K 7/21

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 22 kwietnia 2022 r. Pozycja 24 WYROK z dnia 10 marca 2022 r. Sygn. akt K 7/21* W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Stanisław Piotrowicz – przewodniczący Mariusz Muszyński – sprawozdawca Krystyna Pawłowicz Wojciech Sych Andrzej Zielonacki, protokolant: Michał Rylski, po rozpoznaniu, z udziałem wnioskodawcy oraz Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Sejmu i Ministra Spraw Zagranicznych, na rozprawie w dniach 19, 25 stycznia i 10 marca 2022 r., wniosku Prokuratora Generalnego o zbadanie zgodności: art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo-wych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284) w zakresie, w jakim: a) upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sę-dziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględ-nia, będących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustaw, a także osta-tecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej i rzeczoną Kon-wencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, z art. 188 pkt 1 i 2 Kon-stytucji, * Sentencja została ogłoszona dnia 21 marca 2022 r. w Dz. U. poz. 643. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 2 o r z e k a: Art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo-wych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.) w zakresie, w jakim: 1) pojęciem „praw i obowiązków o charakterze cywilnym” obejmuje podmiotowe prawo sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze sądow-nictwa powszechnego w polskim systemie prawnym – jest niezgodny z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, 2) przy ocenie spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą”: a) dopuszcza pomijanie przez Europejski Trybunał Praw Człowieka lub sądy krajowe przepisów Konstytucji, ustaw oraz wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, b) umożliwia samodzielne kreowanie norm dotyczących procedury nomina-cyjnej sędziów sądów krajowych przez Europejski Trybunał Praw Czło-wieka lub sądy krajowe w procesie wykładni Konwencji – jest niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka lub sądy krajowe do do-konywania oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy określającej ustrój, zakres działania, tryb pracy i sposób wyboru członków Krajowej Rady Są-downictwa – jest niezgodny z art. 188 pkt 1 i 2 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji. Orzeczenie zapadło jednogłośnie. UZASADNIENIE I 1. Prokurator Generalny (dalej także: wnioskodawca), w piśmie z 9 listopada 2021 r. wniósł o zbadanie zgodności art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw czło-wieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja) w zakresie, w jakim: – upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: ETPC) do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej są-downictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, – zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, bę-dących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Kon-stytucji oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konsty-tucji, OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 3 – dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa (dalej: KRS), by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, z art. 188 pkt 1 Konstytucji. W ocenie Prokuratora Generalnego, wyżej wskazane normy zostały ukształtowane w orzecznictwie ETPC, w szczególności w wyrokach z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce (skargi nr 26691/18 oraz 27367/18) oraz z 22 lipca 2021 r. w spra-wie Reczkowicz przeciwko Polsce (skarga nr 43447/19). Prokurator Generalny stwierdził, że choć wskazane orzeczenia mają charakter jednostkowy, to - ze względu na kontekst, w jakim zapadły, ich przedmiot i treść - należy uznać, iż stanowią próbę ukształtowania zupełnie no-wego jakościowo standardu konwencyjnego – z pominięciem woli państw stron, bez posza-nowania konstytucyjnych norm ustrojowych Rzeczypospolitej Polskiej. Znaczenie owych roz-strzygnięć ETPC upoważnia Trybunał Konstytucyjny do oceny zgodności z Konstytucją treści normatywnych wydobytych w tych orzeczeniach z art. 6 ust. 1 Konwencji. Prokurator Generalny wskazał, że w wyroku z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce ETPC uznał, że istniało prawo osób piastujących urząd wicepreze-sa sądu do pełnienia funkcji do czasu upływu ich kadencji lub do czasu upływu ich kadencji sędziowskiej oraz że osoby te mogły w sposób dający się uzasadnić twierdzić, że prawo kra-jowe chroniło je przed arbitralnym usunięciem ze stanowiska wiceprezesa sądu przed upły-wem kadencji. Zdaniem Prokuratora Generalnego, samodzielne wywiedzenie przez ETPC, z norm prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi nowy zakres normatywny art. 6 ust. 1 Konwencji. Oznacza to bowiem, że ETPC posiada odtąd nową kompetencję – quasi-prawodawczą – polegającą na tym, że, w oparciu o art. 6 ust. 1 Konwencji ETPC może decydować o istnieniu materialnych praw jednostek na gruncie prawa krajowego, niezależnie od postanowień tego prawa, w tym tych o charakterze konstytucyjnym. Takiego zakresu normatywnego nie można pogodzić ze wskazanymi we wniosku wzorcami kontroli. Prokurator Generalny wskazał, że problem konstytucyjny w sprawie dotyczy nie tylko zakresu stosowania art. 6 Konwencji, ale także wynikającego z tego przepisu wymogu, aby sąd był „ustanowiony ustawą”. Prokurator przedstawił dotychczasowe rozumienie sformuło-wania „sąd ustanowiony ustawą” w oparciu o orzecznictwo ETPC i literaturę przedmiotu. Stwierdził, że w najnowszym orzecznictwie, pojęcie „ustawa” z art. 6 ust. 1 Konwencji obej-muje przepisy prawne określające sposób ustanowienia i kompetencje organów sądowych oraz wszelkie inne przepisy prawa krajowego, które, w wypadku ich złamania, sprawią, że udział jednego lub więcej sędziów w rozstrzyganiu sprawy będzie nieprawidłowy. Przywołując sprawę Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii (skarga nr 26374/18), Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że ETPC przyjął, iż orzekanie przez sę-dziego, którego powołanie na to stanowisko nastąpiło z naruszeniem przepisów krajowych, niezależnie od tego, czy system prawa krajowego uznaje skuteczność takiego powołania, sta-nowiło naruszenie art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji. Prokurator Generalny stwierdził, że podejście ze sprawy Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii zostało zastosowane w wyroku ETPC z 22 lipca 2021 r. w sprawie Recz-kowicz przeciwko Polsce, dotyczącej kształtowania składu KRS. W ocenie Prokuratora Gene-ralnego, na podstawie wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce doszło do ukształto-wania normy prawnej w oparciu o art. 6 ust. 1 Konwencji: a) podczas gdy zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, będących podstawą ustano-wienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Konstytucji oraz ustaw, a także osta- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 4 tecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego; b) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodno-ści z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowio-nego ustawą”. Dowodem na obowiązywanie takiego zakresu art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji jest też postanowienie Sądu Najwyższego (dalej: SN) w Izbie Karnej z 16 wrze-śnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt I KZ 29/21. W orzeczeniu tym, z uwagi na treść art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w ujęciu wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, do-szło do odmowy stosowania przepisów ustawy i orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oraz samodzielnego badania przez sąd zgodności ustaw z Konstytucją i Konwencją. SN uznał wa-dliwość powołania sędziego Izby Karnej SN przez Prezydenta RP. Stwierdził też, że udział tego sędziego w wydaniu zaskarżonego orzeczenia stanowi bezwzględną przyczynę odwoław-czą w postaci nienależytej obsady sądu. W ocenie Prokuratora Generalnego, na podstawie umowy międzynarodowej, jaką jest Konwencja, nie doszło do transferu kompetencji na rzecz organizacji międzynarodowej, który uprawniałby podmioty wskazane w Konwencji do stanowienia prawa stosowanego bezpo-średnio w porządku prawnym RP. W tym znaczeniu prawa wynikające z Konwencji mają charakter niezmienny i jakkolwiek dynamiczna wykładnia jest zjawiskiem zrozumiałym w procesie stosowania prawa, to jednak – z punktu widzenia Konstytucji – nie może ona pro-wadzić do zmiany charakteru umowy międzynarodowej. Istnieje zatem granica między wy-kładnią postanowień umowy a zmianą jej treści, która nie została poprzedzona zgodą państw stron i zmierza do ominięcia konstytucyjnego procesu delegacji kompetencji na rzecz organi-zacji międzynarodowej. Prokurator Generalny stwierdził, że status sędziów, a zatem także prawa podmiotowe, które mogłyby im przysługiwać, należą w Rzeczypospolitej Polskiej do materii ustawowej (art. 176 ust. 2 Konstytucji), która dodatkowo musi być interpretowana przez pryzmat przepi-sów Konstytucji jako najwyższego prawa RP. Tymczasem ETPC analizował przepisy polskiej ustawy ustrojowej dotyczącej organizacji sądów w sposób ignorujący utrwalone reguły wy-kładni, w tym w szczególności konieczność każdorazowego uwzględnienia w tym procesie przepisów Konstytucji, które interpretowane są przez orzecznictwo Trybunału Konstytucyjne-go. W ocenie Prokuratora Generalnego, pomijanie dorobku orzeczniczego Trybunału Konsty-tucyjnego w analizie przepisów ustawy ustrojowej dotyczącej sądów jest nie do pogodzenia z zasadą nadrzędności Konstytucji, która wymaga uwzględnienia jej przepisów w procesie wykładni. Prokurator Generalny stwierdził, że norma z art. 179 Konstytucji przesądza o tym, że ustrojodawca oparł system kreacji sędziów na akcie nominacji, w którym konieczne jest współdziałanie dwóch konstytucyjnych organów. W ocenie Prokuratora Generalnego, konse-kwencją oparcia kompetencji Prezydenta RP bezpośrednio na normach konstytucyjnopraw-nych jest niemożność weryfikowania tego aktu w toku jakiegokolwiek postępowania, w tym administracyjnego czy sądowoadministracyjnego. Prokurator Generalny stwierdził, że z art. 176 ust. 2 Konstytucji wynika, iż ustrojo-dawca powierzył kształtowanie ustroju i właściwości sądów parlamentowi, który kompetencję tę realizuje poprzez ustawę objętą domniemaniem konstytucyjności. Konstytucyjna podstawa prawna kompetencji parlamentu oznacza jednocześnie, że regulowanie tej materii na poziomie umowy międzynarodowej – o ile w ogóle byłoby dopuszczalne – musiałoby zostać poprze-dzone ustawową zgodą na ratyfikację, z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 5 Konstytucji. Z uwagi na to, że do materii ustawowej należy proces powoływania sędziów, którego istotne ramy objęto bezpośrednio regulacją konstytucyjną, zaskarżony przepis jest niezgodny z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 Konstytucji. W dotychcza- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 5 sowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, a także w orzecznictwie sądów uznawano, że nie ma mechanizmów kontroli prerogatywy Prezydenta RP. Jeśli art. 6 ust. 1 zdanie pierw-sze Konwencji dopuszcza badanie przez ETPC spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą” poprzez ocenę procesu powoływania sędziów, ale bez uwzględnienia konstytucyj-nych mechanizmów w tym zakresie (pominięcie znaczenia charakteru prerogatywy Prezydenta RP) lub przy ich swobodnej (dowolnej) interpretacji (opartej na uchwale połączonych Izb SN), to norma taka jest niezgodna z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 Konstytucji. W kontekście art. 190 ust. 1 Konstytucji Prokurator Generalny stwierdził, że zarówno organy krajowe (w tym SN), jak i międzynarodowe nie mogą negować skutków dla systemu źródeł prawa, które wywołuje wyrok Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności odnośnie do potwierdzenia albo obalenia domniemania konstytucyjności zakwestionowanych przepi-sów. ETPC nie może samodzielnie ani w oparciu o argumenty z orzecznictwa SN odmawiać mocy obowiązującej orzecznictwu TK, w szczególności zaś wybierać wyroki, które aprobuje i które – uznając za arbitralne – może zbagatelizować. Prokurator Generalny stwierdził, że w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce ETPC wywiódł z art. 6 ust. 1 Konwencji normy kompetencyjne i ustrojowe. Po pierwsze, przyznał sobie kompetencje do merytorycznej oceny rozstrzygnięć polskiego TK. Po drugie, wykorzy-stał przepis Konwencji do legitymizacji działań polskich sądów, które polegały na kwestio-nowaniu podstawowych założeń polskiego porządku ustrojowego. Wobec tego Prokurator Generalny stwierdził, że normy wywiedzione przez ETPC z art. 6 ust. 1 Konwencji godzą w podstawy ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, naruszając polską tożsamość konstytucyjną. Prokurator Generalny wskazał, że ETPC, a w ślad za nim SN w postanowieniu z 16 września 2021 r. (sygn. akt I KZ 29/21), dyskredytując orzecznictwo Trybunału Konsty-tucyjnego, pomijały istotne wątpliwości związane z wydaniem wyroku SN – Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 5 grudnia 2019 r., sygn. akt III PO 7/18, a także uchwały składu połączonych Izb SN: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt BSA I-4101-1/20. Oparcie się na tych orzeczeniach przez ETPC w zakresie argumentów na rzecz naruszenia procedury powoływania sędziów może świadczyć – w oce-nie Prokuratora Generalnego – o niezrozumieniu podstaw polskiego porządku konstytucyjne-go. Jednak wykorzystanie „niedostatków” orzeczenia Reczkowicz przeciwko Polsce przez polski SN w postanowieniu z 16 września 2021 r. nosi znamiona świadomego – w ocenie Prokuratora Generalnego – podważania podstaw ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Prokurator Generalny podkreślił, że przedmiotem kontroli w sprawie nie są wyroki ETPC jako akty stosowania prawa. Nie jest też nim istota prawa statuowanego w art. 6 ust. 1 Konwencji, lecz chodzi o normy prawne, jakie ETPC wywiódł z tego przepisu, orzekając w sprawach Broda i Bojara przeciwko Polsce oraz Reczkowicz przeciwko Polsce. Normy te bądź ustanawiają instytucje prawne nieistniejące w prawie polskim, bądź też istotnie kolidują z ustrojowym i kompetencyjnym porządkiem w sferze organizacji polskiego wymiaru spra-wiedliwości i kontroli konstytucyjności prawa. Prokurator Generalny, w piśmie z 13 stycznia 2022 r., uzupełnił tiret trzecie wniosku o art. 188 pkt 2 Konstytucji jako wzorzec kontroli, a w konsekwencji wniósł o nadanie mu następującego brzmienia: „dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej i rzeczoną Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki «sądu ustanowionego usta-wą», jest niezgodny z art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji RP”. W piśmie z 13 stycznia 2022 r. Prokurator Generalny uzupełnił też uzasadnienie wnio-sku. Wyjaśnił, że jeśli ETPC, dokonując oceny standardu „sądu ustanowionego ustawą”, opie- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 6 ra się na orzeczeniach SN, który wskazuje na niezgodność ustaw z art. 6 ust. 1 Konwencji, to dochodzi do naruszenia przepisu o właściwości Trybunału Konstytucyjnego z art. 188 pkt 2 Konstytucji. W kontekście wyroku ETPC w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce (skargi nr 49868/19 i 57511/19) Prokurator Generalny stwierdził, że orzeczenie to stanowi potwierdzenie treści normy prawnej wynikającej z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, która znalazła już swój wyraz w wyroku ETPC z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce. Pośrednio ETPC potwierdził również zakres normatywny tego przepisu w odniesieniu do funkcji administracyjnych w sądownictwie, ustalony w wyroku z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce. Prokurator Generalny, przywołując fragment wyroku w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, stwierdził, że w wyroku tym ETPC zapowiedział, że ilekroć bę-dzie analizował kwestię „sądu ustanowionego ustawą”, w kontekście procedury powoływania sędziów z udziałem KRS w kształcie nadanym temu organowi ustawą nowelizującą z 2017 r., konsekwentnie będą pomijane przepisy Konstytucji i orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, zaś ETPC (lub sądy krajowe powołujące się na art. 6 Konwencji) będzie samodzielnie doko-nywać kontroli konstytucyjności ustaw. W związku z tym Prokurator Generalny stwierdził, że zakres normatywny art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, który został objęty wnioskiem Prokuratora Generalnego z 9 listopada 2021 r., został już jednoznacznie ukształtowany. W ocenie Prokuratora Generalnego, ETPC w wyroku w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, pominął treść art. 188 Konstytucji stanowiącego m.in. o wyłącz-nej właściwości Trybunału Konstytucyjnego w zakresie orzekania o zgodności ustaw z Kon-stytucją. Ponadto ETPC nie uwzględnił przepisów Konstytucji o prerogatywie Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów. 2. Sejm w piśmie z 14 stycznia 2022 r. zajął stanowisko, że art. 6 ust. 1 zdanie pierw-sze Konwencji: 1) w zakresie, w jakim upoważnia ETPC do wykreowania, na gruncie prawa krajowe-go, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, jest niezgodny z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, 2) w zakresie, w jakim w ramach badania przez ETPC naruszenia prawa do „sądu ustanowionego ustawą” dopuszcza kreowanie kompetencji, których Rzeczpospolita Polska nie przekazała na rzecz tego organu, jest niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 176 ust. 2 Konstytucji, 3) w zakresie, w jakim umożliwia ETPC dokonywanie oceny prawidłowości procesu powoływania sędziów przez Prezydenta RP na wniosek KRS oraz ustalanie w opar-ciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 i 4 Konstytucji, 4) w zakresie, w jakim umożliwia ETPC dokonywanie oceny i podważanie atrybutów orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oraz ustalanie w oparciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 190 ust. 1 Konstytu-cji, 5) w zakresie, w jakim dopuszcza przeprowadzanie przez sądy krajowe lub międzyna-rodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS oraz ustala-nie w oparciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 188 pkt 1 Konstytucji. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 7 Sejm stwierdził, że Konwencja, jako umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, jest aktem normatywnym, który może stanowić przed-miot kontroli Trybunału Konstytucyjnego. Sejm, analizując zarzuty niekonstytucyjności z pierwszego tiret petitum wniosku stwierdził, że Konwencja nie upoważnia ETPC do dokonywania wiążącej wykładni prawa krajowego. ETPC wielokrotnie stwierdzał w swym orzecznictwie, że rolę w tym zakresie ma-ją organy pozwanego państwa, a przede wszystkim sądy. Ponadto orzeczenia ETPC są wyda-wane z uwzględnieniem konkretnych okoliczności danej sprawy, dlatego w innych okoliczno-ściach innej sprawy wyrok ETPC może być odmienny. W tym względzie, co do zasady, nie należy uznawać orzeczeń ETPC za formę abstrakcyjnej kontroli prawa krajowego czy też abs-trakcyjnego ustalania zakresu normatywnego postanowień Konwencji. Do ustalania treści normatywnej art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w oparciu o orzecznictwo ETPC należy zatem podchodzić z uwzględnieniem tych stwierdzeń. Sejm wskazał, że nawet przy założeniu, iż Konwencja jest „instrumentem żywym”, dynamiczna interpretacja jej postanowień dokonywana przez ETPC za „milczącą zgodą” pań-stw będących stronami Konwencji nie może mieć charakteru bezwarunkowego i być pozosta-wiona bez jakiejkolwiek refleksji czy reakcji ze strony państw stron Konwencji. Nienaruszal-ną granicą aktywności orzeczniczej ETPC są przepisy Konstytucji. W ocenie Sejmu, punktem wyjścia orzekania ETPC powinny być przepisy odpowied-niego prawa krajowego i ich wykładnia przez sądy krajowe. ETPC musi również uwzględnić wszystkie reguły wykładni obowiązujące w danym systemie prawnym. Niezbędne do zasto-sowania art. 6 Konwencji było więc wskazanie na odnośne przepisy prawa materialnego pań-stwa strony Konwencji, w znaczeniu ustalonym przez sądy krajowe. ETPC mógł pominąć ocenę prawną organu krajowego, ale nie mógł na potrzeby zastosowania art. 6 Konwencji uznawać praw i roszczeń, które nie miały żadnej podstawy materialnoprawnej w porządku prawnym państwa strony Konwencji. Istotą prawa do sądu z punktu widzenia art. 6 Konwen-cji nie było bowiem tworzenie nowych praw materialnych, ale gwarantowanie efektywnego sądowego dochodzenia praw utworzonych przez krajowego ustawodawcę. Sejm stwierdził, że istotną nowość normatywną stanowi zerwanie z tą przesłanką zastosowania art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w wyroku ETPC z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara prze-ciwko Polsce. Mimo że w świetle polskich przepisów nie istnieje prawo podmiotowe sędziego do zajmowania funkcji w strukturze organizacyjnej wymiaru sprawiedliwości Rzeczypospoli-tej Polskiej, ETPC samodzielnie wykreował takie prawo podmiotowe, by następnie poddać ocenie możliwość jego ochrony w świetle standardów art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji. Sejm stwierdził, że pożądane jest jednoznaczne przesądzenie przez TK kwestii oceny zgodności z Konstytucją swoistej nadbudowy normatywnej nad art. 6 Konwencji, będącej przejawem aktywizmu ETPC. W odniesieniu do Trybunału Konstytucyjnego oznacza ona wkroczenie w wyłączne kompetencje organów państwa polskiego co do określania tego, czy sprawowanie określonych funkcji administracyjnych w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego będzie miało charakter prawa podmiotowego, czy też uprawnienia o charakte-rze instrumentalnym wobec zasad organizacji aparatu państwowego i poszczególnych jego segmentów. Odbierając państwu prawo do samodzielnego dokonania takiego wyboru, ETPC działał ultra vires. Zdaniem Sejmu, istota podnoszonych we wniosku Prokuratora Generalnego proble-mów sprowadza się do oceny, czy w świetle Konstytucji, ETPC może kształtować materię umowy międzynarodowej, której ratyfikacja przez Rzeczpospolitą Polską wymaga uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie, a także materię ustawową, która obejmuje ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami. Podnoszone problemy konstytucyjne mieszczą się w zakresie normatywnym wzorców kontroli wskazanych w piśmie inicjującym postępowanie. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 8 Sejm stwierdził, że prawotwórcza aktywność ETPC, przejawiająca się w wykreowaniu prawa podmiotowego sędziego do zajmowania określonych funkcji w strukturze organizacyj-nej wymiaru sprawiedliwości, wiąże się ze zmianą w zakresie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej, mimo iż zobowiązanie takie nie zostało poddane rygorom wynika-jącym z art. 89 Konstytucji. Z analogicznych powodów, kwestionowana norma konwencyjna, o treści ukształtowanej w drodze wykładni art. 6 Konwencji, godzi w art. 176 ust. 2 Konstytu-cji, który stanowi, iż ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy. W ocenie Sejmu, umowa międzynarodowa, do ratyfikacji której zgoda została wyra-żona w ustawie, ma pierwszeństwo przed niedającą się z nią pogodzić ustawą. W żadnym wypadku nie ma jednak mocy prawnej wyższej niż Konstytucja. Nie mają takiej mocy rów-nież orzeczenia wydawane przez międzynarodowe organy sądowe modyfikujące czy rozwija-jące treść umowy międzynarodowej, którą związała się Rzeczpospolita Polska. Sejm, analizując zarzuty niekonstytucyjności z drugiego tiret petitum wniosku, odniósł się w pierwszej kolejności do niezgodności zakwestionowanej normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 176 ust. 2 Konstytucji, stwierdzając m.in., że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji należy rozpatrywać w dwóch aspektach. Pierwszy polega na wykreowaniu przez ETPC określonych kompetencji, których Rzeczpospolita Polska nie przekazała na rzecz ETPC. W świetle Konstytucji, przekazanie kompetencji organów państwowych możliwe jest jedynie w niektórych sprawach i wyłącznie w trybie określonym w art. 90 ust. 1 Konstytucji. TK stwierdził jednak w sposób jednoznaczny, że niedopuszczalne są – nawet w kwalifikowa-nym trybie art. 90 ust. 1 Konstytucji – blankietowa zgoda na przekazanie kompetencji ani przekazanie kompetencji do kreowania kompetencji (zob. wyroki TK z: 11 maja 2005 r., sygn. K 18/04; 24 listopada 2010 r., sygn. K 32/09). Sejm podkreślił, że ratyfikując Konwen-cję Polska nie przekazała na rzecz ETPC żadnych kompetencji w trybie art. 90 ust. 1 Konsty-tucji. Tym bardziej Rzeczpospolita nie przekazała kompetencji do wykreowania tychże kom-petencji. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji rozważać można w jeszcze jednym aspek-cie. Konstytucja nałożyła na parlament obowiązek ukształtowania ustroju i właściwości są-dów. Powierzenie unormowania wskazanej problematyki przez parlament w formie ustawy oznacza, że regulowanie tej materii na poziomie umowy międzynarodowej (poprzez nadbu-dowę normatywną nad art. 6 Konwencji), o ile w ogóle uznać to za dopuszczalne, musiałoby zostać poprzedzone zgodą na ratyfikację w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 Konstytucji, dotyczącym normowania w umowie międzynarodowej spraw, w których Konstytucja wymaga ustawy. Sejm stwierdził, że w polskim systemie prawnym kluczowe kwestie związane z orga-nizacją wymiaru sprawiedliwości uregulowane zostały na poziomie konstytucyjnym, nato-miast określony zakres materii został przekazany do uregulowania na poziomie ustawy, co oznacza konieczność unormowania danej materii wyłącznie przez polski parlament. Konsty-tucyjnie niedopuszczalne jest zatem ingerowanie przez ETPC w kwestie związane z ustrojem sądów czy statusem sędziów w drodze prawotwórczej wykładni pojęcia „sądu ustanowionego ustawą”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji. Sejm podzielił pogląd wnioskodawcy, zgodnie z którym norma uprawniająca ETPC do oceny procesu powoływania sędziów – z pominięciem przepisów Konstytucji i ustaw oraz wyroków Trybunału Konstytucyjnego – narusza przepis dotyczący wyrażenia zgody na ratyfi-kację określonego rodzaju umowy międzynarodowej. Sejm uznał, że wywodzenie z Konwen-cji norm, które nie były objęte procedurą ratyfikacji, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji i nie można wykluczyć, że jest działaniem ultra vires. Sejm wskazał, że Rzeczpospolita Polska nie przekazała na rzecz ETPC kompetencji do dokonywania oceny prawidłowości powołania sędziów ani kompetencji do weryfikowania i oceniania orzeczeń TK, a tym bardziej do ograniczania ich mocy powszechnie obowiązują- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 9 cej. W świetle Konstytucji nie jest możliwe przekazanie kompetencji do kreowania kompe-tencji i takie przekazanie na rzecz ETPC nigdy – w jakiejkolwiek formie – nie nastąpiło. Sejm stwierdził, że Konstytucja wymaga, aby ustrój i właściwość sądów były regulo-wane w aktach prawa powszechnie obowiązującego uchwalanych przez parlament, natomiast orzeczenia ETPC kreujące normy nie są źródłami prawa powszechnie obowiązującego. Kon-wencja, jako umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie – mimo że znajduje się w hierarchii źródeł prawa powyżej ustawy – nie jest ustawą. Zasada wyłączności ustawy oznacza, że określona materia musi zostać unormowana wyłącznie w akcie normatywnym będącym ustawą, a nie w akcie co najmniej rangi ustawy. Sejm dodał, że jego stanowisko odnosi się wyłącznie do norm będących wynikiem prawotwórczej wykładni art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji dokonanej przez ETPC w konkretnej sprawie (Reczkowicz przeciwko Polsce). Nie dotyczy natomiast oceny konsty-tucyjności wyroku ETPC, ponieważ tego rodzaju ocena nie mieści się w konstytucyjnych gra-nicach właściwości TK. Sejm, odnosząc się do niezgodności zakwestionowanej normy z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 i 4 Konstytucji, stwierdził, że istotne ramy mechanizmu powoływania sę-dziów unormowane zostały na poziomie konstytucyjnym, a realizacja przez Prezydenta RP prerogatywy w zakresie powoływania sędziów nie może podlegać kontroli żadnego organu. Konstytucja nie przewiduje mechanizmu oceny procesu powoływania sędziów. Tego rodzaju mechanizm, jeśli miałby istnieć, musiałby zostać unormowany na poziomie konstytucyjnym. Ustrojodawca uwzględnił w konstytucyjnej procedurze powoływania sędziów udział wyłącznie dwóch organów państwowych, tj. KRS i Prezydenta RP. Kompetencje obydwu tych organów zostały wyznaczone precyzyjnie. W kontekście analizowanego wniosku wymaga jednoznacznego przesądzenia przez Trybunał Konstytucyjny, czy Konstytucja przewiduje udział i ingerencję ETPC w procedurze powoływania sędziów przez Prezydenta na wniosek KRS. W ocenie Sejmu, jakakolwiek ingerencja ETPC o charakterze następczym w proces powoływania sędziów jest konstytucyjnie niedopuszczalna. Sejm wywiódł, że ocenianie przez ETPC prawidłowości powołania na stanowisko sę-dziego odbywa się na podstawie wykreowanej przez ETPC w drodze prawotwórczej wykładni art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji kompetencji do sądowej oceny tego powołania, a tym samym współdecydowania o realizacji przez Prezydenta oraz KRS kompetencji określonych w art. 179 Konstytucji. Konstytucja nie przewiduje udziału sądów ani trybunałów międzyna-rodowych lub ponadnarodowych w procedurze powoływania sędziów. Dokonywanie przez ETPC oceny prawidłowości powołania sprawia, że wyłączność Prezydenta oraz KRS w za-kresie, o którym mowa w art. 179 Konstytucji, zostaje naruszona. Zdaniem Sejmu, wkrocze-nie przez ETPC – bez podstawy konstytucyjnej ani ustawowej – w sferę wyłącznych kompe-tencji Prezydenta i KRS w zakresie nominacji sędziowskich sprawia, że wykonywanie przez te organy kompetencji warunkowane jest swoistą akceptacją albo zanegowaniem prawidłowo-ści wyboru przez ETPC, którego udział w procedurze powoływania sędziów nie został przez ustrojodawcę przewidziany. W ocenie Sejmu, ETPC nie może także oceniać, negować czy podważać ukształtowa-nia przez parlament sposobu wyboru członków KRS. ETPC nie jest również władny do doko-nywania własnej, wiążącej Rzeczpospolitą, a równocześnie odmiennej od dokonanej przez polski TK, wykładni przepisu konstytucyjnego określającego sposób kształtowania składu KRS. Sejm dodał, że w polskim systemie prawnym kluczowe kwestie związane z organiza-cją wymiaru sprawiedliwości uregulowane zostały na poziomie konstytucyjnym, a określony zakres materii został przekazany do uregulowania na poziomie ustawy. Jedynym organem władnym dokonywać wiążącej Rzeczpospolitą Polską interpretacji art. 187 ust. 1 Konstytucji OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 10 jest Trybunał Konstytucyjny. Również organem, który posiada wyłączność w zakresie oceny konstytucyjności uchwalonych przez parlament ustaw wydanych na podstawie art. 187 ust. 4 Konstytucji, jest Trybunał Konstytucyjny. Konstytucja nie przewidziała w tym zakresie jakie-gokolwiek udziału ETPC. Sejm, odnosząc się do niezgodności zakwestionowanej normy zawartej w art. 190 ust. 1 Konstytucji, podzielił, pogląd wnioskodawcy, że ani organy krajowe, ani międzynaro-dowe nie mogą negować skutków orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego. ETPC nie może od-mawiać orzeczeniom Trybunału Konstytucyjnego mocy obowiązującej ani oceniać i wybierać, które spośród wyroków Trybunału Konstytucyjnego aprobuje i uznaje, a które uznaje za arbi-tralne czy też niedostatecznie uzasadnione. ETPC nie może również pomijać charakteru uza-sadnień wyroków Trybunału Konstytucyjnego, które nie mają mocy powszechnie obowiązują-cej. Sejm wskazał, że Konstytucja przyznaje orzeczeniom Trybunału Konstytucyjnego dwa szczególne atrybuty, a mianowicie moc powszechnie obowiązującą oraz ostateczność. Cechy te w sposób zasadniczy odróżniają orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego od orzeczeń są-dów, w szczególności SN (w tym uchwał wykładniczych). Nie jest zatem dopuszczalne sta-wianie w jednej linii orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i orzeczeń sądowych. Sejm stwierdził, że w wyniku wydania przez ETPC orzeczenia nieuwzględniającego regulacji konstytucyjnych oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego powstaje stan daleko idącej niepewności prawnej. Obowiązujący stan prawny ukształtowany w oparciu o orzecznic-two Trybunału Konstytucyjnego – m.in. w zakresie wykładni art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji – pozostaje w kolizji z ustaleniami dokonanymi przez ETPC z pominięciem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (w szczególności w zakresie ustaleń dokonanych przez Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniach o sygn. K 5/17, sygn. K 12/18, sygn. U 2/20, sygn. Kpt 1/20). W ocenie Sejmu, ETPC, ustalając spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, nie może zrównywać mocy rozstrzygnięć Trybunału Konstytucyjnego zawartych w sentencji wyroku z wypowiedziami Trybunału zamieszczonymi jedynie w uzasadnieniu innego wyroku, a tym bardziej wypowiedziami o charakterze obiter dictum. Sejm, analizując zarzut niekonstytucyjności z trzeciego tiret petitum wniosku, stwier-dził m.in., że problem konstytucyjny sformułowany w tiret trzecie petitum wniosku sprowa-dza się do odpowiedzi na pytanie, czy przewidziana w art. 188 pkt 1 Konstytucji na rzecz sądu konstytucyjnego kompetencja obejmująca orzekanie o zgodności ustaw z Konstytucją ma cha-rakter wyłączny, czy też współdzielony. Sejm wyraził stanowisko, że ustrojodawca ustanowił wyłączność Trybunału Konstytu-cyjnego w sprawach orzekania o zgodności ustaw z Konstytucją, jak również zgodności ustaw z umowami międzynarodowymi ratyfikowanymi za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie. Przyznanie powyższego uprawnienia na rzecz Trybunału Konstytucyjnego świadczy zarazem o przyjęciu przez ustrojodawcę skoncentrowanego modelu kontroli konstytucyjności prawa. Towarzyszy temu przyznanie orzeczeniom Trybunału Konstytucyjnego szczególnych cech, o których mowa w art. 190 Konstytucji. Za takim stanowiskiem przemawia, zdaniem Sejmu, szereg przepisów zawartych w Konstytucji. Sejm dodał, że wniosek Prokuratora Generalnego, choć wniesiony w trybie kontroli abstrakcyjnej, pozostaje w bezpośrednim związku z konkretnymi orzeczeniami zapadłymi przed SN. Na tym tle warto zauważyć, że z punktu widzenia wyłączności Trybunału Konsty-tucyjnego do orzekania w sprawach określonych w art. 188 pkt 1 Konstytucji uchybienie, któ-rym dotknięta jest uchwała połączonych izb SN, ma charakter kwalifikowany. SN stwierdził mianowicie niezgodność określonego przepisu ustawy o KRS z Konstytucją w sytuacji, gdy uprzednio Trybunał Konstytucyjny orzekł już o konstytucyjności tego przepisu. A więc orze- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 11 czenie SN zawiera odmienne rozstrzygnięcie od podjętego uprzednio przez Trybunał Konsty-tucyjny. Mając powyższe na względzie, Sejm wniósł o uznanie, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w zakresie, w jakim dopuszcza przeprowadzanie przez sądy krajowe lub między-narodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS oraz ustalanie w oparciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 188 pkt 1 Konstytucji. 3. Prezydent RP, w piśmie z 18 stycznia 2022 r. zajął stanowisko, że Konwencja doty-czy spraw określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, a więc wolności, praw lub obowiąz-ków obywatelskich określonych w Konstytucji. Podkreślił, że na gruncie obowiązującej Kon-stytucji, powoływanie sędziów ukształtowane zostało jako prerogatywa prezydencka. Posta-nowienia Prezydenta RP o powołaniu do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego są aktami bezpośredniego stosowania norm konstytucyjnych. Poddanie postanowień Prezydenta RP o powołaniu do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego kontroli sądów, zarówno krajowych, jak i międzynarodowych, pociągałoby za sobą utratę przez władzę sądowniczą przymiotu nie-zależności, gdyż uzależniona byłaby od ocen i decyzji innych organów sądowych, które z za-stosowaniem procedur i w oparciu o kryteria nieznane i niedopuszczalne w świetle Konstytu-cji, mogłyby podważać status konkretnej osoby jako umocowanej do orzekania. Tymczasem, przepisy regulujące powoływanie sędziów nie przewidują możliwości weryfikacji postano-wień nominacyjnych Prezydenta RP. Akt powołania sędziego ma charakter ostateczny i nie podlega żadnej kontroli, ani „instancyjnej”, ani w innych trybach. Nie podlega również wery-fikacji na drodze postępowania sądowego. Prezydent RP stwierdził, że następstwem nowego stanu prawnego, mającego swoje umocowanie w orzecznictwie ETPC, jest możliwość zmiany (modyfikacji) treści konstytucyj-nej kompetencji Prezydenta RP, która to zmiana polega na pozbawieniu sędziego prawa ju-rysdykcji. W ocenie Prezydenta RP, narusza zasadę nadrzędności Konstytucji wprowadzenie do systemu prawnego reguł postępowania (tj. treści o charakterze normatywnym), w tym wynika-jących z wykładni przepisów wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych, których skutkiem jest zmiana (modyfikacja) treści konstytucyjnej kompetencji Prezydenta RP do powoływania sędziów na wniosek KRS. Prezydent RP stwierdził, że takie naruszanie polskiej Konstytucji przez ETPC oraz są-dy krajowe, dezaprobowane we wniosku Prokuratora Generalnego skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, nie może być żadną miarą zaakceptowane przez Prezydenta RP, do którego podstawowych zadań ustrojowych należy czuwanie nad przestrzeganiem Konstytucji. 4. Minister Spraw Zagranicznych, w piśmie z 18 stycznia 2022 r. stwierdził, że w Kon-wencji nie zagwarantowano prawa do zajmowania stanowiska publicznego wiążącego się ze sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości. Zadaniem ETPC nie jest wyrażanie opinii na temat stosowności wyboru dokonanego przez krajowe organy ani kryteriów, które należałoby brać pod uwagę. Minister Spraw Zagranicznych dokonał też analizy treści wyroku Wielkiej Izby ETPC z 1 grudnia 2020 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii. Minister Spraw Zagranicznych stwierdził ponadto, że wyroki ETPC mają charakter deklaratoryjny i pozostawiają państwom wybór środków do zastosowania w krajowym syste-mie prawnym celem wypełnienia obowiązków wynikających z art. 46 Konwencji. Wyrok ETPC ogranicza się, co do zasady, do stwierdzenia faktu naruszenia Konwencji oraz ewentu-alnego określenia kwoty słusznego zadośćuczynienia. Wyrok taki nie wywołuje natomiast OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 12 skutku o bezpośrednio kasatoryjnym czy anulacyjnym charakterze ani wobec orzeczenia (sprawy), na tle której został wydany, ani – tym bardziej – wobec innych rozstrzygnięć sądo-wych, aktów administracyjnych czy aktów normatywnych. Wykonanie wyroku (określenie sposobu tego wykonania) należy do państwa pozwanego, a dopiero należytość tego wykonania podlega ocenie Komitetu Ministrów. W chwili gdy wyrok ETPC staje się ostateczny, zgodnie z przyjętymi przez Komitet Ministrów zasadami nadzoru nad wykonywaniem wyroków, po-zwane państwo ma obowiązek przedłożenia Komitetowi Ministrów, w terminie 6 miesięcy, planu działań, które zamierza podjąć, ewentualnie raportu z działań już podjętych w celu wy-konania ostatecznego wyroku ETPC. Informacje przedkładane przez państwo w ww. doku-mentach są następnie analizowane przez właściwe organy Rady Europy oraz delegacje państw zasiadających w Komitecie Ministrów, które mogą zgłosić do nich uwagi lub poprosić o do-datkowe wyjaśnienia i przyjąć w tym celu stosowne decyzje. Nadzór nad wykonaniem wyroku ETPC przez Komitet Ministrów odbywa się co do zasady, na specjalnych posiedzeniach w formacie praw człowieka, które zwoływane są obecnie cztery razy w roku. W ramach swo-ich uprawnień Komitet Ministrów może podejmować szereg działań o charakterze prawnym i politycznym. 5. KRS  na podstawie art. 635 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.  Kodeks postę-powania cywilnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 1805, ze zm.) w związku z art. 186 ust. 1 Konstytu-cji oraz art. 36 ustawy z dnia 30 listopada 2016 t. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393) w związku z art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. z 2021 r. poz. 269)  zajęła stanowisko, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji jest niezgodny z przepisami Konstytucji w zakresie, w jakim: a) upoważnia ETPC do wykreowania na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji admini-stracyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, co jest niezgodne z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, b) zawarta w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia będących podstawą ustanowienia sądu powszechnie obo-wiązujących przepisów Konstytucji oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, co jest niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 oraz art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki zawartej w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji – „sądu ustanowio-nego ustawą”, co jest niezgodne z art. 188 pkt 1 Konstytucji. KRS stwierdziła, że powołanie oraz odwołanie prezesa sądu powszechnego jest czynnością organizacyjno-porządkową realizowaną w ramach administracji sądowej, tj. czyn-nością służącą zapewnieniu właściwego toku wewnętrznego urzędowania sądu, bezpośrednio związanego z wykonywaniem przez sąd zadań sprawowania wymiaru sprawiedliwości oraz wykonywania innych zadań z zakresu ochrony prawnej, podejmowaną jednak przez Ministra Sprawiedliwości na podstawie ustawy. Zdaniem KRS, ustrojowoprawna pozycja prezesa (wiceprezesa) sądu powszechnego nie znajduje konstytucyjnej podstawy prawnej, przez co jest regulowana w drodze ustaw nor-mujących ustrój poszczególnych rodzajów sądów. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 13 W ocenie KRS, konstytucyjny organ władzy publicznej – KRS – z racji zespolenia w sobie przedstawicieli władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej oraz enumeratywnego wymienienia w art. 10 ust. 2 Konstytucji podmiotów tworzących władzę sądowniczą nie stanowi „dodatkowego” podmiotu wchodzącego w skład władzy sądowniczej. 6. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: RPO), w piśmie z 8 grudnia 2021 r. zgłosił udział w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym i zajął stanowisko, że postępowa-nie podlega umorzeniu ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. W razie gdyby Trybunał Konstytucyjny nie podzielił tego stanowiska, RPO wniósł o stwierdzenie, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w zakresie, w jakim: a) upoważnia ETPC do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji admini-stracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospoli-tej Polskiej, nie jest niezgodny z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, b) zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, bę-dących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Kon-stytucji oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, nie jest niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, nie jest niezgodny z art. 188 pkt 1 Kon-stytucji. RPO, w piśmie z 17 stycznia 2022 r., uzasadniając swoje stanowisko, stwierdził, że postępowanie powinno zostać umorzone. Przedmiotem wniosku Prokuratora Generalnego jest bowiem konkretny sposób wykładni zaskarżonych przepisów Konwencji dokonanej w kilku indywidualnych postępowaniach przed ETPC. Kontrola taka jest niedopuszczalna z uwagi na określony w Konstytucji zakres kompetencji Trybunału Konstytucyjnego, która nie obejmuje możliwości badania aktów stosowania prawa. Sposób, w jaki sformułowano petitum wniosku poprzez zakresowe zaskarżenie wskazanych przepisów Konwencji bezpośrednio odnosi się do treści wykładni dokonanej przez ETPC w wyrokach w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce z 22 lipca 2021 r., w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce z 29 czerwca 2021 r. oraz w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce. W ocenie RPO, to te trzy orzeczenia ETPC są de facto przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie, a nie wskazany w petitum wniosku przepis Konwencji. Trybunał Konstytucyjny nie ma kompetencji do kontroli aktów stosowania prawa ani dokonywania powszechnie obowiązującej wykładni przepisów odno-szącej się do konkretnych stanów faktycznych. Ponadto, w ocenie RPO, zaskarżony przez Prokuratora Generalnego w sposób zakre-sowy art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji nie spełnia wymogu stałej, powszechnej i jedno-litej wykładni analogicznej do wskazanej w petitum wniosku. RPO zwrócił uwagę na brak możliwości derogowania aktów prawa międzynarodowe-go na mocy aktów organów państwowych z punktu widzenia reguł tego prawa. Uznał, że kompetencji takiej nie ma ani Trybunał Konstytucyjny, ani inny organ władzy publicznej w Rzeczypospolitej Polskiej. Z punktu widzenia aksjologii Konstytucji i określonego w jej art. 9 obowiązku przestrzegania przez władze publiczne RP prawa międzynarodowego, ewen- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 14 tualne naruszenie zobowiązań międzynarodowych i odstępstwo od art. 9 Konstytucji mogłoby być usprawiedliwione jedynie z uwagi na konieczność szerszej ochrony praw i wolności jed-nostek, a wobec ich ograniczenia. RPO stwierdził, że niezależnie od kwestii ewentualnej niezgodności z Konstytucją w płaszczyźnie prawa międzynarodowego, moc wiążąca wyroków ETPC wynika z art. 46 ust. 1 Konwencji, który nie jest objęty zakresem zaskarżenia w niniejszej sprawie. RPO zwrócił uwagę na znaczenie prawne wyroku ETPC z 7 maja 2021 r. w sprawie Xero Flor przeciwko Polsce (skarga nr 4907/18). W ocenie RPO, z wyroku tego wynika, że członek składu orzekającego TK w niniejszej sprawie został wybrany do Trybunału Konstytu-cyjnego z oczywistym naruszeniem prawa. RPO stwierdził – w kontekście zarzutów o wykroczeniu przez ETPC poza kompeten-cję wykładni przepisów Konwencji poprzez nadanie art. 6 ust. 1 Konwencji nowego znaczenia – że nawet ustalony obecnie, szerszy niż pierwotny, sposób wykładni możliwości wyłączenia prawa do sądu w wypadku osób sprawujących funkcje publiczne zapoczątkowany wyrokiem w sprawie Vilho Eskelinen jest węższy, niż wynikałoby to z literalnego brzmienia art. 6 ust. 1 Konwencji. W tym kontekście RPO zauważył, że orzeczenie w sprawie Broda i Bojara prze-ciwko Polsce jest jedną z wielu spraw, w których ETPC zastosował art. 6 Konwencji w odnie-sieniu do sporów pomiędzy organami państwa a sędziami, opierając zastosowanie prawa do sądu na fakcie naruszenia indywidualnego i osobistego interesu sędziów także w ramach sto-sunku służbowego opartego o zasadę lojalności w sprawach ściśle związanych z wykonywa-niem władzy państwowej. RPO wskazał, że pojęcie praw i obowiązków cywilnych na gruncie Konwencji ma charakter autonomiczny i jest niezależne od pojęć takich jak stosowane w pra-wie polskim pojęcia prawa podmiotowego czy interesu prawnego. RPO stwierdził, że stosowanie w porządku prawa polskiego aktów prawa międzynaro-dowego, które mieści się w ramach granic wykładni kontekstowej i celowościowej tych ak-tów, nie narusza art. 8 ani art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, gdyż konieczność dokonywania tego rodzaju wykładni stanowi jedną z zasad międzynarodowego prawa publicznego o charak-terze prawa zwyczajowego. RPO stwierdził, że nawet jeśli na gruncie prawa polskiego nie istnieje prawo do zaj-mowania przez sędziego określonego stanowiska w administracyjnej strukturze sądownictwa, istnieje jednak szerokie spektrum innych praw o charakterze cywilnym powiązanych z intere-sem prawnym sędziego w zapewnieniu trwałości jego stosunku służbowego w tym zakresie, które podlegają ochronie na gruncie tego prawa. W ocenie RPO, ograniczenie się przez wnioskodawcę przy określaniu wzorców kon-troli dotyczących zarzutu zawartego w tiret drugim petitum jedynie do art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji jest nieprawidłowe z uwagi na aksjologię polskiego porządku konstytucyj-nego, w świetle której największe znaczenie w kontekście spraw, których dotyczy wniosek w niniejszej sprawie, powinno mieć dokonanie oceny pod kątem art. 45 ust. 1 Konstytucji, który został przez wnioskodawcę pominięty. RPO stwierdził, że nie są niezgodne z art. 176 ust. 2 Konstytucji przepisy, które po-zwalają na wyinterpretowanie z przepisów prawa międzynarodowego określonych reguł i za-sad dotyczących organizacji i właściwości sądów, a także bezpośrednie regulowanie tych kwestii w tego rodzaju przepisach. RPO stwierdził, że nie jest prawdą, iż ETPC w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce nie uwzględnił przepisów Konstytucji oraz ustaw oraz ostatecznych i powszechnie obowiązu-jących wyroków Trybunału Konstytucyjnego. Ustalenia wynikające z tych źródeł prawa zosta-ły przez ETPC wzięte pod uwagę, jednakże w określonych ramach ich skuteczności oraz OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 15 z uwzględnieniem prawidłowości ich wydania. Zarzut wnioskodawcy w tym zakresie sformu-łowany jest w sposób zbyt szeroki. RPO stwierdził, że nie jest też tak, iż wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego w spra-wie konstytucyjności przepisu prawa oznacza automatycznie, że ów przepis powinien być uznany za zgodny czy niezgodny z regulacjami międzynarodowymi. Zdaniem RPO, Trybunał Konstytucyjny powinien kierować się zasadą przychylności wobec prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji) i dokonywać prokonwencyjnej wykładni Konstytucji, mając na względzie i to, że w świetle art. 32 Konwencji, Trybunał w Strasburgu jest wyłącznym organem uprawnionym do wiążącego ustalenia zakresu zobowiązań państwa strony na gruncie Konwencji. W ocenie RPO, nie zmienia to jednak faktu, że orzeczenia ETPC mają ograniczoną skuteczność w płaszczyźnie prawa krajowego. W związku z tym należy uznać, że art. 6 ust. 1 Konwencji w zakresie sformułowanym przez wnioskodawcę nie jest niezgodny z Konstytucją. RPO zaznaczył, że zarzut w formie ujętej w tiret trzecim petitum wniosku Prokuratora Generalnego jest nieprawidłowy, gdyż wychodzi z błędnego założenia. Wykładnia dokony-wana przez sądy w indywidualnych sprawach nie cieszy się bowiem przymiotem wykładni o charakterze „wiążącym” w rozumieniu, które nadaje mu wnioskodawca, tj. naruszającym kompetencję Trybunału Konstytucyjnego do orzekania o zgodności przepisów określonych aktów prawa z Konstytucją. Wykładnia dokonywana przez te sądy ma charakter indywidualny i konkretny i znajduje zastosowanie jedynie w ścisłych ramach konkretnego sporu prawnego. Zgodzenie się z zarzutem wnioskodawcy musiałoby opierać się na udowodnieniu, że art. 6 ust. 1 Konwencji – tak jak wykłada jego znaczenie ETPC – przyznaje sądom krajowym prawo do dokonywania wykładni powszechnie obowiązującej, wiążącej sądy w innych spra-wach, czego przepis ten w sposób oczywisty nie czyni. RPO, w piśmie z 24 stycznia 2022 r., odniósł się do pisma Prokuratora Generalnego z 13 stycznia 2022 r. RPO stwierdził, że na gruncie Konstytucji, kompetencja określona w jej art. 188 pkt 2 oraz kompetencje wynikające z jej art. 91 ust. 2 współistnieją, nie wykluczając się wzajemnie. Z uwagi na współistnienie tych kompetencji i różnice między ich istotowymi cechami nie sposób uznać, że art. 6 ust. 1 Konwencji w zakresie, w jakim uprawnia sądy do dokonywania kontroli ustaw z przepisami tejże Konwencji, jako umowy międzynarodowej ratyfikowanej w drodze ustawy, jest niezgodny z Konstytucją. RPO uznał, że zarzut sformułowany w tiret trzecim wniosku z 9 listopada 2021 r. w zmodyfikowanym brzmieniu wskazanym w piśmie procesowym Prokuratora Generalnego z 13 stycznia 2022 r., nie jest prawidłowy, a art. 6 ust. 1 Konwencji w tak sformułowanym zakresie nie jest niezgodny z art. 188 pkt 2 Konstytucji. RPO, odnosząc się do uwag Prokuratora Generalnego dotyczących wyroku ETPC w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, stwierdził, że orzeczenia tego nie spo-sób uznać za potwierdzające („pośrednio”) zakres normatywny art. 6 ust. 1 Konwencji ustalo-ny w wyroku Broda i Bojara przeciwko Polsce. RPO wskazał, że w treści wyroku w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, ETPC wymienił wyrok w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce jedynie jako przykład zastosowania art. 6 ust. 1 Konwencji w ramach sto-sowania kryteriów wskazanych w orzeczeniu w sprawie Vilho Eskelinen do sporów dotyczą-cych stosunków pracowniczych sędziów, nie odnosząc się do kwestii tego, czy ustalenia i wy-kładnia dokonane w tym orzeczeniu były dla ETPC wiążące w sprawie Dolińska-Ficek i Ozi-mek przeciwko Polsce. W ocenie RPO, z wyroku w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek nie wynika też, że wykładni zastosowanej w tym orzeczeniu ETPC nadał charakter normatywnie wiążący w odniesieniu do przyszłego orzecznictwa. ETPC, orzekając w konkretnej sprawie, nie ma tego rodzaju kompetencji, a system Konwencji nie jest oparty o reguły prawa prece-densu. RPO wskazał na orzeczenia SN, które odmawiały zastosowania art. 6 ust. 1 Konwencji OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 16 w sposób zbieżny z wykładnią, do której odnosi się wnioskodawca w treści swych zarzutów. W związku z powyższym – zdaniem RPO – na chwilę obecną nie sposób uznać, że wykładnia ta ma jednolity, stały i powszechny charakter. II Rozprawa odbyła się 19 stycznia 2022 r., 25 stycznia 2022 r. oraz 10 marca 2022 r. Na rozprawę stawili się uczestnicy postępowania z wyjątkiem Rzecznika Praw Obywatelskich (prawidłowo powiadomiony). Uczestnicy podtrzymali stanowiska zajęte w pismach proceso-wych. Na rozprawie 19 stycznia 2022 r. przedstawiciel Prezydenta RP zgłosił dodatkowo wniosek o wydanie wyroku w formule pozytywnej („jest zgodny” lub „nie jest niezgodny”). Na rozprawie 10 marca 2022 r. dodatkowo zgłosił wniosek o rozważenie odsunięcia wydania orzeczenia ze względu na sytuację międzynarodową (agresja Rosji na Ukrainę). III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Uwagi wprowadzające. 1.1. Przedmiotem wniosku Prokuratora Generalnego (dalej także: wnioskodawca) są normy wywodzone z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej na-stępnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej także: Konwencja). Wnioskodawca zakwestionował konstytucyjność art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Kon-wencji w zakresie, w jakim: 1) przepis ten upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej także: ETPC) do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze or-ganizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej; 2) zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, bę-dących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Kon-stytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego; 3) przepis dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej i Konwencją ustaw doty-czących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa (dalej: KRS), by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”. 1.2. Wniosek Prokuratora Generalnego został oparty na art. 191 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 188 pkt 1 Konstytucji. Zatem stanowił zainicjowanie kontroli konstytucyjności prawa przed Trybunałem Konstytucyjnym w trybie abstrakcyjnym (co oznacza brak bezpośredniego związku między orzekaniem przez Trybunał a jakąś indywidualną sprawą). Prokurator Gene-ralny zidentyfikował normy wynikające z art. 6 ust. 1 Konwencji, które wzbudziły jego wąt-pliwości co do zgodności z konkretnymi wzorcami konstytucyjnymi i jako organ stojący na straży praworządności wystąpił ze stosownym wnioskiem. Podstawa prawna zainicjowania OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 17 kontroli konstytucyjności prawa wskazuje na intencję wnioskodawcy, który realizując swoje konstytucyjne uprawnienia, zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego, by ten skorzystał z przyznanej mu przez ustrojodawcę kompetencji do orzekania o zgodności umów międzyna-rodowych z Konstytucją. 1.3. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jako umowa międzynarodowa może być przedmiotem kontroli w postępowaniu przed Trybunałem Konsty-tucyjnym. Wynika to wprost z art. 188 pkt 1 Konstytucji. Jego brzmienie wskazuje, że żadna taka umowa, niezależnie od tego, jaką rolę pełni w systemie prawa międzynarodowego, ani od tego w jakim trybie następuje związanie się nią przez Polskę, nie może być wykluczona spod kognicji Trybunału Konstytucyjnego, skoro jest wiążącym Polskę prawem międzynarodo-wym. Ustrojodawca, tworząc katalog źródeł prawa w Konstytucji z 1997 r., świadomie usta-lił określoną pozycję umów międzynarodowych w tym systemie, a poprzez akt ratyfikacji uczynił niektóre z umów międzynarodowych źródłem prawa powszechnie obowiązującego (art. 87 ust. 1 Konstytucji). W wypadku Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo-wych wolności, którą Rzeczpospolita Polska związała się w 1993 r., włączenie do katalogu źródeł prawa nastąpiło na podstawie art. 241 ust. 1 Konstytucji („Umowy międzynarodowe ratyfikowane dotychczas przez Rzeczpospolitą Polską na podstawie obowiązujących w czasie ich ratyfikacji przepisów konstytucyjnych i ogłoszone w Dzienniku Ustaw uznaje się za umo-wy ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie i stosuje się do nich przepisy art. 91 Konstytucji, jeżeli z treści umowy międzynarodowej wynika, że dotyczą one kategorii spraw wymienionych w art. 89 ust. 1 Konstytucji”). Poza wszelką dyskusją jest zatem to, czy wnioskodawca mógł zakwestionować normy Konwencji, gdyż uprawnienie w tym zakresie jednoznacznie wynika z Konstytucji. Ponadto należy dodać, że w dotychczasowym orzecznictwie normy wynikające z Konwencji były już skutecznie kwestionowane w postępowaniu przed TK (zob. wyrok z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21, OTK ZU A/2022, poz. 9). W tym miejscu należy też wskazać, że normy oceniane w sprawie o sygn. K 6/21, mi-mo że były również wywodzone z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, nie mieściły się w zakresie zaskarżenia, z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Z tego względu nie zaistniała zbędność orzekania i konieczność umorzenia postępowania. 2. Zasady ustalenia zakresu zaskarżenia przez Trybunał Konstytucyjny. 2.1. Skoro Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jest umową międzynarodową i na podstawie art. 188 pkt 1 Konstytucji może być przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego co do jej zgodności z Konstytucją, to TK musiał na wstępie ustalić właściwy zakres zaskarżenia wynikający z wniosku Prokuratora Generalnego. Przed omówieniem tego procesu, Trybunał uznał za zasadne wyjaśnienie ogólnych za-sad ustalania zakresu zaskarżenia w postępowaniu w sprawie hierarchicznej kontroli zgodno-ści prawa z Konstytucją, w tym zasad związanych z rekonstrukcją przedmiotu kontroli, zwłaszcza w sytuacji gdy przedmiotem tym jest objęta umowa międzynarodowa. 2.2. Choć art. 188 pkt 1 Konstytucji stanowi o orzekaniu przez TK w sprawach zgod-ności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją, to w praktyce przedmiot kontroli przed Trybunałem Konstytucyjnym może być ujęty w różny sposób. W art. 188 pkt 1 Konsty-tucji ustrojodawca posłużył się pojęciami określającymi w sposób rodzajowy akty normatyw-ne. Tymczasem nie budzi wątpliwości, że przedmiotem orzekania Trybunału może być nie OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 18 tylko cały akt normatywny (tym bardziej że w praktyce kontrola całego aktu zdarza się dość rzadko i dotyczy co do zasady konstytucyjności kompetencji do wydania aktu albo trybu jego ustanowienia), ale także jego część wyrażona redakcyjnie w formie przepisu prawnego (prze-pisów prawnych), a w formie materialnej – obejmująca normy prawne. Powszechnie przyjęło się, że normy prawne są rzeczywistym przedmiotem kontroli TK wtedy, gdy Trybunał orzeka o relacji zgodności treści przedmiotu kontroli z wzorcem konstytucyjnym. Norma prawna jest rekonstruowana na podstawie konkretnego przepisu prawnego, zawartego w konkretnym ak-cie normatywnym. Orzeczenia TK zawsze odnoszą się do konkretnego przepisu, tj. jednostki redakcyjnej aktu normatywnego, będącej podstawą tekstową normy prawnej. Zatem przed-miotem pisma inicjującego postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym są przepisy, z których wynikają określone normy. Zarzut niekonstytucyjności musi dotyczyć normy po-wiązanej z określonym, konkretnym przepisem prawa (por. A. Mączyński, J. Podkowik, komentarz do art. 188, [w:] Konstytucja RP, t. 2, Komentarz do art. 87–243, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, ak. 77). Takie ujęcie potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo TK, zgodnie z którym „w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, przedmiotem kontroli może być akt normatywny, jego część albo przepis prawny, przez co jednakże zawsze należy rozumieć kon-trolę konstytucyjności wyrażonych w nich norm. Trybunał Konstytucyjny orzeka bowiem o konstytucyjności albo niekonstytucyjności norm prawnych. Należy przypomnieć, że to mię-dzy normami uporządkowanymi przez powiązania o charakterze kompetencyjnym lub tre-ściowym może zachodzić relacja niezgodności” (zob. postanowienie TK z 19 listopada 2014 r., sygn. P 15/13, OTK ZU nr 10/A/2014, poz. 115). W przypadku zaś badania kompetencji do wydania aktu normatywnego lub trybu jego ustanowienia, Trybunał Konstytucyjny orzeka albo o zgodności danego aktu z Konstytucją, albo o zgodności przepisu ustanowionego w określonym trybie z Konstytucją. 2.3. W rozpoznawanej sprawie wnioskodawca nie zakwestionował ani całej Konwen-cji, ani jej przepisów rozumianych jako jednostki redakcyjne aktu normatywnego, co wynika ze sposobu przedstawienia zarzutów w petitum wniosku. Prokurator Generalny podał nato-miast w wątpliwość problem konstytucyjności kilku norm prawnych wywiedzionych z art. 6 ust. 1 Konwencji, o czym świadczy zakresowy sposób zaskarżenia, poprzez który można roz-poznać, o jaką regułę zachowania (normę) wynikającą z tej jednostki redakcyjnej chodzi. Nie budzi bowiem wątpliwości, że uwzględniając zasady wykładni prawa, z jednego przepisu prawnego można wywodzić więcej niż jedną normę prawną. Z art. 67 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK) wynika, że Try-bunał przy orzekaniu jest związany zakresem zaskarżenia wskazanym we wniosku, pytaniu prawnym albo skardze konstytucyjnej (ust. 1). Zakres zaskarżenia obejmuje wskazanie kwe-stionowanego aktu normatywnego lub jego części (określenie przedmiotu kontroli) oraz sfor-mułowanie zarzutu niezgodności z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą (wskazanie wzorca kontroli)  (ust. 2). Jednocześnie TK w toku postępowania powi-nien zbadać wszystkie istotne okoliczności w celu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy (art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK) i nie jest związany wnioskami dowodowymi uczestników postępo-wania, a także może z urzędu dopuścić dowody, jakie uzna za celowe dla wyjaśnienia sprawy (art. 69 ust. 3 u.o.t.p.TK). Z powyższego można wywieść, że choć TK nie powinien zmieniać zakresu zaskarże-nia, to może dokonać jego rekonstrukcji w oparciu o petitum i uzasadnienie pisma inicjujące-go postępowanie. Jednym z etapów procesu badania hierarchicznej zgodności norm jest doko-nanie przez Trybunał Konstytucyjny wykładni przepisu wskazanego w ramach przedmiotu OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 19 kontroli i przepisu będącego wzorcem kontroli. To znaczy, że do Trybunału Konstytucyjnego – w zakresie objętym żądaniem podmiotu inicjującego postępowanie przed TK – należy ostateczne ustalenie treści przedmiotu kontroli i wzorca kontroli. W celu wydobycia normy prawnej z kwestionowanej jednostki redakcyjnej aktu normatywnego, Trybunał możliwie naj-szerzej korzysta z uznanych powszechnie metod wykładni prawa (nie ogranicza się do korzy-stania z jednego rodzaju wykładni). Często uwzględnia rozumienie badanej jednostki redak-cyjnej wynikające z praktyki, zwłaszcza z orzecznictwa. Stosuje też wykładnię doktrynalną, nierzadko odwołując się do komentarzy, publikacji naukowych czy ekspertyz prawnych. Niezależnie od tego, czy została zaskarżona dana jednostka redakcyjna aktu norma-tywnego, czy z zaskarżenie jest zakresowe, w przypadku oceny zgodności wskazanych treści z Konstytucją, Trybunał dokonuje rekonstrukcji przedmiotu zaskarżenia i wydobywa treści normatywne, które zakwestionował inicjator postępowania. W ten sposób potwierdza, czy norma wskazana we wniosku (pytaniu prawnym lub skardze konstytucyjnej) ma określoną treść. I normę wywiedzioną (a zatem wyinterpretowaną) z kwestionowanego przepisu kon-frontuje z konstytucyjnymi wzorcami kontroli. Zawsze w takim wypadku przedmiotem kon-troli jest określona norma prawna wynikająca z przepisów, a nie akt stosowania tej normy. Podmiot inicjujący postępowanie przed Trybunałem, wskazując określone jednostki redakcyjne aktu normatywnego jako przedmiot kontroli, musi z nich również zrekonstruować normy pozostające w hierarchicznej relacji z innymi normami systemu prawa. Rekonstrukcja taka może być oparta na wykładni językowej, systemowej, funkcjonalnej, a także na różnych wnioskowaniach prawniczych. Skoro wnioski do TK składane w trybie art. 191 Konstytucji inicjują następczą kontrolę konstytucyjności prawa, Trybunał podczas rekonstrukcji norm prawnych powinien wziąć też pod uwagę sposób stosowania kwestionowanych aktów norma-tywnych. To bowiem praktyka pozwala w pełni ustalić reguły zachowania wywodzone z prze-pisów. Powyższe konteksty muszą być też uwzględniane przez Trybunał dokonujący rekon-strukcji przedmiotu kontroli. W przypadku wniosku, który jest formą abstrakcyjnego zaini-cjowania kontroli, Trybunał Konstytucyjny nie musi już wykazywać, że orzeka o danej nor-mie, która była podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie skarżącego, albo tego, że od jego orzeczenia zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem pytającym. Ma więc szerszą możliwość określenia właściwego zakresu zaskarżenia niż w wypadku spraw zaini-cjowanych skargami konstytucyjnymi czy pytaniami prawnymi. Rekonstruując przedmiot zaskarżenia, a zatem normę prawną, Trybunał Konstytucyjny potwierdza istnienie danej normy o charakterze generalno-abstrakcyjnym. Dokonuje tego po-przez wykładnię jednostki redakcyjnej będącej przedmiotem kontroli, a następnie dopiero takie normy, które mogą być wykorzystane w procesie stosowania prawa, konfrontuje z wzor-cem kontroli. W tym sensie trzeba zgodzić się z utrwaloną w dotychczasowym orzecznictwie TK tezą, że praktyka stosowania prawa, czy sama wykładnia, nie jest przedmiotem postępo-wania przed TK, choć w istocie teza ta ma jednak niewielkie znaczenie funkcjonalne podczas orzekania. Wymaga ona bowiem doprecyzowania, co rozumieć pod pojęciem „praktyki sto-sowania prawa” i „wykładni prawa”. W tym miejscu Trybunał przypomina, że w obu tych wypadkach możemy analizować zagadnienie z perspektywy procesu oraz z perspektywy rezultatu danego procesu. Jeśli przez stosowanie prawa rozumiemy określenie przez upoważniony organ państwowy konsekwencji (skutków) prawnych pewnego stanu faktycznego, a rezultatem tego jest określony akt prawny, to należy uznać, że jeśli Trybunał Konstytucyjny bada zgodność treści norm prawnych z Kon-stytucją, to poza zakresem jego oceny jest kontrola sposobu stosowania tej normy w konkret-nej sprawie i akt stosowania prawa. W przeciwnym razie Trybunał Konstytucyjny byłby ko- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 20 lejnym z ogniw sądowych rozpoznających indywidualne sprawy w toku instancji albo w trybie nadzwyczajnym. Jeśli jednak podmiot inicjujący postępowanie stawia zarzut naruszenia kompetencji wydania aktu będącego nośnikiem norm prawnych lub trybu ich ustanowienia (oczywiście w ramach aktów, które TK może badać), to Trybunał Konstytucyjny wchodzi w sferę stoso-wania prawa, ale nie w kontekście tego, że ocenia, jak akt podlegający kontroli został zasto-sowany, lecz w takim znaczeniu, że analizuje czynności, które doprowadziły do ustanowienia danego aktu lub danej normy, niezależnie od tego, jaki kształt zewnętrzy one przyjmują (np. ustaw, uchwał czy orzeczeń sądowych lub trybunalskich). W wypadku pojęcia wykładni prawa, jeśli przyjmiemy, że jest to proces zmierzający do ustalenia treści normy prawnej zawartej w przepisie prawnym, a także wynik tego procesu, jakim jest norma prawna o określonej treści, to niewątpliwie Trybunał Konstytucyjny może dokonać oceny jej zgodności z Konstytucją pod względem zgodności treściowej. Może też – w wypadku zarzutu naruszenia trybu ustanowienia normy – zbadać sam proces wykładni i ocenić, czy był on zgodny z konstytucyjnymi zasadami. Jest to tym bardziej uzasadnione, że jednym z rodzajów wykładni jest wykładnia systemowa, która odnosi się między innymi do konieczności zapewnienia hierarchicznej zgodności prawa i zgodności z zasadami prawa, w tym zasadami konstytucyjnymi. Wobec tego, skoro Trybunał Konstytucyjny musi ostatecznie wskazać – w oparciu o pismo inicjujące kontrolę konstytucyjności prawa – jaką normę będzie oceniał i w tym celu rekonstruuje ją na podstawie zarzutów wnioskodawcy (skarżącego, sądu pytającego) dokonu-jąc wykładni, nie ma wątpliwości, że w przypadku kontroli następczej uwzględnia to, w jaki sposób dana norma jest stosowana przez organy władzy publicznej (zob. też wyrok z 24 listo-pada 2021 r. sygn. K 6/21). Trybunał Konstytucyjny sięga też do orzecznictwa czy literatury, by wyjaśnić kwestio-nowane rozwiązania prawne niezależnie od tego, czy istnieje ich jednolite rozumienie. Nie można też zaprzeczyć, że treść norm prawnych jest wydobywana w procesie wykładni pod-czas stosowania prawa. Trybunał Konstytucyjny w obecnym składzie aprobuje takie stanowisko i potwierdza, że jeżeli określony sposób rozumienia przepisu ustawy utrwalił się już w sposób oczywisty, a zwłaszcza jeśli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyż-szego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że przepis ten – w praktyce – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe naszego kraju (zob. w szczególności wyroki TK z 12 stycznia 2000 r., sygn. P 11/98, OTK ZU nr 1/2000, poz. 3; 3 października 2000 r., sygn. K 33/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 188; 28 października 2003 r., sygn. P 3/03, OTK ZU nr 8/A/2003, poz. 82 oraz np. wyroki TK z 8 maja 2000 r., sygn. SK 22/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 107, 6 września 2001 r., sygn. P 3/01, OTK ZU nr 6/2001, poz. 163, 3 czerwca 2008 r., sygn. K 42/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 77; 27 października 2010 r., sygn. K 10/08, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 81; 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Trybunał Konstytucyjny zgadza się również, że przedmiotem kontroli może być norma prawna dekodowana z przepisu zgodnie z ustaloną praktyką, gdy jest ona jednolita i konse-kwentna (zob. zamiast wielu, np. postanowienie z 21 września 2005 r., sygn. SK 32/04, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 95 oraz przywołane tam orzecznictwo, a także wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Taki sposób dekodowania normy z przepisu jest jedną z form ustalania przez Trybunał Konstytucyjny treści normy prawnej podlegającej kontroli. Ale niezależnie od powyższego, Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że skoro w ramach procesu orzekania o zgodności treści normy prawnej z Konstytucją należy wskazać normę podlegającą kontroli, a jest to możliwe za pomocą rekonstrukcji przedmiotu zaskarże- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 21 nia, która to rekonstrukcja obejmuje wykładnię, to Trybunał Konstytucyjny – mając swobodę działania w danym zakresie – może zastosować różne metody, w tym analizę zwykłej praktyki stosowania normy. Jeśli Trybunał Konstytucyjny jest w stanie wskazać na istnienie danej normy w systemie prawnym, a zatem możliwość (potencjalność) jej zastosowania, to również dopuszczalna jest kontrola jej konstytucyjności. Jedynym warunkiem w takim przypadku jest tylko to, że dana norma musi zostać wywiedziona z jednostki (jednostek) redakcyjnej aktu normatywnego podlegającego kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Tylko przyjęcie takiego rozumowania (ujęcia) pozwala Trybunałowi Konstytucyjnemu na pełną realizację jego kom-petencji i ochronę zasady konstytucjonalizmu. Powyższe ustalenia są aktualne zarówno dla prawa krajowego, jak i dla prawa między-narodowego wiążącego Rzeczpospolitą, które może być na podstawie przepisów konstytucyj-nych przedmiotem kontroli przed Trybunałem Konstytucyjnym. 3. Prawo międzynarodowe w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. W sytuacji, gdy przedmiotem kontroli w postępowaniu przed Trybunałem Konstytu-cyjnym jest norma prawa międzynarodowego, Trybunał podczas rekonstrukcji przedmiotu zaskarżenia – stosując wyżej omówione ogólne metody działania w procesie kontroli  musi uwzględnić także specyfikę tego systemu prawa i jego zasad. Ponieważ kontrola norm prawa międzynarodowego staje się coraz częściej przedmiotem orzekania TK, Trybunał uznał za zasadne, by dla lepszego wyjaśnienia sposobu swojego postępowania w niniejszej sprawie, przypomnieć kilka ogólnych kwestii związanych z istotą prawa międzynarodowego i relacją tego prawa do prawa krajowego, a także specyfikę kontrolowanej w niniejszym postępowaniu Konwencji. 3.1. Istota prawa międzynarodowego i jego relacje z prawem krajowym. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że prawo międzynarodowe i prawo krajowe to dwa samoistne systemy prawne wykazujące się zasadniczymi różnicami (por. W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Warszawa, 1999, s. 1 i nast.). Każdy krajowy system prawa charakteryzuje się oczywiście własną specyfiką, jednak można powiedzieć, że wspólną cechą systemów prawa krajowego różnych państw jest hierar-chiczność źródeł prawa. W Polsce katalog źródeł prawa wskazuje art. 87 Konstytucji (choć należy dodać, że źródłem prawa jest też rozporządzenie Prezydenta RP z mocą ustawy nie-wymienione w art. 87, ale wskazane w art. 234 Konstytucji i uznawane za źródło prawa po-wszechnie obowiązującego równe ustawie). Hierarchiczność źródeł wyznacza art. 8 ust. 1 Konstytucji (zasada nadrzędności Konstytucji), a w pewnym zakresie także art. 188 pkt 1-3 Konstytucji wskazujący relacje między poszczególnymi aktami normatywnymi w procedurze orzekania o hierarchicznej zgodności prawa. Z kolei prawo międzynarodowe jest generalnie systemem niehierarchicznym. Wszyst-kie przepisy/normy tego prawa mają zasadniczo taką samą moc (wyjątki: art. 103 Karty Naro-dów Zjednoczonych oraz normy peremptoryjne). Nie istnieje też formalny katalog źródeł prawa, ale za taki uważa się powszechnie wskazany w art. 38 ust. 1 Statutu Międzynarodowe-go Trybunału Sprawiedliwości (dalej: MTS, Dz. U. z 1947 r. Nr 23, poz. 90) katalog podstaw orzekania MTS (umowy międzynarodowe, zwyczaj międzynarodowy, zasady ogólne prawa, orzecznictwo sądowe i opinie przedstawicieli doktryny, przy czym kolejność przywołania nie ma tu znaczenia, lecz jedynie stanowi ich uporządkowanie według stopnia określoności). Wszystkie źródła są równorzędne, aczkolwiek pierwsze trzy rodzaje źródeł uznawane są za główne, a dwa ostatnie za pomocnicze. Taki podział sugeruje, że korzystanie z grupy po-mocniczej powinno być możliwe, jeżeli nie ma źródła pochodzącego z grupy głównej (zob. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 22 np. W. Czapliński, A. Wyrozumska, op. cit., s. 17-18; J. Gilas, Prawo międzynarodowe, Toruń 1999, s. 50-70; por. A. Klafkowski, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1966, s. 29-39). Poza tym katalogiem, jako źródła prawa międzynarodowego wskazuje się jeszcze akty jednostronne państw i niektóre uchwały organizacji międzynarodowych (zob. np. W. Czapliński, A. Wyrozumska, op. cit., s. 90-109; J. Gilas, op. cit., s. 71-78). Trybunał przypomina też, że prawo krajowe jest tworzone przez specjalny organ pra-wotwórczy (parlament lub inne upoważnione do tego organy władzy publicznej). Reguły pra-wa ustanowione w konstytucyjnym trybie wiążą inne podmioty (adresatów tego porządku). Natomiast prawo międzynarodowe wiążące państwa tworzone jest przez te państwa (bezpośrednio lub pośrednio – w ramach organizacji międzynarodowych) na własny użytek. Innymi słowy, prawo to ma charakter konsensualny i wywodzi się z woli państw (zob. wyrok Stałego Trybunału Sprawiedliwości Międzynarodowej w sprawie statku Lotus z 7 września 1927 r., P.C.I.J., Series A, No. 10; zostało to potwierdzone w dalszym orzecznictwie między-narodowy, patrz m.in.: wyrok Stałego Trybunału Sprawiedliwości Międzynarodowej w spra-wie fabryki Chorzów z 13 września 1928 r., P.C.I.J., Series A, No. 17, s. 28; wyrok Między-narodowego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie łowisk z 18 grudnia 1951 r., I.C.J. Reports 1951, s. 124, 143; opinia doradcza Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie legalności groźby lub użycia broni jądrowej z 8 lipca 1996 r., I.C.J. Reports 1996, § 21, 22, 52; por. także L. Ehrlich, Prawo narodów, Lwów 1927, s. 86). Jest to efekt suwerenności, która stanowi ideę regulacyjną prawa międzynarodowego. Dlatego państwa – poza wyjątko-wymi przypadkami (np. normy peremptoryjne, tzw. milcząca zgoda) – są związane wyłącznie tymi przepisami (normami), w tworzeniu których uczestniczyły lub na związanie się którymi wyraziły zgodę w sposób przewidziany stosownymi procedurami. Prawo międzynarodowe co do zasady obowiązuje w relacjach zewnętrznych państwa. Prawo krajowe reguluje wewnętrzne funkcjonowanie państwa. W tym miejscu Trybunał wskazuje, że w ten sposób oba systemy funkcjonowały równolegle (odrębnie) do czasu, gdy pojawił się problem ich wzajemnych relacji i współdziałania. Spowodowały go przede wszystkim dwie przesłanki: – po pierwsze, kwestie należące tradycyjnie do obszarów regulowanych prawem kra-jowym stały się przedmiotem prawnomiędzynarodowych uzgodnień; – po drugie, demokratyzacja i konstytucjonalizacja funkcjonowania państwa wymusiły współudział różnych organów krajowych w wyrażaniu zgody na wiązanie się pra-wem międzynarodowym. Dziś to w prawie krajowym znajdują się upoważnienia dla organów państwa do dzia-łania w relacjach zewnętrznych, zarówno w zakresie wytyczania celów do osiągnięcia, jak i wiązania się międzynarodowymi zobowiązaniami. Także prawo wewnętrzne definiuje spo-sób, miejsce i rolę w krajowym porządku prawnym zobowiązania międzynarodowego (normy prawnej), jeśli pojawi się konieczność jego stosowania lub wykonania w tym obszarze. Tradycyjnie w teorii prawa istniały dwie koncepcje odpowiadające na pytanie o relacje między tymi systemami: dualistyczna (Triepel, Anzilotti) i monistyczna (Kelsen, Kunz, Scel-le). W koncepcji dualistycznej przeniesienie zobowiązania międzynarodowego do prawa kra-jowego wymaga stosownego aktu transformacji, zamieniającego normę międzynarodową na krajową. W koncepcji monistycznej oba systemy to dwa elementy jednego porządku, a więc nie ma potrzeby aktu transformacyjnego, bo inkorporacja następuje automatycznie (por. por. A. Klafkowski, op. cit., s. 46-50; J. G. Starke, Monism and Dualism in The Theory of Interna-tional Law, „British Yearbook of International Law” 1936, t. 17, s. 68–69 oraz 75 i nast.; por. A. von Bogdandy, Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: on the Relationship be-tween International and Domestic Constitutional Law, “Journal of International Constitution-al Law” 2008, t. 6, s. 397-413). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 23 Trybunał podkreśla, że obie te koncepcje wywarły wpływ na praktykę państw, jednak żadna z nich jej nie zdominowała. Rozwiązania krajowe czerpią częściowo z dualizmu, a czę-ściowo z monizmu, z reguły tworząc system mieszany. O konkretnym kształcie (rozwiązaniu) decyduje jednak samo państwo, zasadniczo w swojej konstytucji. Wpływa na to również ro-dzaj źródła prawa międzynarodowego, z jakiego wynika zobowiązanie (norma prawna). Dlatego Trybunał przypomina, że w systemie prawa polskiego, zapewnienie skutecz-ności prawu międzynarodowemu odbywa się za pomocą: – interpretacji prawa krajowego zgodnie z prawem międzynarodowym; – dopuszczenia normy międzynarodowej do bezpośredniego stosowania w prawie kra-jowym, w tym zabezpieczenia tego stosownymi regułami kolizyjnymi; – transpozycji do prawa krajowego poprzez wydanie aktu prawa krajowego odzwier-ciedlającego zobowiązanie międzynarodowe (realizującego jego cel). Także to konstytucje określają, jaką rolę taka norma międzynarodowa pełni w krajo-wym porządku prawnym. Wskazują, czy jest ona, czy też nie jest, krajowym źródłem prawa, a jeśli jest, to jakie miejsce zajmuje w hierarchii krajowego systemu źródeł prawa. To otwiera perspektywę konstytucyjną badania prawa międzynarodowego, choć z drugiej strony Trybunał jest świadomy, że możliwość tę osłabia fakt, że prawo międzynarodowe stworzyło własny mechanizm nakazujący zapewnienie wykonania zobowiązań międzynarodowych (zapewnie-nie skuteczności prawa międzynarodowego) w krajowym porządku prawnym (por. W. Cza-pliński, A. Wyrozumska, op. cit., s. 385-388). Mechanizm ten oparł się na ogólnej zasadzie prawa  pacta sunt servanda, jak i ustalonej w prawie międzynarodowym zasadzie pierw-szeństwa prawa międzynarodowego. Jego potwierdzeniem jest m.in. art. 27 Konwencji wie-deńskiej o prawie traktatów, a mianowicie: „Strona nie może powoływać się na postanowienia swojego prawa wewnętrznego dla usprawiedliwienia niewykonywania przez nią traktatu. Re-guła ta nie narusza w niczym artykułu 46”. Dotyczy to całego obszaru wieloskładnikowego prawa międzynarodowego (różnych reżimów prawa międzynarodowego), niezależnie od jego konstytucyjnego umocowania. Warto przy tym podkreślić, że zasady te dotyczą wyłącznie prawa międzynarodowego, którym państwo jest związane, co odzwierciedla treść art. 9 Kon-stytucji (por. wyrok TK z 27 kwietnia 2005 r., sygn. P 1/05, OTK ZU nr 4/A/2005, poz. 42, pkt 5.5). I choć takie rozwiązanie systemowe prawa międzynarodowego często koliduje ze szczegółowymi konstrukcjami zawartymi w krajowych konstytucjach, to jednak zapewnia mu wyjściową przewagę nad prawem krajowym. Trybunał przypomina, że w Konstytucji RP przewaga ta została częściowo zaakcepto-wana i wyartykułowana w niektórych jej przepisach (por. art. 9, art. 87, art. 188 pkt 2-3), w tym w rozwiązaniach kolizyjnych (art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji). Dotyczy jednak tylko wy-branych źródeł prawa międzynarodowego i – w przyjętym standardzie – nie obejmuje też sa-mej Konstytucji (zob. art. 91 ust. 2 Konstytucji), która jest najwyższym aktem normatywnym w państwie i jest bezpośrednio stosowana, jeśli sama nie stanowi inaczej (art. 8 ust. 2 Konsty-tucji). Trybunał podkreśla również, że przewaga ta funkcjonuje w sposób specyficzny  wy-łącznie formalny. Materialnie pojawienie się zobowiązania międzynarodowego, z którym prawo krajowe było sprzeczne, nigdy nie skutkowało bezpośrednio – tj. unieważnieniem ta-kiego krajowego aktu prawnego, ani zniesieniem jego skutków. Tu nie było (i nie ma) auto-matyzmu. Jej efekt dotyczy wyłącznie płaszczyzny prawa międzynarodowego. Do osiągnięcia skutku w krajowym porządku, tj. unieważnienia krajowego aktu prawa uznanego za sprzeczny ze zobowiązaniem międzynarodowym, konieczne jest jeszcze stosowne działanie właściwych organów państwa, podejmowane na podstawie i w procedurach prawa krajowego, w tym w zgodzie z Konstytucją. Do tego czasu – niezależnie od stanu prawnego w prawie międzyna- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 24 rodowym – co do zasady wszelkie akty prawa krajowego (normatywne i stosowania prawa) są ważne i mają atrybut krajowej legalności (chyba że coś innego wynika jednoznacznie z kon-kretnego zobowiązania międzynarodowego lub przypisanego mu skutku konstytucyjnego). Jedynie w sferze prawa międzynarodowego takie zawieszone czy niewykonane zobowiązanie zmienia swój charakter i pozycję w systemie – przekształca się w nowe zobowiązanie z obsza-ru odpowiedzialności państwa, które jednak podlega odrębnym regułom traktowania – od (dialogu) negocjacji zmierzających do uchylenia zobowiązania do ewentualnego stosowania środków odszkodowawczych czy sankcyjnych, w celu wymuszenia jego wykonania. Dlatego zdaniem Trybunału, tego rodzaju konstrukcja nie utrudnia możliwości de fac-to odrzucania (z różnych powodów) przez państwa niektórych zobowiązań międzynarodo-wych, ale raczej odnosi się do ich potencjalnych skutków. Trybunał zauważa także, że na przełomie wieków XX i XXI tak umocowana przewaga prawa międzynarodowego zaczęła się zacierać. Wykształcił się kolejny (trzeci) model relacji prawo międzynarodowe – prawo krajowe. Powstał on w konsekwencji zmian, jakie zaistniały w ostatnich kilkudziesięciu latach na świecie, tj. procesów globalizacji i integracji. W ich efekcie doszło do fragmentacji (segmentacji) porządku międzynarodowego, w wyniku której pojawiło się wiele współistniejących reżimów o złożonej strukturze (pluralizm prawny). Roz-poczęło się też stopniowe (punktowe) spajanie prawa międzynarodowego z prawem krajo-wym, zarówno w wymiarze aksjologicznym, jak i normatywnym (materialnoprawnym), in-strumentalnym czy strukturalnym. Proces ten nazwano konstytucjonalizacją prawa międzyna-rodowego i umiędzynarodawianiem prawa krajowego. Powyższe wywołało efekt „naturalnej” erozji formalnej hierarchii (piramidy) syste-mów, której skutkiem jest dekonstrukcja starego sporu o pierwszeństwo i istniejących w pra-wie międzynarodowym zasad jego rozwiązywania (formalnej przewagi prawa międzynarodo-wego). Wspiera to ukierunkowanie prawodawców na dialog polityczny, a w jego następstwie docieranie się porządków prawnych (harmonizację) poprzez stosowne procesy legislacyjne, czy tworzenie reguł rozwiązujących kolizje. Oczywiście nie eliminuje to kolizji całkowicie. Fakt, że reżimy te (włącznie z krajo-wym) regulują często podobne czy wręcz te same stany faktyczne, przy naturalnym roszczeniu każdego reżimu prawnego co do możliwości ostatecznego rozstrzygnięcia (pierwszeństwa norm) w ujęciu materialnym, procesowym i instytucjonalnym, nadal tworzy potencjał kolizyj-ny, którego nie da się całkowicie usunąć wspomnianymi wyżej metodami. Dzięki nim da się jedynie zwiększyć margines bezpieczeństwa. Wobec powyższego Trybunał pozostaje świadomy, że nowa sytuacja, choć łagodzi, to wcale nie wyklucza w ostatecznych sytuacjach konfliktu na bazie aktywności organów orzeczniczych (trybunałów) umocowanych w każdym z tych systemów. Jest to nie tylko efekt poziomu komplikacji relacji międzynarodowych, ale i aspiracji każdego z tych organów do bycia „panem systemu”. Trybunał zauważa też, że w nowym środowisku także pozycja trybunałów konstytu-cyjnych – organów stojących na straży hierarchicznej zgodności poszczególnych systemów prawa krajowego – została wzmocniona. O ile ich dotychczasowa aktywność w obszarze pra-wa międzynarodowego była powściągliwa, o tyle nowa sytuacja wykreowała pomocną im koncepcję, podważającą zastane instrumenty gwarantujące przewagę prawu międzynarodo-wemu, a w efekcie porządkującą i uzasadniającą możliwość odrzucania międzynarodowych zobowiązań (w tym orzeczeń). Doktryna nazwała tę konstrukcję „prawem do oporu” (consti-tutional right to resistance)  (zob. A. Peters, Supremacy Lost: International Law Meets Do-mestic Constitutional Law, Vienna Online Journal on International Constitutional Law 2009, t. 2, s. 195). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 25 Możliwość wykonywania „prawa do oporu” ujawnia się w sytuacjach, kiedy przy zde-rzeniu standardów krajowych i międzynarodowych dochodzi do konieczności ochrony fun-damentalnych elementów porządku konstytucyjnego, bo norma lub akt prawa międzynarodo-wego są rażąco sprzeczne ze standardami konstytucyjnymi (por. T. Cottier, D. Wüger, Aus-wirkungen der Globalisierung auf das Verfassungsrecht: Eine Diskussionsgrundlage, [w:] Herausgeforderte Verfassung: Die Schweiz im globalen Konzert, red. B. Sitter-Liver, Freiburg 1999, s. 241-281, 263-64; A. von Bogdandy, op. cit.; A. Nollkaemper, The Rapprochement between the Supremacy of International Law at International and National Levels, [w:] Select Proceedings of the European Society of International Law t. 2, red. H. Ruiz Fabri, R. Wolfrum, J. Gogolin, Oxford 2008, s. 239-254. Por. też: T. Vesting, Die Staatsrechtslehre und die Veränderung ihres Gegenstandes: Konsequenzen von Europäisierung und Internatio-nalisierung, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 2003, t. 63, s. 41-69 (63). M. Kumm, Democratic Constitutionalism Encounters International Law: Terms of Engagement, [w:] The Migration of Constitutional Ideas, red. S. Choudhry, Cambridge 2006, s. 256-293; A. Peters, op. cit., s. 170-198; M. Poiares Maduro, Contrapunctual Law: Europe's Constitutional Pluralism in Action, [w:] Sovereignty in Transition, red. N. Walker, Oxford 2003, s. 501-537; Ch. Joerges, Re-Conceptualizing the Supremacy of European Law: A Plea for a Supranational Conflict of Laws, [w:] Debating the Democratic Legitimacy of the European Union, red. B. Kohler-Koch, B. Rittberger, Lanham 2007, s. 311-327). Trybunał podkreśla, że pogląd ten nie ma charakteru wyłącznie koncepcji teoretycznej. Ujawnia się w praktyce, gdzie zdarzały się i zdarzają sytuacje, kiedy trybunały konstytucyjne lub sądy najwyższe modyfikują treść międzynarodowych orzeczeń (w tym również wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka czy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) czy wynikających z nich lub wykreowanych na ich podstawie zobowiązań (norm), jak i wręcz odmawiają ich wykonania (por. m.in. wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego Repu-bliki Austrii, sygn. akt B 267/86; wyrok Trybunału Federalnego Konfederacji Szwajcarskiej z 7 stycznia 1994 r., sygn. akt 120 Ia 43; wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego RFN, sygn. akt 2 BvR 1481/04, Görgülü; wyrok Sądu Najwyższego Zjednoczonego Króle-stwa z 9 grudnia 2009 r. w sprawie R przeciwko Horncastle and others; wyrok Trybunału Konstytucyjnego Republiki Włoskiej, sygn. akt 238/2012; wyrok Sądu Najwyższego Hiszpa-nii ze stycznia 2020 r., sprawa Oriola Unquerasa; wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyj-nego RFN z 5 maja 2020 r., sygn. akt 2 BvR 859/15, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 980/16; wyroki Trybunału Konstytucyjnego RP, sygn. P 7/20, sygn. K 3/21 i sygn. K 6/21; i inne). Trybunały konstytucyjne (ew. krajowe sądy najwyższe) opierają swoje decyzje na ar-gumentach takich jak np.: niedostosowanie prawa krajowego do celu, jaki wyznaczył taki wy-rok (sprzeczność systemowa), przekroczenie przez trybunał międzynarodowy swoich kompe-tencji przy jego wydawaniu (wyrok ultra vires) czy sprzeczność wyroku z fundamentalną normą konstytucyjną (wartości konstytucyjne, tożsamość konstytucyjna) itp. Innymi słowy, odmowa dotyczy sytuacji, w których problem dopuszczający odmowę uznawany jest za sys-temowo poważny, a wykonanie wyroku istotnie podważyłoby konstrukcję krajowego systemu prawa (konstytucyjne fundamenty państwowości). Zdaniem Trybunału, za słusznością takiego działania przemawia też fakt, że – wobec rosnących standardów praworządności – w stosunku do różnych międzynarodowych reżimów prawnych istniejących dziś obok prawa krajowego, tylko prawo krajowe ma nad pozostałymi jedną zasadniczą przewagę – spełnia standardy demokratyczne i jest całkowicie (w pełni) de-mokratycznie legitymizowane. Z legitymizacji tej – w przeciwieństwie do trybunałów mię-dzynarodowych – korzystają krajowe trybunały konstytucyjne. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 26 Trybunał zaznacza też, że w perspektywie polskiej, orzekając o zobowiązaniach mię-dzynarodowych, tak samo jak w wypadku badania prawa krajowego, „sędziowie Trybunału Konstytucyjnego w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji” (art. 195 ust. 1 Konstytucji). Ze względu na konstrukcję art. 8 Konstytucji (nadrzędność obo-wiązywania i pierwszeństwo stosowania), tworzy to wystarczający potencjał dla TK do dzia-łania na rzecz jej ochrony i utrzymania gwarancji przewagi nad normami pochodzącymi z innych systemów prawnych, w kontekście obowiązku ich zgodności z Konstytucją RP. 3.2. Miejsce ratyfikowanych umów międzynarodowych w Konstytucji. Jedynym źródłem prawa międzynarodowego wchodzącym w skład krajowego systemu źródeł prawa są umowy międzynarodowe, którymi państwo wiąże się w trybie ratyfikacji (art. 87 ust. 1 Konstytucji). Zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji, ratyfikowane umowy międzynarodowe są źródłem prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei art. 91 ust. 1 Kon-stytucji mówi, że ratyfikowana umowa międzynarodowa po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Z art. 91 ust. 2 Konstytucji wynika zaś, że umowa ratyfikowana za zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeśli tej ustawy nie da się pogodzić z umową. Jest to pierw-szeństwo stosowania. Powyższe przepisy konstytucyjne pokazują, jak wąski wycinek prawa międzynarodowego jest bezpośrednim elementem prawa krajowego (monizm). Z kolei art. 188 pkt 1-3 Konstytucji nadaje umowom międzynarodowym rolę przed-miotu, jak i wzorca kontroli konstytucyjności prawa. Na jego podstawie Trybunał Konstytu-cyjny orzeka w sprawie „zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją” (pkt 1) oraz „zgodności ustaw z umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie” (pkt 2), a także „zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z (…) ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi (…)” (pkt 3). Trybunał Konstytucyjny nadmienia, że wszystkie te przepisy dotyczą także Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, która zgodnie z art. 241 Konstytucji jest taką ratyfikowaną umową międzynarodową. 3.3. Status wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w świetle Kon-stytucji. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że obowiązek przestrzegania Konwencji przez Polskę wynika z powszechnego prawa międzynarodowego (pacta sunt servanda) i art. 9 Kon-stytucji. Samo przestrzeganie polega na zagwarantowaniu standardów międzynarodowych określonych Konwencją w prawie i działaniu organów państwa. Porównania i oceny dokonuje Europejski Trybunał Praw Człowieka, którego jurysdykcję Polska uznała w deklaracji złożo-nej 16 marca 1993 r., z zastrzeżeniem, że „skargi będą mogły odnosić się do wszystkich czy-nów, decyzji i faktów, które nastąpiły po dniu 30 kwietnia 1993 r.”. Stosownie do zasady subsydiarności, odpowiedzialność za realizację praw i wolności, uwzględnionych w Konwencji, spoczywa na władzach krajowych. Jeżeli nie wywiązują się ze swego zadania – skarżący może to poddać kontroli. Orzeczenie ETPC zgodnie zaś z zasadą solidarności staje się częścią dorobku Konwencji i jest prawnie wiążącym składnikiem syste-mu konwencji. Buduje standard. ETPC o naruszeniu standardów praw człowieka chronionych przez Konwencję roz-strzyga w wyrokach. W tym miejscu Trybunał jednak zaznacza, że wyrok ETPC w stosunku do konkretnej sprawy ma charakter deklaratoryjny. Stwierdza naruszenie określonego standardu Konwencji OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 27 (ew. określa zadośćuczynienie). Nie wywołuje skutku o bezpośrednio kasatoryjnym czy anu-lacyjnym charakterze wobec aktu prawa krajowego, tj. aktu stosowania prawa (np. orzeczenia sądu), czy przepisu prawa (por. uzasadnienie wyroku SN z 6 września 2017 r. sygn. akt I CSK 304/16), które uznane zostały za działanie państwa naruszające Konwencję. Pozostają one nadal elementem krajowego porządku prawnego, aż do momentu ich ewentualnego usunięcia z systemu prawa przez właściwe organy państwa, we właściwym trybie i zgodnie z ich kom-petencjami. Wyrok ETPC nie wpływa też na ich krajową (konstytucyjną) zgodność z prawem. Do momentu ewentualnego usunięcia są dalej aktami legalnymi w świetle art. 7 Konstytucji. Wybór sposobu wykonania wyroku ETPC należy do państwa (zob. Verein gegen Tier-fabriken Schweiz (VgT) przeciwko Szwajcarii (nr 2), nr 32772/02, 30 czerwca 2009 r., § 61; Marckx przeciwko Belgii, nr 6833/74, 13 czerwca 1979, § 58), a obowiązek wykonania mie-ści się w konstytucyjnym nakazie przestrzegania przez Polskę wiążącego ją prawa międzyna-rodowego (art. 9 Konstytucji), co wsparte jest art. 46 ust. 1 Konwencji, w którym „Wysokie Układające się Strony zobowiązują się do przestrzegania ostatecznego wyroku Trybunału we wszystkich sprawach, w których są stronami”. Sam ETPC uznał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie wyroku stanowi nowe i odrębne naruszenie Konwencji. Ale jest to naruszenie ogólne – jako zobowiązania między-narodowego (Konwencji). Jest zatem problemem w relacjach między państwami-członkami Rady Europy, a nie stanowi naruszenia podlegającego skardze do ETPC. 3.4. Prawotwórcza działalność trybunałów międzynarodowych. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że co do zasady zadaniem trybunałów międzyna-rodowych jest orzekanie w konkretnych sprawach (rozstrzyganie sporu w drodze wyroku lub wydanie opinii). I choć orzeczenia takie nie tworzą prawa międzynarodowego de iure, to ważnym aspektem działalności orzeczniczej jest zjawisko nazywane „rozwijaniem prawa międzynarodowego”. Mianowicie działalność orzecznicza nabiera de facto charakteru prawo-twórczego. Wymusza to specyfika prawa międzynarodowego, które jako system często cechu-je się niedookreślonością, ogólnością czy nieprecyzyjną treścią przepisów (por. D. Kennedy, Theses about International Law Discourse, German Yearbook of International Law 1980, t. 23, s. 378-379; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, Helsinki 1989, s. 17-20; zob. też wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Specyfika ta jest spowodowana różnymi czynnikami i wynika np.: z istoty tekstu prze-pisów traktatu, które używają skomplikowanej, specjalistycznej terminologii, z istnienia kilku równoprawnych, a różniących się wersji językowych traktatu (tzw. tekstów autentycznych), czy wreszcie ze specyfiki badanego problemu, albo z konieczności usunięcia luki prawnej, ewentualnie z potrzeby wyjścia z pojawiającego się konfliktu norm. Brak jednoznaczności rozumienia aktu prawnego (traktatu), czy pojedynczego przepisu, bardzo często stanowi rów-nież efekt świadomego działania państw, które poprzez ogólną lub niedookreśloną treść trak-tatu (przepisu) łatwiej dochodzą do konsensusu umożliwiającego jego przyjęcie. Orzekanie na podstawie takich przepisów jest bardzo trudne. Dlatego trybunały mię-dzynarodowe muszą orzekać w sposób aktywny, a ich działanie to praktyczne kreowanie skonkretyzowanej treściowo normy (por. H. Lauterpacht, The Function of Law in the Interna-tional Community, Oxford 1933, s. 68). W ten sposób orzecznictwo międzynarodowe (judge-ment) to rzeczywiste prawotwórstwo (lawmaking), które jest rozwijaniem (developing) prawa międzynarodowego (por. H. Lauterpacht, The Development of International Law by the Inter-national Court. Being A Revised Edition of „The Development of International Law by the Permanent Court of International Justice”, London 1934, s. 155-226; Lauterpacht wykazał to na licznych przykładach). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 28 W procesie tym podstawowe znaczenie odgrywają: wykładnia systemowa i funkcjo-nalna, ukierunkowane na zapewnienie systemowej spójności i efektywności. Sama normatywna treść przepisów kształtowana jest natomiast z wykorzystaniem wy-kładni dynamicznej, kiedy sędzia – wywodząc normę – bada aktualność przepisu w perspek-tywie rozwoju sytuacji społeczno-politycznej i relacji międzynarodowych. Taka wykładnia znajduje swoje korzenie w art. 31 ust. 3 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, który pozwala na wzięcie pod uwagę przy interpretacji przepisów nie tylko literalnego znaczenia słów i ich kontekstu, ale też „innych elementów”, wyraźnie wskazując, że mają być uwzględ-nione nie „jako kontekst”, ale „łącznie z kontekstem”. Chodzi tu również o późniejszy sposób stosowania traktatu (zob. wyrok Stałego Trybunału Arbitrażowego z 11 listopada 1912 r. w sprawie pożyczki rosyjskiej; por. A. Wyrozumska, Umowy międzynarodowe. Teoria i prak-tyka. Warszawa 2006, s. 348). W ten sposób sędziowska wykładnia dynamiczna może dopro-wadzić nawet do zmiany treści traktatu (przepisu), aczkolwiek w takim wypadku warunkiem jest jednak zgodna wola stron traktatu (zob. art. 31 ust. 3 lit. b Konwencji wiedeńskiej o pra-wie traktatów). W praktyce przejawia się ona najczęściej w formie milczącej (poprzez brak sprzeciwu). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, jeszcze 100 czy 50 lat temu, kiedy działalność trybunałów międzynarodowych odnosiła się do dość wąskiego obszaru aktywności państw, w szczególności wykonywania kontraktowych zobowiązań, tego rodzaju zachowanie nie sta-nowiło dostrzegalnego problemu. Dziś umowy międzynarodowe często są traktatami normo-twórczymi i potrafią poddawać kontroli trybunalskiej szereg krajowych sytuacji faktycznych, w tym dziedzin funkcjonowania państw zarówno w zakresie stanowienia, jak i stosowania prawa. To powoduje, że działalność prawotwórcza trybunałów międzynarodowych wpływa coraz mocniej na suwerenne władztwo państwowe. I nie chodzi tu tylko o wpływ norm wy-kreowanych przez trybunały międzynarodowe na samo prawo międzynarodowe, a więc defi-niujących konkretne zachowanie państw w tym systemie, ale też o krajowe skutki tak tworzo-nych norm, które to normy powstają przecież w płaszczyźnie orzeczniczej, a więc z pominię-ciem procedur właściwych zarówno w zakresie tworzenia, jak i nadania cech aktu prawa (wiązania się przez państwo). Rezultatem takiego trybunalskiego procesu prawotwórczego jest nowa treść norma-tywna przepisów, na związanie się którymi parlament krajowy wydał wprawdzie w przeszło-ści swoją zgodę, ale działał nie znając nowego, dekodowanego przez trybunał międzynarodo-wy brzmienia normatywnego. A co do zasady, bez takiej zgody przepisy te nie wiązałyby pań-stwa, które nie musiałoby ich przestrzegać. Jest też możliwe, że nowa treść normatywna przepisu przeobraża przepis tak istotnie, że traci on kształt, na jaki państwo zgodziłoby się na etapie zawierania traktatu, gdyby ją zna-ło. Co więcej, rezultat działania prawotwórczego może nawet przekraczać granice zwykłej woli (decyzji) polityczno-prawnej i osiągnąć treść normatywną, na jaką państwa nie mogłyby się zgodzić na etapie wiązania (ratyfikacja), bo dana treść normy kolidowałaby z ich porząd-kiem konstytucyjnym (zob. wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Takie ramy interpretacyjne i swoboda trybunału międzynarodowego generują pytanie o kwestie państwowej kontroli i akceptowalności tej dynamiki interpretacyjnej oraz powstałej w jej wyniku normy prawnej i potencjalnego orzeczenia. 3.5. Orzeczenia trybunałów międzynarodowych jako źródło (poznania) prawa. Trybunał Konstytucyjny zauważa, że wykreowana przez trybunał międzynarodowy norma prawa międzynarodowego ma dwa wymiary: – po pierwsze, tworzy prawo w konkretnym sporze i staje się podstawą do konkretne-go orzeczenia, OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 29 – po drugie, wykracza poza sporny stan faktyczny i staje się (potencjalną lub faktycz-ną) podstawą (normą) służącą kolejnym przypadkom orzeczniczym w danym (np. konwencyjnym) reżimie prawnym (por. A. v. Bogdandy, I. Venzke, Zur Herr-schaft internationaler Gerichte: Eine Untersuchung internationaler öffentlicher Gewalt und ihrer demokratischen Rechtfertigung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2010, t. 70, s. 12 i wskazana tam literatura; zob. też wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). W ten sposób ujawnia swój charakter generalno-abstrakcyjny, a działanie sędziowskie nabiera cech stanowienia prawa, czym wkracza w obszar działania przypisywany władzy poli-tycznej (por. M. Shapiro, Judges as Liars, Harvard Journal of Law and Public Policy 1994, t. 17, nr 1, s. 155). Powyższą ocenę potwierdza status orzecznictwa międzynarodowego, które od lat jest powszechnie uznane za pomocnicze źródło prawa międzynarodowego, o czym można dowie-dzieć się z każdego podręcznika do prawa międzynarodowego (por. L. Ehrlich, op. cit., s. 85-86; J. Gilas, op. cit., s. 57-62; W. Czapliński, A. Wyrozumska, op. cit., s. 25). Oczywiście to nie sam konkretny wyrok (prawo międzynarodowe nie jest prawem precedensowym, nie funk-cjonuje zasada stare decisis et non quieta movere, a wzajemne przywoływanie przez trybunały międzynarodowe swoich orzeczeń wiąże się z pokazywaniem i utrzymywaniem linii orzecz-niczej, a nie źródłowym charakterem samych orzeczeń), ale właśnie wykreowana w nim kon-kretna norma prawna może być źródłem prawa międzynarodowego, a więc stanowić nakaz konkretnie zdefiniowanego zachowania się podmiotów tego porządku w innych sytuacjach faktycznych niż ta, w której została ujawniona (utworzona). W szczególności normy ujawnio-ne w swoim wcześniejszym orzecznictwie uwzględnia każdy trybunał, orzekając w podob-nych sprawach, tworząc linię orzeczniczą (zob. wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21; por. zdanie odrębne sędziego M. Muszyńskiego do uzasadnienia wyroku TK z 22 paź-dziernika 2020 r. w sprawie sygn. K 1/20, OTK ZU nr 4/A/2021). Inaczej mówiąc, samo orzeczenie jest nie tyle formalnym bezpośrednim źródłem pra-wa, ile niewiążącym źródłem poznania wiążącego prawa tj. wykreowanej normy prawnej (por. A. Pellet, Komentarz do art. 38, [w:], The Statute of the International Court of Justice, A Commentary, red. A. Zimmermann, C. Tomuschat, K. Oellers-Frahm (red.), C. J. Tams, T. Thienel, Oxford 2006, s. 677, pkt. 301-319; G. J. H. v. Hoof, Rethinking the Sources of International Law, Antwerp 1983, s. 169; M. Jacob, Precedents: Lawmaking through Interna-tional Adjudication, German Journal of International Law 2011, t. 12, nr 5, s. 1005-1032). Dlatego Trybunał Konstytucyjny wskazuje, że z perspektywy procesu tworzenia i wy-kładni prawa, orzeczenia trybunałów międzynarodowych można nazywać „nośnikiem normy” i w konsekwencji traktować jako przedmiot kontroli na podobieństwo krajowych aktów pra-wa, w szczególności łącznie z przepisem traktatu, z którego kontrolowana norma została wy-wiedziona w drodze orzeczniczej. 3.6. Interpretacja Konwencji przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. Zgodnie z art. 32 Konwencji dotyczącym właściwości Trybunału, ETPC jest upoważ-niony „(…) do rozpoznania wszystkich spraw dotyczących interpretacji i stosowania niniej-szej Konwencji i jej protokołów, które zostaną mu przedłożone na podstawie artykułów 33, 34, 46 i 47”. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że przepis ten oznacza, że ETPC jest władny do dokonywania wykładni Konwencji i jej protokołów w kontekście problemów, z jakimi styka się w trakcie rozpatrywania skarg państw (art. 33), skarg indywidualnych (art. 34), na wezwa-nie Komitetu Ministrów (art. 46) oraz przy wydawaniu opinii doradczych (art. 47) (por. U. Karpenstein, F. C. Mayer, [w:] komentarz do art. 32 Konwencji, Konvention zum Schutz OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 30 der Menschenrechte und Grundfreiheiten, München 2022). Treść przepisu warunkuje jednak charakter tej kompetencji, ograniczając ją do wskazanych postępowań (por. J. Meyer-Ladewig, M. Nettesheim, S. v. Raumer, [w:] komentarz do art. 32 Konwencji, Europäische Menschenrechtskonvention, Baden-Baden 2017). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, taki zapis nie oznacza przypisania ETPC ogól-nej i wyłącznej swobody interpretacyjnej, ani rozciągania skutków interpretacji na podobień-stwo wykładni autentycznej (państwowej), czy wręcz uprawnień do swobodnych działań pra-wotwórczych, ale chodzi w nim o prawo do interpretacji proceduralnej (legalno-operatywnej), tj. do interpretowania przepisów na konkretny cel orzeczniczy. Chodzi więc o stworzenie normy indywidualno-konkretnej, służącej zbadaniu, czy rozstrzygnięciu konkretnego przy-padku. Taka ocena znajduje potwierdzenie w doktrynie, która uszczegóławia to w konkret-nych przykładach. Czytamy, że uprawnienie to dotyczy szczególnie odpowiedzi na pytanie, czy podmiot rzeczywiście zamierzał wnieść skargę, czy nie zamierzał, czy należy patrzeć na niego jako na ofiarę, czy jak na skarżącego, czy skarga spełnia przesłanki itp. (por. U. Karpen-stein, F. C. Mayer, op. cit., komentarz do art. 32 Konwencji). Trybunał Konstytucyjny zdaje sobie przy tym sprawę z faktu, że ETPC podejmuje w drodze orzeczniczej próby przypisywania sobie prawa do dokonywania interpretacji szer-szej przedmiotowo, niż wynika to z treści tego przepisu (zob. np. wyrok w sprawie skargi nr 36378/02 Shamayev i inni przeciwko Gruzji i Rosji, pkt 293, czy skargi nr 48321/99 Slivenko i inni przeciwko Łotwie, pkt 57). Trybunał Konstytucyjny jednak uważa, że takim działaniem ETPC wkracza w prawa podmiotów (państw-stron) uprawnionych do wykładni autentycznej, bo treść art. 32 Konwencji nie daje mu takich podstaw. Przy okazji Trybunał Konstytucyjny zaznacza, że działanie to jest jedną z wielu ak-tywności, za pomocą których ETPC próbuje rozszerzyć swoje uprawnienia władcze nad pań-stwami, działając obok, a może i wbrew Konwencji, i wywodząc sobie nowe kompetencje w drodze orzeczniczej lub przez zapisy Regulaminu ETPC (zob. np.: przypisanie ETPC prawa do stosowania środków tymczasowych na podstawie art. 39 Regulaminu, czy tzw. wyroków pilotażowych na podstawie art. 61 Regulaminu). Trybunał przypomina też, że głównym instrumentem interpretacji używanym przez ETPC jest wykładnia funkcjonalna prowadzona w sposób dynamiczny. Jej celem jest dążenie do rozwijania standardów ochrony prawa zawartych w Konwencji ze względu na potrzebę jej skuteczności w zmieniającej się rzeczywistości. Wynika to z uznania Konwencji za „living instrument” (raport Komisji Praw Człowieka z 14 grudnia 1976 r.; wyrok ETPC z 25 kwietnia 1978 r., skarga nr 5856/72, Tyrer przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 93; podobnie doktryna: M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Kon-wencji Praw Człowieka, Warszawa 2017, s. 289-292), a więc akt zmieniający swoje znaczenie i treść wraz ze zmieniającym się światem. Skutkuje to – w kontekście ogólnych sformułowań treści przepisów Konwencji  potrzebą ich dynamicznego rozumienia, zgodnie z aktualnymi, zmieniającymi się z upływem czasu, warunkami społeczno-politycznymi, kulturowymi czy prawnymi. Specyfiką takiego rozumowania jest, że to ETPC jako organ interpretujący i stosujący przepisy Konwencji ocenia, kiedy i w jakim zakresie dokonuje redefinicji pojęć zawartych w przepisach. W konsekwencji powyższego powstała w orzecznictwie ETPC koncepcja im-plied rights, praw wyprowadzanych z przepisów Konwencji oraz koncepcja pojęć autono-micznych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wszystko to tworzy jednak pytanie o granice ta-kich zmian. Trybunał zgadza się z poglądem, że w demokratycznym społeczeństwie europej-skim istnieje pewien wspólny, ewoluujący katalog standardów chroniących człowieka, ale OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 31 podkreśla przy tym, że samo istnienie takiego katalogu, czy nawet „demokratycznego społe-czeństwa”, nie tłumaczy prawa ETPC do takiego rekonstruowania normatywnej treści przepi-sów, by w tym procesie dochodziło do arbitralnego przełamywania indywidualności wynika-jących z różnic kulturowych i narodowych, czy konstrukcji ustrojowych państw (por. L. Gar-licki, Wartości lokalne a orzecznictwo ponadnarodowe – „kulturowy margines oceny” w orzecznictwie strasburskim, „Europejski Przegląd Sądowy” nr 4/2008, s. 4-13). Trybunał przypomina, że różnice te mają zresztą często konstytucyjne oparcie, a więc znajdują umoco-wanie w akcie stojącym wyżej niż ratyfikowana umowa międzynarodowa, jaką ciągle jest Konwencja z polskiej konstytucyjnej perspektywy. Trybunał rozumie, że prawa człowieka ewoluują w miarę wzrostu oczekiwań ludzi i zmian ich poglądów oraz zachowań, ale uznaje, że dostosowywanie standardów Konwencji do zmian faktycznych w drodze wykładni powinno cechować się ostrożnością i powściągli-wością, a także mieć racjonalne granice. W przeciwnym razie działanie to staje się procesem sędziowskiego stanowienia prawa, które Kelsen przedstawiał jako drwinę z teorii interpretacji (por. H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Wien 1934, s. 74 i s. 95). W procedowaniu ETPC ma to miejsce szczególnie wtedy, kiedy opiera się on nie na faktach prawnych, lecz na własnych ocenach sytuacji i osobistych wyob-rażeniach sędziów co do tendencji i kierunku rozwoju stosunków społecznych. Trybunał Konstytucyjny przypomina też, że interpretacja Konwencji przez ETPC nie może zastępować formalnych zmian traktatowych. Dzieje się tak, kiedy oficjalnie interpretu-jąc dynamicznie Konwencję, ETPC w rzeczywistości wpływa w sposób jednostronny i ewolu-cyjny na treść przepisów i zawartych w nich instytucji prawnych oraz osadza w nich jako-ściowo nowe normy. W ten sposób nie tylko je tworzy, ale prowadzi do istotnych modyfikacji autentycznego tekstu (treści przepisów), coraz częściej na poziomie, jaki nie mógł być prze-widziany przez twórców Konwencji czy nawet przez przystępujące do niej w latach później-szych inne państwa, w tym Polskę (por. np. skutki orzeczeń: Goodwin przeciwko Zjednoczo-nemu Królestwu, skarga nr 28957/95; Schalk i Kopf przeciwko Austrii, skarga nr 30141/04; Haas przeciwko Szwajcarii, skarga nr 31322/07). Odpowiada to natomiast wizji sędziów co do kierunku rozwoju świata. Trybunał Konstytucyjny przyznaje, że takie działanie może mieć swoje racje. Mają one jednak charakter pozaprawny, tj. społeczny lub polityczny. Tymczasem od strony formalnej nie jest to już wyłącznie zapewnianie większej jednolitości standardów na forum obowiązy-wania Konwencji, ale jest to często ingerencja w krajowe (konstytucyjne) konteksty prawa. A przecież nawet tendencje do pewnych zbieżności nie mogą oznaczać pełnej uniformizacji (por. L. Garlicki, op. cit., s. 4-13. A. Wiśniewski, Koncepcja marginesu oceny w orzecznic-twie ETPC, Gdańsk 2008, s. 187; M. A. Nowicki, op. cit., s. 295). Innymi słowy, dynamiczne działanie interpretacyjne nie może prowadzić do osiągnię-cia normatywnego efektu na poziomie Konwencji, co do którego wymagana byłaby jej for-malna zmiana (por. wyrok ETPC z 7 lipca 1989 r. w sprawie Soering przeciwko Zjednoczo-nemu Królestwu, skarga nr 14028/88, pkt 103 ak. 2; wyrok ETPC z 12 maja 2005 r. w spra-wie Öcalan przeciwko Turcji, nr 46221/99, pkt 164-165 oraz opinia odrębna sędziego Garlic-kiego od tego wyroku, pkt 4), ani tym bardziej efektu sprzecznego z założeniami ustroju pań-stwa na poziomie konstytucyjnym, i to z oczekiwaniem skutku związania nim państwa. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, taka aktywność ETPC stanowi ingerencję w państwo-wą suwerenność i wolę demokratycznego społeczeństwa przejawianą poprzez działanie par-lamentu (zob. wyrok z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, te sytuacje – jako praktyczne zjawisko – otwie-rają pole do badania – w świetle Konstytucji – dopuszczalnych granic prawotwórczych skut-ków orzeczeń ETPC, wydawanych w ramach jego formalnych uprawnień. Funkcjonowanie OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 32 systemu Konwencji nie może opierać się wyłącznie na zaufaniu. Powinien on działać w opar-ciu o procedury prawne i konstytucyjne granice zgody państwa na związanie się Konwencją wyrażonej w procedurze ratyfikacyjnej. Jest to tym bardziej uzasadnione, że dla Polski skutek tak ukształtowanej normy kon-wencyjnej ma charakter dualistyczny: – Po pierwsze, jego efektem jest jednostkowe orzeczenie, a więc wyrok tworzący kon-kretne zobowiązanie prawnomiędzynarodowe. Jednak w specyfice Konwencji nie chodzi tylko o jednostkową sprawę czy zadośćuczynienie. Skoro Rzeczpospolita Polska ma obowiązek przestrzegania wiążącego ją prawa międzynarodowego, to państwo, wykonując taki wyrok, bada też jego skutki dla systemu in generalis. I dokonuje stosownych zmian. W tym wymiarze konstytucyjna kontrola stanowi więc instrument państwa weryfikujący nie tylko jakość w sferze krajowego stoso-wania prawa międzynarodowego, ale też jakość przekształcania swojego porządku prawnego w krajowych procedurach legislacyjnych, utrzymując działania te w kon-stytucyjnych ramach. – Po drugie, skutkiem wyroku może być przekształcenie się normy wywiedzionej w indywidualnej sprawie w normę natury generalno-abstrakcyjnej, która nie tylko stanowi potencjalną podstawę kolejnych rozstrzygnięć ETPC w podobnych spra-wach, ale w efekcie praktyki organów państwowych  w związku z treścią art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji  bezpośrednio wchodzi do krajowego obrotu prawnego i ma pierwszeństwo stosowania przed ustawami. Cechą tej ostatniej sytuacji jest to, że już nie tylko kreowanie normy, ale również jej wejście do obrotu krajowego odbywa się z pominięciem krajowej procedury legislacyjnej. Zdaniem Trybunału, proces taki jest więc co do zasady podwójnie ułomny – z perspek-tywy zasady demokracji i zasady legitymizacji prawa. A to przecież z powodu tej ułomności nie tylko orzeczenia ETPC, ale co do zasady wyroki trybunałów międzynarodowych nie są obdarzone atrybutem bezpośredniej skuteczności w krajowym systemie prawnym, lecz jedy-nie mają atrybut wykonalności (por. art. 46 Konwencji). To ta cecha umożliwia państwową kontrolę na etapie przenoszenia ich skutków (normatywnych jak i konkretnych) do prawa wewnętrznego, bo reguły tego procesu zawsze określa krajowa konstytucja (por. A. v. Bogda-ndy, I. Venzke, op. cit., s. 47). Dlatego Trybunał Konstytucyjny pozostaje na stanowisku, że jedną z form takiej pań-stwowej kontroli – przynajmniej w świetle Konstytucji – jest możliwość sprawdzania konsty-tucyjności norm powstałych w wyniku prawotwórczego działania ETPC, na których opiera się konkretny wyrok. Jest to – zdaniem Trybunału – szczególnie ważne w specyfice polskiej, bo tak ukształtowane normy są również częścią krajowego porządku prawnego, w którym cha-rakteryzują się pierwszeństwem (pierwszeństwo stosowania) nad normami krajowymi (usta-wowymi). Trybunał podkreśla też, że w tak rozumianej kontroli konstytucyjności nie chodzi o nadzór nad ogólną działalnością ETPC, ale o konkretny konstytucyjny kontekst, czyli o od-powiedź na pytanie, czy w związku ze wskazanymi wzorcami konstytucyjnymi dotyczącymi ratyfikacji umowy międzynarodowej, ETPC mógł wykreować wskazaną normę z zaskarżone-go przepisu (tekstu) umowy międzynarodowej. Tę formę kontroli Trybunał wykonuje całkowicie niezależnie od tego, czy w praktyce norma ta została następnie użyta wyłącznie jako podstawa do zbadania i oceny indywidualno-konkretnej sytuacji skarżącego, a w efekcie tego procesu ETPC przyjął rozstrzygnięcie posia-dające atrybut wykonalności (art. 46 Konwencji) w krajowym porządku prawnym, czy też jej skutki poszły dalej  została uznana w praktyce orzeczniczej organów krajowych za część obowiązującego w Polsce systemu normatywnego (w rozumieniu generalno-abstrakcyjnym), OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 33 a w konsekwencji tego ostatniego stanowi podstawę prawną działania tych organów. Oba wskazane konteksty tworzą bowiem konstytucyjną perspektywę, a więc upoważniają Trybunał Konstytucyjny do badania przedstawionych problemów. Trybunał zaznacza też, że niezależnie od powyższego, konstytucyjna kontrola norm Konwencji stanowi wyraz oraz rodzaj dialogu trybunalskiego (TK – ETPC) i umożliwi formu-łowanie postulatów konstytucyjnych wobec „żyjącego” przecież i stale ewoluującego systemu Konwencji. 3.7. Orzekanie przez Trybunał Konstytucyjny o normach Konwencji. Istotą zasady konstytucjonalizmu jest nakaz realizacji przez prawo wartości material-nych i formalnych. To znaczy, że podczas orzekania w sprawie zgodności z Konstytucją nale-ży brać pod uwagę całokształt zasad i wartości wynikających z Konstytucji. Jeśli norma wyż-sza określa formę, treść i procedurę powstania (ukształtowania) normy niższej, to możliwe jest, by na jej podstawie dokonać kontroli zarówno czynności prawotwórczej, jak i wytworu tej czynności (por. S. Wronkowska, O praktycznych aspektach tak zwanej hierarchii w syste-mie prawa, [w:] W poszukiwaniu wspólnego dobra. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, red. A. Choduń, S. Czepita, Szczecin 2010, s. 432). Z tego wynika, że za akt normatywny zgodny z konstytucją, należy uznać taki, który został ustanowiony przez upraw-niony podmiot, w trybie zgodnym z przepisami prawa, o treści zgodnej z aktami wyższego rzędu (por. Z. Czeszejko-Sochacki, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce na tle porównaw-czym, Warszawa 2003, s. 162). W systemie prawnym Polski nie ma miejsca dla aktów norma-tywnych sprzecznych z Konstytucją. Odnosząc powyższe do orzekania przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją, a więc i Konwencji, Trybunał stwierdził, że skoro z jednej strony, zgodnie z art. 9 Konstytucji, Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, a z drugiej, zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji, ratyfikowana umowa międzynarodowa (jaką jest Konwencja) jest źródłem prawa powszechnie obowiązują-cego, to muszą istnieć sposoby, dzięki którym będzie można zweryfikować jej zgodność z Konstytucją. Potwierdza to fakt, że ustrojodawca przewidział stosowny mechanizm weryfi-kacji w art. 188 pkt 1 Konstytucji. Nie ograniczył przy tym kompetencji Trybunału do możli-wości badania konstytucyjności treści norm w niej zawartych, ale też umożliwił badanie w całym kontekście ustrojowym, w tym konfrontowanie z całością wartości i zasad wynikają-cych z Konstytucji. Konwencja jest ratyfikowaną umową międzynarodową. Orzekając o zgodności normy prawa międzynarodowego z Konstytucją, Trybunał Konstytucyjny musi wydobyć tę normę z konkretnego przepisu umowy międzynarodowej. Dlatego oprócz kontroli pisma inicjującego postępowanie, musi sięgnąć do prawa międzynarodowego i rozpoznać, czy dana norma istnie-je w tym systemie prawnym. W tym celu może korzystać z różnych metod działania, w szcze-gólności z analizy orzecznictwa międzynarodowego. Sięgnięcie do orzecznictwa jest uzasadnione, skoro tam właśnie następuje normatywne doprecyzowanie przepisów, a tak powstałe normy są następnie uwzględniane w późniejszej praktyce orzeczniczej (por. A. Wyrozumska, Prawotwórcza działalność sądów międzynaro-dowych i jej granice, [w:] Granice swobody orzekania sądów międzynarodowych, red. Wyro-zumska, Łódź 2014, s. 11). W systemie Konwencji, zdaniem Trybunału, taką rolę orzeczeń ETPC potwierdza nie tylko praktyka orzecznicza, ale też przyjęta w Regulaminie ETPC, konstrukcja tzw. wyroków pilotażowych (por. Rule 61, Rules of Court, 1 February 2022, rules_court_eng.pdf). W tym kontekście, z uwzględnieniem specyfiki prawa międzynarodowego i orzecznic-twa międzynarodowego, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego kontrola trybunalska może OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 34 obejmować zarówno samą treść normy, jak i proces jej powstania w drodze orzeczniczej, w tym kompetencje do jej ukształtowania. Dotyczy to zarówno normy konkretno-indywidualnej, stanowiącej podstawę indywidualnego rozstrzygnięcia (orzeczenia), które na-stępnie podlega wykonaniu przez państwo mające przecież obowiązek działania zgodnie z zasadami Konstytucji, jak i powstałej w ten sposób normy, która w drodze kontynuacji dzia-łalności orzeczniczej nabrała charakteru generalno-abstrakcyjnego, stając się podstawą praw-ną kolejnych orzeczeń. Trybunał podkreśla też, że o ile w procesie kontroli konstytucyjności prawa krajowego stwierdzenie niekonstytucyjności normy nie ma bezpośrednio wpływu na wcześniej powstałe na jej podstawie akty stosowania prawa, o tyle w wypadku normy prawa międzynarodowego niekonstytucyjność może mieć wpływ nie tylko na samą treść normatywną przepisu, ale i na wykonanie wydanych na podstawie uchylonej normy orzeczeń, czyli na samo wykonanie ob-owiązku wynikającego z umowy międzynarodowej. Trybunał przypomina też, że specyfika wiązania się traktatem (ratyfikacja) powoduje, że taki traktat – ratyfikowany przez jedną władzę polityczną wyłonioną w wyborach  znajdu-je się w znacznym stopniu poza faktycznym zasięgiem korekcyjnym kolejnej władzy poli-tycznej (głowy państwa, parlamentu, rządu). Związanie państwa jest więc bezwzględne (inne niż w wypadku ustaw) i dotyka jego istoty. Szczególnie widać to w sytuacji, kiedy traktat, jak to ma miejsce w wypadku Konwencji, podporządkowuje państwo pod jurysdykcję ustanowio-nego nim trybunału (ETPC). Następuje wtedy przypisanie temu trybunałowi funkcji zbliżo-nych do tych, które tradycyjnie sprawują krajowe organy konstytucyjne. Możliwość przepro-wadzenia kontroli konstytucyjności stanowi w takiej sytuacji jedyny środek umożliwiający wykazanie istnienia ostateczności państwowego sprawowania władzy (suwerenności) i nad-rzędności Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny zwraca także uwagę, że działalność prawotwórcza trybunału międzynarodowego jest tylko jednym z kryteriów oceny, która ma doprowadzić TK do odpo-wiedzi na pytanie, czy norma umowy międzynarodowej (konwencji, traktatu) jest zgodna, czy niezgodna z Konstytucją. Przedmiotem tak prowadzonej oceny jest cały czas norma konwen-cyjna. Ona i tylko ona jest bezpośrednim celem, a nie sama działalność trybunału międzyna-rodowego. Ta ostatnia jest istotna o tyle, o ile daje TK argumenty na niekonstytucyjność nor-my prawa międzynarodowego. Ma to związek z faktem, że ukształtowana w procesie stoso-wania prawa treść normy może odbiegać od literalnego brzmienia przepisu, a organy stosujące prawo, w tym przede wszystkim sądy i trybunały, mogą w procesie stosowania prawa wydo-bywać z aktów normatywnych treści (normy), które są nie do pogodzenia z normami, zasada-mi lub wartościami, których poszanowania wymaga Konstytucja, a przeniesione w obszar prawa krajowego mogą destabilizować jego system, jak i życie społeczne. A przecież wszel-kie koncepcje prawa, nawet te skrajnie sprzeczne, jak Habermasa czy Luhmanna (zob. szerzej: J. Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt a/Main 1992; N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a/Main 1995) zgodnie stwierdzają, że główną rolą prawa jest stabiliza-cja (zob. A. v. Bogdandy, I. Venzke, op. cit.). Powyższy problem można rozwiązać jedynie w ten sposób, że Trybunał Konstytucyjny zachowa prawną odpowiedzialność za podstawy prawne i krajowe skutki międzynarodowych orzeczeń. To znaczy, że wpływ prawa międzynarodowego i orzeczeń prawnomiędzynarodo-wych (tu: przepisów Konwencji i norm wytworzonych przez orzecznictwo ETPC) na obo-wiązki państwa i krajowy system prawny określany będzie według prawa konstytucyjnego. Konstytucja prowadzi i kanalizuje „normalny” proces polityczny, a także stanowi centralny mechanizm, który stabilizuje rozdział i interakcję prawa i polityki. Tego rodzaju funkcji (filtra legislacyjnego) brakuje w porządku międzynarodowym. Kontrolując prawnomiędzynarodowe OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 35 (orzecznicze) działania normotwórcze, Trybunał Konstytucyjny nadaje im ramy praworządno-ści. W ten sposób z perspektywy prawa międzynarodowego powstaje konstytucyjna ochro-na demokratycznego samostanowienia, a z perspektywy konstytucyjnej realizuje się zasada konstytucjonalizmu, która jest jednym z elementów państwa prawnego. Zgodność z Konstytu-cją jest cechą systemu prawnego, a jeśli w danym państwie – jak w wypadku Polski  podsta-wą porządku jest hierarchiczna budowa systemu aktów normatywnych, a Konstytucja stanowi akt normatywny o najwyższej mocy prawnej, to znaczy, że muszą istnieć również mechani-zmy gwarantujące taki porządek. Bezpośrednim mechanizmem służącym realizacji wskazane-go powyżej celu jest właśnie kompetencja TK wynikająca z art. 188 pkt 1 Konstytucji. 4. Rekonstrukcja przedmiotu kontroli oraz problemów konstytucyjnych. Wyżej przedstawione założenia ogólne potwierdzają dopuszczalność dokonywania przez Trybunał Konstytucyjny kontroli norm wynikających z Konwencji wywiedzionych w drodze orzeczniczej (por. wyrok z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Wobec tego, korzystając z dostępnych narzędzi, Trybunał dokonał rekonstrukcji przedmiotu kontroli i problemów konstytucyjnych w rozpoznawanej sprawie. Uwzględnił przy tym specyfikę prawa międzynarodowego oraz okoliczność, że wśród wzorców kontroli wnioskodawca wskazał zarówno wzorce dotyczące zgodności treści norm z Konstytucją, jak i te dotyczące spełnienia wymogów wprowadzenia normy do krajowego systemu prawnego (art. 8 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji). Trybunał zauważył, że Prokurator Generalny zakwestionował art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, ale przedmiotem postępowania są trzy różne normy wynikające z tego przepisu, wywiedzione z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Pierwsza kwestionowana norma odnosi się do tego, że konwencyjne pojęcie „praw i obowiązków o charakterze cywilnym” zawiera prawo sędziego do zajmowania funkcji ad-ministracyjnej w strukturze sądownictwa powszechnego w polskim systemie prawnym (funk-cja jako prawo podmiotowe). Daną normę ETPC ukształtował wyrokiem z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce (skargi nr 26691/18 i 27367/18). Potwierdził nim, że w art. 6 ust. 1 Konwencji istnieje gwarancja (prawo) dla osób piastujących urząd wiceprezesa sądu do peł-nienia funkcji do czasu upływu ich kadencji lub do czasu upływu ich kadencji sędziowskiej oraz że osoby te mogły w sposób dający się uzasadnić twierdzić, że prawo krajowe chroniło je przed arbitralnym usunięciem ze stanowiska wiceprezesa sądu przed upływem kadencji (np. pkt 109, pkt 111). Zatem ETPC wywiódł z treści art. 6 ust. 1 Konwencji prawo podmio-towe o charakterze prywatnoprawnym polegające na gwarancji pełnienia funkcji administra-cyjnej (wiceprezesa sądu) w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego, chronio-nego w konsekwencji przez Konwencję. Problem konstytucyjny dotyczący zarzutu pierwszego odnosi się przede wszystkim do możliwości kształtowania przez ETPC praw podmiotowych jednostek w państwie stronie Konwencji poprzez nadawanie określonej treści przepisom Konwencji, niezależnie od stanu prawnego, w tym przepisów konstytucyjnych, obowiązującego w tym państwie. Przedstawione zagadnienie budzi wątpliwość co do zgodności z: – zasadą nadrzędności Konstytucji, przez to, że w miejsce konstytucyjnych przepisów dotyczących statusu jednostki tworzy się, sprzeczne z tymi przepisami, prawa pod-miotowe na poziomie konwencyjnym, i to w drodze działalności prawotwórczej ETPC (art. 8 ust. 1 Konstytucji); – konstytucyjnymi regułami dotyczącymi trybu wiązania się umową międzynarodową dotyczącą wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytu- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 36 cji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji), zwłaszcza możliwością kształtowania treści norm konwencyjnych poza trybem ratyfikacyjnym (w szczególności w drodze pra-wotwórczej działalności organu międzynarodowego); – konstytucyjną zasadą, że ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy, a nie umowy międzynarodowe czy akty prawotwórcze innych or-ganów państwa lub organów organizacji międzynarodowych (art. 176 ust. 2 Kon-stytucji). Istotą drugiej zakwestionowanej normy jest to, że w treści przesłanki „sądu ustano-wionego ustawą” zawartej w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji brakuje nakazu obligato-ryjnego uwzględnienia przez ETPC lub sądy krajowe powszechnie obowiązujących przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obo-wiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, które – zgodnie z Konstytucją – wyznaczają cechy sądu. W konsekwencji, kwestionowana norma dopuszcza badanie przez ETPC spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą”, o którym mowa w tym przepisie z pominięciem przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ustaw oraz ostatecznych i powszechnie ob-owiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Jednocześnie norma ta upo-ważnia do kreowania przez ETPC norm dotyczących procedury nominacyjnej sędziów danego państwa w procesie wykładni Konwencji. Norma ta ostatecznie ukształtowała się poprzez działalność normotwórczą ETPC ma-jącą wyraz w wyrokach z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce (skarga nr 43447/19) oraz z 8 listopada 2021 r. w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce (skargi nr 49868/19 i 57511/19). Jej trwałość i cechy potwierdził wyrok z 3 lutego 2022 r. w sprawie Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce (skarga nr 1469/20), który w istotny sposób nawiązywał (bezpośrednio i pośrednio) do linii ustalonej w obu wyżej wspomnianych orzeczeniach. Pierwsze elementy tej normy zostały jednak zbudowane w wyroku ETPC z 12 marca 2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii (skarga nr 26374/18) i wyroku w tej sprawie Wielkiej Izby ETPC z 1 grudnia 2020 r., do którego wszystkie trzy orzeczenia licznie nawiązują. Należy tu wyjaśnić, że w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, ETPC ustalił, że do-szło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji poprzez sprzeczne z nim rozwiązania krajowe takie jak: konstytucyjna procedura powoływania sędziów-członków KRS (np. pkt 225 i nast.), ce-chy ustrojowe KRS (miejsce w systemie władz państwowych i charakter relacji z innymi wła-dzami)  (np. pkt 274, pkt 276), powoływanie sędziów na podstawie wniosku KRS do Izby Dyscyplinarnej (np. pkt 232 i nast., pkt 274-275), charakteru ustrojowego części strukturalnej Sądu Najwyższego (ID SN) i jego cech jako „sądu” (np. pkt 256 i nast., pkt 262, pkt 264, pkt 274-277). Stworzył w ten sposób – wbrew krajowym przepisom rangi konstytucyjnej i ustawo-wej oraz orzecznictwu TK – pozytywną normę kreującą prawny status (ramy prawne ustroju i funkcjonowania) organów państwa takich jak Krajowa Rada Sądownictwa i Izba Dyscypli-narna Sądu Najwyższego. W sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce ETPC również stwierdził, że doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji. Oparł się tu na ustaleniach normatywnych przy-jętych w wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, stosując je jako podstawę do oce-ny kolejnej części organizacyjnej polskiego Sądu Najwyższego (Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych), o czym świadczą także bezpośrednie przywołania sprawy Reczkowicz (np. pkt 66, pkt 368). W ten sposób unormowania te ujawniły swój charakter generalno- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 37 abstrakcyjny, wskazując jednocześnie na istnienie już na poziomie prawa międzynarodowego linii orzeczniczej. Normę tę ETPC zastosował następnie w sprawie Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce używając jej do oceny statusu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego i części jej sędziów. Potwierdzają to nie tylko ogólne wywody merytoryczne, ale i liczne, bezpośrednie przywoła-nia obu poprzednich spraw, zawarte zarówno w części wstępnej (np. w pkt 71 czy pkt 226, gdzie wprost wiąże z dotychczasowymi orzeczeniami zawisłe przed ETPC i jeszcze nieroz-strzygnięte 94 skargi z Polski jako „dotyczące różnych aspektów reformy sądownictwa rozpo-czętej w 2017 r.”, czy także pkt 227), jak i merytorycznej (np. pkt 303, pkt 309, pkt 310, pkt 313 i nast., pkt 364, itp.). Wreszcie ETPC potwierdził istnienie normy, kierując do Polski przyjęty 8 lutego 2022 r. środek tymczasowy (interim measure, art. 39 Regulaminu ETPC) w sprawie immuni-tetu sędziego Sądu Najwyższego Włodzimierza Wróbla, gdzie powołał się wprost na wyrok w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce. Problemy konstytucyjne dotyczące normy z zarzutu drugiego mają związek z tym, że ukształtowanie treści art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji budzi zastrzeżenia co do jej zgodności z: – konstytucyjnymi zasadami wiązania się umowami międzynarodowymi dotyczącymi wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji), zwłaszcza w kontekście możliwości kształtowania treści norm konwencyjnych poza trybem ratyfikacyjnym (w szczególności w drodze pra-wotwórczej działalności organu międzynarodowego); – konstytucyjną zasadą, że ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy, a nie umowy międzynarodowe, czy akty prawotwórcze innych or-ganów, w tym organów (tu: ETPC) organizacji międzynarodowych (art. 176 ust. 2 Konstytucji); – konstytucyjnymi zasadami ustrojowego ukształtowania sądu jako organu władzy są-downiczej, a zarazem organu wymiaru sprawiedliwości, w skład którego wchodzą sędziowie powoływani przez Prezydenta na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w oparciu o przepisy konstytucyjne i ustawowe; – konstytucyjną zasadą ostateczności orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i ich mocą powszechnie obowiązującą, która wiąże się z przestrzeganiem stanu normatywnego ukształtowanego tymi orzeczeniami, a stan ten powinien być postrzegany jako osta-teczny, legalny i wiążący, także dla ETPC. Treścią trzeciej kwestionowanej normy wywiedzionej przez ETPC z art. 6 ust. 1 zda-nie pierwsze Konwencji jest możliwość dokonywania przez ETPC lub sądy krajowe oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy regulującej kompetencje, tryb wyboru członków, ustrój i postępowanie Krajowej Rady Sądownictwa, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowio-nego ustawą”. Podobnie jak poprzednia, również ta norma została ostatecznie ukształtowana w orze-cznictwie ETPC w wyrokach w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce i ugruntowała swoje istnienie w sprawach Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce oraz Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce. Kwestionowana norma wywodzona z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji jest stosowana również przez sądy polskie. Potwierdzają to identyczne wywody merytoryczne, jak i generalne przywoływanie wzajemne orzeczeń (patrz wyżej). Powyżej wskazana norma budzi wątpliwość co do jej zgodności z konstytucyjnymi za-sadami dotyczącymi hierarchicznej kontroli prawa, wyrażonymi w szczególności w kompe-tencjach Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 38 Problem konstytucyjny polega zatem na tym, czy można kształtować kompetencje w zakresie kontroli konstytucyjności ustaw poza normami Konstytucji i przyznawać upraw-nienia w tym zakresie innym niż Trybunał Konstytucyjny organom czy podmiotom funkcjonu-jącym w polskim (krajowym) porządku prawnym. Wszystkie trzy normy mogą być ocenione nie tylko z perspektywy materialnej (tre-ściowej), ale też z perspektywy kompetencyjnej (tj. kontroli działalności prawotwórczej ETPC, który ukształtował zakwestionowane normy wynikające z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji). Jak wspomniano wcześniej, istnienie norm kwestionowanych w sprawie ujawnia treść wspomnianych orzeczeń ETPC, a pomocna w tym procesie jest ich specyficzna konstrukcja – wyrok ETPC stanowi całościowy i formalnie kompletny wywód logiczny pokazujący stop-niowy proces dochodzenia do konkluzji (rozstrzygnięcia), która jest wtórna do wywodu. ETPC dochodzi do niej właśnie poprzez uzasadnienie (motywy) i wskazanie (lub wykreowa-nie) w nim konkretnej normy pochodzącej z przepisu Konwencji, stanowiącego podstawę rozstrzygania. Samo rozstrzygnięcie ma charakter deklaratywny i podlega wykonaniu przez państwo w oparciu o nakaz z art. 46 Konwencji w rozumieniu osiągnięcia wskazanego w niej celu. Ten sposób kształtowania wyroków ETPC pokazuje specyfikę roli uzasadnienia. Tu wymiar dedukcyjny kształtuje efekt i kierunek ostatecznego rozstrzygnięcia. ETPC nie tylko ocenia działanie państwa, ale musi uprzednio ukształtować normę, do której je następnie od-nosi. Tym samym z całej treści wyroku – stanowiącej wywód dochodzenia do konkluzji - można w kontekście tej konkluzji poznać treść wykreowanej normy prawnej. Eksponują ją pewne ogólne i abstrakcyjne sformułowania wychodzące poza daną sprawę, wskazujące na rozwijanie konkretnego przepisu traktatu (Konwencji), jak i całego międzynarodowego po-rządku prawnego. Co więcej ten moment tworzenia prawa ujawniony przez logikę wywodu jest wręcz częścią wymogów wobec treści w wypadkach wszystkich orzeczeń prawotwórczych (zob. szerzej np. A. Ross, Theorie der Rechtsquellen: ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, LeipzigWien 1929; M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretationen, Schriften zum Öffentlichen Recht 1976, t. 41). Zawarte w wywodzie argumenty jurydyczne mają legitymi-zować, chociażby częściowo, stworzone normy prawne. Im lepsze uzasadnienie, tym większa legitymizacja wyroku wydanego w końcu przez słabo legitymizowany organ. W odniesieniu do dokonywanej interpretacji funkcjonalnej, treści te ujawniają też ar-gumenty, które przekraczają perspektywę klasycznego kanonu metod interpretacji. Pokazują także dynamikę procesu rozumowania i relacje reguł interpretacji do woli sędziów, czyli de-maskują quasi-ustawodawczy decyzjonizm polityczny (o roli uzasadnienia w wyrokach trybu-nałów międzynarodowych zob. np.: A. v. Bogdandy, I. Venzke, op. cit., s. 11-28). W niniejszym wypadku, dodatkowym elementem wskazującym normatywny efekt orzecznictwa ETPC jest fakt, że normy ukształtowane w orzeczeniu z 22 lipca 2021 r. (Recz-kowicz przeciwko Polsce), a potwierdzone wyrokiem z 8 listopada 2021 r. (Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce) znalazły następnie zastosowanie jako krajowe normy prawne, korzystając ze statusu krajowego Konwencji (art. 87 Konstytucji). Na marginesie Trybunał zauważa, że nastąpiło to mimo znacznych wątpliwości co do możliwości bezpośredniego stosowania przepisów Konwencji w porządku krajowym. Regula-cje te nie spełniają bowiem wymogów technicznych wyznaczanych dla przepisów umów mię-dzynarodowych obdarzonych atrybutem bezpośredniej stosowalności (samowykonalności), mimo że pochodzą z obszaru praw człowieka. Mają charakter standardu międzynarodowego o niedookreślonej treści, którego beneficjentem jest jednostka, zobowiązanym państwo strona OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 39 Konwencji, a gwarantem i instytucją nadającą im określoną treść – ETPC. Stosowaniu podle-ga więc de facto norma wywiedziona w treści orzeczenia. Stosowna transpozycja tych norm do porządku krajowego nastąpiła na podstawie art. 91 ust. 2 Konstytucji. Pokazuje to szereg orzeczeń sądów krajowych, zarówno Sądu Naj-wyższego, jak i sądów powszechnych, wydanych po wydaniu wyroków ETPC. Pierwszym z przykładów jest postanowienie składu orzekającego Izby Karnej SN z 16 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt I KZ 29/21. Postanowieniem tym SN uchylił postanowienie z 16 czerwca 2021 r. (sprawa o sygn. akt I KO 6/21), w którym inny skład Izby Karnej SN odmówił przyjęcia wniosku skazanego o wznowienie postępowania. Skład orzekający w sprawie o sygn. akt I KZ 29/21 podał jako podstawę uchylenia zaskarżonego postanowienia fakt, że sprawę o sygn. akt I KO 6/21 rozstrzygał „sąd nienależycie obsadzo-ny” (art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.). Powołał się przy tym na uznaną przez Trybunał Konstytucyj-ny za niezgodną z Konstytucją, a więc usuniętą z porządku prawnego, uchwałę trzech Izb SN z 23 stycznia 2020 r. Co ważne, użył też wielokrotnie jako argumentu art. 6 ust. 1 Kon-wencji, który jego zdaniem, bezpośrednio umożliwia takie działanie jak: – odrzucenie na jego podstawie ogłoszonego w Dzienniku Ustaw wyroku Trybunału Konstytucyjnego; – zbadanie postępowania w sprawie o sygn. akt I KO 6/21 w świetle standardu prawa do sądu ukształtowanego przez art. 6 ust. 1 Konwencji (s. 21 postanowienia), w perspektywie obsady sądu (s. 22 postanowienia), w oparciu o liczne orzecznictwo ETPC, w tym sprawę Reczkowicz przeciwko Polsce (s. 24 postanowienia); – samodzielne zastosowanie art. 6 ust. 1 Konwencji o treści ustalonej wyrokiem Recz-kowicz przeciwko Polsce jako „normy wyższego rzędu” na podstawie art. 91 ust. 2 Konstytucji (s. 27 postanowienia), przy jednoczesnym odrzuceniu związania sądu przepisami art. 29 § 2 i 3 ustawy o Sądzie Najwyższym (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy  Prawo o ustroju sądów po-wszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2020 r. poz. 190). Powyższe oddaje całościowo fragment uzasadnienia postanowienia Izby Karnej SN o sygn. akt I KZ 29/21 kończący zawarty tam wywód (s. 29 in fine postanowienia). Czytamy w nim, że „W konsekwencji konieczność dochowania konwencyjnego standardu rzetelnego procesu w aspekcie dostępu do niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą wy-maga, przy zastosowaniu art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, odmowy zastosowania przepisów art. 29 § 2 i 3 ustawy o SN, a w dalszej konsekwencji, uchylenia zaskarżonego postanowienia, tak aby w dalszym postępowaniu skazany miał prawo do gwarancji z art. 6 ust. 1 EKPC. Pod-nieść przy tym należy, że wskazane przepisy art. 29 § 2 i 3 ustawy o SN są obecnie objęte także postanowieniem zabezpieczającym TSUE z dnia 14 lipca 2021 r. w sprawie C-204/21 R (lit. d postanowienia). Postanowienie to jest skuteczne i musi być respektowane przez Sąd Najwyższy, a wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 7/20 z dnia 15 lipca 2021 r. jest dotknięty taką samą wadą jak wyrok w sprawie U 2/20 (…), a zatem już chociażby z tego po-wodu – omówionego powyżej – nie wywołuje skutku z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP”. Z powołaniem na normy utworzone wspomnianymi wyrokami ETPC (ew. na same wyroki) mamy też do czynienia w postanowieniach sądów powszechnych, jak np. Sądu Okrę-gowego w Krakowie z: 10 października 2021 r., sygn. akt I C 846/20 (s. 2); 11 października 2021 r., sygn. akt I Cz 311/21 p-1 (s. 2); 21 października 2021 r., sygn. akt I C 2121/15 (s. 4-5); 11 października 2021 r., sygn. akt I C 311/21 p-1 (s. 2-3), niepubl. Norma stworzona wyrokiem ETPC (Reczkowicz przeciwko Polsce) jest także przywo-ływana obiter dictum w uzasadnieniu postanowienia SN z 3 listopada 2021 r. (sygn. akt IV KO 86/21) jako istniejąca, ale niestosowana ze względu na (w momencie wydawania po- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 40 stanowienia) brak ostateczności tego wyroku w świetle art. 42-44 Konwencji i w związku ze złożeniem odwołania przez Polskę do Wielkiej Izby ETPC (s. 10 postanowienia). Reasumując powyższe, w krajowym procesie orzeczniczym doszło do zastosowania norm prawnych, które Europejski Trybunał Praw Człowieka wywiódł z art. 6 ust. 1 Konwen-cji w wyroku Reczkowicz przeciwko Polsce, a następnie potwierdził w wyroku Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce i ostatnio ogłoszonym wyroku Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce. Umożliwił to art. 91 ust. 2 Konstytucji. Istnieje więc wskazany (zrekonstruowany) przedmiot kontroli. 5. Ocena zgodności z Konstytucją kwestionowanych norm prawnych wynikają-cych z Konwencji. 5.1. Zarzut pierwszy. 5.1.1. Zarzut pierwszy odnosi się do normy stanowiącej, że z pojęcia „praw i obowiąz-ków o charakterze cywilnym”  wskazanego w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji – wy-nika prawo sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze sądownictwa po-wszechnego w polskim systemie prawnym. Trybunał orzekł w tej kwestii w pkt 1 sentencji. W ocenie Trybunału, w tym kontekście zarzut rodzi pytanie, czy możliwe jest  przez błędne odwoływanie się do krajowego stanu prawnego  kształtowanie przez ETPC praw podmiotowych, które nie wynikają z polskiej Konstytucji, ani z ustaw, i nakładanie na tak powstałe prawo wymogu zapewnienia przez państwo gwarancji z zakresu prawa do sądu. Wzorcami kontroli wnioskodawca uczynił art. 8 ust. 1 Konstytucji (zasada nadrzędno-ści Konstytucji), art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji (umowy międzynarodowe dotyczące wolno-ści, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji, których ratyfikacja wy-maga uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie) oraz art. 176 ust. 2 Konstytucji (nakaz ustawo-wej regulacji ustroju, właściwości sądów oraz postępowania przed sądami). W odniesieniu do pierwszego zarzutu Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w pol-skim prawie nie istnieje prawo podmiotowe sędziego do pełnienia jakiejkolwiek funkcji w strukturze organizacyjnej wymiaru sprawiedliwości Rzeczypospolitej Polskiej. Nie przewi-dują go ani Konstytucja, ani ustawy (por. pkt 5 opinii odrębnej sędziego K. Wojtyczka od wyroku w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce oraz przytoczona tam literatura i orzecz-nictwo TK). Trybunał przypomina, że w Konstytucji prawo dostępu do służby publicznej gwarantu-je i kształtuje jej art. 60. Wynika z niego, że obywatele polscy korzystający z pełni praw pu-blicznych mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. Prawo to nie obejmuje jednak możliwości sprawowania określonych funkcji o charakterze administracyj-nym i organizacyjnym w strukturach władzy publicznej (np. prawa do bycia prezesem sądu). Art. 60 Konstytucji nie gwarantuje też przyjęcia do służby publicznej ani pozostawania w niej niezależnie od wszelkich okoliczności, lecz jedynie daje prawo ubiegania się o przyję-cie do służby publicznej i prawo pozostawania w tej służbie na zasadach jednakowo określo-nych dla wszystkich (zob. wyroki TK z: 9 czerwca 1998 r., sygn. K 28/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 50; 14 grudnia 1999 r., sygn. SK 14/98, OTK ZU nr 7/1999, poz. 163). Nie zapewnia też prawa do awansu osobom przyjętym do służby publicznej. Prawo dostępu do służby publicznej musi być odnoszone do poszczególnych rodzajów stanowisk w służbie pu-blicznej, w tym również do stanowisk wyższych od tego piastowanego przez osobę ubiegającą się o awans. Prawo to obejmuje nie tylko ubieganie się o przyjęcie do służby w ogóle, ale również ubieganie się o określone stanowisko w obrębie tej służby (zob. wyroki TK z: 29 li-stopada 2007 r., sygn. SK 43/06, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 130; 27 maja 2008 r., sygn. SK 57/06, OTK ZU nr 4/A/2008, poz. 63). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 41 Wobec powyższego, Trybunał podkreśla, że obywatelowi polskiemu korzystającemu z pełni praw publicznych nie przysługuje prawo podmiotowe, którego treścią byłoby żądanie przyjęcia do służby publicznej. Nie może on przed sądem, powołując się na treść art. 60 Kon-stytucji, domagać się zapewnienia mu dostępu do służby publicznej przez zatrudnienie na określonym stanowisku czy umożliwienie pełnienia określonej funkcji publicznej (zob. B. Banaszak, komentarz do art. 60, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 360; wyroki TK z: 10 maja 2000 r., sygn. K 21/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 109; 27 maja 2008 r., sygn. SK 57/06). W ocenie Trybunału, prawo podmiotowe do piastowania urzędu, w tym do piastowa-nia funkcji administracyjnej w sądzie przez czas wyznaczony kadencją nie wynika również z art. 180 ust. 1 Konstytucji mówiącego o nieusuwalności sędziego, z czym – dość zaskakują-co próbował powiązać to prawo ETPC (zob. wyrok w sprawie Broda i Bojara przeciwko Pol-sce, pkt 106), dokonując w ten sposób własnej wykładni art. 180 ust. 1 Konstytucji w celu uzyskania normy prawnej. Trybunał Konstytucyjny odrzuca takie rozumienie Konstytucji nie tylko z tego powo-du, że jej wykładnia nie należy do kompetencji ETPC, ale też z powodu nietrafności rozumo-wania. Trybunał przypomina, że konstytucyjna zasada nieusuwalności sędziego stanowi gwa-rancję jego niezawisłości i polega na tym, że sędzia nie może zostać pozbawiony urzędu w wyniku podjęcia dyskrecjonalnej decyzji. Jest ona powiązana z art. 179 Konstytucji, z któ-rego wynika, że sędziowie powoływani są na czas nieokreślony. Dzięki temu mają zapewnio-ną swobodę sprawowania wymiaru sprawiedliwości i wykonywania innych powierzonych im zadań będących w gestii władzy sądowniczej, bez obawy przed tym, by w wyniku swojej dzia-łalności nie ponieśli konsekwencji w postaci złożenia ich z urzędu. Zatem gwarancja nieusu-walności oznacza zakaz podejmowania decyzji, które ze względu na swój charakter lub pod-miot decydujący stanowiłyby naruszenie niezawisłości sędziowskiej. Zasada ta dotyczy statu-su sędziego (działalności orzeczniczej), a nie funkcji administracyjnych wykonywanych przez sędziów (zob. np. wyroki TK z: 8 maja 2012 r., sygn. K 7/10, OTK ZU nr 5/A/2012, poz. 48; 22 września 2015 r., sygn. P 37/14, OTK ZU nr 8/A/2012, poz. 121; 7 listopada 2005 r., sygn. P 20/04, OTK ZU nr 10/A/2005, poz. 111). Treść Konstytucji przesądza, że w polskim systemie prawnym nie istnieje konstytucyj-ne prawo podmiotowe sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze sądow-nictwa powszechnego. Wobec faktu, że Konstytucja jest najwyższym prawem w Rzeczypo-spolitej, w systemie prawnym nie mogą istnieć normy niższego rzędu, także te wynikające z ratyfikowanych umów międzynarodowych, które byłyby w tym zakresie sprzeczne z Kon-stytucją, albo tworzyłyby – z jej pominięciem – dodatkowe standardy statusu sędziego. W wyroku Broda i Bojara przeciwko Polsce, ETPC wykreował  pomijając przepisy prawa krajowego, w tym przepisy konstytucyjne  określone prawo podmiotowe z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji. Uczynił to nie tylko wbrew dotychczasowej linii orzeczniczej ETPC (por. wyrok Baka przeciwko Węgrom, skarga nr 20261/12, pkt 101, oraz Denisov prze-ciwko Ukrainie, skarga nr 76639/11, pkt 45), ale też wbrew logice i własnemu założeniu (por. wyrok Broda i Bojara przeciwko Polsce, pkt 95 oraz pkt 4 opinii odrębnej sędziego Woj-tyczka od wyroku Broda i Bojara przeciwko Polsce), że punktem wyjścia muszą być konkret-ne przepisy właściwego prawa krajowego i ich wykładnia dokonywana przez sądy krajowe (por. Károly Nagy przeciwko Węgrom, skarga nr 56665/09, pkt 62 oraz Regner przeciwko Republice Czeskiej, skarga nr 35289/11, pkt 100). ETPC nie przyjął również żadnej metodologii działania, bo nawet nie wskazał kon-kretnego przepisu, z którego wprost mogłoby wynikać dane prawo, ale z samego pojęcia „praw i obowiązków o charakterze cywilnym” wywiódł po prostu ocenę, że prawo sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze sądownictwa powszechnego w polskim OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 42 systemie prawnym jest elementem tego systemu i w ten sposób podlega ochronie wynikającej z art. 6 ust. 1 Konwencji. W tym miejscu, na marginesie rozważań, Trybunał Konstytucyjny wskazuje, że nawet jeśli takie prawo istniałoby, to ze względu na charakter publicznoprawny, nie byłoby prawem cywilnym. Tym samym nie mieściłoby się w perspektywie art. 6 ust. 1 Konwencji. 5.1.2. Trybunał Konstytucyjny uznał, że w wywiedzionym przez ETPC zakresie nor-matywnym, art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji narusza zasadę nadrzędności Konstytucji wynikającą z art. 8 ust. 1. Z tego przepisu konstytucyjnego wynika, że wszystkie akty prawne, z zakresu zarówno stanowienia, jak i stosowania prawa, powinny być zgodne z Konstytucją. Konsekwencją tak rozumianej nadrzędności Konstytucji jest to, że normy sprzeczne z nią po-winny być usunięte z systemu prawa. To znaczy, że jeśli dana materia jest objęta przedmiotem regulacji konstytucyjnej, nie jest możliwe swobodne kreowanie prawa przeciwnego tej regula-cji. Trybunał przypomina, że zasada nadrzędności Konstytucji odnosi się również do umów międzynarodowych wiążących Rzeczpospolitą Polską, w tym umów międzynarodo-wych, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Z tego względu wszystkie umowy międzynarodowe muszą być zgodne z Konstytucją, która jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej. Powyższe znajduje potwierdzenie nie tylko wprost w przepisach konstytucyjnych (art. 8 ust. 1 i art. 188 pkt 1 Konstytucji), ale też w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (zob. o art. 8 Konstytucji w szczególności wyroki TK z 11 maja 2005 r., sygn. K 18/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 49 i 24 listopada 2010 r., sygn. K 32/09, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 108). Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że normę wynikającą z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji należało odnieść do zasady nadrzędności Konstytucji. Jeśli zaś kwestio-nowana norma pojęciem „praw i obowiązków o charakterze cywilnym” obejmuje podmioto-we prawo sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze sądownictwa po-wszechnego w polskim systemie prawnym, podczas gdy Konstytucja wyraźnie określa status sędziego i nie definiuje go poprzez funkcje administracyjne wykonywane przez sędziego, to taka norma konwencyjna narusza zasadę nadrzędności Konstytucji. W kształtowaniu treści zakwestionowanej normy, ETPC pominął konstytucyjne stan-dardy dotyczące dostępu do służby publicznej i statusu sędziego, a więc doszło tu do działania prawotwórczego stanowiącego zastąpienie ustrojodawcy. Skoro norma niższego rzędu (kon-wencyjna) reguluje w sposób odmienny materię wynikającą z Konstytucji, to jest ona nie-zgodna z art. 8 ust. 1 Konstytucji. 5.1.3. Trybunał Konstytucyjny ocenił też, że norma zakwestionowana w zarzucie pierwszym była sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji. Art. 89 ust. 1 Konstytucji wpro-wadza uwarunkowanie dopuszczalności ratyfikacji umowy międzynarodowej od zgody par-lamentu (w formie ustawy), w wypadku kiedy zawiera ona pewne, wskazane tam treści. W literaturze podnosi się, że art. 89 ust. 1 Konstytucji – mimo literalnego brzmienia sugerują-cego, że praktycznie w każdym wypadku ratyfikacja umowy międzynarodowej powinna być poprzedzona zgodą ustawową – powinien być poddawany wykładni zawężającej. Uznaje się bowiem, że ratyfikację za zgodą w ustawie należy traktować jako wyjątek od reguły (zob. M. Wiącek, komentarz do art. 89, [w:] Konstytucja RP, t. 2, Komentarz do art. 87–243, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016 i przywołana tam literatura). Za takim podejściem przemawia enumeratywne wyliczenie wypadków tej tzw. dużej ratyfikacji. Jedną z grup umów wymagających ratyfikacji za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie są te, które dotyczą „wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytu-cji” (art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji). Komentatorzy tego przepisu wyjaśniają, że chodzi w nim o umowy, w treści których są zawarte przepisy bezpośrednio ograniczające wolności OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 43 lub prawa obywateli lub nakładające na nich obowiązki, lub też przepisy, które zobowiązują władze Rzeczypospolitej do wprowadzenia tego typu regulacji w prawie krajowym. Dana re-gulacja wynika z założenia, że kształtowanie statusu jednostki nie może się odbywać bez udziału parlamentu (zob. M. Wiącek, op. cit., ak. 23). Zatem ratyfikacja umowy międzynarodowej poprzedzona uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie stanowi zasadniczy sposób wprowadzenia do polskiego systemu prawnego mię-dzynarodowych norm prawnych dotyczących wolności i praw jednostki. Trybunał w tym miejscu przypomina, że co do zasady dopuszczalne jest, by po ratyfikacji, wskutek dynamicz-nej wykładni i prawotwórczej działalności trybunałów międzynarodowych, treść norm wyni-kających z przepisów umów międzynarodowych dotyczących praw człowieka ulegała ewolu-cji. Jednak – zdaniem Trybunału – jeśli treść normy prawnomiędzynarodowej ukształtowanej w takim procesie stałaby się sprzeczna z przepisami Konstytucji lub ustaw, to daną normę trzeba ocenić jako wprowadzoną do polskiego systemu prawnego niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, ponieważ w pierwszym wypadku jest to niedopuszczalne, a w drugim pro-ces ten nastąpiłby wbrew konstytucyjnej procedurze (ratyfikacja). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W ocenie Trybunału Konsty-tucyjnego, norma z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji ukształtowana w orzecznictwie ETPC, a polegająca na tym, że pojęcie „praw i obowiązków o charakterze cywilnym”, o któ-rym mowa w tym przepisie, obejmuje podmiotowe prawo sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze sądownictwa powszechnego w polskim systemie prawnym, została wprowadzona do krajowego porządku prawnego z pominięciem procedury, o której mowa w art. 89 ust. 1 Konstytucji, choć dotyczyła praw uregulowanych w Konstytucji, a co więcej, nawet sama zmodyfikowała Konstytucję. Dlatego zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, w odniesieniu do kwestionowanej nor-my należało stwierdzić, że ani działanie ETPC (czynność prawotwórcza), ani jego wytwór (norma ukształtowana działaniem ETPC) nie mieszczą się w granicach konstytucyjnie do-puszczalnej, dynamicznej wykładni postanowień Konwencji. To przesądziło o tym, że kwe-stionowaną normę należało ocenić jako naruszającą art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji. 5.1.4. Norma wskazana w zarzucie pierwszym jest też sprzeczna z art. 176 ust. 2 Kon-stytucji, z którego wynika, że ustrój sądownictwa określa ustawa, ponieważ ETPC wywiódł ją arbitralnie z treści Konwencji, wbrew treści tego przepisu konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że zgodnie z założeniem ustrojodawcy, celem art. 176 ust. 2 Konstytucji jest nakaz, by wskazana tam materia (tj. ustrój, właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami) została unormowana przepisami prawa powszechnie obo-wiązującego – ustawami. Przyjęta formuła (ustawy) jest wyrazem wymogu, by wszelkie istot-ne rozstrzygnięcia normatywne w sferze sądowej ochrony prawnej  jako szczególnie istotnej dla ochrony praw i wolności  pochodziły od parlamentu. Tylko akt parlamentu nadaje tym prawom i wolnościom gwarancyjny charakter i wyposaża we właściwą ich randze legitymację demokratyczną, a także pozwala na zapewnienie większej stabilności stanu prawnego, ko-niecznej z punktu widzenia efektywnej realizacji prawa do sądu. Oczywiście konstytucyjne wskazanie – co do zasady – ustawy jako aktu właściwego dla jakiejś regulacji nie znaczy, że pewnych zagadnień należących do materii ustawowej nie można delegować – na zasadach konstytucyjnych – do określenia w innych aktach normatyw-nych. Zdaniem Trybunału, należy jednak pamiętać, że w dotychczasowym orzecznictwie TK przyjęto, że w im większym stopniu materia dotyczy kwestii podstawowych dla pozycji jed-nostki, tym pełniejsza musi być regulacja ustawowa i tym mniej miejsca pozostaje dla odesłań do aktów wykonawczych (zob. np. wyroki TK z 28 czerwca 2000 r., sygn. K 34/99, OTK ZU nr 5/2000, poz. 142, i 16 stycznia 2007 r., sygn. U 5/06, OTK ZU nr 1/A/2007, poz. 3). Try-bunał Konstytucyjny podkreślał też, że ustawy regulujące postępowanie sądowe muszą precy- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 44 zyjnie określać prawa i obowiązki stron oraz sposób zaskarżania orzeczeń (zob. wyrok TK z: 19 lutego 2003 r., sygn. P 11/02, OTK ZU nr 2/A/2003, poz. 12; 16 grudnia 2008 r., sygn. P 68/07, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 180). Wymaganie to odpowiednio należy odnieść do ustaw regulujących ustrój i właściwość sądów. W tym kontekście szczególne znaczenie ma spełnienie wymogów upoważnienia ustawowego do wydania rozporządzenia wynikającego z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Trybunał również podkreśla, że w odniesieniu do regulacji ustroju i właściwości są-dów, formuła ustawy ma jeszcze jeden ważny kontekst. Materia ta nie tylko dotyka pozycji prawnej jednostki, ale też jest szczególnie ważna z punktu widzenia konstytucyjnej zasady podziału władzy (art. 10 Konstytucji) oraz zasady odrębności i niezależności sądów jako ele-mentu władzy sądowniczej (art. 173 Konstytucji). Konstytucyjny nakaz regulacji ustawowej pozwala bowiem złagodzić ryzyko zbyt daleko idącej ingerencji władzy wykonawczej w funkcjonowanie władzy sądowniczej i podkreśla organizacyjną odrębność tych segmentów władzy. Dlatego to w ustawie powinny być ustalone wszystkie podstawowe elementy ustroju, właściwości i postępowań sądowych, a za ich kształt powinna odpowiadać władza ustawo-dawcza (zob. wyrok TK z 15 stycznia 2009 r., sygn. K 45/07, OTK ZU nr 1/A/2009, poz. 3). Takie konstytucyjne ujęcie koresponduje z formułą art. 6 ust. 1 Konwencji dotyczącą zapewnienia prawa do rzetelnego procesu przed „sądem ustanowionym ustawą”. Wymóg ten obejmuje całość organizacji sądownictwa, w tym zakres kompetencji przypadających po-szczególnym rodzajom sądów, oraz ustanowienie konkretnego sądu i określenie granic jego okręgu (właściwości miejscowej). W tym wypadku celem jest zapewnienie, aby organizacja sądownictwa w demokratycznym społeczeństwie nie zależała od uznania władzy wykonaw-czej, lecz była ustanowiona w drodze przepisów prawnych uchwalanych przez parlament (zob. np. decyzja Komisji z 12 października 1978 r. w sprawie Zand przeciwko Austrii, skar-ga Nr 7360/76, § 68–69; decyzja Komisji z 10 października 1990 r. w sprawie G. przeciwko Szwajcarii, skarga nr 16875/90; decyzja ETPC z 4 maja 2010 r. w sprawie Mounir El Motas-sadeq przeciwko Niemcom, skarga nr 28599/07; wyrok ETPC z 5 października 2010 r. w sprawie DMD GROUP, a.s. przeciwko Słowacji, skarga nr 19334/03, § 60; por. P. Grze-gorczyk, komentarz do art. 176, [w:] Konstytucja RP… i przywołana tam literatura). Dlatego Trybunał podkreśla, że kształtując ustrój sądów i ich właściwość, ustawodaw-ca ma dwa podstawowe obowiązki: – po pierwsze, powinien dokonać tego w taki sposób, aby przyjęte rozwiązania zapew-niały realizację innych nakazów Konstytucji, takich jak prawo do sądu (art. 45 Kon-stytucji) czy odrębność i niezależność władzy sądowniczej (art. 173 Konstytucji); – po drugie, musi też respektować ustanowione na poziomie konstytucyjnym elementy struktury sądownictwa (art. 175, art. 183 i art. 184 Konstytucji), a także regulację odnoszącą się do zakresu kompetencji sądów (art. 101, art. 177, art. 184 Konstytu-cji). W tym miejscu Trybunał Konstytucyjny przypomina, że w jego dotychczasowym orzecznictwie art. 176 ust. 2 Konstytucji jako wzorzec kontroli był odnoszony przede wszyst-kim do dopuszczalności regulowania określonych zagadnień z zakresu ustroju, właściwości i postępowań przed sądami w aktach podustawowych. Nie był natomiast przedmiotem analizy w kontekście, na ile dana materia może być regulowana w umowach międzynarodowych. Z tego punktu widzenia niniejszy wywód trybunalski stanowi istotne novum prawne. Trybunał Konstytucyjny jest też świadomy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Konstytu-cji, może w przyszłości zaistnieć sytuacja polityczna, w której ustawodawca stanie przed koniecznością rozważenia wyrażenia zgody na ratyfikację umowy międzynarodowej, która miałaby regulować materie objęte już obowiązującą regulacją ustawową albo materie objęte przesłanką tzw. wyłączności ustawy. To ostatnie pojęcie, po wejściu w życie Konstytucji OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 45 z 1997 r., rozumie się w ten sposób, że źródłem normy prawnej obowiązującej w Polsce po-winna być ustawa (tj. bezpośrednio ustawa albo akt wydany na podstawie lub przy udziale ustawy). Dlatego w ocenie Trybunału, konieczne jest wskazanie w niniejszym wyroku konsty-tucyjnych ram w tym zakresie. Konstytucja zawiera różne przepisy odsyłające do ustawy, przez co realizuje różne funkcje w zależności od redakcji poszczególnych przepisów. Można uznać, że odesłania do ustaw stworzone przez ustrojodawcę mają rozwijać i konkretyzować przepisy konstytucyjne i stosowanie Konstytucji. W ten sposób realizuje się zasada konstytucjonalizmu w wymiarze materialnym. Do takich przepisów konstytucyjnych należą te, które w ustawach nakazują określić ustrój i organizację organów państwa. W obszarze konstytucyjnego nakazu regulacji ustawowej, w doktrynie wyodrębnia się dodatkowo instytucję tzw. kwalifikowanej wyłączności ustawy. Jej treścią jest nakaz ustrojo-dawcy, aby określona materia była regulowana aktem parlamentu, a udział egzekutywy w sta-nowieniu prawa był albo całkowicie wyłączony, albo ograniczony tylko do kwestii drugorzęd-nych i technicznych. Takie ujęcie ma podwyższać standard poprawności legislacyjnej doty-czący przepisów regulujących tę materię oraz ich legitymizację poprzez działanie organu wybieranego w powszechnych wyborach, a więc podlegającego kontroli politycznej wybor-ców (zob. wyrok TK z 10 grudnia 2013 r., sygn. K 16/13, OTK ZU nr 9/A/2013, poz. 135). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że kwalifikowana wyłączność ustawy dotyczy w szczególności takich obszarów materialnych jak: 1) ograniczanie wolności i praw jedno-stek; 2) kształtowanie treści obowiązków jednostek; 3) kwestie o istotnym znaczeniu dla ustroju państwa; 4) organizacja i tryb działania organów władzy publicznej (por. M. Wiącek, op. cit., ak. 74 i przywołana tam literatura i orzecznictwo). Z powyższych ustaleń wynika, że odesłania do ustawy zawarte w Konstytucji dotyczą zasadniczo wykonania nakazu konstytucyjnego w drodze ustawy. Ewentualnie – choć z dużą ostrożnością  mogą być odnoszone do aktów podustawowych, aczkolwiek ściśle z ustawami powiązanych poprzez konkretne rozwiązanie konstytucyjne  art. 92 ust. 1 Konstytucji (tj. do rozporządzeń wykonawczych do ustaw), choć w tym wypadku, w ocenie Trybunału, zawsze należy ocenić, czy doszło do właściwego przekazania zakresu spraw do uregulowania w roz-porządzeniu. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, przepisy konstytucyjne odsyłające do ustaw nie mogą być jednak traktowane (interpretowane) jako generalnie odsyłające również (domyślnie) do umów międzynarodowych. Nie jest to dopuszczalne nawet wtedy, gdyby miały to być umowy ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie. Za takim stanowiskiem prze-mawiają następujące argumenty: – Po pierwsze, gdyby racjonalny ustrojodawca chciał umożliwić regulację ustroju i or-ganizacji sądownictwa w umowie międzynarodowej, to wskazałby to wprost w tym lub innym przepisie Konstytucji. Należy bowiem podkreślić, że Konstytucja zawie-ra liczne odesłania do umów międzynarodowych (kształtowania prawa przez umo-wy) i różnicuje możliwość regulowania danych zagadnień w umowach i ustawach (zob. np. art. 25 ust. 4, art. 27, art. 55 ust. 2 i 3, art. 56 ust. 2, art. 59 ust. 4, art. 116 ust. 2, art. 117, art. 229). To znaczy, że w wypadkach, w których ustrojodawca chciał odesłać do regulacji wynikającej z umowy międzynarodowej, zrobił to już bezpośrednio. Co więcej, w kilku wypadkach odesłał zarówno do regulacji usta-wowej jak i prawnomiędzynarodowej, co świadczy o tym, że odróżnia te źródła prawa i przypisuje im inne znaczenie. – Po drugie, zobowiązanie do przestrzegania wiążącego Polskę prawa międzynarodo-wego nie oznacza, że to prawo może w dowolny sposób zastępować ustawodawcę i tworzone przez niego akty normatywne (ustawy). Sposób związania Polski pra- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 46 wem międzynarodowym wyznacza Konstytucja, zatem w każdym konkretnym za-kresie muszą być spełnione wymagania konstytucyjne, jak np. te dotyczące okolicz-ności, że prawem powszechnie obowiązującym może być jedynie umowa między-narodowa ratyfikowana. – Po trzecie, także obowiązek wykładni ustaw w zgodzie z wiążącym Polskę prawem międzynarodowym nie oznacza, że określone materie należące do wyłączności ustawowej mogą być automatycznie przedmiotem regulacji prawa międzynarodo-wego. Wykładnia nie jest instrumentem zmiany istoty przepisu. – Po czwarte, ewentualne przekazanie krajowych kompetencji organów władzy pań-stwowej (a więc także kompetencji do stanowienia prawa w określonym zakresie i o określonej treści) może nastąpić wyłącznie na podstawie umowy międzynaro-dowej ratyfikowanej w trybie art. 90 Konstytucji. Nie wystarczy tu „zwykła” ratyfi-kacja nawet za zgodą wyrażoną w ustawie. Należy jednak przy tym zauważyć, że materie dotyczące zagadnień związanych z realizacją funkcji państwa i organizacji jego organów stanowią element tożsamości konstytucyjnej Polski, a więc co do za-sady nie można ich przekazać do kształtowania poza państwem (zob. np. wyrok TK z 24 listopada 2010 r., sygn. K 32/09). – Po piąte, formuła ustawy ma zapewnić odpowiedni poziom legitymizacji demokra-tycznej władzy sądowniczej i wyłączyć wpływ na nią władzy wykonawczej. Tych zadań nie realizuje umowa międzynarodowa, nawet jeśli podlega ratyfikacji za uprzednią zgodą ustawową. Oczywiście możemy tu mówić, że tak ratyfikowana umowa „ma związek z ustawą”, ale Trybunał przypomina, że jest to wyłącznie związek o charakterze formalnym, a nie treściowym. Ustawodawca wyraża tu jedy-nie zgodę (lub jej odmawia) na związanie się umową, a nie ma żadnego wpływu na kształt i treść jej przepisów. Treść tę – jako element polityki zagranicznej – kształ-tuje w ramach swoich uprawnień konstytucyjnych władza wykonawcza (rząd), a samej ratyfikacji dokonuje Prezydent (z kontrasygnatą Prezesa Rady Ministrów). W świetle powyższego, w ocenie Trybunału jest jednoznaczne, że w odniesieniu do art. 176 ust. 2 Konstytucji zarówno wykładnia językowa, systemowa, jak i funkcjonalna przemawiają za tym, że przepis ten odnosi się do tzw. kwalifikowalnej wyłączności ustawo-wej. W treści tego wzorca nie mieści się więc możliwość określania ustroju, właściwości i postępowania przez sądami w rozumieniu konstytucyjnym w drodze umów międzynarodo-wych. W tym miejscu Trybunał wyjaśnia dodatkowo, że ograniczenie wywiedzione z art. 176 ust. 2 Konstytucji dotyczy kontekstu ustrojowego, bo taki charakter ma ten przepis. Nie cho-dzi w nim o aspekt gwarancji praw jednostki czy poziomu ich standardów, realizowany przez zapewnienie prawa do sądu. Zapewnieniu tego rodzaju gwarancji służą inne przepisy (wzorce) konstytucyjne (np. art. 45 ust. 1 Konstytucji). W tym kontekście materialne regulacje w umo-wie międzynarodowej są dopuszczalne, choć musi być spełniony tryb ratyfikacji z art. 89 ust. 1 Konstytucji. Trybunał przypomina jednak, że sam art. 45 ust. 1 Konstytucji nie stanowi w niniejszej sprawie wzorca kontroli. Art. 176 ust. 2 Konstytucji ma zagwarantować wyłączność władztwa państwa (parla-mentu) w procesie kształtowania ustroju i właściwości sądów, a więc tego pionu władzy są-downiczej, który realizuje jedną z funkcji państwa, tj. sprawowanie wymiaru sprawiedliwości. Owszem, kwestie te (tj. art. 176 ust. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji) są ze sobą funkcjonalnie powiązane, bo organizacja sądów ma zapewniać realizację prawa do sądu. Niedopuszczalne jest jednak podejmowanie prób odwracania tego kontekstu i ingerowanie w kształtowanie ustroju i właściwości sądownictwa z perspektywy prawa do sądu (wchodzenie w rolę ustawo-dawcy, nawet negatywnego), co obserwujemy w działaniach ETPC. Kontrola konwencyjna OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 47 gwarancji prawa do sądu może dotyczyć wyłącznie działania sądu w konkretnym wypadku, a nie prowadzić do abstrakcyjnej oceny umocowania części krajowego sądownictwa w syste-mie ustroju państwa i jego krajowej organizacji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, działanie podejmowane przez ETPC stanowi w istocie próbę przedefiniowania treści konstytucyjnego trójpodziału władzy w Polsce i inge-rowania w konstytucyjne kompetencje oraz umocowanie organów. Wykracza w ten sposób poza istotę Konwencji i konwencyjne funkcje ETPC. Materii określonych w art. 176 ust. 2 Konstytucji nie może kształtować żaden akt prawa międzynarodowego ani tym bardziej pra-wotwórcza działalność jakiegokolwiek innego organu (zagranicznego czy krajowego), ale czyni to wyłącznie polska władza ustawodawcza. Jedynie w wypadku orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, które mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne, organ ten może kształtować ustrój sądownictwa, orzekając w sprawie zgodności regulujących tę problematykę ustaw z Konstytucją. Ale w tym kontekście nawet Trybunał Konstytucyjny decyduje wyłącz-nie o kształcie ustawy i bycie jej poszczególnych przepisów, a nie kreuje nowych – nieistnie-jących w Konstytucji – aktów normatywnych czy norm prawnych. 5.1.5. Podsumowując, odnośnie do zarzutu pierwszego, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w zakresie, w jakim pojęciem „praw i obowiązków o charakterze cywilnym” obejmuje podmiotowe prawo sędziego do zajmowa-nia funkcji administracyjnej w strukturze sądownictwa powszechnego w polskim systemie prawnym, jest niezgodny ze wskazanymi wzorcami kontroli przez to, że: – wbrew konstytucyjnym przepisom dotyczącym prawa dostępu do służby publicznej kreuje prawo podmiotowe na poziomie konwencyjnym, co powoduje naruszenie hierarchicznej struktury systemu źródeł prawa, a przez to jest sprzeczne z zasadą nadrzędności Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji); – poza trybem ratyfikacji umowy międzynarodowej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, a zatem bez zgody państwa, kreuje treść normy konwencyjnej, a w ten sposób zostaje naruszony tryb wiązania się postanowieniami prawa mię-dzynarodowego, gdyż ETPC, działając w drodze prawotwórczej, zastępuje procedu-rę zmiany umowy międzynarodowej, która w zakresie ewentualnego (dopuszczal-nego konstytucyjnie) uzupełniania treści ustawowych powinna być ratyfikowana we właściwym trybie konstytucyjnym; – wbrew konstytucyjnemu wymogowi ustawowej regulacji ustroju sądownictwa, kreu-je  w drodze prawotwórczej działalności ETPC  w treści przepisów Konwencji prawo podmiotowe do zajmowania stanowisk w administracji sądów polskich, pod-czas gdy takie prawo nie ma umocowania ani w Konstytucji, ani w ustawach (art. 176 ust. 2 Konstytucji). 5.2. Zarzut drugi. 5.2.1. Problem konstytucyjny związany z zarzutem drugim dotyczył zakresu pojęcia „sąd ustanowiony ustawą”. Trybunał orzekł o nim w pkt 2 lit. a-b sentencji. Trybunał Konstytucyjny uznał niekonstytucyjność dwóch norm wywiedzionych z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, z których pierwsza przy ocenie spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą” dopuszcza pomijanie przez ETPC lub sądy krajowe przepisów Kon-stytucji, ustaw oraz wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, a druga – umożliwia samodzielne kreowanie norm dotyczących procedury nominacyjnej sędziów sądów krajowych przez ETPC lub sądy krajowe w procesie wykładni Konwencji. Dokonując oceny konstytucyjności norm wynikających z zarzutu drugiego, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, że choć wykładnia pojęć konwencyjnych ma charakter auto-nomiczny, a interpretacja Konwencji (w dopuszczalnym przez art. 32 zakresie) należy do OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 48 ETPC, to zewnętrzne granice tej wykładni wyznaczają zgodna wola państw stron Konwencji na związanie się Konwencją, a – przynajmniej w Polsce – także przepisy konstytucyjne. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji ratyfikowana umowa międzynarodowa jest częścią prawa powszechnie obowiązującego, a z art. 188 pkt 1-3 Konstytucji (dotyczącego kompeten-cji Trybunału Konstytucyjnego do badania hierarchicznej zgodności prawa) wynika jej miej-sce w krajowym porządku prawnym. Zatem podczas ustalania, czy sąd jest „ustanowiony ustawą” konieczne jest oparcie się o prawo krajowe, które będzie stanowiło punkt odniesienia w tym zakresie. ETPC ani sądy krajowe nie mogą przy tym dekodować krajowego stanu prawnego dotyczącego sądu ustanowionego ustawą w sposób dowolny i arbitralny. Ocena, czy sąd jest ustanowiony ustawą, ma być oparta na powszechnie obowiązującym prawie krajo-wym i powszechnie obowiązującym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (art. 190 ust. 1 Konstytucji). 5.2.2. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że w dotychczasowym orzecznictwie ETPC pojęcie „sądu ustanowionego ustawą”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, było wiązane z zasadą, że organizacja sądownictwa i właściwość sądu w państwie demokratycznym nie mogą zależeć od swobodnej decyzji władzy wykonawczej, ale muszą być uregulowane prawem przyjętym przez parlament. Rozumienie to ma charakter formalny, ale zarazem stanowi wyraz respektowania zasady podziału i równowagi władzy. Z tego wyni-ka, że organ, który nie jest powołany do bycia sądem z woli ustawodawcy, nie ma legitymacji wymaganej w demokratycznym państwie do sądzenia (zob. np. wyrok ETPC z 22 czerwca 2000 r. w sprawie Coeme i inni przeciwko Belgii, skargi nr 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 i 33210/96, § 98; wyrok z 28 kwietnia 2009 r. w sprawie Savino i inni przeciwko Włochom, skargi nr 17214/05, 20329/05 i 42113/04, § 94; wyrok z 9 stycznia 2013 r. w spra-wie Oleksandr Volkov przeciwko Ukrainie, skarga nr 21722/11, § 150-151). Zatem pierwotna norma wynikająca z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w zakre-sie dotyczącym przesłanki sądu ustanowionego ustawą dotyczyła gwarancji, że orzeczenie zostanie wydane przez skład sądu ukształtowany zgodnie z przepisami krajowymi dotyczący-mi ustroju sądów. Artykuł 6 ust. 1 Konwencji wymaga expressis verbis, aby sąd był „ustanowiony usta-wą”. Jednak podobnie jak w wypadku art. 176 ust. 2 Konstytucji, z art. 6 ust. 1 Konwencji nie wynika, że ustawodawca ma regulować każdy szczegół dotyczący sądu w drodze ustawy (por. raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 12 października 1978 r. w sprawie Zand przeciwko Austrii). Ustawodawca może upoważnić władzę wykonawczą do szczegółowego uregulowania ustroju wymiaru sprawiedliwości, choć taki sposób działania powinien być sto-sowany wyjątkowo (por. L. Garlicki, Pojęcie i cechy „sądu” w świetle orzecznictwa Europej-skiej Konwencji Praw Człowieka, [w:] Trzecia władza. Sądy i trybunały w Polsce, Materiały Jubileuszowego L Ogólnopolskiego Zjazdu Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego, red. A. Szmyt, Gdańsk 2008, s. 146; por. wyrok ETPC z 28 listopada 2002 r. w sprawie Lavents przeciwko Łotwie, skarga nr 58442/00, pkt 114). Przekazanie władzy wykonawczej na zasadzie upoważnienia ustawowego kompetencji do uregulowania pewnych spraw doty-czących organizacji i kompetencji wymiaru sprawiedliwości nie może być zbyt daleko idące (zob. wyrok ETPC z 22 czerwca 2000 r. w sprawie Coëme i in. przeciwko Belgii, pkt 98) i powinno być wsparte gwarancją możliwości kontroli sądowej jego wykonania, w celu zapo-bieżenia ewentualnym bezprawnym lub arbitralnym działaniom. Ponadto zakres kompetencji regulacyjnych pozostawiony władzy wykonawczej należy postrzegać także na tle konstytucyj-nych zasad systemu źródeł prawa. Wymóg sądu „ustanowionego ustawą” oznacza nie tylko ustawową podstawę istnienia sądu, ale też nakaz określenia w ustawie jego organizacji i funkcjonowania (por. raport Euro-pejskiej Komisji Praw Człowieka z 13 maja 1981 r. w sprawie Piersack przeciwko Belgii). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 49 Chodzi więc o ustawowe uregulowanie kompetencji (właściwość, wyjątki od ogólnej właści-wości) sądu oraz reguł postępowania przed sądem, a także zasad ukształtowania składu sądu i przydzielania spraw sędziom (por. P. Hofmański, A. Wróbel, komentarz do art. 6, [w:] Kon-wencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. 1, Komentarz do artykułów 1–18, red. L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Warszawa 2010, ak. 127). Trybunał podkreśla, że taki standard rozumowania ETPC funkcjonował przez szereg lat. Do przełomu doszło jednak w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson v. Islandia (wyrok z 12 marca 2019 r., skarga nr 26374/18, dalej: sprawa Ástráðsson). ETPC rozstrzygał wów-czas problem, czy naruszenie prawa krajowego, które miało miejsce w procesie powoływania, automatycznie wpłynęłoby na zdolność sędziego do wymierzania sprawiedliwości i czy udział takiego sędziego w późniejszych sprawach naruszyłby gwarancję, że sąd musi być „ustano-wiony ustawą”. W celu odpowiedzi na takie pytanie, ETPC dokonał rekapitulacji swojego dotychczasowego stanowiska i sformułował test dotyczący oceny „sądu ustanowionego usta-wą” składający się z trzech zasad szczegółowych: – Pierwsza z nich polegała na tym, że zakres gwarancji „ustanowienia ustawą” musi być interpretowany szeroko. Obejmuje on także proces powoływania sędziów w ra-mach krajowego systemu prawnego (pkt 98 uzasadnienia w sprawie Ástráðsson). – Druga zasada wskazywała, że samo stwierdzenie, że dany sąd ze względu na swój skład nie spełnia wymogu „ustanowienia ustawą”, jest – co do zasady – wystarcza-jące, aby wpłynąć na rzetelność procedury, a zatem na realizację prawa do sądu (pkt 100 uzasadnienia w sprawie Ástráðsson). – Trzecia zasada odwoływała się do pomocniczości i nakazywała uwzględnienie usta-leń krajowych sądów zarówno w zakresie występowania naruszeń proceduralnych w procesie powoływania, jak i wagi tych naruszeń (pkt 100 uzasadnienia w sprawie Ástráðsson). Zatem zgodnie z wyrokiem w sprawie Ástráðsson, pojęcie „ustanowienia ustawą” z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji obejmuje proces powoływania sędziów w ramach krajowego wymiaru sprawiedliwości, który musi być przeprowadzony zgodnie z regułami prawa krajowego obowiązującego w czasie powołania. Dla ułatwienia oceny, czy nieprawi-dłowości, jakimi obarczony był proces nominacji sędziów, pociągają za sobą naruszenie pra-wa do sądu ustanowionego ustawą, ETPC opracował szczegółowy test składający się z trzech, rozpatrywanych łącznie kryteriów: 1) pierwsze polega na tym, że naruszenie prawa krajowego musi być oczywiste, tj. obiektywne i możliwe do zidentyfikowania; 2) drugie odnosi się do tego, że naruszenie musi być na tyle istotne, by uderzało w zdolność sądownictwa do wyko-nywania swoich funkcji bez nadmiernej ingerencji; 3) trzecie polega na tym, że istotną rolę odgrywa kontrola konsekwencji prawnych naruszenia z punktu widzenia praw wynikających z Konwencji, przeprowadzona przez sądy krajowe. ETPC zaznaczył przy tym, że zazwyczaj będzie szanował rozstrzygnięcia sądów kra-jowych, chyba, że będą one arbitralne lub oczywiście nieuzasadnione. ETPC przyjął, że orze-kanie przez sędziego, którego powołanie na to stanowisko nastąpiło z naruszeniem przepisów krajowych, niezależnie od tego, czy system prawa krajowego uznaje skuteczność takiego po-wołania, stanowi naruszenie prawa do rzetelnego rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą (art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji). Wyjaśniając znaczenie pojęcia „rażące naruszenie prawa krajowego”, ETPC zauważył, że obejmuje ono jedynie takie naruszenia obowiązujących przepisów krajowych przy ustana-wianiu „sądu”, które miały fundamentalny charakter i które stanowią integralną całość syste-mu tworzenia i funkcjonowania systemu sądownictwa (pkt 102 uzasadnienia w sprawie Ástráðsson). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 50 ETPC zwrócił też uwagę, że przy ocenie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą” trzeba uwzględnić, czy fakty wskazują, że doszło do naruszenia krajowych przepisów doty-czących powoływania sędziów i czy było to celowe lub oczywiste naruszenie obowiązującego prawa krajowego (pkt 102 uzasadnienia w sprawie Ástráðsson). Należy też ustalić, czy naru-szenie stworzyło realne ryzyko, że inne organy władzy publicznej, w szczególności władzy wykonawczej, nadużyły nadmiernej swobody, podważając integralność procesu mianowania w zakresie nieprzewidzianym przez przepisy krajowe (pkt 103 uzasadnienia w sprawie Ástráðsson). Jednocześnie z orzeczenia ETPC w sprawie Ástráðsson nie wynika, że istnieje kon-wencyjny wymóg uznania za nieważne wszystkich orzeczeń wydanych z udziałem niewłaści-wie powołanego sędziego. Ustalenia powyższe potwierdził ETPC, wydając w tej sprawie wyrok 1 grudnia 2020 r. w składzie Wielkiej Izby. Potwierdzona została norma wywiedziona z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji wskazująca związek między prawidłowością procesu nominacji sędziów a pojęciem „sądu ustanowionego ustawą” i wymogiem rzetelnego procesu. Ustalono zatem, że prawo do sądu ustanowionego ustawą obejmuje też proces powoływania sędziów. ETPC za-znaczył, że w celu ustalenia, czy sąd można uznać za niezawisły, należy wziąć pod uwagę między innymi sposób mianowania jego członków (zob. pkt 233 i nast. uzasadnienia wyroku ETPC z 1 grudnia 2020 r. Ástráðsson). ETPC uznał też, że prawo do „sądu ustanowionego ustawą” należy interpretować w powiązaniu z innymi wymogami praworządności, takimi jak zasady pewności prawa oraz nieusuwalności sędziów. Prawo to nie powinno być jednak rozumiane w sposób nadmiernie ekspansywny, w którym wszelkie nieprawidłowości w procedurze powołania sędziego mogą naruszyć art. 6 Konwencję. W każdym wypadku należy ocenić, czy nieprawidłowości w danej procedurze powołania sędziego miały taką wagę, że skutkowały naruszeniem „ustanowionego ustawą prawa do sądu”. Dokonując takiej oceny, należy się opierać na prawie krajowym. ETPC uczynił jednak zastrzeżenie, że naruszenie art. 6 Konwencji może nastąpić w wypadku powołania sędziego, które pozornie jest zgodne z odpowiednimi przepisami krajowymi, ale jest niezgodne z przedmiotem i celem tego prawa wynikającego z Konwencji. Trybunał w tym miejscu zaznacza jednak, że w sprawie Ástráðsson ETPC zastrzegł, że wymaganie „ustanowienia sądu ustawą” nie stanowi próby narzucenia państwom stronom Konwencji jednolitych rozwiązań w zakresie powoływania sędziów. ETPC potwierdził różno-rodność systemów nominacji sędziowskich w poszczególnych państwach. Wyjaśnił, że samo przyjęcie modelu zakładającego decydujący wpływ władzy wykonawczej nie może pozbawiać danego sądu przymiotu „ustanowionego ustawą”. Znaczenie ma natomiast wykluczenie arbi-tralnej ingerencji, w tym ze strony władzy wykonawczej, w procedurę powoływania sędziów. ETPC wyeksponował też samodzielność przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”. Zwrócił uwagę, że choć jest ona powiązana z wymogiem niezależności i bezstronności, to jednak sam nakaz, by sprawę rozpoznał „sąd ustanowiony ustawą”, dotyczy zupełnie innej sfery oceny prawa do rzetelnego procesu (zob. pkt 231–232, 280 uzasadnienia wyroku w sprawie Ástráðs-son). 5.2.3. Na tle powyższych wywodów Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że konwen-cyjny wymóg sądu ustanowionego ustawą ma charakter przede wszystkim formalny i odnosi się do oceny, czy spełnione zostały wymogi wynikające z prawa krajowego, by dany organ mógł zostać uznany za sąd. W ocenie Trybunału, z wyroku w sprawie Ástráðsson wywodzone są normy ogólne, które wskazują, że pojęcie „sądu ustanowionego ustawą” obejmuje niektóre wymagania doty-czące procesu powoływania sędziów oraz że nieprawidłowości (naruszenia prawa) w tym pro-cesie mogą mieć wpływ na prawa wynikające z Konwencji we wszelkich sprawach rozpo- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 51 znawanych i/lub rozstrzyganych w przyszłości z udziałem wadliwie powołanych sędziów. W praktyce oznacza to, że ETPC uznał możliwość istnienia kategorii sędziów, których powo-łanie było obarczone takimi naruszeniami, że podważają one zasadność procesu powoływania oraz istotę prawa do sądu ustanowionego ustawą (zob. pkt 259 uzasadnienia wyroku ETPC z 1 grudnia 2020 r. w sprawie Ástráðsson). Z tego wynikałoby, że pierwotne naruszenie wpły-wa na wszystkie przyszłe działania sądowe takiego sędziego, nawet jeśli nie ma związku – w czasie lub w meritum  między powołaniem a konkretną sprawą rozstrzyganą przed sądem. Jednocześnie ETPC nie wypowiedział się kategorycznie, że udział w składzie sędziego wadliwie powołanego czyni postępowanie sądowe niesprawiedliwym w sposób automatyczny. Każdy przypadek wymaga starannego wyważenia sprzecznych wartości. Spełnienie gwarancji art. 6 Konwencji wymaga oceny legalności powołania sędziego oraz oszacowanie wagi stwierdzonych naruszeń i wyważenia sprzeczności wartości. Naruszenia mają dotyczyć prawa krajowego i pojawić się w procesie powoływania sędziów. Zatem ETPC połączył naruszenie w procesie nominacyjnym sędziów na podstawie prawa krajowego z pojęciem sądu ustano-wionego ustawą. Naruszenia prawa krajowego mogą wystąpić na dwóch poziomach: jako naruszenia przepisów ustawowych i przepisów konkretnie mających zastosowanie do procesu powoływania oraz jako naruszenie ogólnych przepisów konstytucyjnych. W sprawie Ástráðs-son Wielka Izba konsekwentnie stosuje termin „prawo krajowe” jako normę odniesienia. ETPC wskazał też, że pojęcie „ustawa” w rozumieniu art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji obejmuje przepisy prawne określające sposób ustanowienia i kompetencje orga-nów sądowych oraz wszelkie inne przepisy prawa krajowego, które w wypadku ich złamania sprawią, że udział sędziów w rozstrzyganiu sprawy będzie nieprawidłowy (zob. wyrok ETPC z 12 marca 2019 r. w sprawie Ástráðsson i wyrok w tej sprawie Wielkiej Izby ETPC z 1 grud-nia 2020 r.). Trybunał Konstytucyjny zauważa, że mimo prawotwórczego rozszerzenia treści art. 6 ust. 1 Konwencji, ETPC w sprawie Ástráðsson nie dążył jeszcze do tego, by wprost oceniać zgodność z prawem do sądu przepisów prawa krajowego odnoszących się do procesu nomina-cji sędziowskich. Przeciwnie – prawo krajowe uczynił punktem odniesienia (wzorcem) do oceny legalności danych nominacji i w ten sposób wypełnił treścią pojęcie „sądu ustanowio-nego ustawą”. I choć budzi zasadnicze wątpliwości Trybunału Konstytucyjnego samo przyznanie so-bie przez ETPC – w oparciu o art. 6 ust. 1 Konwencji – kompetencji do oceny zgodności z prawem krajowym procesu nominacyjnego sędziów jako elementu prawa do rzetelnego roz-strzygnięcia sprawy przez sąd, w kontekście spełnienia wymogów sądu ustanowionego ustawą (znów pojawia się tu bowiem pytanie o samą możliwość wkraczania organu międzynarodo-wego poprzez prawa człowieka w elementy ustrojowe państwa, a więc przypisanie wspólno-cie międzynarodowej na poziomie konwencyjnym prawa do przełamywania suwerenności państwa na poziomie konstytucyjnym), to jednak należy zaznaczyć, że norma ze sprawy Ástráðsson nie zezwalała wprost na pomijanie prawa krajowego w ocenie procesu nominacyj-nego, ani nie pozwalała ETPC na kreowanie norm w tym zakresie, nawet w ramach wywo-dzenia ich z Konwencji. 5.2.4. Trybunał Konstytucyjny dostrzegł natomiast, że w sprawie Reczkowicz prze-ciwko Polsce – notabene powołując się na założenia wyroku w sprawie Ástráðsson  ETPC poszedł jeszcze dalej i jeszcze bardziej rozszerzył treść wytworzonej tam normy z art. 6 ust. 1 Konwencji. Wykreował bowiem dwie normy, z których jedna dopuszcza przy ocenie spełnie-nia warunku „sądu ustanowionego ustawą” pomijanie przez ETPC lub sądy krajowe przepi-sów Konstytucji, ustaw oraz wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, a druga umoż-liwia samodzielne kreowanie norm dotyczących procedury nominacyjnej sędziów sądów kra-jowych przez ETPC lub sądy krajowe w procesie wykładni Konwencji. Zatem w sprawie OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 52 Reczkowicz przeciwko Polsce  nawiązując do testu sformułowanego w sprawie Ástráðsson  ETPC zamiast zbadać, czy sędziowie zostali powołani zgodnie z Konstytucją i ustawami krajowymi, oparł się na wybranych przez siebie (arbitralnie) orzeczeniach sądowych, zwłasz-cza orzeczeniach Sądu Najwyższego kwestionujących legalność powołania sędziów i ich sta-tus (zob. pkt 234 i nast., pkt 252-254, pkt 259-263 i dalej), jak i własnych wyobrażeniach opartych o nieprawdziwą informację pozostającą w obiegu medialnym (np. pkt 263 ak. 4), popartych brakiem wiedzy odnośnie do polskiego prawa i orzecznictwa TK (np. pkt 261, pkt 274), a pominął to, że: – Po pierwsze, w polskim prawie – w obecnym stanie prawnym  nie istnieje procedu-ra oceny legalności powoływania sędziów przez Prezydenta na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Skoro tak, to sądy krajowe, w tym Sąd Najwyższy, nie miały uprawnień do badania i podważania legalności powołań sędziów, a Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł podejmować działań, aby zablokować powołania (nota-bene na błędnej podstawie prawnej). Zatem to orzeczenia tych sądów łamią prawo. – Po drugie, sądy w Polsce nie mają formalnie uprawnień do stanowienia prawa, zwłaszcza prawa powszechnie obowiązującego. To znaczy, że wytwór działalności orzeczniczej sądów (orzeczenia) nie jest w Polsce źródłem prawa, w szczególności nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Nie może więc stanowić pod-stawy do oceny, czy sąd został „ustanowiony ustawą”. Jeśli jednak praktyka sądo-wego stosowania prawa w Polsce zaczyna mieć charakter prawotwórczy, to normy wywiedzione z prawotwórczej działalności sądów mogą być przedmiotem deroga-cyjnej oceny Trybunału Konstytucyjnego, jako naruszające kompetencje parlamen-tu. – Po trzecie, państwo polskie nie tylko nie wyraziło zgody na treść norm wywodzo-nych z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji dopuszczających pomijanie przepi-sów krajowych, w tym konstytucyjnych, podczas oceny legalności procesu nomina-cji sędziów i kreowanie norm w tym zakresie przez ETPC lub sądy krajowe, ale nawet nie mogło takiej zgody wyrazić. Wyjaśniając powyższe, Trybunał Konstytucyjny przypomina, że powołanie sędziego jest prerogatywą Prezydenta RP, która w obecnie obowiązującym stanie konstytucyjnym nie podlega kontroli (zob. np. wyroki TK z 5 czerwca 2012 r., sygn. K 18/09, OTK ZU nr 6/A/2012, poz. 63; 26 czerwca 2019 r., sygn. K 8/17, OTK ZU A/2019, poz. 34; 4 marca 2020 r., sygn. P 22/19, OTK ZU A/2020, poz. 31; 2 czerwca 2020 r., sygn. P 13/19, OTK ZU A/2020, poz. 45 oraz postanowienie z 29 listopada 2010 r., sygn. SK 16/08, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 123). Nie można zatem wykreować takiej procedury kontroli ani na pozio-mie konwencyjnym, ani na poziomie ustawowym. Trybunał podkreśla, że w obecnym stanie prawnym nie ma też procedury umożliwiają-cej dokonywanie oceny legalności składu osobowego Krajowej Rady Sądownictwa. Skład ten jest ukształtowany w oparciu o przepisy konstytucyjne (art. 187 ust. 1 Konstytucji). Zgodnie z art. 187 ust. 4 Konstytucji, ustrój, zakres działania i tryb pracy Krajowej Rady Sądownictwa oraz sposób wyboru jej członków określa ustawa. To znaczy, że wyłącznie podstawy prawne kreowania składu Krajowej Rady Sądownictwa, i to wyłącznie w odniesieniu do członków pochodzących z wyborów, mogą być jedynie poddane kontroli konstytucyjności przed Trybu-nałem Konstytucyjnym, gdyż będzie to kontrola zgodności ustawy z Konstytucją. W odniesie-niu do obecnie obowiązujących procedur w tym zakresie, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn. K 12/18 (OTK ZU A/2019, poz. 17), uznał zgodność z Konstytucją przepisów dotyczących procedury wyboru sędziów – członków KRS. Potwierdził zatem do-mniemanie konstytucyjności tego procesu. Do czasu jego uchylenia przez ustawodawcę lub obalenia domniemania konstytucyjności stosownych przepisów przez TK – podstawy prawne OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 53 tego wyboru nie mogą być kwestionowane w procesie stosowania prawa na żadnym poziomie, ani krajowym, ani międzynarodowym. Ponadto Trybunał przypomina, że w polskim systemie prawnym nie istnieją także pro-cedury kwestionowania legalności określonego składu osobowego KRS ani jego członków. Gdyby takie miały obowiązywać, musiałyby być ustanowione na poziomie konstytucyjnym, gdyż weryfikacja legalności konstytucyjnego organu państwa może być oparta jedynie o pro-cedury ustanowione w Konstytucji. Z kolei odwoływanie się przez ETPC do orzecznictwa sądów polskich, i to w sposób wybiórczy, przy jednoczesnym pominięciu całego dorobku orzeczniczego Trybunału Konsty-tucyjnego dotyczącego kwestii statusu sędziów i sposobu ich powoływania, jest wyrazem wy-kreowania nieistniejących w prawie krajowym norm dotyczących procesu nominacyjnego sędziów polskich. Co więcej, Trybunał Konstytucyjny przypomina, że ETPC – pomimo że miał wiedzę o statusie prawnym uchwały Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt BSA I-4110-1/20 – nie uwzględnił okoliczności, że akt ten, choć uznany za normatywny, wy-rokiem TK z 20 kwietnia 2020 r., sygn. U 2/20 (OTK ZU A/2020, poz. 61), został derogowa-ny z systemu prawnego z uwagi na jego niekonstytucyjność. Wręcz przeciwnie, samodzielnie podważył te skutki, określając tę aktywność – będącą przecież wykonywaniem przez TK swo-ich konstytucyjnych kompetencji zapisanych wprost w art. 188 Konstytucji – jako „obrazę praworządności i niezależności sądownictwa” (por. pkt 260 i nast. uzasadnienia wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, w szczególności pkt 263 ak. 2 in fine). Notabene w ten sposób pośrednio ETPC ocenił zgodność Konstytucji z Konwencją, a więc odwrócił hierarchię aktów. Trybunał Konstytucyjny przypomina też, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji, jego orzeczenia są ostateczne i mają moc powszechnie obowiązującą. Skoro zatem ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” wyrok wywołał taki skutek, że uchylił z systemu niezgodny z Konstytucją akt normatywny, to ten stan rzeczy wią-że wszystkie organy władzy publicznej, które – zgodnie z art. 7 Konstytucji – mają działać na podstawie i w granicach prawa. Nieuznawanie skutku wywołanego wyrokiem TK stanowi naruszenie art. 190 ust. 1 Konstytucji. Z perspektywy kontroli konstytucyjności, dla oceny istnienia samego naruszenia, nie ma znaczenia, czy takiego uznania odmawia organ krajowy, czy międzynarodowy. W wypad-ku tego ostatniego, jest to warunek bezwzględny, jeśli jego akty władcze mają wywoływać skutki wobec Rzeczypospolitej Polskiej lub na jej terytorium. Co więcej, jeżeli odmawia tego trybunał międzynarodowy, działa on również wbrew istniejącej w prawie międzynarodowym zasadzie poszanowania jurysdykcji krajowej w sprawach ustrojowych państwa (por. K. Grzy-bowski, Trybunały międzynarodowe a prawo wewnętrzne, Warszawa 2012, s. 204-205, re-print). Zasada ta nie tylko nie dopuszcza wtargnięcia w zagadnienia ustrojowe państwa żadne-go innego systemu prawa wewnętrznego, ale też co do zasady odrzuca jurysdykcję trybunałów międzynarodowych w tym zakresie. Wyjątek stanowi tylko zgoda państwa udzielona w wy-raźnie przyjętym zobowiązaniu międzynarodowym, w określonym w zgodzie zakresie. Zgoda udzielona przez Polskę na jurysdykcję ETPC w zakresie praw człowieka (tu: prawo do sądu) nie oznacza zgody na podważenie konstytucyjnych skutków wyroków Trybunału Konstytu-cyjnego, tym bardziej że art. 190 ust. 1 Konstytucji został przyjęty 4 lata po poddaniu się ju-rysdykcji ETPC. Nie ma przy tym znaczenia arbitralnie dokonana przez ETPC ocena legalności składu TK, w jakim zapadł wyrok o sygn. U 2/20 (por. pkt 263 wyroku Reczkowicz przeciwko Pol-sce). ETPC jako trybunał międzynarodowy nie jest władny do kontrolowania wyroków TK, ani co do treści i procedury działania, ani co do obsady składu sędziowskiego – o czym wy-powiedział się w wyroku o sygn. K 6/21 Trybunał Konstytucyjny (zob. wyrok z 24 listopada OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 54 2021 r., sygn. K 6/21). A ponadto – wbrew twierdzeniom ETPC – żaden z orzekających w składzie sędziów TK nie został wybrany do Trybunału w sposób wadliwy, co zdaniem ETPC miało rzekomo wywołać wątpliwości co do legalności wydanego orzeczenia. Jak wska-zywał wielokrotnie TK, w polskim systemie prawnym nie istnieje żadna procedura kwestio-nowania legalności wyboru sędziego TK, nie istnieje organ uprawniony do kontroli takiego wyboru i nie istnieje wyrok TK podważający indywidualną uchwałę o wyborze sędziego TK. Owszem były złożone dwa takie wnioski, ale Trybunał Konstytucyjny w obu wypadkach odmówił dokonania bezpośredniej oceny konstytucyjności wyboru sędziów TK (uchwał) z uwagi na brak kognicji w tym zakresie, i umorzył sprawy (zob. postanowienia TK z: 7 stycznia 2016 r., sygn. U 8/15, OTK ZU A/2016, poz. 1; 12 marca 2020 r., sygn. U 1/17, OTK ZU A/2020, poz. 11). Nie ma też wyroku podważającego podstawy prawne przyjęcia takich uchwał. W szczególności nie nastąpiło to w wyrokach TK w sprawach o kontrolę konstytucyjności przepisów ustawowych o sygn. K 34/15, K 35/15 czy K 39/16, do których odwołuje się ETPC. W wyrokach tych TK dokonał abstrakcyjnej kontroli wskazanych przez wnioskodaw-ców przepisów ustaw o Trybunale Konstytucyjnym. Żaden z tych przepisów nie był związany z wyborem sędziów TK przeprowadzonym 2 grudnia 2015 r. Wybór przeprowadzony 2 grudnia 2015 r. został oparty o trzy przepisy prawne: – sama procedura zgłaszania kandydatów została zainicjowana na podstawie art. 30 ust. 3 pkt 5 Regulaminu Sejmu w wersji po nowelizacji 26 listopada 2015 r. (M. P. poz. 1136); – a bezpośrednią podstawą prawną uchwał o wyborze (zob. M. P. z 2015 r. poz. 1182, 1183, 1184) był art. 194 ust. 1 Konstytucji i art. 17 ust. 2 ustawy z 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064 i 1928). Ani Regulamin Sejmu w tym punkcie, ani żaden z przepisów stanowiących bezpo-średnie podstawy prawne powołania sędziów TK nie został nigdy uchylony, tym bardziej że jedną z tych podstaw jest bezpośrednio stosowana norma konstytucyjna (art. 194 ust. 1 Kon-stytucji). Kontrolowanie tej podstawy oznaczałoby badanie zgodności z Konstytucją normy konstytucyjnej, co byłoby skrajnym absurdem. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wyjaśniał tę kwestię w szeregu postanowień odmawiających wyłączenia sędziego TK lub oddalających wniosek o wyłączenie (co do zasa-dy niepublikowane, za wyjątkiem Postanowienia z dnia 15 czerwca 2021 w sprawie sygn. P 7/20 o oddaleniu wniosku – patrz: M.P. 2021, poz. 557), w tym w 27 postanowieniach wy-danych w związku z wnioskami o wyłączenie skierowanymi w latach 2017 – 2021 przez Rzecznika Praw Obywatelskich. To samo potwierdził w orzeczeniu w sprawie sygn. K 6/21 (zob. uzasadnienie wyroku z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Całkowicie na marginesie należy wspomnieć o tym – co słusznie wskazuje RPO we wniosku z 28 grudnia 2021 r. o wyłączenie sędziego TK Mariusza Muszyńskiego – że samo uchylenie podstawy prawnej nie oznacza automatycznego wygaśnięcia aktów stosowania prawa wydanych wcześniej na jej podstawie (zob. wniosek RPO z 28 grudnia 2021 r. w ak-tach sprawy). Można je jedynie uchylić następczo, jeśli w systemie prawnym istnieją stosow-ne procedury. W prawie polskim, o czym było wyżej, nie ma procedur umożliwiających uchy-lenie uchwały o wyborze sędziego Trybunału Konstytucyjnego. Nie stanowi mechanizmu oceny legalności wyboru sędziów TK także norma wywo-dzona z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji wykreowana w wyroku ETPC w sprawie Xe-ro Flor przeciwko Polsce. Niezależnie od faktu, że oparta została na nieprawdziwej ocenie stanu faktycznego i prawnego (tj. na wyrokach TK o sygn. K 34/15 i sygn. K 35/15, które stwierdzały niekonstytucyjność ustawowych norm prawnych całkowicie niezwiązanych z wy-borem sędziów 2 grudnia 2015 r.), to w wyroku z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21, Trybunał OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 55 Konstytucyjny orzekł, że „Art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze konwencji powołanej w punkcie 1 w zakresie, w jakim przyznaje Europejskiemu Trybunałowi Praw Człowieka kompetencję do oceny legalności wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego, jest niezgodny z art. 194 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 Konstytucji”. To znaczy, że norma prawna stanowiąca podstawę dla wyroku ETPC w sprawie Xero Flor nie stanowi wiążącego Polskę prawa międzynarodowego, a w konsekwencji wyrok nie korzysta z atrybutu wykonalności w świetle art. 46 Konwencji. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że nie jest też możliwe uznanie, że państwo pol-skie wyraziło w drodze ratyfikacji Konwencji zgodę na umieszczenie w treści jej art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze normy dopuszczającej pomijanie przepisów krajowych, w tym konstytucyj-nych, przy ocenie legalności procesu nominacji sędziów i kreowanie norm w tym zakresie przez ETPC lub sądy krajowe. Takiej zgody Polska nie mogła wyrazić, bo – jak ustalono przy ocenie poprzedniego zarzutu  materia powoływania sędziów należy do ustrojodawcy i w pewnym stopniu (drugorzędnym) jest konkretyzowana w ustawie (normy pomocnicze). Ustrój sądów ma w myśl art. 176 ust. 2 Konstytucji określać bowiem wyłącznie ustawa. Skoro zatem ETPC wykreował z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji normy poza procedurami prawa międzynarodowego dotyczącymi wprowadzania zmian do Konwencji, to w ocenie Trybunału Konstytucyjnego jest to działanie sprzeczne z zasadami wiązania się umowami międzynarodowymi mającymi podstawy w Konstytucji. 5.2.5. Wobec podnoszonych w niektórych stanowiskach zarzutów (por. stanowisko RPO), że Trybunał dokonuje tu wykładni przepisu wbrew treści art. 32 Konwencji, który upoważnia do tego ETPC, Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że przedmiotem jego oceny w tym punkcie nie było dokonanie wykładni pojęcia „sądu ustanowionego ustawą”. Wykład-nia ta jest powszechnie znana i została również przypomniana w niniejszym uzasadnieniu. Trybunał Konstytucyjny – na podstawie wniosku Prokuratora Generalnego – musiał zbadać, czy normy wywiedzione z art. 6 ust. 1 Konwencji, a które znalazły zastosowanie w orzecznic-twie tego Trybunału, dopuszczające podczas analizy spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą” pomijanie przepisów Konstytucji, ustaw oraz ostatecznych i powszechnie obowiązu-jących wyroków Trybunału Konstytucyjnego, a także umożliwiające samodzielne kreowanie przez ETPC w procesie wykładni Konwencji norm dotyczących procedury nominacyjnej sę-dziów sądów, krajowych były zgodne z Konstytucją. Trybunał Konstytucyjny, przeprowadzając ocenę zgodności z Konstytucją kwestiono-wanych norm prawnych, wskazał, jakie normy wynikały z art. 6 ust. 1 Konwencji. Zaznaczył, że przesłanka sądu ustanowionego ustawą, choć jest związana z innymi elementami prawa do rzetelnego procesu, to jednak ma charakter samodzielny i odsyła do przepisów (prawa, usta-wy) państwa, przeciwko któremu wniesiono skargę. Sąd ustanowiony ustawą to inna kategoria i perspektywa oceny niż sąd niezależny czy niezawisły i w takim zakresie Trybunał dokony-wał oceny zgodności norm konwencyjnych z Konstytucją; obu tych kategorii nie należy łą-czyć. Trybunał doszedł do wniosku, że zarzut postawiony przez Prokuratora Generalnego w pkt 2 petitum wniosku dotyczy tego, że art. 6 ust. 1 Konwencji kreuje kompetencję do okre-ślania, co jest ustrojem sądu w państwie stronie Konwencji, a co nie jest, z pominięciem pra-wa krajowego. W oparciu o takie działanie – organ stosujący Konwencję może tworzyć sobie w sposób arbitralny standard ocen, co jest, a co nie jest obowiązującym w Polsce prawem, i to w zakresie związanym z określeniem ustroju, organizacji i zasad działania organów państwo-wych (sądów), w którym ustrojodawca przewidział wyłączność ustawową. W ten sposób do-chodzi do relatywizacji funkcji gwarancyjnej art. 6 ust. 1 Konwencji i przestaje on spełniać zakładane cele. Skoro ocena tego, czy sąd był ustanowiony ustawą, będzie oparta nie na obo-wiązującym prawie krajowym, ale na możliwości każdorazowego wytworzenia wzorca odnie-sienia poprzez ogólną normę z art. 6 ust. 1 Konwencji – mimo istniejących rozwiązań krajo- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 56 wych, i to na poziomie konstytucyjnym i ustawowym, to kompetencja taka jest sprzeczna z Konstytucją. Zatem – pomijając względy semantyczne dotyczące pojęcia „sądu ustanowionego ustawą” – Trybunał Konstytucyjny uznał, że punktem odniesienia tego elementu prawa do rzetelnej procedury jest prawo krajowe, w tym Konstytucja i ustawy. Jeśli norma prawa mię-dzynarodowego dopuszcza pomijanie prawa krajowego w ocenie spełnienia przesłanki sądu ustanowionego ustawą, to stanowi to naruszenie Konstytucji. Normy prawa międzynarodowe-go, zwłaszcza te wynikające z Konwencji nie mogą kształtować ani uniwersalnego ustroju sądów dla państw stron Konwencji, ani ich właściwości, ani szczegółowych zasad dotyczą-cych procesów powoływania sędziów. Jest to materia należąca do kompetencji państwa i wy-nikająca z jego funkcji. Stanowi ona element tożsamości konstytucyjnej i jest wyrazem suwe-renności państwa. Wzorcem kontroli w tym zakresie jest art. 176 ust. 2 Konstytucji wskazują-cy na wyłączność regulacji ustawowej w sprawach ustroju, właściwości i postępowania przed sądami. A skoro prawo krajowe ustala zasadę wyłączności ustawy dla regulowania ustroju sądów, to oceny dokonywane na tle art. 6 ust. 1 Konwencji muszą tę okoliczność brać pod uwagę (por. P. Hofmański, A. Wróbel, op. cit., ak. 126). Trybunał Konstytucyjny ponownie przypomina, że odesłania do ustawy zawarte w Konstytucji dotyczą zasadniczo ustawy. Przepisów konstytucyjnych odsyłających do uregu-lowania określonych zagadnień w ustawach nie można traktować jako odsyłających równo-cześnie do kształtowania danych materii w umowach międzynarodowych. Skoro ustrój i właściwość sądów, decydujące o kształcie sądownictwa, należą do ele-mentów definiujących funkcję państwa, a sprawowanie wymiaru sprawiedliwości jest jednym z przejawów państwowej suwerenności, to wyłączność ustawy musi w tym wypadku być trak-towana w sposób ścisły, jako owa wyłączność ustawowa kwalifikowana. Ustawa legitymizuje przepisy poprzez wprowadzenie ich aktem demokratycznie wy-branej władzy ustawodawczej. Choć niektóre materie określone w ustawie lub w których Konstytucja wymaga wydania ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 5 Konstytucji) mogą być przedmiotem umowy międzynarodowej ratyfikowanej za zgodą wyrażoną w ustawie, to należy uznać, że sama parlamentarna zgoda na ratyfikację nie daje temu aktowi tak silnej legitymacji demokra-tycznej, jaką jest ustanowienie ustawy, na której konkretną treść wpływ ma wyłącznie parla-ment. Dopuszczalności określania niektórych materii w umowie międzynarodowej nie można analizować w oderwaniu od zasad i wartości konstytucyjnych oraz logiki i aksjologii Konsty-tucji, do której odwołuje się w swoim stanowisku Rzecznik Praw Obywatelskich. I właśnie ta logika i aksjologia nie pozwalają na rozszerzenie treści Konwencji na zagadnienia dotyczące ustroju organów państwa, w tym sądów. Wobec powyższego Trybunał uznał, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w za-kresie, w jakim przy ocenie spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą”: 1) dopuszcza pomijanie przez ETPC lub sądy krajowe przepisów Konstytucji, ustaw oraz wyroków pol-skiego Trybunału Konstytucyjnego, 2) umożliwia samodzielne kreowanie norm dotyczących procedury nominacyjnej sędziów sądów krajowych przez ETPC lub sądy krajowe w procesie wykładni Konwencji – jest niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji. 5.2.6. Podsumowując, art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji stanowi, że ratyfikacja przez Rzeczpospolitą Polską umowy międzynarodowej i jej wypowiedzenie wymaga uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie, jeżeli umowa dotyczy wolności, praw lub obowiązków obywatel-skich określonych w Konstytucji. Konwencja została uznana na mocy dostosowujących prze-pisów konstytucyjnych za wskazaną wyżej umowę międzynarodową. Skoro dotyczy ona wol-ności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji, to nie mogą wynikać z niej normy wykraczające poza zakres, który obejmuje, a odnośnie do którego została wyra- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 57 żona ustawowa zgoda na ratyfikację. Jeśli zatem z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji wywodzi się normę, która uprawnia ETPC lub sądy krajowe do oceny procesu powoływania sędziów oraz normę uprawniającą do pomijania przepisów Konstytucji oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków TK, to normy takie stanowią narusze-nie konstytucyjnego przepisu dotyczącego wyrażenia zgody na ratyfikację określonego rodza-ju umowy międzynarodowej. Normy te są bowiem tworzone nie na poziomie konstytucyjnym, ale konwencyjnym, poprzez działalność ETPC. Należy też zwrócić uwagę, że Konwencja była ratyfikowana w czasie, gdy obowiązy-wała „mała konstytucja” z 1992 r. (ustawa konstytucyjna z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym, Dz. U. Nr 84, poz. 426, ze zm.). Zatem w momen-cie wiązania się tą umową nie istniały warunki weryfikacji zgodności tej umowy z Konstytu-cją. Wprowadzając jednak do Konstytucji art. 241, ustrojodawca narzucił tej Konwencji okre-ślone ramy normatywne i w takim zakresie potwierdził jej zgodność z Konstytucją. Zatem tym bardziej, skoro w związku z dynamiczną wykładnią Konwencji, wykształciła się norma bu-dząca wątpliwości co do jej konstytucyjności, należało dokonać stosownej oceny. Trybunał Konstytucyjny podkreśla zatem, że art. 176 ust. 2 Konstytucji stanowi, że ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy. Ustrojodawca wyraźnie powierzył kształtowanie ustroju i właściwości sądów parlamentowi. Ten standard jest także aprobowany w orzecznictwie ETPC. Wobec tego za niekonstytucyjne należy uznać normy wywodzone z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, które pozwalają ETPC lub są-dom krajowym – bez dokonania kontroli konstytucyjności przepisów ustaw przez polski Try-bunał Konstytucyjny albo z pominięciem wyroków Trybunału Konstytucyjnego w tym zakre-sie – zbadać spełnienie warunku „sądu ustanowionego ustawą” poprzez samodzielną ocenę procesu powoływania sędziów, mimo że ta procedura jest określona w Konstytucji, a rozwi-nięta w ustawodawstwie zwykłym. Art. 179 Konstytucji stanowi, że sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczy-pospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony. Jest to punkt wyj-ścia do analizy procesu nominacyjnego sędziów. Uprawnienie Prezydenta RP jest jego prero-gatywą i nie wymaga kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów. W dotychczasowym orzecznic-twie Trybunału Konstytucyjnego, a także w orzecznictwie sądów uznawano, że nie ma mechanizmów kontroli prerogatywy Prezydenta, gdyż powoływanie sędziów nie jest aktem z zakresu prawa administracyjnego. Nie można też – jak zrobił ETPC – kategoryzować z tego powodu wykonywania przez Prezydenta prerogatywy jak „rażącego naruszenia zasady prawo-rządności” (pkt 349, sprawa Dolińska Ficek i Ozimek przeciwko Polsce). ETPC nie jest orga-nem uprawnionym do oceny wykonywania przez Prezydenta prerogatyw konstytucyjnych. Prezydent RP może powołać sędziów na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Skład tej Ra-dy ustalił ustrojodawca w art. 187 ust. 1 Konstytucji. W odniesieniu do wybieranych człon-ków Rady pozostawił swobodę określenia zasad tego wyboru ustawodawcy (art. 187 ust. 4 Konstytucji). Jeśli art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji dopuszcza badanie przez ETPC spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą”, o którym mowa w tym przepisie, poprzez ocenę konstytucyjnego procesu powoływania sędziów, ale bez uwzględnienia konstytucyjnych mechanizmów w tym zakresie lub przy ich swobodnej interpretacji, to norma taka jest sprzeczna z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 Konstytucji. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego są osta-teczne i mają moc powszechnie obowiązującą. Warunkiem jej uzyskania jest ogłoszenie w odpowiednim dzienniku urzędowym. Ani organy krajowe, ani międzynarodowe nie mogą negować skutków ogłoszonego wyroku TK, tj. jego wpływu na system źródeł prawa, które taki wyrok wywołał, w szczególności odnośnie do potwierdzenia albo obalenia domniemania OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 58 konstytucyjności zakwestionowanych przepisów i ich dalszego obowiązywania lub derogacji z krajowego systemu prawa. Jeśli z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji można wywodzić normę, która pozwala ETPC lub sądom krajowym na badanie spełnienia warunku „sądu usta-nowionego ustawą” z pominięciem wyroków Trybunału Konstytucyjnego, który oceniał kon-stytucyjność przepisów dotyczących ustroju sądownictwa lub właściwości sądów, jak i prze-pisów dotyczących składu Krajowej Rady Sądownictwa, która współuczestniczy w procesie mianowania sędziów poprzez kierowanie odpowiednich wniosków do Prezydenta RP, to norma ta narusza zasadę ostateczności orzeczeń TK i ich powszechnie obowiązującego cha-rakteru. 5.3. Zarzut trzeci. 5.3.1. W zarzucie trzecim wnioskodawca zakwestionował normę, która stanowi upo-ważnienie do samodzielnego dokonywania przez ETPC lub sądy krajowe oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”. Trybunał orzekł w tej kwestii w pkt 2 lit. c sentencji. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że również w tym wypadku problem konstytucyjny skupia się wokół wywodzenia normy zbudowanej przez ETPC w oparciu o konwencyjne po-jęcie „sądu ustanowionego ustawą”. Norma ta została ukształtowana w wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce i jest potwierdzona w wyroku Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce oraz wyroku w sprawie Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce. Wywodząc ją z przepisu konwencyj-nego, ETPC odrzucił obowiązek obligatoryjnego połączenia oceny przesłanki „sądu ustano-wionego ustawą” z polskimi przepisami prawa i powszechnie obowiązującymi wyrokami TK, które współkształtują system prawny dotyczący ustroju sądownictwa i statusu sędziów. Nato-miast wyraźnie kwestionując ustalenia poczynione przez polski Trybunał Konstytucyjny – stworzył w tym zakresie odrębne reguły działania, pozwalające na podważanie zasadności kierunku rozstrzygnięcia przyjętego w orzecznictwie TK, legalności składu orzekającego, a także na wskazanie własnego punktu widzenia co do oceny konstytucyjności zakwestiono-wanych przed Trybunałem norm prawnych i aktów normatywnych. Temu konkurencyjnemu rozstrzygnięciu nadawał też rolę nadrzędną nad wyrokami TK. 5.3.2. Zgodnie z art. 188 pkt 1 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny orzeka w spra-wach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją. W świetle art. 188 pkt 2 Konstytucji, Trybunał orzeka o zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodo-wymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Pomijając w tym miejscu powstały w doktrynie prawnej spór, czy w polskim systemie prawnym dopuszczalna jest rozproszona kontrola konstytucyjności prawa, Trybunał Konstytucyjny skupił się na za-rzucie dotyczącym oceny zgodności kwestionowanej normy Konwencji z art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji, a zatem odniósł tę normę do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego do orzeka-nia w sprawie hierarchicznej zgodności prawa. Trybunał dostrzegł, że norma wynikająca z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji umożliwia ETPC – a jak pokazuje praktyka, także innym podmiotom, w tym organom krajo-wym – ocenę zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa, by ustalić przesłankę „sądu ustanowio-nego ustawą” jako elementu prawa do rzetelnej procedury. Ocena ta ma charakter wiążący, bo odwołując się do danej normy organy samodzielnie oceniają konstytucyjność ustaw i odma-wiają ich stosowania, także wtedy gdy ocena ta jest sprzeczna z oceną Trybunału Konstytu-cyjnego dokonaną w formie ogłoszonego wyroku. Co więcej, istnieje przeświadczenie, że OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 59 inne organy krajowe i międzynarodowe będą uznawały takie oceny konstytucyjności ustaw dokonane przez ETPC lub sądy krajowe w oparciu o tak ukształtowaną normę konwencyjną. Trybunał przypomina, że w polskim systemie prawnym istnieje wyraźne wskazanie, jaki organ może w sposób wiążący orzekać o zgodności ustaw z Konstytucją i ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, jeśli ratyfikacja nastąpiła za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie. Używając pojęcia „orzeka”, ustrojodawca zadecydował, że działanie tego organu należy rozumieć jako rozstrzyganie o czymś w sposób wiążący. Przepis z art. 188 Konstytucji należy też czytać łącznie z art. 190 ust. 1 Konstytucji, wskazującym na skutek orzekania przez TK w sprawach, o których mowa w art. 188 Konstytucji. Art. 190 ust. 1 stanowi, że orzecze-nia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Zatem orzekanie w określonych sprawach przez Trybunał Konstytucyjny oznacza stwierdzanie, w formie ostatecznego orzeczenia, o którym mowa w art. 190 ust. 1 Konstytucji, istnienia relacji zgodności lub niezgodności między przedmiotem kontroli a wzorcem kontroli. Z kolei biorąc pod uwagę zasadę legalizmu, zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji), polski system prawny jest zbu-dowany w taki sposób, że kompetencji się nie domniemywa. W ocenie Trybunału, skoro ustrojodawca powierzył określone kompetencje danemu organowi władzy publicznej i nie wypowiedział się o dopuszczalności realizacji tej kompetencji przez inny organ, należy przy-jąć, że organ ten nie może wykonywać kompetencji innego organu. Takie ujęcie jest zgodne nie tylko z zasadą legalizmu, ale realizuje praworządność w wymiarze materialnym, gdyż przyczynia się do zapewnienia pewności prawa i bezpieczeństwa prawnego (art. 2 Konstytu-cji). Prawodawca może kreować kompetencje organów władzy publicznej o tyle, o ile będzie to oparte o zasadę legalizmu (kompetencje będą wskazane wyraźnie, a nie domniemywane) i nie naruszy zasady podziału i równowagi władzy oraz nie będzie ingerować w istotę kompe-tencji danego organu, które go definiują i dla których został powołany. Wobec tego Trybunał stwierdził, że kompetencje w zakresie orzekania w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją i umowami międzynarodowymi ratyfikowanymi za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ustrojodawca wyraźnie przypisał Trybunałowi Konstytucyjnemu. Konstytucja określiła też charakter i skutek działalności orzeczniczej Trybunału Konstytucyj-nego. Jakakolwiek ingerencja w tak ukształtowane kompetencje musiałaby prowadzić do zmiany Konstytucji. Co więcej, kompetencja wynikająca z art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji została przyznana Trybunałowi Konstytucyjnemu na zasadzie wyłączności. Nie jest ona we wskazanym zakresie (tj. odnośnie do ustaw i ratyfikowanych umów międzynarodowych) dzielona z innymi orga-nami, w tym z sądami (tym bardziej z trybunałami międzynarodowymi). Wynika to nie tylko z wykładni językowej, ale i systemowej (ustrojodawca świadomie wyodrębnił w ramach wła-dzy sądowniczej dwa jej piony: sądy i trybunały, co znajduje wyraz w systematyce Konstytu-cji), a także funkcjonalnej (ustrojodawca sądom i trybunałom powierzył inne zdania i przyznał odrębne kompetencje; inny jest cel ich istnienia i sposób funkcjonowania). Kompetencji do orzekania w zakresie objętym art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji organy nie mogą wywodzić z art. 8 ust. 2 Konstytucji (nakaz bezpośredniego stosowania Konstytucji) ani z innych przepisów konstytucyjnych (por. np. R. Hauser, J. Trzciński, O formach kontroli konstytucyjności prawa przez sądy, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” z. 2/2008, s. 17). Powyższe ma uzasadnienie także w modelu kontroli konstytucyjności prawa przyjętym w polskim systemie prawnym. Jest to model kontroli skoncentrowanej, polegającej na tym, że szczególny organ sądowy, określany najczęściej mianem trybunału konstytucyjnego albo sądu konstytucyjnego, został wyposażony w uprawnienia w tym zakresie. Wprowadzając do pol-skiego prawa konstytucyjnego instytucję kontroli konstytucyjności prawa, skorzystano z mo-delu europejskiego (por. szerzej: Z. Czeszejko-Sochacki, op. cit., s. 49). W doktrynie podkre- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 60 śla się, że przyjęty ostatecznie i obowiązujący obecnie pod rządami Konstytucji z 1997 r. mo-del kontroli konstytucyjności prawa z punktu widzenia podstawowych rozwiązań ustrojowych charakteryzuje się w szczególności tym, że: 1) Trybunał Konstytucyjny jest jednoinstancyj-nym, wyodrębnionym organizacyjnie i funkcjonalnie organem władzy sądowniczej, powoła-nym do orzekania o zgodności prawa z Konstytucją; 2) skutkiem orzeczeń Trybunału Konsty-tucyjnego jest w pierwszej kolejności eliminacja z porządku prawnego niezgodnego z Konsty-tucją przepisu prawnego, normy prawnej lub aktu normatywnego (por. R. Hauser, J. Trzciń-ski, op. cit., s. 10 i przywołana tam literatura przedmiotu). Orzeczenia Trybunału Konstytu-cyjnego są skuteczne erga omnes, bo skutek takiego orzeczenia dotyczy systemu prawnego, a nie jednostkowych spraw. Zdaniem Trybunału, jeśliby kompetencje w zakresie orzekania o zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją miały równolegle inne organy, co znaczyłoby, że mogą one dokonywać w odniesieniu do tych samych przepisów, norm czy aktów normatyw-nych, odmiennych ocen, stanowiłoby to zarówno naruszenie istoty kompetencji wynikających z art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji, jak i ingerowałoby w ostateczny charakter orzeczeń TK (art. 190 ust. 1 Konstytucji). Realizacja takich kompetencji naruszałaby też pewność prawa i bezpieczeństwo prawne, które to wartości wynikają z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji). Trybunał Konstytucyjny podkreślił również, że ustrojodawca przewidział mechanizmy zapewniania hierarchicznej zgodności prawa. Przyznał dużej grupie podmiotów, zarówno z obszaru władzy publicznej na szczeblu państwowym i samorządowym, jak i przedstawicie-lom Narodu (posłowie i senatorowie), a także podmiotom reprezentującym społeczeństwo obywatelskie (np. związki wyznaniowe, przedstawiciele pracowników, pracodawców), uprawnienie do występowania z wnioskiem do TK. Ponadto w sprawach indywidualnych ustanowił instytucję skargi konstytucyjnej (art. 79 Konstytucji) i pytania prawnego (art. 193). Ten ostatni środek stanowi wypełnienie ewentualnych deficytów, które wynikają dla sądów w związku z nieprzyznaniem im kompetencji do samodzielnego dokonywania kontroli kon-stytucyjności prawa. Trybunał podkreśla, że istnienie w systemie prawnym normy wywodzonej z przepisów umów międzynarodowych czy ustaw pozwalającej na modyfikację konstytucyjnych kompe-tencji Trybunału Konstytucyjnego, jest niedopuszczalne z uwagi na to, że kompetencje te określa Konstytucja, a nie jakikolwiek inny akt normatywny. Niezależnie od wynikającego z art. 9 Konstytucji nakazu przestrzegania przez Rzeczpospolitą wiążącego ją prawa między-narodowego, nakaz ten nie może prowadzić do sytuacji, w której modyfikuje się treść Konsty-tucji, poza przyjętymi w tym zakresie procedurami. 5.3.3. Z treści art. 6 ust. 1 Konwencji, ETPC wywiódł normę, która została następnie zastosowana zarówno przez niego, jak i sądy krajowe w wielu sprawach dotyczących rzeko-mego naruszenia przez Polskę tej Konwencji w zakresie prawa do rzetelnej procedury, z tego powodu, że sąd nie był ustanowiony ustawą. Trybunał podkreśla, że norma ta ma charakter kompetencyjny. Jej istotą jest to, że upoważnia, by przy ustalaniu spełnienia wymogu „sądu ustanowionego ustawą”, ETPC lub sąd krajowy dokonywał oceny zgodności „prawa ustanawiającego sąd” poza treścią obowią-zujących przepisów krajowych państwa strony Konwencji. Na dodatek możliwe jest przepro-wadzanie takiej oceny z pominięciem istniejących w prawie krajowym prejudykatów wyda-nych przez uprawniony do tego organ krajowy i oceniających w sposób wiążący relację zgod-ności przepisów ustaw z Konstytucją. A przecież prejudykaty te zawierają oceny dotyczące kwestii ustrojowych należących do elementów tożsamości konstytucyjnej i wyznaczających granicę prawa państwa do samostanowienia w podstawowych obszarach jego działalności (tu: sprawowanie wymiaru sprawiedliwości i związany z tym ustrój władzy sądowniczej). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 61 Tymczasem kwestionowana norma dopuszcza dokonanie takich ocen poza porządkiem kon-stytucyjnym danego państwa. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że początkowo treść art. 6 ust. 1 Konwencji była dekodowana w ten sposób, że przesłankę „sądu ustanowionego ustawą” ustalano na podstawie aktów normatywnych państwa członkowskiego, co do którego istniał zarzut, że naruszyło po-stanowienia konwencyjne w zakresie spełnienia standardu prawa do rzetelnego procesu przed sądem. Przesłanka ta – choć wpływająca na ocenę naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji – była odrębna od innych warunków gwarantujących prawo do sądu i właśnie dzięki niej rozpozna-wano, czy władza wykonawcza nie ma arbitralnego i dominującego wpływu na sądownictwo. Rozpoznanie to odbywało się w oparciu o analizę, czy kształt sądu był zgodny z prawem kra-jowym (tj. przede wszystkim przepisami ustanowionymi przez parlament w zakresie sądow-nictwa). Wykreowanie normy, która w zakresie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą” daje organowi dokonującemu oceny kompetencję do własnej, swobodnej oceny konstytucyjności prawa krajowego odnoszącego się do sądownictwa danego państwa, mimo że istnieją krajo-we, konstytucyjne mechanizmy tej oceny, stanowi naruszenie konstytucyjnych kompetencji Trybunału Konstytucyjnego w zakresie kontroli konstytucyjności prawa, w tym wyłącznej kontroli ustaw ustrojowych dotyczących sądownictwa oraz ustaw odnoszących się do Krajo-wej Rady Sądownictwa. Jest to szczególne rażące, gdy norma ta umożliwia ETPC – jak w sprawach Reczkowicz przeciwko Polsce czy Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce – dokonanie oceny takiej zgodności nie tylko z wzorcami dotyczącymi praw człowieka, ale przede wszystkim z wzorcami dotyczącymi zasady praworządności i zasady podziału i rów-nowagi władzy (zob. np. pkt 257-258 uzasadnienia wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce). 5.3.4. Podsumowując, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, że ETPC wywiódł z art. 6 ust. 1 Konwencji normy kompetencyjne i ustrojowe. Uznał, że w oparciu o art. 6 ust. 1 Konwencji sam może ocenić zarówno konstytucyjność polskich ustaw dotyczących sądownic-twa i jego organizacji, jak i statusu sędziego, ale też że ma kompetencje – z uwagi na ko-nieczność zapewnienia skutecznej realizacji rozpatrzenia sprawy przez sąd ustanowiony usta-wą  do merytorycznej oceny prawidłowości i legalności orzeczeń polskiego Trybunału Kon-stytucyjnego. W ten sposób dał też argument, że norma z art. 6 ust. 1 Konwencji tworzy pod-stawę kompetencyjną dla sądów krajowych do dokonywania kontroli konstytucyjności prawa oraz oceny legalności orzeczeń TK. Kompetencje te – ukształtowane na poziomie konwencyjnym pozostają w rażącej sprzeczności zarówno z ustrojową pozycją Trybunału Konstytucyjnego wyznaczoną Konsty-tucją, która czyni z niego jedyny organ w polskim systemie prawnym uprawnionym do oceny zgodności ustaw z Konstytucją (art. 188 pkt 1 Konstytucji), czy z umową międzynarodową ratyfikowaną za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 188 pkt 2 Konstytucji), jak i z za-sadą ostateczności i powszechnego charakteru wyroków TK (art. 190 ust. 1 Konstytucji). Wobec powyższego Trybunał orzekł, że norma wywodzona z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, dzięki której ETPC kreuje dla siebie lub sądów krajowych kompetencje w zaskarżonym zakresie, wkracza tym zakresem w kompetencje ustrojodawcy. W ten sposób ma miejsce niedopuszczalna kreacja reguł zastępujących konstytucyjne kompetencje organów władzy publicznej (tu: prawo do kontroli konstytucyjności prawa oraz kontroli słuszności i legalności orzeczeń TK). Z tego względu normę taką Trybunał uznał za niezgodną z art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji, a w konsekwencji również za naruszającą art. 190 ust. 1 Konstytucji. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 62 6. Wnioski ogólne. Problem, jaki został poddany kontroli konstytucyjności w niniejszej sprawie, jest nie-wątpliwie bardzo poważny. Pokazuje to już przedmiot i charakter zarzutów, ponieważ: – z jednej strony, chodzi o prawo jednostki do sądu, a więc jedno z fundamentalnych praw człowieka wykształconych w cywilizacji europejskiej; – z drugiej strony, o możliwość jego kształtowania nie tylko poza centrum krajowego (polskiego) prawodawstwa, ale też bez zgody państwa, czy jakiejkolwiek formy prawnego dialogu z państwem, a na dodatek wbrew lub z pominięciem treści Kon-stytucji, i przy jednoczesnym wkraczaniu z tej perspektywy przez ETPC w konsty-tucyjny system ustroju państwa (organizacja poszczególnych władz), ich kompeten-cje i relacje, czyli w kształt i treść zasady konstytucyjnego trójpodziału władzy. Problem dotyczy więc relacji praw człowieka i suwerenności państwowej. Z perspek-tywy konstytucyjnej chodzi też niewątpliwie o istotę i jądro Konstytucji, a mianowicie o ele-ment tożsamości konstytucyjnej Polski. Powagę sytuacji podkreśla fakt, że dzieje się to na podstawie kontroli przestrzegania przez Polskę Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a więc aktu, który w rzeczywistości europejskiej od końca XX w. nabrał wymiaru fundamentalnego. Trybunał Konstytucyjny Rzeczypospolitej Polskiej z założenia unika kolizji z porząd-kiem międzynarodowym. W dzisiejszej pluralistycznej rzeczywistości prawnej, korzysta pod-czas rozwiązywania pojawiających się sytuacji konfliktowych między normami konstytucyj-nymi a prawem międzynarodowym z zasady przychylności Konstytucji dla prawa międzyna-rodowego, czy z systemowych rozwiązań kolizyjnych. W szczególności przychylność ta odnosi się do relacji między konstytucyjnym porządkiem państwa i systemem Konwencji, którego standardy zostały przyjęte jako minimalne standardy w procesie tworzenia Konstytu-cji. Jednak w badanym przypadku nie dało się uniknąć kolizji ani nawet podejść do sprawy powściągliwie. Powody były dwa: – Po pierwsze, źródłem sprzeczności jest rażąco wadliwe działanie ETPC w procesie kreacji norm wywodzonych z art. 6 ust. 1 Konwencji. ETPC wykazał się tu całko-witym brakiem wiedzy co do istoty systemu prawnego Polski na poziomie konsty-tucyjnym, jak i ustawowym, co sygnalizują również opinie odrębne sędziego ETPC, K. Wojtyczka (polski sędzia narodowy), od wyroków ETPC. ETPC nie tylko „od-krywa” w polskim systemie prawnym treści, jakich ten system nie posiada, ale wywodzi z art. 6 ust. 1 Konwencji szereg treści normatywnych wbrew polskim standardom konstytucyjnym. Dodatkowo, dla własnych celów orzeczniczych, przy-pisuje niektórym organom państwa kompetencje, jakich nie posiadają w świetle Konstytucji, a z kolei neguje działania innych organów państwa – wprost oparte na bezpośrednich zapisach Konstytucji – oceniając je jako nielegalne i zaprzeczające praworządności. W efekcie tworzy, a następnie stosuje normy, stanowiące oczywi-ste i rażące przekroczenie zakresu treściowego przepisów Konwencji, na jaki Pol-ska wyraziła zgodę, wiążąc się nią. Postępowanie to stanowi również obrazę Kon-stytucji RP. – Po drugie, działając w opisany sposób, ETPC ingeruje w istotę samej Konwencji, którą jest zapewnienie gwarancji zapisanych w niej indywidualnych praw jednostki. Tworzy w jej przepisach treści normatywne, za pomocą których dąży do przebudo-wania jej w akt zapewniający mu szeroką, nieautoryzowaną przez Polskę i nielegi-tymizowaną zgodą polskiego Sejmu, kontrolę nad funkcjonowaniem państwa pol-skiego w obszarach ustrojowych. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 63 Trybunał Konstytucyjny przypomina, że skoro Konwencja jest aktem z zakresu ochro-ny praw człowieka, to wykonywanie przypisanych ETPC uprawnień władczych, których ce-lem jest wyłącznie kontrola przestrzegania przez państwa strony Konwencji zapisanych w niej standardów, a których elementem jest wywodzenie norm w procedurze orzeczniczej, powinno cechować się rozsądną równowagą w zestawieniu z dobrowolnie ograniczaną w tym aspekcie przez Polskę suwerennością. Mimo słusznie rosnącej rangi praw człowieka we współczesnych systemach prawnych, co odzwierciedla się dziś w doktrynalnych i politycznych ocenach roli Konwencji, a co może przekładać się na aspiracje ETPC i zasiadających w nim sędziów, organ ten jest nadal wyłącz-nie organem utworzonym przez państwa strony na podstawie umowy międzynarodowej. Jego rola i zakres działania definiowane są tym aktem. Wszelkie przypisywanie mu innej roli w relacjach z Polską może nastąpić wyłącznie na drodze zmiany Konwencji w stosownym trybie konstytucyjnym, a nie poprzez własne, prawotwórcze orzecznictwo ETPC. W obecnym stanie prawnym, nawet przy największym szacunku dla aksjologii Kon-wencji, w aspekcie formalnym dla Rzeczypospolitej Polskiej zarówno Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, jak i ETPC są umocowane w hierarchii systemów poniżej (odpowiednio) Konstytucji i Trybunału Konstytucyjnego. W porządku prawym Rze-czypospolitej Polskiej, którego elementem jest również Konwencja, to Trybunał Konstytucyj-ny jest ostatecznym strażnikiem praw człowieka i jedynym strażnikiem nadrzędności Konsty-tucji. W wieloskładnikowym porządku prawnym  niezależnie od tego, czy jest on zbudowa-ny hierarchicznie, czy heterarchicznie  to Trybunał Konstytucyjny ma ostatnie zdanie na temat konstytucyjnych granic obowiązywania prawa pochodzącego zarówno z krajowego cen-trum prawotwórczego, jak i z innych ośrodków. Powyższe nie tylko wymaga poszanowania przez ETPC konstytucyjnych standardów, ale i działania w ramach wyznaczonych mu zadań konwencyjnych. Konstytucja nie dopuszcza do traktowania konwencyjnej procedury kontroli jako klucza do nieuprawnionej ingerencji w ustrój Polski, w szczególności do tworzenia w drodze orzeczniczej norm pozwalających na przedefiniowywanie treści konstytucyjnych, zarówno w wymiarze materialnym (zasada trój-podziału władzy, zasada praworządności, kompetencje organów państwa), jak i instytucjonal-nym (pojęcie sądu, pojęcie aktu prawnego, prerogatywa prezydenta), czy kreowanie nieistnie-jących w jej treści – lub z tą treścią sprzecznych  praw podmiotowych jednostek. Inaczej mówiąc, Konstytucja nie podlega jakiemukolwiek ważeniu, a ETPC, korzystając z takich na-rzędzi jak uprawnienie do legalnej wykładni Konwencji w kontekście określonym w jej art. 32, musi znać konstytucyjne i prawnomiędzynarodowe granice wykładni dynamicznej. Na straży Konstytucji stoi Trybunał Konstytucyjny, który nie może pozwolić, by sprzeczne z Konstytucją normy konwencyjne – wywiedzione w trybie orzeczniczym i wcho-dzące do systemu krajowego z pominięciem procedury ratyfikacji – wywoływały wobec Pol-ski jakiekolwiek skutki, czy to w płaszczyźnie prawa międzynarodowego, czy w płaszczyźnie prawa krajowego. Naruszałoby to Konstytucję, a więc i suwerenność państwa polskiego. 7. Skutki wyroku. Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją wskazanych w sentencji norm prawnych wywiedzionych z art. 6 ust. 1 Konwencji. Skutkiem orzeczenia jest usunięcie ich z systemu normatywnego jako norm wiążących organy państwa i stanowiących dla nich podstawę prawną do działania. Powyższe ma dwa konteksty: prawnomiędzynarodowy i krajowy. Pierwszy z nich wynika z faktu, że ukształtowane przez ETPC normy pochodzą z przepisów umowy międzynarodowej  Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo-wych wolności. W tych okolicznościach, skutkiem orzeczenia TK jest usunięcie – przynajm- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 64 niej w stosunku do Polski  z treści przepisu Konwencji takich norm. W konsekwencji nie wchodzą one w zakres art. 6 ust. 1 Konwencji jako prawo międzynarodowe wiążące Rzeczpo-spolitą Polską (art. 9 Konstytucji). W efekcie powyższego, wydane na ich podstawie rozstrzygnięcia, tj. cztery wyroki ETPC: wyrok z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce (skargi nr 26691/18 i 27367/18); wyrok z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce (skarga nr 43447/19); wyrok z 8 listopada 2021 r. Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce (skargi nr 49868/19 oraz 57511/19); wyrok z 3 lutego 2022 r. w sprawie Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce (skarga nr 1469/20), nie posiadają dla państwa polskiego atrybutu przewidzianego art. 46 Konwencji (obowiązku wykonalności), jako wydane na podstawie leżącej poza zakresem prawnych zobowiązań państwa. Skoro wyrok ETPC zadeklarował na-kaz spełniania standardu konwencyjnego, który okazał się w wielu kontekstach niekonstytu-cyjny, nie może on stanowić zobowiązania Polski. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego nie stanowi naruszenia przez Polskę wiążącego ją prawa międzynarodowego (zob. art. 9 Konstytucji; art. 27 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów), ponieważ nie usuwa przepisu Konwencji, ale stanowi wyznaczenie konstytucyjnej granicy w – dozwolonej co do zasady – dynamice swobody prawotwórczej ETPC i odnosi się wyłącznie do zaskarżonych norm, wykreowanych z art. 6 ust. 1 Konwencji. Trybunał w tym miejscu ponownie przypomina, że prawo międzynarodowe ma cha-rakter konsensualny i wywodzi się wyłącznie z woli państw. Polska ustąpiła w obszarze swej suwerenności i przyznała ETPC konwencyjne uprawnienia władcze o charakterze orzeczni-czym i interpretacyjnym. Jednak zgoda ta nie jest treściowo nieograniczona. Materialne (treść norm) i formalne (procedura wiązania się) ramy stanowi tu Konstytucja RP, której strażni-kiem jest Trybunał Konstytucyjny. Dlatego ETPC może je wykonywać do czasu, kiedy Polska nie wyrazi w tej kwestii konstytucyjnie uzasadnionego sprzeciwu np. w formie orzeczenia TK. Tego rodzaju zasada jest znana ETPC (zob. opinia odrębna sędziego Garlickiego od wy-roku w sprawie nr 46221/99, Öcalan przeciwko Turcji, pkt 4). Niniejszy wyrok po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw powinien zostać także uwzględ-niony we wszystkich sprawach rozstrzyganych przed ETPC dotyczących reformy sądownic-twa w Polsce zapoczątkowanej w 2017 r. (zob. pkt 226 wyroku z 3 lutego 2022 r. w sprawie Advance Pharma przeciwko Polsce). Wynika to nie tylko z jego istoty określonej w art. 190 ust. 1 Konstytucji, która wpływa na krajowe ustawodawstwo i krajowy system prawny, ale też z tak ustalonej, zgodnej z Konstytucją treści zobowiązania z art. 6 ust. 1 Konwencji i praw-nomiędzynarodowej zasady poszanowania prawa publicznego państwa przez trybunały mię-dzynarodowe. Również każdy kolejny wyrok ETPC wydany na podstawie norm uznanych w wyroku TK o sygn. K 7/21 za niekonstytucyjne będzie pozbawiony atrybutu wykonalności w Polsce. Trybunał wprawdzie nie może w sposób formalny nakazać w wyroku określonego za-chowania się innym organom państwa. Niemniej w tym miejscu przypomina, że ogłoszenie niniejszego wyroku w Dzienniku Ustaw powinno redefiniować wyobrażenia o stanie zobo-wiązań międzynarodowych państwa polskiego. Dlatego organy państwa właściwe do prowa-dzenia polityki zagranicznej – dla uniknięcia nieporozumień w zakresie postrzegania niektó-rych międzynarodowych zobowiązań Polski  powinny ocenić, czy nie jest zasadne podjęcie działań mających na celu poinformowanie partnerów międzynarodowych, w tym właściwych organów konwencyjnych, jak i państw stron Konwencji, o ujawnionych w tym wyroku kon-stytucyjnych granicach związania Polski treścią art. 6 ust. 1 Konwencji oraz bezpodstawnych – bo podejmowanych poza zgodą państwa wyrażoną w procesie ratyfikacji  działaniach ETPC wobec Polski. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 65 Tego rodzaju aktywność na płaszczyźnie międzynarodowej uzupełni krajowe działanie Trybunału Konstytucyjnego i zapobiegnie uznaniu, że Polska zgodziła się (w sposób milczą-cy) na nowe zobowiązanie międzynarodowe o treści niezgodnej z Konstytucją, które – zgod-nie z zasadą, że sposób stosowania przepisu jest najpewniejszym komentarzem znaczenia jego treści (zob. orzeczenie Stałego Trybunału Arbitrażowego w sprawie pożyczki rosyjskiej z 11 listopada 1912 r.; A. Wyrozumska, Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka. War-szawa 2006, s. 348) – próbowano jej narzucić poza międzynarodowymi i konstytucyjnymi procedurami zmiany traktatów, w wyniku stosowania Konwencji. Z kolei kontekst prawnokrajowy wynika z faktu, że Konwencja, jako ratyfikowana umowa międzynarodowa, jest krajowym źródłem prawa, a wywiedzione z niej normy weszły do krajowego porządku prawnego i stały się podstawą prawną serii orzeczeń sądowych. W tym kontekście, skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjno-ści norm prawnych jest utrata przez te normy mocy obowiązującej, rozumiana jako zdarzenie prawne powodujące ustanie obowiązku stosowania norm prawnych ciążącego na jego adresa-tach. W polskim modelu kontroli konstytucyjności przyjęto model unieważnialności aktu normatywnego, co można wywieść z art. 190 ust. 3 Konstytucji. Ustrojodawca nie różnicuje przy tym skutków swoich orzeczeń w zależności od tego, czy kryterium kontroli stanowiła treść normy, czy sposób jej ukształtowania, czy chodziło o kompetencję jej ustanowienia. Art. 190 ust. 3 Konstytucji wskazuje na konsekwencje wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w tym wyroku o niekonstytucyjności. Polega to na tym, że z dniem ogłoszenia orzeczenia w odpowiednim dzienniku urzędowym lub z nadejściem terminu wskazanego przez Trybunał Konstytucyjny i pod warunkiem niedokonania zmian przez prawodawcę w okresie odrocze-nia, niekonstytucyjna norma jest eliminowana z systemu źródeł prawa. W ten sposób ustrojo-dawca realizuje zasadę stabilizacji stosunków prawnych ukształtowanych pod rządami przepi-sów uznanych za niekonstytucyjne. Jednocześnie w art. 190 ust. 4 Konstytucji, ustrojodawca dopuszcza pod pewnymi warunkami możliwość wyeliminowania aktów stosowania prawa wydanych na podstawie niekonstytucyjnych norm. Przepis ten stanowi bowiem, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostały wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, jest pod-stawą do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania. Zatem – jeśli w obrocie prawnym istnieją akty stosowania prawa wydane na podstawie norm wywodzonych z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, uznanych w niniejszym wyro-ku za niekonstytucyjne, i istnieją procedury wzruszenia tych aktów w oparciu o postępowania, o których mowa w art. 190 ust. 4 Konstytucji, to akty te mogą być podważone w stosownych procedurach. Od momentu ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego, wszelkie działania orga-nów państwa w oparciu o normy uznane za niekonstytucyjne stanowić będą naruszenie art. 7 Konstytucji. Z powyższych względów Trybunał orzekł jak w sentencji.