SK 11/16

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 13 grudnia 2021 r. Pozycja 65 POSTANOWIENIE z dnia 25 listopada 2021 r. Sygn. akt SK 11/16 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Piotr Pszczółkowski – przewodniczący Stanisław Piotrowicz Bartłomiej Sochański Rafał Wojciechowski Jarosław Wyrembak – sprawozdawca, po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 listopada 2021 r., skargi konstytucyjnej Fundacji […] z siedzibą w W. o zbadanie zgodności: art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.), w brzmieniu zmienionym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych spe-cjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, ze zm.), z art. 20 i art. 22 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 54 ust. 1 Konstytucji, postanawia: umorzyć postępowanie. Orzeczenie zapadło jednogłośnie. UZASADNIENIE I 1. W skardze konstytucyjnej z 15 stycznia 2016 r. skarżąca przedstawiła następujący stan faktyczny: Decyzją z 7 września 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naru-szenie przez skarżącą zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.; dalej: prawo farmaceutyczne), oraz nałożył na skarżącą, w oparciu o art. 129b prawa farmaceutycz-nego, karę pieniężną w wysokości 4000 zł. Dnia 20 września 2012 r. skarżąca wniosła odwo-łanie od tej decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który decyzją z 2 listopada 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Decyzją z 2 stycznia 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farma- OTK ZU A/2021 SK 11/16 poz. 65 2 ceutyczny ponownie stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy aptek oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 8000 zł. Działaniem, które naruszyło określony w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zakaz reklamy aptek, było cykliczne kolportowanie na terenie miasta oraz na stronie internetowej sieci marketów gazetek reklamowych, zawiera-jących ofertę programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, reali-zowanego przez skarżącą. Skarżąca wniosła odwołanie od tej decyzji do Głównego Inspekto-ra Farmaceutycznego, który decyzją z 20 czerwca 2013 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Skarżąca wniosła skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który 6 marca 2014 r. oddalił skargę. Kolejnym krokiem skarżącej było złożenie skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Admini-stracyjnego, który wyrokiem z 4 września 2015 r. oddalił skargę. Wyrok NSA został doręczo-ny skarżącej 16 października 2015 r. Skarżąca zakwestionowała art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, w brzmieniu zmienionym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, ze zm.; dalej: ustawa o refundacji leków), zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym reklamą w rozumieniu tego przepisu nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu apteczne-go. Zdaniem skarżącej, funkcjonujący w obecnym kształcie zakaz reklamy aptek nie speł-nia wymogów w zakresie proporcjonalności ograniczenia do założonego celu i w konsekwen-cji pozostaje niezgodny z art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz – skrajnie ograniczając możliwość informowania o działalności apteki lub działaniach odnoszących się do działalności apteki (np. dopłatach do cen leków) – z art. 20 i art. 22 w związku z art. 54 ust. 1 Konstytucji. Tak szeroki zakaz reklamy aptek nie ma, według skarżącej, obiektywnego uzasadnienia w ko-nieczności ochrony ważnego interesu publicznego, a jednocześnie wywiera szereg negatyw-nych skutków, ograniczając zdrową konkurencję, utrudniając aptekom normalne konkurowa-nie z placówkami obrotu pozaaptecznego, ograniczając możliwość skutecznego realizowania przez apteki zadań z zakresu ochrony zdrowia i utrudniając pacjentom możliwość uzyskania informacji o ofercie poszczególnych placówek aptecznych i wybór oferty dla nich najkorzyst-niejszej, jak również uniemożliwiając prowadzenie inicjatyw – również przez podmioty nie-będące aptekami – wspierających działania aptek czy służących pacjentom. Skarżąca wskaza-ła na skrajną niespójność pomiędzy regulacjami dotyczącymi reklamy produktów leczniczych i sprzedaży leków dostępnych bez recepty (dalej: OTC) poza aptekami a regulacją ustanawia-jącą całkowity zakaz reklamy aptek, która powoduje, że zakaz reklamy wynikający z art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego nie tylko nie chroni wartości w postaci zdrowia publicznego, ale stwarza dla tej wartości realne zagrożenia. Skarżąca wskazała, że konstrukcja art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego skłania do maksymalnie szerokiej wykładni tego przepisu. Wskazanie, że z zakresu reklamy wyłączone jest tylko informowanie o godzinach pracy i lokalizacji apteki, prowadzi do wniosku, iż za zabronione należy uznać wszystko, co nie stanowi tej informacji. Skarżąca wskazała, że w praktyce stosowana jest taka właśnie interpretacja zakwestionowanego przez nią przepisu. Za reklamę apteki uznawane jest każde działanie, którego celem jest osiągnięcie wzrostu sprzedaży lub które przez odbiorcę może zostać odebrane jako zachęta do nabycia towaru w aptece. Skarżąca zilustrowała to przykładem, w którym za reklamę apteki został uznany współudział w organizacji konkursu propagującego zdrowy styl życia, poprzez przyjęcie, że jego celem było wywołanie pozytywnych skojarzeń i zainteresowania apteką (por. wyrok WSA w Warszawie z 25 marca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2637/14). Zdaniem skarżącej, nietrudno zauważyć, że pozytywne skojarzenia z apteką będą budzić również takie działania, jak np. możliwość skorzystania w aptece z dodatkowych usług (pomiar ciśnienia, konsultacje OTK ZU A/2021 SK 11/16 poz. 65 3 medyczne, badania profilaktyczne) czy też np. wprowadzenie ułatwień dla osób niepełno-sprawnych czy umożliwienie płacenia kartą. Skarżąca postawiła pytanie, jak powiązać ten szeroki zakaz reklamy z ochroną dobra pacjentów, wskazywaną jako cel zaskarżonej regula-cji. Skarżąca wskazała, że celem wprowadzenia całkowitego zakazu reklamy aptek jest ochrona zdrowia publicznego przez zapobieżenie zjawisku nadmiernej konsumpcji leków. Przyznała, że ograniczenie swobody działalności gospodarczej w celu ochrony wartości, jaką jest zdrowie, uznać należy za jak najbardziej dopuszczalne. Wartość w postaci ochrony zdro-wia ludzkiego należy postawić wyżej niż wolność działalności gospodarczej. Jednocześnie, jak podkreśliła skarżąca, respektowana być musi zasada proporcjonalności, wymagająca zba-dania, czy kwestionowana norma spełnia wymagania przydatności, konieczności i proporcjo-nalności w ścisłym tego słowa znaczeniu. Zdaniem skarżącej, badanie to daje w rozpatrywanym wypadku wynik negatywny. Odnośnie do kwestii przydatności zakwestionowanej regulacji do realizacji zakłada-nego celu, skarżąca wskazała na niespójność całkowitego zakazu reklamy aptek z przepisami dopuszczającymi reklamę produktów leczniczych, sprzedaż leków dostępnych bez recepty w placówkach pozaaptecznych oraz reklamę innych niż apteki placówek mogących sprzeda-wać OTC. Skarżąca wskazała, że to reklama produktów leczniczych jest bezpośrednio nakie-rowana na zwiększenie konsumpcji leków i pozostaje sprzeczna z wartością w postaci ochro-ny zdrowia ludzkiego. Reklama taka jest jednak generalnie dozwolona. Tymczasem, zdaniem skarżącej, reklama apteki niesie ze sobą potencjalnie mniejsze zagrożenie zdrowia publiczne-go niż reklama produktów leczniczych. Reklama produktu leczniczego jest bowiem nakiero-wana bezpośrednio na zwiększenie jego sprzedaży, zaś w wypadku reklamy apteki ma to cha-rakter pośredni. Celem reklamy produktu leczniczego jest jego sprzedaż. Celem reklamy ap-teki jest zachęcenie pacjenta do skorzystania z jej usług. Usługi świadczone przez aptekę to m.in. sprzedaż produktów leczniczych przy zapewnieniu profesjonalnego doradztwa i pod nadzorem wykwalifikowanego personelu. Umiejscawiając apteki w sytuacji rynkowej znacz-nie mniej korzystnej niż pozaapteczne placówki sprzedaży leków, ustawodawca, najpewniej w sposób niezamierzony, osiągnął paradoksalny skutek w postaci wspierania zjawiska naby-wania leków w placówkach innych niż apteki. Zdaniem skarżącej, zakaz reklamy aptek jest zatem nie tylko nieefektywny w perspektywie zakładanego przez ustawodawcę celu w postaci ochrony zdrowia publicznego, ale może być wręcz z tym celem sprzeczny. W ocenie skarżącej, nie sposób uznać za racjonalną sytuacji, gdy ustawodawca zezwa-la na stosunkowo szeroką reklamę leków i ich sprzedaż przez supermarkety i jednocześnie wprowadza uregulowanie utrudniające aptekom konkurowanie – w zakresie sprzedaży OTC – z placówkami pozaaptecznymi. Skarżąca posłużyła się przykładem osób starszych, które w celu porównania cen leków obowiązujących w różnych aptekach muszą osobiście udać się do każdej z nich. Brak możliwości łatwiejszego uzyskania informacji o cenach leków w apte-kach trudno uznać za pozostający w interesie pacjentów. Skarżąca podkreśliła również, że zakaz reklamy nie dotyczy tylko produktów leczni-czych, ale też całej działalności apteki, w tym sprzedaży suplementów diety, kosmetyków i środków higienicznych – w tym zakresie zakazu reklamy nie sposób uzasadnić potrzebą ochrony zdrowia publicznego i zmniejszenia konsumpcji leków; tym bardziej trudno przyjąć, iż środek taki jest konieczny i proporcjonalny. Produkty te mogą być swobodnie reklamowa-ne i sprzedawane w innych niż apteki placówkach handlowych, które również mogą się swo-bodnie reklamować. Zakazanie aptece stosowania reklamy informującej, że produkty te są w tej aptece dostępne, nie daje się uzasadnić jakimkolwiek interesem społecznym. Skarżąca argumentowała, że apteki mogą prowadzić działania służące profilaktyce i ochronie zdrowia, jak pomiar ciśnienia, dermokonsultacje itp. Prowadzenie takich działań nie tylko nie narusza interesu publicznego, ale leży w tym interesie. Tymczasem apteka nie OTK ZU A/2021 SK 11/16 poz. 65 4 ma prawa poinformować, że oferuje tego rodzaju usługi. Za reklamę jest bowiem uznane każ-de działanie, które może być odczytane jako zachęta do skorzystania z usług apteki. Niemoż-liwe jest, zdaniem skarżącej, wskazać, w jaki sposób informacja o możliwości skorzystania np. z dermokonsultacji miałaby zagrażać wartości w postaci zdrowia publicznego i prowadzić do nadmiernej konsumpcji leków. Według skarżącej, zakwestionowanej regulacji nie można uznać za racjonalną, a tym bardziej uzasadnioną i konieczną. 2. Pismem z 6 lipca 2016 r. Rzecznik Praw Obywatelskich nie zgłosił udziału w po-stępowaniu. 3. Prokurator Generalny, w piśmie z 6 września 2016 r., wyraził pogląd, że art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego jest zgodny z art. 20, art. 22 i art. 54 ust. 1 Konstytucji. Zdaniem Prokuratora Generalnego, przedsiębiorca decydujący się na prowadzenie ap-teki ma świadomość działania na rynku regulowanym, na którym istnieje szereg przepisów ograniczających swobodę gospodarczą. Występując o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki, przedsiębiorca musi godzić się na respektowanie nałożonych prawem farmaceutycz-nym rygorów. W takim kontekście należy – w ocenie Prokuratora Generalnego – dokonać oceny proporcjonalności wynikających z zaskarżonego przepisu ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności. Prokurator Generalny uznał, że oceny przydatności przepisu należy dokonywać na podstawie zdefiniowania celów aktu w chwili jego uchwalania, a nie w kontekście rzeczywi-stych efektów wprowadzonych rozwiązań. Warunku przydatności nie spełniają tylko takie przepisy, które utrudniają osiągnięcie celów lub nie wykazują żadnego związku z tymi cela-mi. Prokurator Generalny przyjął, że in abstracto zakaz reklamy aptek jawi się jako przydatny do osiągnięcia założonego celu, którym jest ograniczenie spożycia leków, a w konsekwencji – uzyskanie określonych efektów w zakresie ochrony zdrowia. Ustawodawca stosuje tego ro-dzaju rozwiązania w odniesieniu do niektórych towarów i usług, czego wyrazem są ograni-czenia prowadzenia reklamy alkoholu, wyrobów tytoniowych czy prowadzenia gier hazardo-wych i zakładów, będące limitacją swobody działalności gospodarczej oraz wolności wynika-jących z art. 54 ust. 1 Konstytucji. Osądu powyższego nie zmienia fakt dopuszczenia przez ustawodawcę do reglamentowanej reklamy produktów leczniczych oraz reklamy OTC i in-nych niż apteki podmiotów mogących takie leki sprzedawać. Okoliczność ta może wpływać na zmniejszenie oddziaływania zakazu reklamy aptek na ograniczenie spożycia leków, ale nie pozbawia całkowicie tego zakazu waloru przydatności i skuteczności. Prokurator Generalny podniósł dalej, że ustawodawca, chroniąc – pozostającą w ści-słym związku z godnością człowieka, która stanowi źródło wolności i praw jednostki – war-tość, jaką jest zdrowie publiczne, ma szczególną legitymację do dokonywania ingerencji w wolność działalności gospodarczej. Dlatego – po przyjęciu założenia, że państwo nie po-winno wspierać, lecz ma ograniczać działanie polegające na nakłanianiu konsumentów do korzystania z usług aptek, którego to nakłaniania efektem może być nadmierna konsumpcja leków – ustawodawca, korzystając z przysługującej mu swobody, był uprawniony do uznania, że wprowadzenie zakazu reklamy aptek jest środkiem niezbędnym dla zapewnienia właści-wego poziomu ochrony zdrowia. Co więcej, zdaniem Prokuratora Generalnego, zakaz usta-nowiono z zachowaniem proporcjonalności sensu stricto. Według Prokuratora Generalnego, dla takiej oceny znaczenie ma to, że apteki są placówkami ochrony zdrowia publicznego, któ-rych głównym celem nie powinna być maksymalizacja zysku. Ponadto ustawodawca nie wy-kluczył bezwzględnie dopuszczalności informowania o działalności aptek. Nie jest zakazane informowanie o ich lokalizacji i godzinach pracy. Klienci mogą również dowiedzieć się w każdej aptece o dostępności konkretnych artykułów i ich cenach. Nie jest natomiast dozwo-lone stosowanie reklam, które nie mają w głównej mierze funkcji informacyjnej, lecz nakła- OTK ZU A/2021 SK 11/16 poz. 65 5 niają do nabycia oferowanych artykułów. Według Prokuratora Generalnego, zalety badanej regulacji przeważają nad jej wadami. Brak możliwości reklamy apteki nie stanowi nadmier-nego ciężaru nałożonego na przedsiębiorców. Zakaz ten kierowany jest do wszystkich przed-siębiorców, nie preferuje żadnych podmiotów i nie narusza zasad równej konkurencji. W ocenie Prokuratora Generalnego, ocena zgodności zaskarżonego przepisu z art. 54 ust. 1 Konstytucji jest identyczna z oceną jego zgodności z art. 20 i art. 22 Konstytucji i opie-ra się na tych samych argumentach. Zdaniem Prokuratora Generalnego, istnieją podstawy do przyjęcia, że zakaz reklamy aptek nie stanowi środka nieefektywnego, nieproporcjonalnego ani też uciążliwego w stopniu większym niż jest to niezbędne do osiągnięcia założonego przez ustawodawcę legitymowane-go konstytucyjnie celu związanego z zapewnieniem właściwego poziomu ochrony zdrowia. 4. Sejm, w piśmie z 9 listopada 2017 r., wniósł o stwierdzenie, że art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 7 ustawy o refundacji leków, jest zgodny z art. 20, art. 22 oraz z art. 54 ust. 1 Konstytucji. Sejm wyraził pogląd, że wprowadzenie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności powinno być postrzegane jako legitymowane koniecznością zagwaran-towania ochrony zdrowia ludzkiego, mieszczącej się w kategorii „ważnego interesu pu-blicznego”, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. W ocenie Sejmu, spełnia ono kryterium przydatności, umożliwia bowiem realizację celów zakładanych przez ustawodawcę, do któ-rych należy zaliczyć m.in. ochronę zdrowia, a nawet ochronę życia poprzez ograniczenie spożycia leków. Sejm nie ma wątpliwości, że reklama jest narzędziem o charakterze per-swazyjnym, które może wpływać na zachowania konsumenta w postaci wzmożonego zain-teresowania oferowanymi na rynku usługami lub produktami. Podstawowym celem aptek oraz punktów aptecznych jest dążenie do maksymalizacji popytu na określony produkt ofe-rowany w tych placówkach, a docelowo na zwiększenie dochodów ze sprzedaży produktów leczniczych. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest, zdaniem Sejmu, nadmierna konsumpcja produktów leczniczych, niejednokrotnie oddziałujących negatywnie na stan zdrowia pacjen-tów. Sejm zwrócił też uwagę, że zakaz reklamy komercyjnej wynikającej z art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, biorąc pod uwagę powszechny dostęp do aptek i punktów aptecz-nych, nie utrudnia nadmiernie dostępu do nich, a zatem osoby zainteresowane mogą swo-bodnie korzystać z oferowanych przez te podmioty usług. Zdaniem Sejmu, zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych jest niezbędny dla realizacji zakładanego przez ustawodawcę celu, w tym sensie, że nie istnieje inny, mniej restrykcyjny środek, który pozwalałby na osiągnięcie tego samego skutku. Zakaz ten wpisuje się w cały mechanizm obrotu lekami, umożliwiający realizację konstytucyjnych standardów, w tym zwłaszcza ochrony zdrowia i życia oraz ochrony konsumentów przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu. Sejm pod-kreślił, że ustawodawca wyłączył spod zakazu informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, czym wypełnia tzw. kryterium konieczności, o którym mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a więc standardy dotyczące ograniczania praw i wolności. Sejm wskazał, że zakaz dotyczy wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży leków i nie stanowi nadmiernego ciężaru nałożonego na przedsiębior-ców prowadzących apteki, którzy mogą, poprzez stosowanie ofert cenowych, wpływać na poziom zainteresowania proponowanymi przez nich produktami i usługami, a w ten sposób dążyć do zwiększenia swoich zysków. Zdaniem Sejmu, zakaz z art. 94a ust. 1 prawa farma-ceutycznego wpisuje się w działania państwa zmierzające do korygowania praw rynku ce-lem zaspokojenia określonych potrzeb społecznych, które byłyby niemożliwe do realizacji przy założeniu swobodnego funkcjonowania praw rynkowych. Do takich potrzeb należy, zdaniem Sejmu, w szczególności optymalizacja działań państwa w kierunku zagwarantowa-nia szczególnej ochrony zdrowia i ochrony konsumentów przed działaniami zagrażającymi OTK ZU A/2021 SK 11/16 poz. 65 6 ich zdrowiu poprzez mechanizm reklamowania aptek. Dlatego – skonkludował Sejm – przy-jęty mechanizm prawny wypełnia tzw. kryterium proporcjonalności sensu stricto. W ocenie Sejmu, wskazany w skardze konstytucyjnej art. 94a ust. 1 prawa farmaceu-tycznego jest również zgodny z art. 54 ust. 1 Konstytucji, dotyczącym wolności rozpo-wszechniania informacji związanych z działalnością gospodarczą podmiotów prowadzących apteki, jest bowiem zgodny z dopuszczalnym ograniczeniem praw i wolności, o którym mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Sejm przyjął, że zakaz ten skutecznie umożliwia ograniczenie perswazyjnego wpływu reklamy na decyzję konsumentów. II Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. 3 stycznia 2017 r. weszła w życie (z wyjątkiem kilku przepisów, których wejście w życie zostało określone odmiennie) ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072, ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK lub ustawa o organizacji TK). Na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie po-stępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074; ze zm.) do postępowań przed Trybunałem Konstytucyj-nym wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o organizacji TK stosuje się przepisy tej ustawy. W związku z powyższym do postępowania zainicjowanego skargą konstytucyjną z 15 stycznia 2016 r. zastosowanie mają przepisy ustawy o organizacji TK. 2. Na podstawie danych wynikających z Krajowego Rejestru Sądowego, Trybunał Konstytucyjny ustalił, co następuje: Skarżąca Fundacja 29 listopada 2019 r. została wykreślona z Krajowego Rejestru Są-dowego. Wykreślenie z KRS uprawomocniło się 17 grudnia 2019 r. Utrata podmiotowości prawnej przez skarżącą Fundację przesądziła o tym, że wydanie orzeczenia stało się zbędne z uwagi na ustalony przez ustrojodawcę kształt konstrukcyjny skargi konstytucyjnej, stanowiącej instrument ochrony praw i wolności podmiotu legitymują-cego się podmiotowością prawną i zdolnością skargową (a więc podmiotu istniejącego). Wskazana okoliczność implikowała konieczność umorzenia postępowania na podsta-wie art. 59 ust. 1 pkt 3 u.o.t.p.TK. Z uwagi na powyższe, Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.