prawidłowego oznaczenia przedmiotu kontroli i wzorców kontroli, jak i uzasadnie-nia zarzutów, wraz z powołaniem argumentów i dowodów na ich poparcie – formalnoprawne wymagania stawiane pismom inicjującym postępowanie przed Trybunałem przez art. 61 ust. 1 ustawy o TK z 2015 r., wobec czego powinien był być merytorycznie rozpoznany przez Try-bunał w niniejszym postępowaniu. 2. Jeśli chodzi o meritum problemu konstytucyjnego, przede wszystkim podzielam po-gląd Rzecznika, że przystąpienie przez funkcjonariuszy Służby Więziennej do dokonania wo- OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 11 bec osoby skazanej lub tymczasowo aresztowanej czynności silnie ingerujących w sferę jej konstytucyjnie chronionej nietykalności i wolności osobistej – a z takich czynności składa się bez wątpienia kontrola osobista – powinno być poprzedzone, albo co najmniej zatwierdzone, wydaniem decyzji przez właściwy organ postępowania wykonawczego. Tylko bowiem wtedy, gdy w tej formie zmaterializuje się podstawa poddania kogoś w konkretnych okolicznościach kontroli osobistej, możliwa stanie się weryfikacja przez sąd penitencjarny zgodności z pra-wem (w szczególności z art. 116 § 2 zdanie pierwsze i § 3 k.k.w.) takich czynności. Podzielam również stanowisko wnioskodawcy, że kwestia legalności zarządzenia oraz przeprowadzenia kontroli osobistej stanowi „sprawę” w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji. Trybunał wielokrotnie wyjaśniał już, że pojęcie „sprawy”, o której mowa w tym przepisie, ma autonomiczne znaczenie i obejmuje sytuacje, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia w sposób ostateczny przez organ niezależny i bezstronny o prawach i wolnościach jednostki oraz o jej prawem chronionych interesach. Wśród „spraw” można przede wszystkim wyróżnić takie, które polegają na rozstrzyganiu przez sądy indywidualnych sporów o prawo (na „spra-wowaniu wymiaru sprawiedliwości”), ale także i takie, w wypadku których sąd ma zapewnić jednostkom ochronę prawną. Jeśli chodzi o tę drugą kategorię spraw, postępowania co do meritum toczą się z reguły przed organami niesądowymi, a rolą sądu jest ocena legalności działania tych organów. O przeprowadzeniu kontroli osobistej osoby skazanej lub tymczaso-wo aresztowanej rozstrzyga dyrektor zakładu karnego (organ postępowania wykonawczego), a w niektórych wypadkach również inny funkcjonariusz Służby Więziennej. W takiej sytuacji rolą sądu penitencjarnego powinno być dokonanie – choćby ex post – weryfikacji zgodności z prawem zarządzenia i przeprowadzenia tej kontroli. Nie dostrzegam jednocześnie dosta-tecznie ważkich argumentów, które miałyby przemawiać za ograniczeniem prawa osoby ska-zanej lub tymczasowo aresztowanej, poddanej kontroli osobistej, prawa domagania się ustale-nia przez sąd, czy ingerencja w sferę jej wolności i nietykalności osobistej nie miała aby cha-rakteru arbitralnego. W szczególności braku takiej następczej kontroli sądowej nie może uzasadniać wzgląd na konieczność ochrony porządku w zakładzie karnym i bezpieczeństwa skazanych, albowiem przesłanki te dezaktualizują się po przeprowadzeniu kontroli osobistej. Z drugiej zaś strony, to do sądu penitencjarnego powinno należeć stanie na straży poszano-wania zakazu poniżającego lub niehumanitarnego traktowania osób pozbawionych wolności (zob. art. 40 i art. 41 ust. 4 Konstytucji), a każda osoba poddana kontroli osobistej – z uwagi na stopień dolegliwości tego środka – powinna mieć możliwość uruchomienia sądowej wery-fikacji legalności czynności organów postępowania wykonawczego i funkcjonariuszy Służby Więziennej (i nie powinna być zmuszana do poszukiwania ochrony przed instancjami mię-dzynarodowymi, jaką jest m.in. Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu). Jak za-uważył Europejski Trybunał Praw Człowieka (co przypomniał Rzecznik w swoim wniosku – zob. s. 8), brak zapewnienia osobie poddanej kontroli osobistej skutecznego środka odwo-ławczego do sądu, który pozwalałby na zakwestionowanie decyzji w sprawie przeprowadze-nia takiej kontroli, sprawia, że „trudno jest egzekwować na szczeblu krajowym wymóg wy-starczającego uzasadnienia kontroli osobistych (…)” – (wyrok ETPC z 15 grudnia 2015 r. w sprawie Milka p. Polsce, skarga nr 14322/12, HUDOC, § 48), a to jest nie do pogodzenia z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.). Na gruncie obecnie obowiązującego brzmienia art. 116 k.k.w. dostrzegam mnogość wątpliwości interpretacyjnych. Był ich świadomy też Rzecznik, skoro w uzasadnieniu wnio-sku wskazał na rozbieżności w literaturze przedmiotu dotyczące wykładni tego przepisu (zob. s. 4 i 5). Rozbieżności te wynikają – w mojej ocenie – z błędnego zredagowania odesłania ujętego w art. 116 § 6 k.k.w. Odesłanie to prima facie pomija kontrolę osobistą, o której jest mowa w art. 116 § 2 zdanie pierwsze i § 3 k.k.w. Jednocześnie jednak zasadniczo zgodnie przyjmuje się, że kontrola osobista może być przeprowadzona „w każdym czasie”, o czym OTK ZU A/2019 K 5/16 poz. 66 12 z kolei stanowi już art. 116 § 4 zdanie pierwsze k.k.w., wymieniony w odesłaniu zawartym w § 6 tego artykułu. Praktyka rozumienia i stosowania art. 116 k.k.w. przez organy postępo-wania wykonawczego i sądy penitencjarne w wypadkach dotyczących kontroli osobistej po-winna była zostać wyjaśniona przez Trybunał, zobligowany do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy (zob. art. 69 ust. 1 i 3 u.o.t.p.TK). Jeśli w toku postępowania sądowokonstytucyjnego potwierdzony zostałby pogląd Rzecznika, że art. 116 § 6 k.k.w. rozumiany jest w ten sposób, że nie nakłada na dyrektora zakładu karnego obowiązku wydania decyzji zarządzającej (lub zatwierdzającej ex post) przeprowadzenie kontroli osobistej, to wówczas należałoby – moim zdaniem – orzec, iż art. 116 § 6 k.k.w. rozumiany w ten sposób, że przeprowadzenie kontroli osobistej skazanego lub tymczasowo aresztowanego nie wymaga decyzji dyrektora zakładu karnego podlegającej kontroli sądowej, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konsty-tucji.