SK 28/15

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 26 października 2016 r. Pozycja 79 WYROK z dnia 11 października 2016 r. Sygn. akt SK 28/15* W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Leon Kieres – przewodniczący Julia Przyłębska Piotr Pszczółkowski Andrzej Rzepliński Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz – sprawozdawca, protokolant: Krzysztof Zalecki, po rozpoznaniu, z udziałem skarżącego oraz Prokuratora Generalnego, na rozprawie w dniu 11 października 2016 r., skargi konstytucyjnej Marka Haslika o zbadanie zgodności: art. 74 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.) z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a także z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.), o r z e k a: Art. 74 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.) jest zgodny z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związ-ku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, oraz p o s t a n a w i a: na podstawie art. 40 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o Trybunale Kon-stytucyjnym (Dz. U. poz. 1157) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Orzeczenie zapadło jednogłośnie. * W dniu 12 października 2016 r. Prezes TK zarządził ogłoszenie wyroku w Dzienniku Ustaw. UZASADNIENIE I 1. Skarżący Marek Haslik w skardze konstytucyjnej z 4 marca 2015 r. wniósł o zbadanie zgodności art. 74 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowa-nia karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, a także z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzo-nej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzu-pełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja). 1.1. Skarżący przedstawił stan faktyczny sprawy, która jest podstawą skargi konstytu-cyjnej. Przeciwko skarżącemu toczy się postępowanie karne o przestępstwo z art. 18 § 1 w związku z art. 160 § 1 i 2 oraz art. 155 w związku z art. 11 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2016 r. poz. 1137) oraz o przestępstwo z art. 58 ust. 2 usta-wy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2015 r. poz. 464, ze zm.). Skarżący w toku postępowania został zatrzymany, a następnie tymczasowo areszto-wany. 21 października 2014 r. prokurator przesłał do obrońcy skarżącego za pomocą faksu pismo informujące, że 23 października 2014 r. w zakładzie karnym, w którym przebywa skar-żący, przeprowadzona zostanie czynność procesowa polegająca na pobraniu od skarżącego materiału biologicznego do badań genetycznych. Tego samego dnia listownie oraz następnego dnia za pomocą faksu obrońca skarżącego zwrócił się do prokuratora o wstrzymanie wykona-nia pobrania materiału do badań genetycznych z uwagi na niedoręczenie obrońcy postanowie-nia w tym przedmiocie. Obrońca skarżącego wniósł jednocześnie o przesłanie informacji, na jaką okoliczność ma być przeprowadzony powyższy dowód, oraz o przełożenie planowanej czynności na termin późniejszy. 22 października 2014 r. prokurator przesłał do obrońcy skarżącego za pomocą faksu pismo informujące o braku podstaw do wstrzymania wykonania planowanej czynności oraz jej przełożenia w czasie. Prokurator wskazał w piśmie, że pobranie materiału do badań genetycznych ma charakter czynności technicznej, nie wymaga składania żadnych oświadczeń przez podejrzanego i tym samym obecność obrońcy nie jest konieczna. Następnego dnia, czyli 23 października 2014 r., w zakładzie karnym została przeprowadzona czynność pobrania od skarżącego materiału biologicznego do badań genetycznych. 30 października 2014 r. obrońca skarżącego wniósł zażalenie na czynność pobrania materiału biologicznego do badań genetycznych, zarzucając m.in. naruszenie art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. przez wykonanie czynności procesowej mimo braku przesłanki „nieodzowności” oraz braku związku między efektami takiej czynności a zarzutami stawianymi skarżącemu, a także naruszenie art. 117 § 2 k.p.k. w związku z przeprowadzeniem czynności pod nieobecność obrońcy, który usprawiedliwił swoją nieobecność i wniósł o niewykonywanie czynności w wyznaczonym terminie. Postanowieniem z 17 listopada 2014 r. prokurator nie uwzględnił powyższego zażalenia. 1.2. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. stanowi, że oskarżony jest obowiązany poddać się pobra-niu przez funkcjonariusza Policji wymazu ze śluzówki policzków, jeżeli jest to nieodzowne i nie zachodzi obawa, że zagrażałoby to zdrowiu oskarżonego lub innych osób. W ocenie skarżącego, przepis ten nie zawiera ograniczeń przedmiotowych wykonania tej czynności i przesłanek stwierdzania „nieodzowności” dokonania wymazu, a także nie wyraża klauzuli subsydiarności stosowania tego środka. W konsekwencji funkcjonariusz Policji może dokonać powyższej czynności według swojego uznania, nie jest w tym zakresie związany żadnymi szczegółowymi przesłankami i nie musi baczyć na związek między przeprowadzaną czynno-ścią a czynem zarzucanym oskarżonemu. Zdaniem skarżącego, regulacja zawarta w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. narusza art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 Konstytucji, bo poddanie go czynności pobrania materiału biologicznego do badań genetycznych stanowiło ingerencję w sferę jego cielesności i integralności osobo-wej, chronionych przez konstytucyjne prawo do nietykalności osobistej (art. 41 ust. 1 Konsty-tucji), oraz naruszało jego prywatność (art. 47 Konstytucji) i doprowadziło do zebrania o nim informacji, które nie były niezbędne w danym postępowaniu (art. 51 ust. 2 Konstytucji). W ocenie skarżącego, ingerencja w sferę jego prywatności miała charakter arbitralny, gdyż nie przedstawiono mu podstaw lub motywów przeprowadzenia tej czynności oraz nie wykazano żadnego związku między potrzebą przeprowadzenia analizowanej czynności a zarzucanymi mu czynami. Zdaniem skarżącego, arbitralność działania organów była z kolei bezpośrednim na-stępstwem niedostatków regulacji ustawowej. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nie precyzuje bowiem dostatecznie przesłanek uzasadniających ingerencję w integralność fizyczną, prywatność i autonomię informacyjną. Przepis ten posługuje się jedynie klauzulą generalną „nieodzowno-ści”, która nie pozwala jednostce zorientować się, w jakich sytuacjach może być objęta dzia-łaniami polegającymi na pobraniu wymazu ze śluzówek. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nie formułuje również przesłanki subsydiarności wykonania powyższej czynności, co nie wyłącza możliwo-ści pobrania materiału do badań genetycznych również wówczas, gdy jest to metoda wygodna, użyteczna lub mogąca stanowić środek zwykłej szykany czy dodatkowej dolegliwości dla oskarżonego. 1.3. Skarżący zwrócił również uwagę, że przepisy k.p.k. nie przewidują sądowej kon-troli decyzji funkcjonariusza Policji o pobraniu materiału biologicznego do badań genetycz-nych. Na zasadach ogólnych (art. 302 § 2, art. 467 § 1 i art. 465 § 3 k.p.k.) możliwe jest jedy-nie zaskarżenie wykonanej czynności do prokuratora nadzorującego prowadzone postępowa-nie przygotowawcze. Zaskarżony przepis nie przewiduje możliwości uruchomienia sądowej kontroli decyzji o pobraniu materiału biologicznego do badań genetycznych, zarówno o cha-rakterze wstępnym, jak i następczym, co w ocenie skarżącego wskazuje na niezgodność art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. Skarżący wskazał na rolę sądu w postępowaniu przygotowawczym jako organu po-dejmującego decyzje o charakterze gwarancyjnym z punktu widzenia zapewnienia ochrony i poszanowania praw jednostki. Jednocześnie podniósł, że nie do zaakceptowania jest sytua-cja, gdy ustawodawca stosuje odmienne standardy w zakresie dostępności ochrony sądowej obywatela w postępowaniu przygotowawczym. Skarżący zajął stanowisko, że skoro gwaran-cją poszanowania prawa do tajemnicy komunikowania się na etapie postępowania przygoto-wawczego jest obowiązek uzyskania decyzji sądu o ewentualnym dopuszczeniu dowodu z przesłuchania osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej czy też zastoso-waniu tzw. podsłuchu, to podobna gwarancja powinna znaleźć zastosowanie do ingerencji w inne prawa jednostki, aczkolwiek należące do tej samej grupy wolności i praw osobistych, czyli prawo do prywatności, nietykalności cielesnej i ochrony danych osobowych. 1.4. Skarżący wskazał również jako dodatkowy wzorzec kontroli art. 8 Konwencji, ce-lem dopełnienia i uzupełnienia argumentacji dotyczącej naruszenia art. 47 Konstytucji. W jego ocenie, art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nie spełnia wyrażonych w art. 8 Konwencji warunków przewidywalności i precyzyjności ograniczenia prawa do prywatności. Przepis ten pozwala na swobodne ingerowanie w integralność osobistą człowieka, nie wytycza organom w dostatecz-ny sposób granic swobodnego uznania i nie zabezpiecza oskarżonego w żaden sposób przed konsekwencjami dyskrecjonalności wykorzystania tej czynności. 2. Marszałek Sejmu w piśmie z 20 kwietnia 2016 r. wniósł o stwierdzenie, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest zgodny z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kon-troli czynności pobrania wymazu ze śluzówki policzków podejrzanego przez funkcjonariuszy Policji w postępowaniu przygotowawczym, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. Ponadto Marszałek Sejmu wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. 2.1. Na wstępie Marszałek Sejmu zaprezentował wnioski o charakterze formalnym. Wskazał, że na podstawie art. 134 pkt 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Kon-stytucyjnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 293; dalej: ustawa o TK z 2015 r.) w tym zakresie sprawy, w jakim zachodzą przesłanki umorzenia postępowania, znajdują zastosowanie przepisy usta-wy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej ustawa o TK z 1997 r.). Marszałek Sejmu zwrócił uwagę, że stosownie do art. 79 ust. 1 Konstytucji wzorcem kontroli w postępowaniach przed Trybunałem wszczętych skargą konstytucyjną mogą być wyłącznie przepisy Konstytucji. W związku z tym wniósł o umorzenie postępowania w zakre-sie dotyczącym badania zgodności art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 8 Konwencji, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK z 1997 r. w związku z art. 134 pkt 3 ustawy o TK z 2015 r. Zdaniem Marszałka Sejmu, uwzględniając uzasadnienie skargi konstytucyjnej w niniejszej sprawie oraz zasadę falsa demonstratio non nocet, przedmiotem kontroli w zakresie badania zgodności z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji powinien być art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kontroli czynności pobrania wymazu ze śluzówki policzków podejrzanego przez funkcjonariuszy Policji w po-stępowaniu przygotowawczym. Marszałek Sejmu poddał jednocześnie pod rozwagę Trybunału, czy istota zarzutów skarżącego dotycząca zgodności kwestionowanej regulacji z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji jest rzeczywiście związana z treścią zaskarżonego art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. Przepis ten w swojej treści nie odnosi się bowiem do kwestii zaskarżalności decyzji funkcjo-nariusza Policji o przeprowadzeniu czynności pobrania wymazu ze śluzówki policzków. Mar-szałek Sejmu wskazał, że brak możliwości zaskarżenia tej czynności wynika z normy prawnej odczytanej łącznie z art. 302 § 2, art. 465 § 3 i art. 467 § 1 k.p.k., które to przepisy zostały również ujawnione w sentencji postanowienia prokuratora w przedmiocie zażalenia na czyn-ności funkcjonariuszy Policji, które skarżący wskazał jako ostateczne rozstrzygnięcie w spra-wie (w ocenie Marszałka Sejmu w postanowieniu z 17 listopada 2014 r. omyłkowo zamiast art. 467 § 1 k.p.k. powołano art. 457 § 1 k.p.k.). Niemniej Marszałek Sejmu zwrócił uwagę, że k.p.k. niejednolicie reguluje kwestię zaskarżalności czynności podejmowanych w toku postę-powania przygotowawczego i w kodeksie można odnaleźć przepisy szczególne, które stano-wią podstawę prawną do złożenia zażalenia na konkretną czynność do sądu (np. zażalenie na przeszukanie lub zatrzymanie rzeczy – art. 236 k.p.k.). 2.2. Marszałek Sejmu, analizując cel wprowadzenia do porządku prawnego art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. oraz jego otoczenie normatywne, zwrócił uwagę, że przepis ten stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 74 § 1 k.p.k., wedle której oskarżony nie ma obowiązku dowo-dzenia swej niewinności ani obowiązku dostarczania dowodów na swoją niekorzyść. Zasada ta nie oznacza bowiem, że oskarżony nie jest zobowiązany do znoszenia pewnych działań na sobie lub swoim ciele, które zmierzają do pozyskania dowodów – nie ma jedynie obowiązku aktywnego w nich udziału. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. określa przesłankę pozytywną i negatywną dopuszczalności pobrania od oskarżonego wymazu ze śluzówki policzków. Przesłanką pozytywną jest nieo-dzowność przeprowadzenia tej czynności, która zarówno z językowego punktu widzenia, jak i w doktrynie prawa procesowego rozumiana jest jako sytuacja, w której bez tego dowodu nie można się obyć, zaś „nieodzowność” należy łączyć ze znaczeniem dowodu z badań DNA dla danej sprawy. Przesłanką negatywną jest z kolei obawa, że czynność ta zagrażałaby zdrowiu oskarżonego lub innych osób. 2.3. Badania DNA mogą stanowić źródło wiedzy o osobie; wiedza ta powinna być szczególnie chroniona, gdyż dotyczy kwestii osobistych i intymnych. Dlatego w ocenie Mar-szałka Sejmu art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. wkracza w sferę nietykalności cielesnej, o której mowa w art. 41 ust. 1 Konstytucji, oraz w prywatność, o której mowa w art. 47 Konstytucji. Marszałek Sejmu zwrócił uwagę na możliwość odmiennej kwalifikacji próbek z materiałem biologicznym pobranym do badań DNA w perspektywie art. 51 ust. 2 Konstytu-cji i ochrony danych osobowych. Z jednej strony, w komentarzu do rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy Nr R(92)1 w sprawie wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym wskazuje się, że sam zbiór próbek nie stanowi danych osobowych podlegających przepisom o ochronie danych osobowych, co jest dopiero możliwe po ich analizie i uzyskaniu stosownych informacji. Z drugiej strony, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC) wskazuje się, że informacje zawarte w próbkach biologicznych przechowywanych do badań genetycznych stanowią dane osobowe (zob. orzeczenie ETPC z 4 grudnia 2008 r. w sprawie S. i Marper przeciwko Wielkiej Brytanii, skargi nr 30562/04 i 30566/04 – orzeczenie pochodzi z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hudoc.echr.coe.int). 2.4. W ocenie Marszałka Sejmu, ograniczenia nietykalności cielesnej, prywatności i autonomii informacyjnej, wynikające z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., spełniają test proporcjonalno-ści, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ograniczenie powyższych wartości konstytucyjnych nastąpiło w celu zagwarantowania bezpieczeństwa oraz porządku publicznego. Uzasadnieniem regulacji zawartej w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest bowiem dążenie do ustalenia prawdy materialnej w postępowaniu karnym, sprawność i przeciwdziałanie przewlekłości postępowania karnego, zwalczanie przestępstw i zapobieganie ich popełnieniu w przyszłości, zabezpieczenie interesów pokrzywdzonego, a w dalszej konsekwencji zapewnienie społecznego poczucia sprawiedliwości. Kwestionowany przepis wskazuje przesłanki dopuszczalności pobrania wymazu ze śluzówki policzków podejrzanego – pozytywną („nieodzowność”) i negatywną (obawa, że czynność może zagrażać zdrowiu podejrzanego lub innych osób). Nie jest zatem trafne stwierdzenie skarżącego, że ustawa nie określa przesłanek podejmowania powyższej czynno-ści, a swoboda organu jest nieograniczona. W ocenie Marszałka Sejmu, pobranie wymazu ze śluzówki jest nieodzowne wówczas, gdy jest konieczne, niezbędne w postępowaniu karnym, co może wynikać z różnych okoliczności. Jednocześnie ustawodawca, posługując się w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. wyrażeniem niedookreślonym („nieodzowność”), pozostawił jego doprecyzo-wanie organom stosującym prawo, które muszą je wypełnić treścią każdorazowo w oparciu o elementy konkretnego stanu faktycznego. Zdaniem Marszałka Sejmu, zabieg ten nie jest niedopuszczalny w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału (zob. wyroki TK z: 17 lutego 2004 r., sygn. SK 39/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 7; 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 116 oraz 10 grudnia 2012 r., sygn. K 25/11, OTK ZU nr 11/A/2012, poz. 132). Badania DNA są powszechnie przyjętą metodą dowodową w postępowaniu karnym, zaś ze względu na unikatowość i niepowtarzalność kodu genetycznego człowieka oraz wysoką siłę dyskryminacji badań DNA, mają one silną i uznaną moc dowodową. Badania te stały się skutecznym narzędziem identyfikacji sprawców przestępstw oraz ich powiązań z miejscem popełnienia czynu zabronionego. Zdaniem Marszałka Sejmu, ustawową przesłankę „nieodzowności” należy rozumieć jako nakaz sięgania po środek z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. wyłącznie w sytuacji, gdy inne dostęp-ne środki w świetle informacji zgromadzonych w postępowaniu karnym nie są wystraczające do realizacji celów, które mogłyby zostać osiągnięte dzięki pobraniu materiału biologicznego. Jednocześnie stopień wkroczenia w prawo do nietykalności cielesnej, prywatności i autonomii informacyjnej przez regulację z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nie może zostać uznany, w ocenie Marszałka Sejmu, za nadmierny. Sposób pobrania materiału biologicznego ingeruje w nietykalność cielesną w sposób minimalny i nie wiąże się z przerwaniem powłok ciała. Układy analityczne wybrane do kryminalistycznej analizy DNA nie zawierają informacji na temat określonych cech dziedzicznych. Z kolei czynność pobrania wymazu ze śluzówki po-liczków nie zawsze jest czynnością niekorzystną dla oskarżonego – rezultat badań DNA może przemawiać za jego niewinnością. W związku z powyższym, zdaniem Marszałka Sejmu, art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest zgodny z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 2.5. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., odczytywany w kontekście art. 302 § 2, art. 465 § 3 i art. 467 § 1 k.p.k., wskazuje, że na czynność pobrania wymazu śluzówki policzków do badań genetycznych przeprowadzoną przez funkcjonariusza Policji w postępowaniu przy-gotowawczym zażalenie do sądu nie przysługuje, mimo że czynność ta stanowi wkroczenie w konstytucyjnie chronione dobra. Zdaniem Marszałka Sejmu, art. 77 ust. 2 Konstytucji sta-nowi tym samym adekwatny wzorzec kontroli, zaś wynik tej kontroli wskazuje na naruszenie tej normy konstytucyjnej. Odwołując się do orzecznictwa Trybunału, Marszałek Sejmu zwrócił również uwagę, że standardem realizacji prawa do sądu wynikającego z art. 45 ust. 1 Konstytucji w postępowaniu przygotowawczym jest pozytywny obowiązek ustawodawcy ustanowienia regulacji prawnej, która zapewni rozpatrzenie sprawy przez sąd na żądanie zainteresowanego. Za kontrolą sądową czynności określonych w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. przemawia także ujęcie przesłanki pozytywnej tej czynności w sposób nieostry – badanie przez sądy prawidłowości stosowania niedookreślonych wyrażeń ustawowych służy ujednoliceniu sposobu ich rozumie-nia i zapobieżeniu nieprzewidywalności rozstrzygnięć zapadających w indywidualnych spra-wach. Ponadto art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest wyjątkiem od zasady nemo se ipse accusare tenetur, zaś wyjątek ten powinien być objęty kontrolą odwoławczą przez niezawisły sąd. W związku z powyższym, zdaniem Marszałka Sejmu, art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kontroli czynności pobrania wymazu ze śluzówki policzków podejrzanego przez funkcjonariuszy Policji w postępowaniu przygotowawczym, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. 3. Prokurator Generalny w piśmie z 5 października 2016 r. wniósł o stwierdzenie, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest zgodny z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kontroli czynności pobrania wymazu ze śluzówki policzków podejrzanego przez funkcjona-riuszy Policji w postępowaniu przygotowawczym, jest zgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. Ponadto Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia. 3.1. Prokurator Generalny w swoim stanowisku przedstawił treść przepisów dotyczą-cych pobierania materiału biologicznego do badań DNA w postępowaniu karnym, analizy próbek biologicznych i ich przechowywania, a także obszernie zacytował poglądy prezento-wane w literaturze na ten temat. Prokurator Generalny przywołał również fragmenty uzasad-nień orzeczeń Trybunału, dotyczące interpretacji przepisów Konstytucji będących wzorcami kontroli w niniejszym postępowaniu. 3.2. Prokurator Generalny uznał, że czynność pobrania materiału genetycznego ingeru-je w konstytucyjne prawa jednostki do zachowania nietykalności osobistej, prywatności i za-chowania autonomii informacyjnej. Niemniej tego rodzaju ingerencja, podjęta w postępowa-niu przygotowawczym, jest w tym postępowaniu nie tylko przydatna, ale też konieczna oraz proporcjonalna sensu stricto w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji. Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że ustawodawca ustanowił wyraźny zakaz anali-zy próbek materiału genetycznego w innym celu niż stworzenie profilu DNA dla potrzeb wy-krywczych, dowodowych lub identyfikacyjnych. Jednocześnie dane dotyczące kodu genetycz-nego mogą obejmować wyłącznie informacje o niekodującej części DNA oraz nie mogą być przetwarzane w innym celu niż ten, dla którego zostały pozyskane. Analizując test proporcjonalności ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych z art. 31 ust. 3 Konstytucji Prokurator Generalny stwierdził, że pobranie od podejrzanego przez funkcjonariuszy Policji próbki materiału genetycznego w postępowaniu przygotowaw-czym w celu stworzenia z niej profilu DNA jest w tym postępowaniu przydatne ze względu na wysoką wartość dowodową analizy DNA. Może to prowadzić do skrócenia czasu trwania pro-cesu, a tym samym zwiększenia efektywności wymiaru sprawiedliwości. Oceniana czynność pobrania materiału biologicznego jest w postępowaniu przygoto-wawczym konieczna w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji, bo „[j]ednym z dóbr wskaza-nych w art. 31 ust. 3 Konstytucji jest bezpieczeństwo publiczne. Walka z przestępczością niewątpliwie służy ochronie tego dobra. Poza tym niepowtarzalność dowodu z analizy DNA w postępowaniu karnym powoduje, że nie może on być zastąpiony innym, równie skutecz-nym, dowodem, ponieważ – jeśli uwzględni się aktualny stan wiedzy – inny, równie skutecz-ny, dowód po prostu nie istnieje”. Spełniona jest również przesłanka proporcjonalności sensu stricto, bo czynność wy-mazu z policzków jest działaniem minimalnie inwazyjnym. Nie bez znaczenia jest również sposób dalszego procedowania z próbką materiału genetycznego, w tym warunki jej przecho-wywania i zniszczenia. W konsekwencji art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest zgodny z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 3.3. Prokurator Generalny wniósł o umorzenie, na podstawie art. 83 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, postępowania w zakresie badania zgodności art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 8 Konwencji, ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia. Z uwa-gi na wyraźne brzmienie art. 79 ust. 1 Konstytucji wzorcem kontroli w postępowaniu inicjo-wanym skarga konstytucyjną nie mogą być przepisy umów międzynarodowych. 3.4. Prokurator Generalny nie podzielił poglądu skarżącego, że realizowana przez prokuratora sprawującego nadzór nad postępowaniem przygotowawczym kontrola do-konywanej w tym postępowaniu przez funkcjonariuszy Policji czynności pobrania wymazu ze śluzówki policzków podejrzanego jest niewystarczająca. Wniosek taki uzasadnia zarówno istota tej czynności, jak i jej konsekwencji procesowe. Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że pobranie próbki materiału genetycznego jest w istocie czynnością techniczną, zaś próbka biologiczna per se nie zawiera żadnej informacji o osobie, od której ją pobrano, bez dopuszczania dowodu z opinii biegłego w celu stworzenia profilu DNA. Nie ma zatem potrzeby, aby prawidłowość przeprowadzenia czynności tech-nicznej kontrolował sąd. II Na rozprawie 11 października 2016 r. uczestnicy postępowania podtrzymali stanowi-ska zajęte na piśmie i udzielili Trybunałowi dalszych wyjaśnień. Ponadto pełnomocnik skarżącego złożył oświadczenie o cofnięciu skargi konstytucyj-nej w zakresie badania zgodności art. 74 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.) z art. art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.). III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Dopuszczalność skargi konstytucyjnej. 1.1. Trybunał Konstytucyjny jest uprawniony do badania na każdym etapie rozpozna-nia sprawy, czy nie zachodzi jedna z ujemnych przesłanek skutkujących obligatoryjnym umo-rzeniem postępowania (por. np. postanowienia z: 21 marca 2000 r., sygn. SK 6/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 66; 5 grudnia 2001 r., sygn. K 31/00, OTK ZU nr 8/2001, poz. 269; 28 paź-dziernika 2002 r., sygn. SK 21/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 78; 30 maja 2007 r., sygn. SK 67/06, OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 64; 14 listopada 2007 r., sygn. SK 53/06, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 139; 18 listopada 2009 r., sygn. SK 12/09, OTK ZU nr 10/A/2009, poz. 158). W szczególności możliwe jest przeprowadzenie badania skargi konstytucyjnej pod kątem spełnienia przesłanek postępowania, w tym przesłanek formalnych, także po zakończe-niu określonej w art. 50 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1157; dalej: ustawa o TK) procedury wstępnej kontroli, i umorzenie postępowania w sytuacji, gdy wydanie orzeczenia byłoby niedopuszczalne ze względu na ujawnione dopiero na tym etapie postępowania przeszkody (w niniejszej sprawie procedura wstępnej kontroli została przeprowadzona na podstawie art. 49 w związku z art. 36 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 1997 r.). Składu rozpoznającego sprawę nie wiąże bowiem stanowisko zajęte w zarządzeniu lub postanowieniu Trybunału wydanym w ramach rozpoznania wstępnego (zob. postanowie-nia TK z: 8 kwietnia 2008 r., sygn. SK 80/06, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 51 i 30 czerwca 2008 r., sygn. SK 15/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 98 oraz powołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym również na obecnym etapie rozpoznania sprawy Trybunał jest uprawniony do zbadania, czy skarga konstytucyjna Marka Haslika spełnia wszystkie wy-magania określone w art. 79 Konstytucji oraz we właściwych przepisach ustawy o TK. Trybunał zwraca uwagę, że 16 sierpnia 2016 r. weszła w życie ustawa o TK, któ-rej art. 83 ust. 1 stanowi, że w sprawach wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy niniejszej ustawy. Z tego względu w analizowanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy o TK, mimo iż procedura wstępnej kontroli została przeprowadzona na podstawie przepisów ustawy o TK z 1997 r. 1.2. Skarżący wniósł o zbadanie zgodności art. 74 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 oraz art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, a także z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podsta-wowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja). Trybunał zwrócił uwagę, że skarżący jako wzorzec kontroli wskazał m.in. art. 8 Kon-wencji, a zatem przepis ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Tymczasem, stosownie do art. 79 Konstytucji, podstawą skargi konstytucyjnej może być jedynie naruszenie konstytucyj-nej wolności lub prawa, a w konsekwencji Trybunał może badać zgodność aktu normatywne-go jedynie z Konstytucją. W wypadku skargi konstytucyjnej umowy międzynarodowe, w tym Konwencja, nie mogą stanowić właściwego wzorca kontroli (zob. np. wyroki TK z: 8 czerwca 1999 r., sygn. SK 12/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 96 i 14 grudnia 2005 r., sygn. SK 61/03, OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 136 oraz postanowienia TK z: 21 lipca 2009 r., sygn. SK 61/08, OTK ZU nr 7/A/2009, poz. 120 i 5 lipca 2011 r., sygn. SK 3/10, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 64). W związku z powyższym Trybunał, na podstawie art. 40 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, po-stanowił umorzyć postępowanie w zakresie badania zgodności art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 8 Konwencji, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Trybunał wziął pod uwagę, że pełnomocnik skarżącego podczas rozprawy złożył oświadczenie o cofnięciu skargi konstytucyjnej w zakresie badania zgodności art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 8 Konwencji. Niemniej Trybunał stwierdził, że nie wywarło ono skutków praw-nych, bo zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy o TK wnioskodawca może wycofać skargę jedynie do rozpoczęcia rozprawy. 1.3. Skarżący przedmiotem kontroli uczynił art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., stosownie do którego „[o]skarżony jest jednak obowiązany poddać się (…) pobraniu przez funkcjonariusza Policji wymazu ze śluzówki policzków, jeżeli jest to nieodzowne i nie zachodzi obawa, że zagrażałoby to zdrowiu oskarżonego lub innych osób”. Z kolei jako wzor-ce kontroli zostały wskazane dwie grupy przepisów: art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytu-cji. Stosownie do art. 79 ust. 1 Konstytucji prawo do wniesienia skargi konstytucyjnej przysługuje każdemu, kto uzyskał rozstrzygnięcie, w którym sąd lub organ administracji pu-blicznej – na podstawie kwestionowanego aktu normatywnego – orzekł ostatecznie o wolnościach, prawach albo obowiązkach skarżącego, naruszając konstytucyjne prawa lub wolności skarżącego. Jak wskazał już Trybunał, „[o] naruszeniu praw lub wolności kon-stytucyjnych danego podmiotu można mówić wówczas, gdy organ władzy publicznej poprzez wydanie konkretnego orzeczenia w sposób nieusprawiedliwiony wkroczył w sferę przysługu- jących temu podmiotowi praw lub wolności konstytucyjnych, albo prawom tym lub wolno-ściom odmówił ochrony lub też ich urzeczywistnienia” (postanowienie TK z 6 października 1998 r., sygn. Ts 56/98, OTK ZU nr 5/1998, poz. 84). W konsekwencji w sprawie skarżącego musi zapaść rozstrzygnięcie, w którym sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecz-nie o wolnościach, prawach albo obowiązkach skarżącego, naruszając te konstytucyjne prawa lub wolności skarżącego, które następnie zostały wskazane w skardze konstytucyjnej jako wzorce kontroli. Skarżący jako orzeczenie, które ostatecznie miało rozstrzygnąć o jego prawach lub wolnościach konstytucyjnych, których ochrony domaga się w trybie skargi konstytucyjnej, wskazał postanowienie prokuratora o nieuwzględnieniu zażalenia na czynność pobrania mate-riału biologicznego do badań genetycznych. W zażaleniu tym skarżący zarzucił m.in. narusze-nie art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. przez wykonanie czynności procesowej mimo braku przesłanki „nieodzowności” oraz braku związku między efektami takiej czynności a zarzutami mu sta-wianymi. W skardze konstytucyjnej skarżący wskazał, że powyższe postanowienie prokurato-ra naruszyło szeroko rozumiane jego prawo do prywatności, wywodzone z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz prawo do sądu, wywodzone z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. Trybunał zwrócił uwagę, że o ile postanowienie prokuratora o nieuwzględnieniu zaża-lenia na czynność pobrania materiału biologicznego do badań genetycznych dotyczyło kwestii ingerencji w sferę prywatności skarżącego w toku postępowania karnego, o tyle nie dotyczyło ono zupełnie możliwości zaskarżenia tego rodzaju postanowienia do sądu. Również skarżący w zażaleniu, wskazując przedmiotowy zakres środka zaskarżenia, nie kwestionował braku możliwości zaskarżenia do sądu postanowienia prokuratora w przedmiocie zażalenia na czyn-ność pobrania materiału biologicznego do badań genetycznych. W związku z tym Trybunał uznał, że skarżący, inicjując niniejsze postępowanie skargą konstytucyjną, nie dysponował ostatecznym orzeczeniem zapadłym w jego sprawie, w którym sąd lub organ administracji publicznej ostatecznie orzekł o jego wolnościach, prawach albo obowiązkach w sposób naruszający przysługujące skarżącemu prawo do sądu, które to prawo skarżący, wyprowadzając je z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, wskazał jako wzorzec kontroli w niniejszym postępowaniu. Trybunał przypomina, że jeżeli skarżący zamierza kwestionować w drodze skargi kon-stytucyjnej akt normatywny z tego względu, że nie przyznaje on skarżącemu drogi sądowej w określonej sprawie, musi uzyskać ostateczne orzeczenie o odrzuceniu środka prawnego, mającego inicjować postępowanie przed sądem (por. L. Bosek, M. Wild, Kontrola konstytu-cyjności prawa. Komentarz praktyczny dla sędziów i pełnomocników procesowych. Wzory pism procesowych, Warszawa 2014, s. 137; M. Wiącek, Formalne przesłanki skargi konstytu-cyjnej (w świetle orzecznictwa TK), „Państwo i Prawo” z. 9/2011, s. 23-25). Trybunał wska-zywał już, że „[w] przypadku gdy przedmiotem skargi konstytucyjnej jest przepis przewidują-cy, że w danym przypadku środek odwoławczy nie przysługuje, należy mimo to wnieść śro-dek zaskarżenia, aby uzyskać rozstrzygnięcie wydane w oparciu o normę prawną, która wyłą-cza możliwość zaskarżenia orzeczenia (postanowienie o odrzuceniu środka odwoławczego)” (postanowienie TK z 21 czerwca 2010 r., sygn. Ts 243/09, OTK ZU nr 6/B/2010, poz. 454; por. także postanowienie TK z 10 marca 2015 r., sygn. SK 65/13, OTK ZU nr 3/A/2015, poz. 35). W związku z powyższym Trybunał, na podstawie art. 40 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, po-stanowił umorzyć postępowanie w zakresie badania zgodności art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, ze względu na niedopuszczalność wydania wy-roku. Trybunał pragnie podkreślić, że gdyby skarżący w niniejszym postępowaniu dyspono-wał ostatecznym orzeczeniem, w którym sąd lub organ administracji publicznej ostatecznie orzekłby o jego konstytucyjnym prawie do sądu, Trybunał poddałby analizie istotne zagadnie-nie, czy ze standardu konstytucyjnego wynika konieczność kontroli przez sąd decyzji funk-cjonariusza Policji o wykonaniu czynności pobrania materiału biologicznego do badań gene-tycznych. 1.4. W konsekwencji Trybunał uznał, że w niniejszym postępowaniu analizie podlega zgodność art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 41 ust. 1, art. 47 oraz art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 2. Wzorce kontroli. 2.1. Skarżący jako wzorce kontroli wskazał art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zgodnie z art. 41 ust. 1 „Każdemu zapewnia się nietykalność osobistą i wolność oso-bistą. Pozbawienie lub ograniczenie wolności może nastąpić tylko na zasadach i w trybie określonych w ustawie”. W perspektywie niniejszej sprawy podstawowy jest ten fragment przepisu, który gwarantuje każdemu nietykalność osobistą. Nietykalność osobistą można określić jako zagwarantowaną możliwość utrzymywania przez jednostkę swej tożsamości i integralności zarówno fizycznej, jak i psychicznej oraz za-kaz jakiejkolwiek bezpośredniej ingerencji z zewnątrz, naruszającej tę integralność (por. P. Sarnecki, uwagi do art. 41, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, t. 3, red. L. Garlicki, Warszawa 2003; wyroki TK z: 6 października 2009 r., sygn. SK 46/07, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 132; 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07, OTK ZU nr 3/A/2010, poz. 20; 11 października 2011 r., sygn. K 16/10, OTK ZU nr 8/A/2011, poz. 80 oraz 17 maja 2012 r., sygn. K 10/11, OTK ZU nr 5/A/2012, poz. 51). Trybunał zwracał już uwagę, że istota nietykalności osobistej wiąże się nie tylko z nietykalnością cielesną, ale „polega na nienaru-szalności integralności cielesnej i duchowej człowieka, którego tożsamość określa nie tylko ciało, ale również wnętrze psychiczne” (wyrok TK z 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07; por. tak-że P. Karlik, P. Wiliński, [w:] Konstytucja RP. Tom I. Komentarz. Art. 1-86, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 991-992). Nietykalność osobista ma szczególnie silny związek z przyrodzoną godnością ludzką (por. wyroki TK z: 6 października 2009 r., sygn. SK 46/07; 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07; 11 października 2011 r., sygn. K 16/10; 17 maja 2012 r., sygn. K 10/11 oraz 28 lipca 2014 r., sygn. K 16/12, OTK ZU nr 7/A/2014, poz. 78), czego przejawem jest m.in. zakaz poddawania człowieka eksperymentom naukowym, w tym medycznym, bez dobrowolnie wyrażonej zgo-dy, wynikający art. 39 Konstytucji, oraz zakaz stosowania tortur, okrutnego, nieludzkiego i poniżającego traktowania i karania, w tym zakaz stosowania kar cielesnych, wynikający art. 40 Konstytucji (por. P. Karlik, P. Wiliński, [w:] Konstytucja RP…, s. 992). Na gruncie art. 41 ust. 1 Konstytucji uwidacznia się również związek między wolno-ścią osobistą a nietykalnością osobistą. Trybunał wielokrotnie zwracał już uwagę, że „aspekt pozytywny «wolności jednostki» polega na tym, że jednostka może swobodnie kształtować swoje zachowania w danej sferze, wybierając takie formy aktywności, które jej samej najbar-dziej odpowiadają, lub powstrzymywać się od podejmowania jakiejkolwiek działalności. Aspekt negatywny «wolności jednostki» polega na prawnym obowiązku powstrzymania się – kogokolwiek – od ingerencji w sferę zastrzeżoną dla jednostki. Obowiązek taki ciąży na pań-stwie i na innych podmiotach”. W takim rozumieniu wolności – „nietykalność osobista” sta-nowi jej aspekt negatywny, gwarantujący „wolność od” wkraczania w sferę integralności we-wnętrznej i zewnętrznej każdego człowieka, natomiast pojęcie „wolności osobistej” pokrywa się z jej aspektem pozytywnym, chroniącym najszerzej ujmowaną możliwość realizacji woli i zachowań człowieka (por. wyroki TK z: 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9; 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07 oraz 11 października 2011 r., sygn. K 16/10; P. Karlik, P. Wiliński, [w:] Konstytucja RP…, s. 993). W konsekwencji nietykalność osobista stanowi konieczny i istotny warunek realizacji wolności osobistej człowieka w pań-stwie demokratycznym, zaś jej poszanowanie jest gwarancją realizacji wolności osobistej (por. wyroki TK z: 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07 oraz 5 marca 2013 r., sygn. U 2/11, OTK ZU nr 3/A/2013, poz. 24). Prawo do wolności osobistej, a także nietykalności osobistej, nie ma charakteru abso-lutnego i może podlegać ograniczeniom. Wyraz temu dał sam ustrojodawca, bo zgodnie ze zdaniem drugim art. 41 ust. 1 Konstytucji pozbawienie lub ograniczenie wolności osobistej może nastąpić na zasadach i w trybie określonych w ustawie. Swoboda ustawodawcy w tym zakresie nie jest jednak nieograniczona, gdyż regulacje ustawowe ograniczające konstytucyj-nie chronione prawa i wolności muszą także spełniać warunki wyrażone w art. 31 ust. 3 Kon-stytucji (por. wyroki TK z: 6 października 2009 r., sygn. SK 46/07 oraz 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07). W związku z powyższym z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji wynika nakaz skierowany do ustawodawcy, aby ograniczając wolność osobistą jednostki, nie tylko czynił to zgodnie z wymogami zasady proporcjonalności, ale również zawsze określał zasady i tryb ograniczenia wolności osobistej. Jak wskazał Trybunał, „[p]ojęcie zasad, które ograni-czają wolność osobistą, nie jest odwołaniem się do kategorii zasad prawnych, czyli szczegól-nie ważnych przepisów prawnych (norm) danej regulacji. Konieczność określenia zasad ogra-niczenia wolności osobistej w ustawie oznacza, że w regulacji ustawowej winny być zamiesz-czone wszystkie bezpośrednie materialnoprawne przesłanki ograniczenia wolności osobistej. Natomiast wymóg określenia w danej regulacji ustawowej ograniczającej wolność osobistą trybu ograniczenia tej wolności oznacza, że ustawowe ograniczenie tej wolności winno zawie-rać również wszystkie przesłanki określające bezpośrednio tryb (procedurę) ograniczenia wolności osobistej. Z art. 41 ust. 1 zdania drugiego Konstytucji wynika, zdaniem Trybunału, skierowany do ustawodawcy ograniczającego w danej regulacji wolność osobistą, nakaz za-mieszczania w takiej regulacji wszystkich materialnoprawnych i proceduralnych przesłanek określających bezpośrednio ograniczenie wolności osobistej” (wyrok TK z 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07). Mając na uwadze powyższe, Trybunał wskazywał na przykład na naruszenie standardu wynikającego z art. 41 ust. 1 Konstytucji w sytuacji, gdy pozbawienie wolności następowało z naruszeniem odpowiednich gwarancji proceduralnych, których respektowania wymaga ustawa zasadnicza (por. wyrok TK z 5 lipca 2005 r., sygn. SK 26/04, OTK ZU nr 7/A/2005, poz. 78). 2.2. Skarżący jako kolejny wzorzec kontroli wskazał art. 47 Konstytucji, zgodnie z którym „[k]ażdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”, a zatem szeroko rozumia-ne prawo do prywatności. Jak trafnie podnosi się w literaturze, „sferą życia prywatnego objęte są takie okoliczności, w stosunku do których, można przyjąć prymat interesu jednostki nad interesem publicznym, domniemanie przewagi prawa jednostki do bycia pozostawioną samej sobie nad interesem publicznym bądź interesem innych podmiotów” (M. Wild, [w:] Konstytu-cja RP…, s. 1175). Prawo do ochrony życia prywatnego oznacza tym samym, że państwo z jednej strony zobowiązuje się do nieingerowania w konstytucyjnie określony zakres życia jednostki, a z drugiej strony zapewnia jej w tym zakresie stosowną ochronę (por. wyrok TK z 9 lipca 2009 r., sygn. SK 48/05, OTK ZU nr 7/A/2009, poz. 108). Prawo do ochrony życia prywatnego ma charakter szczególny w systemie praw i wolności konstytucyjnych, bo – stosownie do art. 233 ust. 1 Konstytucji – nie może być ograniczone nawet w stanach nadzwyczajnych. To znaczy, że nawet warunki tak wyjątkowe i ekstremalne nie zezwalają ustawodawcy na złagodzenie przesłanek, przy spełnieniu których można wkroczyć w sferę życia prywatnego, nie narażając się na zarzut niekonstytucyjnej arbi-tralności (por. wyroki TK z: 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 83; 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 64; 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 30; 5 marca 2013 r., sygn. U 2/11; 30 lipca 2014 r., sygn. K 23/11, OTK ZU nr 7/A/2014, poz. 80 oraz 4 listopada 2014 r., sygn. SK 55/13, OTK ZU nr 10/A/2014, poz. 111). Jednocześnie do prawa do prywatności w pełni odnosi się kon-stytucyjne unormowanie zasad ogólnych wolności, praw i obowiązków człowieka i obywate-la, zawarte w rozdziale I i II Konstytucji. Zgodnie z tymi zasadami podstawowym celem i zadaniem państwa polskiego jest zapewnienie wolności i praw człowieka i obywatela (art. 5) oraz uznanie w art. 30 Konstytucji przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka za źródło wolności i praw człowieka i obywatela (por. wyroki TK z: 19 maja 1998 r., sygn. U 5/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 46 oraz 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 30). Jak zwrócił uwagę Trybunał, poszanowanie prywatności jest ściśle powiązane z konstytucyjnym nakazem ochrony godności ludzkiej, wyrażonym w art. 30 Konstytucji. „Zachowanie przez człowieka godności wymaga bowiem poszanowania jego sfery czysto osobistej, tak by tenże nie był narażony na konieczność «bycia z innymi» czy «dzielenia się z innymi» swoimi przeżyciami czy doznaniami o intymnym charakterze. Sfera prywatna jest zbudowana z różnych kręgów w mniejszym lub większym stopniu otwartych (prawnie) na oddziaływanie zewnętrzne i konstytucyjna aprobata dla władczego wkroczenia przez władzę nie jest jednakowa” (wyroki TK z: 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 132; 5 marca 2013 r., sygn. U 2/11 oraz 30 lipca 2014 r., sygn. K 23/11). Ochrona życia prywatnego, o której stanowi art. 47 Konstytucji, obejmuje między in-nymi autonomię informacyjną, która oznacza prawo do samodzielnego decydowania o ujawnianiu innym informacji dotyczących siebie, jak również prawo do kontrolowania tych informacji, jeżeli znajdują się w dyspozycji innych podmiotów (por. wyroki TK z: 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04; 6 grudnia 2005 r., sygn. SK 7/05, OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 129; 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05; 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 81; 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 116; 30 lipca 2014 r., sygn. K 23/11 oraz 18 grudnia 2014 r., sygn. K 33/13, OTK ZU nr 11/A/2014, poz. 120). Prywatność bowiem „odnosi się m.in. do ochrony informacji dotyczących danej osoby i gwa-rancji pewnego stanu niezależności, w ramach której człowiek może decydować o zakresie i zasięgu udostępniania i komunikowania innym osobom informacji o swoim życiu” (wyroki TK z: 19 maja 1998 r., sygn. U 5/97 oraz 12 listopada 2002 r., sygn. SK 40/01, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 81). Jak zauważył Trybunał, „współczesne rozumienie sfery życia prywatnego w odniesieniu do danych osobowych prowadzi do objęcia ochroną każdej informacji osobo-wej bez względu na jej zawartość treściową – mogą to być zarówno takie informacje, które narażają osobę na uczucie wstydu czy skrępowania, ale i takie, które mają zawartość całkowi-cie indyferentną z punktu widzenia moralności czy obyczaju” (wyrok TK z 12 listopada 2002 r., sygn. SK 40/01). W związku z tym sfera prywatności jednostki, chroniona na gruncie art. 47 Konstytucji, obejmuje zarówno informacje na temat stanu zdrowia człowieka, bo ochrona danych medycznych ma podstawowe znaczenie dla możliwości korzystania przez jednostkę z prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego (por. wyrok TK z 26 lute-go 2014 r., sygn. K 22/10, OTK ZU nr 2/A/2014, poz. 15), jak również dane o kodzie gene-tycznym, odnoszące się do cech indywidualnych jednostki. Prawo do ochrony życia prywatnego, podobnie jak autonomia informacyjna, nie mają charakteru absolutnego i mogą podlegać ograniczeniom zgodnie z zasadą proporcjonalności, między innymi ze względu na potrzeby życia w zbiorowości (por. wyroki TK z: 11 kwietnia 2000 r., sygn. K 15/98, OTK ZU nr 3/2000, poz. 86; 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05; 2 lipca 2009 r., sygn. K 1/07, OTK ZU nr 7/A/2009, poz. 104; 26 lutego 2014 r., sygn. K 22/10 oraz 4 listopada 2014 r., sygn. SK 55/13). 2.3. Jako trzeci wzorzec kontroli skarżący wskazał art. 51 ust. 2 Konstytucji, któ-ry zakazuje władzom publicznym pozyskiwania, gromadzenia i udostępniania „innych infor-macji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym”. Mimo iż przepis ten wydaje się adresowany do ustawodawcy, to jednak należy z niego wywodzić prawo pod-miotowe jednostki do ochrony jej autonomii informacyjnej, w tym zwłaszcza ochrony danych osobowych (por. wyrok TK z 22 lipca 2014 r., sygn. K 25/13, OTK ZU nr 7/A/2014, poz. 76). Trybunał zwracał ponadto uwagę, że art. 51 ust. 2 Konstytucji legalizuje – nieuchronne we współczesnym społeczeństwie – działania władz publicznych polegające na pozyskiwaniu, gromadzeniu i udostępnianiu informacji o jednostkach w sposób inny niż w drodze zgłoszenia takich danych przez samego obywatela, zobligowanego w trybie określonym w art. 51 ust. 1 Konstytucji (por. wyrok TK z 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04). Autonomia informacyjna, wskazana w art. 51 Konstytucji, jest jednym z komponentów prawa do prywatności w szerokim znaczeniu, przyjętym w art. 47 Konstytucji (por. wyroki TK z: 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05; 22 lipca 2014 r., sygn. K 25/13 oraz 18 grudnia 2014 r., sygn. K 33/13). Obejmuje ona, jak wyżej wskazano, prawo do samodziel-nego decydowania o ujawnianiu innym informacji dotyczących siebie, jak również prawo do kontrolowania tych informacji, jeżeli znajdują się w dyspozycji innych podmiotów. W konse-kwencji art. 47 i art. 51 Konstytucji pozostają w określonej relacji wzajemnej: prawo do pry-watności, statuowane w art. 47, zagwarantowane jest m.in. w aspekcie ochrony danych oso-bowych, przewidzianej w art. 51. Ten ostatni, rozbudowany przepis, odwołując się aż pięcio-krotnie do warunku legalności – expressis verbis w ust. 1, 3, 4 i 5 oraz pośrednio przez powo-łanie się na zasadę demokratycznego państwa prawnego w ust. 2 – stanowi też konkretyzację prawa do prywatności w aspektach proceduralnych (por. wyrok TK z 19 maja 1998 r., sygn. U 5/97). W związku z powyższym należy przyjąć, że art. 51 Konstytucji stanowi szczególny środek ochrony tych samych wartości, które chronione są za pośrednictwem art. 47 Konstytu-cji. Prywatność dotyczy bowiem także ochrony informacji dotyczących określonej jednostki, w tym ochrony danych osobowych (por. wyroki TK z: 12 listopada 2002 r., sygn. SK 40/01; 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08; 22 lipca 2014 r., sygn. K 25/13 oraz 30 lipca 2014 r., sygn. K 23/11). Konstytucja w art. 51 ust. 2 realizuje zasadnicze elementy składające się na treść prawa do ochrony życia prywatnego: respekt dla autonomii informacyjnej jednostki, a więc sam obowiązek udostępnienia danych ograniczony do ściśle określonych ustawowo sytuacji; ograniczenie arbitralności ustawodawcy – ustawa nie może zakresu obowiązku kształtować dowolnie (por. wyrok TK z 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04). Istotą autonomii informacyjnej jest pozostawienie każdej osobie swobody określenia sfery dostępności dla innych wiedzy o sobie. Zasadą powszechnie przyjmowaną wedle takiego ujęcia jest ochrona każdej informacji osobowej i przyznanie podstawowego znaczenia prze-słance zgody osoby zainteresowanej na udostępnienie informacji (por. wyrok TK z 20 czerw-ca 2005 r., sygn. K 4/04). Niemniej warto zwrócić uwagę, że ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 922; dalej: ustawa o ochronie danych osobowych lub u.o.d.o.) rozróżnia dwa rodzaje danych osobowych: dane zwykłe oraz dane wrażliwe. Ustawa wprowadza również generalny zakaz przetwarzania wymienionych w niej danych wrażliwych, a jednocześnie ustanawia wyjątki od tego zakazu. Pojęcie „danych wraż-liwych” występuje również w orzecznictwie Trybunału; akcentuje się konieczność ich szcze-gólnie intensywnej ochrony w ramach prywatności (por. wyroki TK z: 12 listopada 2002 r., sygn. SK 40/01; 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05; 11 maja 2007 r., sygn. K 2/07, OTK ZU nr 5/A/2007, poz. 48; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 86 oraz 18 grudnia 2014 r., sygn. K 33/13). Na kanwie niniejszej sprawy do kategorii „danych wraż-liwych” należy zaliczyć również dane ujawniające kod genetyczny określonej osoby, ponie-waż odnoszą się one do najbardziej chronionej sfery prywatności jednostki i jej cech indywi-dualnych (por. wyrok TK z 20 stycznia 2015 r., sygn. K 39/12, OTK ZU nr 1/A/2015, poz. 2; M. Wild, [w:] Konstytucja RP…, s. 1230-1231). Ochrona autonomii informacyjnej, podobnie jak prawo do prywatności, nie ma charak-teru absolutnego i może podlegać ograniczeniom, zwłaszcza w relacji obywatel – władza pu-bliczna (por. wyrok TK z 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04). Już z samej treści art. 51 ust. 2 Konstytucji wynika, że władze publiczne mogą pozyskiwać i udostępniać informacje o oby-watelach „niezbędne w demokratycznym państwie prawnym”. Ustanowienie w art. 51 ust. 2 Konstytucji odrębnej regulacji dotyczącej proporcjonalności wkraczania w prywatność jed-nostki należy tłumaczyć tym, że naruszenia autonomii informacyjnej w postaci żądania nieko-niecznych, lecz wygodnych dla władzy publicznej, informacji o jednostce, są typowym dla czasów współczesnych instrumentem, po który władza publiczna chętnie sięga i dzięki które-mu uzyskuje potwierdzenie swej pozycji wobec jednostki. „Normatywne wyodrębnienie, ustanowienie w art. 51 ust. 2 Konstytucji odrębnego zakazu – ułatwia dostrzeżenie takiego wkroczenia i upraszcza przedmiot dowodu, iż takie wkroczenie nastąpiło. Przedmiotem do-wodu staje się wtedy bowiem tylko to, czy pozyskiwanie informacji było konieczne, czy tylko «wygodne» lub «użyteczne» dla władzy” (por. wyroki TK z: 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02; 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04 oraz 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04). Niemniej należy podkreślić, że zawarta w art. 51 ust. 2 Konstytucji przesłanka nie-zbędności gromadzenia informacji o jednostce w demokratycznym państwie prawnym nie jest przesłanką wyłączną, zaś dopuszczalność ograniczenia autonomii informacyjnej zależy rów-nież od spełnienia przesłanek wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji (por. wyroki TK z: 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04; 22 lipca 2014 r., sygn. K 25/13 oraz 18 grudnia 2014 r., sygn. K 33/13). „Norma wysłowiona w art. 51 ust. 2 Konstytucji nie ma charakteru całkowicie samodzielnego. Wprawdzie ustrojodawca wskazał w powołanym przepisie expressis verbis na ograniczenie możliwości arbitralnego kształtowania zakresu informacji o obywatelach pozy-skiwanych przez władze publiczne w ustawodawstwie zwykłym i podkreślił wymóg niezbęd-ności takiego ograniczenia, oceniany wedle standardów obowiązujących w demokratycznym państwie prawnym, nie określił jednak katalogu interesów (wartości) konstytucyjnie chronio-nych, które – jego zdaniem – mogą być stawiane na szali w procesie oceny dopuszczalności takiego rozwiązania. W tym zakresie konieczne jest odwołanie się do ogólnej regulacji art. 31 ust. 3 Konstytucji” (wyrok TK z 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04). 3. Problem konstytucyjny. Problem konstytucyjny w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy nałożony na oskarżonego w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. obowiązek poddania się pobraniu przez funkcjonariusza Policji wymazu ze śluzówki policzków, jeżeli jest to nieodzowne i nie zachodzi obawa, że zagrażałoby to zdrowiu oskarżonego lub innych osób, stanowi proporcjo-nalne ograniczenie nietykalności osobistej (art. 41 ust. 1 Konstytucji), prawa do ochrony życia prywatnego (art. 47 Konstytucji) i autonomii informacyjnej (art. 51 ust. 2 Konstytucji). 4. Treść zaskarżonego przepisu. 4.1. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., będący przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu, stanowi, że „[o]skarżony jest jednak obowiązany poddać się (…) pobraniu przez funkcjona-riusza Policji wymazu ze śluzówki policzków, jeżeli jest to nieodzowne i nie zachodzi obawa, że zagrażałoby to zdrowiu oskarżonego lub innych osób”. Przepis ten został dodany do k.p.k. ustawą z dnia 17 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy – Kodeks postępo-wania karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 10, poz. 70). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu powyższej ustawy, jej celem było „dostosowa-nie prawa polskiego do standardów europejskich w zakresie wykorzystania badań genetycz-nych na potrzeby organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości, a jednocześnie wypełnienie luki w przepisach o postępowaniu dowodowym, które nie zawierają regulacji odpowiednich do specyfiki badań DNA” (uzasadnienie projektu ustawy, druk sejmowy nr 3375, IV kadencja, s. 1). W toku prac legislacyjnych zwrócono ponadto uwagę, że do pobrania materiału gene-tycznego nie jest wymagana zgoda osoby, od której materiał jest pozyskiwany. W związku z tym wyrażono postulat, aby w wypadku braku zgody osoby, od której ma zostać pobrany materiał do badań genetycznych, decyzję w kwestii, czy jest to nieodzowne i uzasadnione, podejmował sąd lub ewentualnie prokurator nadzorujący postępowanie (por. J. Lipski, Opinia prawna na temat rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy Kodeks postępowania karnego [druk 3375], 17 listopada 2004 r., s. 5). 4.2. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nie był dotychczas przedmiotem pogłębionej analizy ani w literaturze, ani w orzecznictwie sądowym. Zwrócono jedynie uwagę, że pozyskiwanie materiału biologicznego do badań genetycznych stanowi we współczesnych systemach praw-nych powszechnie akceptowaną metodę dowodzenia w sprawach karnych (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1-296. Tom I, War-szawa 2011, s. 503), zaś samo pobranie próbki może odbyć się także bez zgody oskarżonego (por. W. Grzeszczyk, Problematyka wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym w świetle przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r., „Prokuratura i Prawo” nr 4/2005, s. 49; M. Lewandowska, Analiza DNA w świetle ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy – Kodeks postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” nr 6/2006, s. 117; J. Kapelańska-Pręgowska, Prawne i bioetyczne aspekty testów genetycz-nych, Warszawa 2011, s. 438). W literaturze wskazuje się ponadto, że celem pobrania materiału biologicznego od oskarżonego w drodze wymazu ze śluzówki policzka jest przeprowadzenie analizy DNA. Wartość dowodowa takiej analizy opiera się na podstawowym założeniu genetyki o niepowtarzalności kodu genetycznego każdego człowieka. Wynik analizy DNA pozwala tym samym z bardzo dużym prawdopodobieństwem ustalić, czy określona próbka materiału biologicznego nie pochodzi od konkretnej osoby, od której został pobrany wymaz ze śluzówki policzka, lub czy dwie próbki mają to samo źródło. Rezultat analizy DNA zależy jednak od wielu czynników, w tym jakości badanego materiału i zastosowanej metody badawczej, i daje jedynie statystyczne prawdopodobieństwo, aczkolwiek bardzo wysokie, że ślad pozostawiony na miejscu przestępstwa pochodzi od określonej osoby. Dlatego dowód z analizy DNA nie może być traktowany jako „superdowód” w postępowaniu karnym i podlega swobodnej oce-nie sądu na ogólnych zasadach (por. W. Grzeszczyk, Problematyka…, s. 43; J. Kapelańska-Pręgowska, Prawne…, s. 398-399 i 437; M. Szczepaniec, Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego, „Zeszyty Prawnicze UKSW” nr 1/2013, s. 179). 4.3. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. wskazuje na dwie przesłanki dopuszczalności pobrania od oskarżonego wymazu ze śluzówki policzków. Przesłanką pozytywną jest nieodzowność prze-prowadzenia tej czynności. Wskazuje się, że nieodzowność pobrania wymazu ze śluzówki należy kojarzyć ze znaczeniem dowodu z analizy DNA dla danej sprawy, zaś przesłanka ta może mieć związek z np. koniecznością identyfikacji oskarżonego, stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2015 r. poz. 355, ze zm.; dalej: ustawa o Policji). Przesłanką negatywną jest z kolei obawa, że przeprowadzenie czynności zagrażałoby zdrowiu oskarżonego lub innych osób. Obawa taka może mieć związek np. z chorobą oskar-żonego uniemożliwiającą pobranie wymazu lub zagrożeniem epidemiologicznym (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks…, s. 508; W. Posnow, [w:] Kodeks postę-powania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2015, s. 258). Niemniej podnosi się, że zaistnienie przesłanki negatywnej nie stoi na przeszkodzie dokonaniu pobrania wyma-zu ze śluzówki policzków w ogóle, ale tylko dokonaniu tej czynności przez funkcjonariusza Policji, zaś pobranie materiału biologicznego może dokonać uprawniony do tego pracownik służby zdrowia, co powinno dezaktualizować obawy, że przeprowadzenie tej czynności zagra-żałoby zdrowiu oskarżonego lub innych osób (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Ko-deks…, s. 508-509). 4.4. Trybunał zwrócił również uwagę na przepisy zawarte w innych aktach normatyw-nych, bezpośrednio dotyczące pobierania próbek biologicznych do analizy DNA na potrzeby postępowania karnego. Stosownie do § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2005 r. w sprawie poddawania badaniom lub wykonywania czynności z udziałem oskarżonego oraz osoby podejrzanej (Dz. U. Nr 33, poz. 299, ze zm.; dalej: r.p.b.) pobranie wymazu ze śluzówki policzków wykonuje się na pisemne polecenie organu prowadzącego postępowa-nie karne, zaś w wypadkach niecierpiących zwłoki na ustne polecenie funkcjonariusza organu postępowania. Zgodnie z § 13 ust. 3 r.p.b. czynność tę wykonują funkcjonariusze Policji prze-szkoleni w tym zakresie, a w szczególnie uzasadnionych wypadkach uprawnieni pracownicy służby zdrowia albo instytucji naukowej lub specjalistycznej powołanej do przeprowadzenia badań genetycznych. Stosownie do art. 21a ust. 1 ustawy o Policji Komendant Główny Policji prowadzi zbiór danych zawierających informacje o wynikach analizy DNA, w którym – zgodnie z art. 21a ust. 2 ustawy o Policji – gromadzi się i przetwarza informacje o wynikach analizy DNA m.in. osób wymienionych w art. 74 k.p.k., a także dane dotyczące tych osób obejmują-ce: imiona, nazwiska lub pseudonimy, imiona i nazwiska rodowe rodziców tych osób, datę i miejsce urodzenia, oznaczenie i cechy identyfikacyjne dokumentu tożsamości, adres za-mieszkania, numer ewidencyjny PESEL, obywatelstwo i płeć. W ramach powyższego zbioru gromadzi się również próbki m.in. w postaci wymazów ze śluzówki policzków (art. 21a ust. 3 ustawy o Policji). Jednocześnie z art. 20 ust. 2b pkt 1 ustawy o Policji wynika, że informacje dotyczące kodu genetycznego, uzyskiwane, gromadzone, sprawdzane oraz przetwarzane przez Policję, mogą obejmować wyłącznie informacje o niekodującej części DNA. Zgodnie z art. 21c ustawy o Policji, informacji zgromadzonych w zbiorze danych DNA udziela się bezpłatnie organom prowadzącym postępowanie karne, postępowanie w sprawach nieletnich lub prowadzącym czynności wykrywcze lub identyfikacyjne. Stosow-nie do art. 21d ustawy o Policji próbki biologiczne i informacje dotyczące wyników analizy DNA przechowywane są w zbiorze danych co do zasady przez 20 lat i wykorzystywane w celu zwalczania przestępstw lub identyfikacji osób. 5. Regulacje i orzecznictwo międzynarodowe. 5.1. Trybunał zauważył, że kilka regulacji prawnych o charakterze międzynarodowym odnosi się bezpośrednio do ochrony materiału biologicznego i informacji zawartych w DNA w związku z postępowaniem karnym. Ponadto należy jedynie zasygnalizować, że do ochrony danych osobowych uzyskanych z próbek DNA znajduje zastosowanie również konwencja nr 108 Rady Europy z 28 stycznia 1981 r. o ochronie osób w związku z automatycznym prze-twarzaniem danych osobowych (Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data) oraz rekomendacja Komitetu Ministrów Rady Europy R(87)15 z 17 września 1987 r. regulująca wykorzystanie danych osobowych w sektorze policji [Recommendation No. R(87)15 of the Committee of Ministers to member states regulating the use of personal data in the police sector]. 5.2. W motywach rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy R(92)1 z 10 lutego 1992 r. w sprawie wykorzystywania analizy kwasu dezoksyrybonukleinowego (DNA) w po-stępowaniu karnym [Recommendation No. R(92)1 of the Committee of Ministers to member states on the use of analysis of deoxyribonuclenic acid (DNA) within the framework of the criminal justice system; dalej: rekomendacja R(92)1] wskazano, że techniki analizy DNA ofe-rują zalety dla postępowania karnego, w szczególności w postaci potwierdzenia niewinności lub winy („the determination of innocence or guilt”), niemniej ich stosowanie powinno w pełni uwzględniać podstawowe zasady, jak godność ludzka i szacunek dla ciała ludzkiego, prawo do obrony oraz zasadę proporcjonalności w prowadzeniu postępowania karnego („in-herent dignity of the individual and the respect for the human body, the rights of the defence and the principle of proportionality in the carrying out of criminal justice”). Rekomendacja R(92)1 stanowi, że próbki pobierane do analizy DNA oraz informacje uzyskane w wyniku takiej analizy dla celów ścigania przestępstw nie mogą być wykorzysty-wane do innych celów („Samples collected for DNA analysis and the information derived from such analysis for the purpose of the investigation and prosecution of criminal offences must not be used for other purposes”). Jeżeli prawo krajowe zezwala na pobieranie próbek bez zgody podejrzanego, takie próbki powinny być pobierane tylko, jeżeli okoliczności spra-wy uzasadniają takie działanie („such sampling should only be carried out if the circumstan-ces of the case warrant such action”). Jednocześnie korzystanie z analizy DNA powinno być dozwolone we wszystkich stosownych wypadkach, bez względu na powagę popełnionego czynu („Recourse to DNA analysis should be permissible in all appropriate cases, indepen-dent of the degree of seriousness of the offence”). W raporcie wyjaśniającym do rekomendacji R(92)1 wskazano, że zbiór próbek mate-riału biologicznego sam w sobie nie stanowi danych osobowych podlegających przepisom o ochronie danych osobowych, zaś próbki mogą być uznane za takie dopiero po przeprowadzeniu analizy i uzyskaniu z nich informacji. W konsekwencji samo pobieranie próbek materiału biologicznego do analizy DNA również nie podlega przepisom o ochronie danych osobowych [„The collection of the samples do not per se constitute personal data for the purposes of data protection legislation. At the very most, they are capable of being so re-garded when the samples are analysed and information is deduced from them. This is why the collection itself of the samples is not carried out in accordance with data protection legisla-tion” – Explanatory Memorandum to Recommendation (92) on the use of analysis of deoxyri-bonucleic acid (DNA) within the framework of the criminal justice system, pkt 46]. 5.3. Rekomendacja Komitetu Ministrów Rady Europy R(97)5 w sprawie ochrony da-nych medycznych [Recommendation No. R(97)5 of the Committee of Ministers to member states on the protection of medical data; dalej: rekomendacja R(97)5] w punkcie 4.8 wskazuje, że przetwarzanie danych genetycznych dla celów postępowania sądowego lub procedury kar-nej powinno być objęte szczególną regulacją prawną zapewniającą odpowiednie gwarancje. Dane te powinny służyć wyłącznie: ustaleniu, czy istnieje związek genetyczny w ramach przedstawiania dowodu, zapobieżeniu konkretnemu niebezpieczeństwu lub ściganiu konkret-nych przestępstw. W żadnym wypadku dane te nie powinny być używane dla określenia cech genetycznych („Processing of genetic data for the purpose of a judicial procedure or a crimi-nal investigation should be the subject of a specific law offering appropriate safeguards. The data should only be used to establish whether there is a genetic link in the framework of ad-ducing evidence, to prevent a real danger or to suppress a specific criminal offence. In no case should they be used to determine other characteristics which may be linked genetically”). 5.4. Rezolucja Rady UE z 30 listopada 2009 r. w sprawie wymiany wyników analiz DNA zaleca państwom członkowskim, aby przy wymianie wyników analizy DNA ograniczały wyniki tej analizy do segmentów chromosomu, które nie zawierają informacji genetycznej, tj. które wedle obecnej wiedzy nie dostarczają informacji na temat określonych cech dzie-dzicznych (cz. III, pkt 1). 5.5. Trybunał zwrócił uwagę na rozporządzenie PE i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), które będzie miało zastosowanie w polskim porządku prawnym od 25 maja 2018 r. (Dz. Urz. UE L 119 z 4.05.2016 r., s. 1; dalej: ogólne rozporządzenie o ochronie danych). W motywie 34 tego rozporządzenia dane genetyczne definiuje się jako „dane osobowe dotyczące odziedziczonych lub nabytych cech genetycznych osoby fizycznej, uzyskane z analizy próbki biologicznej danej osoby fizycznej, w szczególności z analizy chromosomów, kwasu dezoksyrybonukleinowego (DNA) lub kwa-su rybonukleinowego (RNA) lub z analizy innych elementów umożliwiających pozyskanie równoważnych informacji”. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych wprowadza generalny zakaz przetwarzania danych genetycznych (art. 9 ust. 1), dopuszczając je jednak – na zasadzie wyjątku – m.in. jeżeli jest to niezbędne do ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń lub w ramach sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy (art. 9 ust. 2 lit. f) lub też jeżeli jest to niezbędne ze względów związanych z ważnym interesem publicznym, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które są proporcjonalne do wyznaczonego celu, nie naruszają istoty prawa do ochrony danych i przewidują odpowiednie i konkretne środki ochrony praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą (art. 9 ust. 2 lit. g). Niemniej Trybunał zauważył również, że obecnie obowiązująca dyrektywa 95/46/WE PE i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie prze-twarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (Dz. Urz. UE L 281 z 23.11.1995 r., s. 31; dalej: dyrektywa 95/46/WE), która została implementowana do pol-skiego porządku prawnego w ustawie o ochronie danych osobowych, nie kwalifikuje danych genetycznych jako szczególnej kategorii danych w rozumieniu art. 8 dyrektywy 95/46/WE, zaś kwalifikacja danych o kodzie genetycznym jako danych wrażliwych przez polskiego ustawo-dawcę w art. 27 ust. 1 u.o.d.o. wykracza poza wymogi przewidziane w dyrektywie 95/46/WE (por. J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2015, teza 1 do art. 27). 5.6. Trybunał zwrócił również uwagę na dyrektywę PE i Rady (UE) 2016/680 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez właściwe organy do celów zapobiegania przestępczości, prowadzenia po-stępowań przygotowawczych, wykrywania i ścigania czynów zabronionych i wykonywania kar, w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylającą decyzję ramową Rady 2008/977/WSiSW, która winna być implementowana do polskiego porządku prawnego do 6 maja 2018 r. (Dz. Urz. UE L 119 z 4.05.2016 r., s. 89; dalej: dyrektywa 2016/680). W mo-tywie 23 dyrektywy 2016/680 dane genetyczne definiuje się jako „dane osobowe dotyczące odziedziczonych lub nabytych cech genetycznych osoby fizycznej, które ujawniają niepowta-rzalne informacje o fizjologii lub zdrowiu tej osoby fizycznej i wynikające z analizy próbki biologicznej danej osoby, a w szczególności z analizy chromosomów, kwasu dezoksyrybonu-kleinowego (DNA) lub kwasu rybonukleinowego (RNA) lub z analizy wszelkich innych ma-teriałów umożliwiających pozyskanie równoważnych informacji”. Motyw 27 dyrektywy 2016/680 wskazuje, że „[z]apobieganie przestępczości, prowa-dzenie postępowań przygotowawczych, wykrywanie i ściganie czynów zabronionych wyma-ga, aby właściwe organy przetwarzały dane osobowe – zebrane w kontekście zapobiegania konkretnym czynom zabronionym, prowadzenia postępowań przygotowawczych w ich spra-wie, wykrywania ich lub ścigania – w kontekście szerszym, dla lepszego zrozumienia działal-ności przestępczej oraz ustalenia powiązań pomiędzy różnymi wykrytymi czynami zabronio-nymi”, niemniej – stosownie do motywu 29 – „[d]ane osobowe należy zbierać w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach mieszczących się w zakresie zastosowania niniej-szej dyrektywy i nie należy ich przetwarzać w celach niezgodnych z zapobieganiem przestęp-czości, prowadzeniem postępowań przygotowawczych, wykrywaniem i ściganiem czynów zabronionych i wykonywaniem kar, w tym z ochroną przed zagrożeniami dla bezpieczeństwa publicznego i zapobieganiem takim zagrożeniom”. Dyrektywa 2016/680 stanowi, że przetwarzanie danych genetycznych jest dozwolone wyłącznie wtedy, jeżeli jest bezwzględnie niezbędne, podlega odpowiednim zabezpieczeniom praw i wolności osoby, której dane dotyczą, oraz jest dopuszczone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego, jest niezbędne dla ochrony żywotnych interesów osoby fizycznej, której dane dotyczą, lub innej osoby lub takie przetwarzanie dotyczy danych osobowych w sposób oczywisty upublicznionych przez osobę, której dane dotyczą (art. 10). 5.7. Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: ETPC) w swoim orzecznictwie ana-lizował problematykę pobierania próbek do badań DNA oraz przetwarzania danych genetycz-nych dla potrzeb postępowania karnego, aczkolwiek przede wszystkim w kontekście funkcjo-nowania baz danych DNA, a nie samej czynności pobierania materiału biologicznego. ETPC na gruncie art. 6 Konwencji stwierdził m.in., że prawo do nieoskarżania samego siebie nie obejmuje wykorzystywania w postępowaniu karnym takich dowodów, które mogą być uzy-skane od oskarżonego niezależnie od jego woli, jak np. pobieranie próbek do badań DNA (por. wyroki ETPC z: 17 grudnia 1996 r. w sprawie Saunders przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 19187/91, pkt 69 oraz 11 lipca 2006 r. w sprawie Jalloh przeciwko Niemcom, skar-ga nr 54810/00, pkt 102 – wszystkie wyroki pochodzą z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hu-doc.echr.coe.int). ETPC analizował powyższą problematykę również z punktu widzenia art. 8 Konwen-cji i ochrony prywatności jednostki. W decyzji z 7 grudnia 2006 r. ETPC stwierdził, że pobie-ranie wymazu z jamy ustnej w celu uzyskania materiału komórkowego stanowi ingerencję w prywatność jednostki. Niemniej Trybunał uznał powyższe ograniczenie prawa do prywatno-ści za uzasadnione w perspektywie art. 6 ust. 2 Konwencji. ETPC stwierdził, że opracowywa-nie i przechowywanie profili DNA realizuje cele w postaci zapobiegania przestępczości oraz ochrony praw i wolności innych osób, ingerencja w sferę prywatności jednostki jest stosun-kowo niewielka, zaś osoba, od której próbka do badań DNA jest pobierana, może czerpać pewne korzyści z włączenia swojego profilu DNA do krajowej bazy danych w postaci szyb-kiego wyeliminowania z listy osób podejrzanych o popełnienie przestępstwa. Co więcej, po-wyższa ocena została dokonana przez ETPC w sprawie, w której profil DNA nie odgrywał żadnej roli w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko wnioskodawcy (por. decyzja ETPC w sprawie van der Velden przeciwko Holandii, skarga nr 29514/05; por. także decyzja ETPC z 20 stycznia 2009 r. w sprawie W. przeciwko Holandii, skarga nr 20689/08 – wszyst-kie decyzje pochodzą z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hudoc.echr.coe.int). W wyroku z 4 grudnia 2008 r. ETPC, podtrzymując ustalenia z orzeczenia w sprawie van der Velden przeciwko Holandii, podkreślił, że próbki materiału biologicznego mają bar-dzo osobisty charakter, bo zawierają wiele poufnych informacji na temat określonej osoby, w tym jej stanu zdrowia. Próbki te zawierają również unikatowy kod genetyczny, który ma ogromne znaczenie zarówno dla jednostki, jak i jej krewnych. W konsekwencji pobieranie próbek materiału biologicznego stanowi ingerencję w prawo do poszanowania życia prywat-nego (por. wyrok ETPC w sprawie S. i Marper przeciwko Wielkiej Brytanii, skargi nr 30562/04 i 30566/04, pkt 72 i 77 – wyrok pochodzi z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hu-doc.echr.coe.int). ETPC wskazał, że retencja informacji na temat DNA realizuje uzasadniony cel, jakim jest wykrywanie przestępstw i zapobieganie im (pkt 100), a w szczególności zwal-czanie przestępczości zorganizowanej i terroryzmu (pkt 105), chociaż jednocześnie podkreślił, że przechowywanie próbek biologicznych jest szczególnie inwazyjne z punktu widzenia po-szanowania życia prywatnego ze względu na bogactwo informacji genetycznych i zdrowot-nych w nich zawartych (pkt 120). ETPC – w kontekście informacji związanych z analizą DNA – wskazał ponadto, że ochrona danych osobowych ma fundamentalne znaczenie dla poszanowania życia prywat-nego i rodzinnego, gwarantowanego przez art. 8 Konwencji. Prawo krajowe powinno tym samym przewidywać m.in. odpowiednie gwarancje, że zakres przetwarzanych danych osobo-wych jest odpowiedni do celów, dla których są przechowywane, oraz że dane osobowe podle-gające retencji będą skutecznie chronione przed niewłaściwym użyciem lub nadużyciem (pkt 103; por. także decyzja ETPC z 4 czerwca 2013 r. w sprawie Peruzzo i Martens przeciw-ko Niemcom, skargi nr 7841/08 i 57900/12, pkt 42 – decyzja pochodzi z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hudoc.echr.coe.int). 5.8. Problematyka pobierania materiału biologicznego do badań DNA, a przede wszystkim przechowywania tego materiału i profili DNA, była przedmiotem wypowiedzi za-granicznych sądów konstytucyjnych. Niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny (dalej: FTK) w wyroku z 14 grudnia 2000 r. (2 BvR 1741/99; 2 BvR 276/00 i 2 BvR 2061/00) stwierdził konstytucyjność przepisu niemieckiego kodeksu postępowania karnego, zezwalającego na określenie profilu DNA po-dejrzanego lub skazanego w celu ustalenia tożsamości w ewentualnych przyszłych postępo-wania karnych. FTK zwrócił uwagę, że materiał komórkowy uzyskany od podejrzanego (ska-zanego) jest niszczony po określeniu profilu DNA, profil ten nie pozwala na wyciągnięcie wniosków co do osobistych cech określonej osoby, mechanizm ten służy prawidłowości funk-cjonowania wymiaru sprawiedliwości, zaś jego zakres zastosowania do przestępstw o poważ-nym znaczeniu został dookreślony przez orzecznictwo sądów krajowych. Sąd Najwyższy Kanady w wyroku z 19 marca 2003 r. w sprawie R. przeciwko S.A.B. (2003 SCC 60) oceniał konstytucyjność nakazu pobrania materiału biologicznego do badań DNA i przeprowadzenia dowodu z badań DNA. Sąd ten stwierdził, że przepisy dotyczące DNA muszą odpowiednio równoważyć interes publiczny w egzekwowaniu prawa z prawami jednostki do godności, integralności fizycznej i ochrony danych osobowych, zaś zrównoważe-nie tych interesów wymaga systemu uprzednich zezwoleń, w ramach których podmiot wyda- jący zezwolenie będzie mógł dokonać wyważenia wchodzących w grę interesów. Sąd Naj-wyższy Kanady zwrócił uwagę, że dowód z DNA pozwala na pociągnięcie sprawców prze-stępstw do odpowiedzialności oraz uniknięcie niesłusznego skazania. Mimo iż pobieranie próbek materiału biologicznego stanowi naruszenie integralności cielesnej, stopień wkrocze-nia w tę sferę jest stosunkowo skromny. Ponadto próbki DNA są gromadzone w wyraźnych, ograniczonych celach, zaś w analizie wykorzystywane są jedynie niekodujące elementy DNA. Sąd Najwyższy USA w wyroku z 3 czerwca 2013 r. w sprawie Maryland przeciwko Kingowi stwierdził konstytucyjność przepisów zezwalających na pobranie wymazu z policzków do analizy DNA od osób oskarżonych o popełnienie przestępstwa z użyciem przemocy. Sąd Najwyższy USA zakwalifikował powyższą czynność jako przeszukanie w rozumieniu 14 poprawki do Konstytucji USA, która ustanawia prawo do ochrony przed m.in. nieuzasadnionymi przeszukaniami. Sąd ten stwierdził, że pobranie materiału bio-logicznego do badań DNA od osób umieszczanych w areszcie jest uzasadnione: potrzebą usta-lenia w sposób pewny tożsamości osoby, która została aresztowana, możliwością poznania historii kryminalnej osoby zatrzymanej, oceną niebezpieczeństwa osoby aresztowanej i po-trzebą zapobieżenia popełnieniu przestępstw w przyszłości, interesem wymiaru sprawiedliwo-ści w postaci identyfikacji określonej osoby na podstawie analizy DNA jako sprawcy prze-stępstwa, a także ewentualną potrzebą uwolnienia osoby niesłusznie pozbawionej wolności za to samo przestępstwo. Sąd Najwyższy USA zwrócił ponadto uwagę, że ingerencja w prywat-ność jednostki jest minimalna, nie dochodzi do przerwania skóry i nie powoduje żadnego ry-zyka dla osoby, od której materiał biologiczny jest pobierany, zaś w analizie wykorzystywane są jedynie niekodujące elementy DNA. 6. Ocena zgodności art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 41 ust. 1, art. 47 oraz art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 6.1. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nakłada na oskarżonego obowiązek poddania się pobraniu przez funkcjonariusza Policji wymazu ze śluzówki policzków, jeżeli jest to nieodzowne i nie zachodzi obawa, że zagrażałoby to zdrowiu jego lub innych osób. Nie ulega wątpliwości, że czynność pobrania wymazu ze śluzówki policzków, a zatem pobranie materiału biologicznego z ciała człowieka, stanowi ingerencję w jego nietykalność osobistą, której istota wiąże się m.in. z nienaruszalnością integralności cielesnej. Czynność stanowi tym samym ingerencję w nietykalność osobistą, o której mowa w art. 41 ust. 1 Kon-stytucji. Pobranie wymazu ze śluzówki policzków stanowi również ograniczenie prawa do ochrony życia prywatnego, o którym mowa w art. 47 Konstytucji. Ze względu na ilość i charakter informacji zawartych w próbce materiału biologicznego, m.in. w postaci kodu ge-netycznego człowieka, który zawiera istotne dane np. na temat stanu zdrowia, pochodzenia i cech dziedzicznych, uzyskanie materiału biologicznego pozwalającego na przeprowadzenie analizy DNA, mającego dodatkowo bardzo osobisty charakter, stanowi ingerencję w sferę prywatności człowieka, ponieważ sama świadomość wykorzystania informacji genetycznej w przyszłości może wywoływać stres, niepokój lub w inny sposób niekorzystnie wpływać na integralność psychiczną człowieka. W konsekwencji sama czynność pobrania wymazu ze ślu-zówki policzków stanowi wkroczenie w sferę prywatności jednostki chronioną na gruncie art. 47 Konstytucji, przede wszystkim w aspekcie integralności psychicznej i autonomii in-formacyjnej (por. wyrok ETPC w sprawie S. i Marper przeciwko Wielkiej Brytanii, skargi nr 30562/04 i 30566/04, pkt 71-73 – wyrok pochodzi z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hu-doc.echr.coe.int; J. Kapelańska-Pręgowska, Prawne…, s. 405 i 423-424). Pewne wątpliwości budzi ustalenie, czy czynność polegająca na pobraniu wymazu ze śluzówki policzków stanowi ingerencję w autonomię informacyjną, chronioną na gruncie art. 51 ust. 2 Konstytucji. Jak trafnie zwrócił uwagę Marszałek Sejmu, z jednej strony w ra-porcie wyjaśniającym do rekomendacji R(92)1 stwierdzono, że samo pobieranie próbek mate-riału biologicznego do analizy DNA nie podlega przepisom o ochronie danych osobowych (zob. pkt 5.2. uzasadnienia), z drugiej strony na gruncie orzecznictwa ETPC pobieranie próbki materiału biologicznego należałoby traktować jako uzyskiwanie danych osobowych ze wzglę-du na informacje w nich zawarte. W ocenie Trybunału za właściwą należy uznać drugą z za-prezentowanych interpretacji. Skoro treścią autonomii informacyjnej, chronionej na podstawie art. 51 ust. 2 Konstytucji, jest m.in. prawo do samodzielnego decydowania o ujawnianiu in-nym informacji dotyczących siebie i pozostawienie każdemu swobody określenia sfery do-stępności dla innych wiedzy o sobie, to obowiązek przekazania próbek materiału biologiczne-go, zawierających istotne i bardzo osobiste informacje, w tym kod genetyczny człowieka, sta-nowi wkroczenie w tak rozumianą sferę autonomii informacyjnej. Ochroną wynikającą z art. 51 ust. 2 Konstytucji objęty jest bowiem każdy rodzaj informacji na temat jednostki, niezależnie od sposobu jego utrwalenia, a zatem także informacja genetyczna, której nośni-kiem jest wyizolowana próbka DNA (por. wyrok WSA w Warszawie z 7 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 666/13, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Warto rów-nież powtórzyć, że informacje genetyczne należy zaliczyć do danych wrażliwych, gdyż należą one do najbardziej chronionej sfery prywatności jednostki i jej cech indywidualnych (por. wyrok TK z 20 stycznia 2015 r., sygn. K 39/12, OTK ZU nr 1/A/2015, poz. 2; M. Wild, [w:] Konstytucja RP…, s. 1230-1231). W konsekwencji Trybunał uznał, że czynność pobierania wymazu ze śluzówki policz-ków stanowi ingerencję w konstytucyjnie chronioną nietykalność osobistą (art. 41 ust. 1 Kon-stytucji), prawo do ochrony życia prywatnego (art. 47 Konstytucji) i autonomię informacyjną (art. 51 ust. 2 Konstytucji). 6.2. Jak już wskazano (por. cz. III, pkt 2 uzasadnienia), zarówno nietykalność osobista, jak i prawo do ochrony życia prywatnego i autonomii informacyjnej nie mają charakteru abso-lutnego i mogą podlegać ograniczeniom, na zasadach określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także art. 41 ust. 1 zdaniu drugim i art. 51 ust. 2 Konstytucji. Z ugruntowanego orzecznictwa Trybunału wynika, że wskazanymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji przesłankami dopuszczalności ograniczenia praw i wolności są: ustawowa forma ograniczenia, istnienie w państwie demokratycznym konieczności wprowadzenia ogranicze-nia, funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją wskazanych w art. 31 ust. 3 wartości (bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób) oraz zakaz naruszania istoty danego prawa lub wol-ności. Ograniczenia wolności i praw są dopuszczalne, jeżeli: 1) wprowadzona regulacja usta-wowa jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków (jest przydatna); 2) regu-lacja ta jest wymagana (konieczna) do ochrony interesu publicznego, któremu służy (jest nie-zbędna); 3) jej korzyści (efekty) pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (jest proporcjonalna w ścisłym tego słowa znaczeniu) – (zob. wyroki TK z: 11 kwietnia 2000 r., sygn. K 15/98; 11 kwietnia 2006 r., sygn. SK 57/04, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 43; 2 lipca 2007 r., sygn. K 41/05, OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 72; 2 lipca 2009 r., sygn. K 1/07 oraz 4 listopada 2014 r., sygn. SK 55/13). Jednocześnie Trybunał przypomina, że wskazany w art. 41 ust. 1 zdaniu drugim Kon-stytucji warunek, iż ograniczenie wolności może nastąpić „tylko na zasadach i w trybie okre-ślonych w ustawie” wskazuje na konieczność szerszej analizy przesłanki ustawowej formy ograniczenia praw lub wolności konstytucyjnych, wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji wynika nakaz skierowany do ustawo-dawcy, aby ograniczając wolność osobistą jednostki, nie tylko czynił to w akcie prawnym rangi ustawy zgodnie z wymogami zasady proporcjonalności, ale również zawsze określał zasady i tryb ograniczenia wolności osobistej (por. wyrok TK z 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07). Trybunał przypomina również, że zawarta w art. 51 ust. 2 Konstytucji klauzula wska-zująca, że władze publiczne mogą pozyskiwać, gromadzić i udostępniać tylko informacje do-tyczące określonej osoby „niezbędne w demokratycznym państwie prawnym”, nie stanowi odrębnej, dodatkowej przesłanki dopuszczalności ograniczenia autonomii informacyjnej, ale jedynie podkreśla konieczność wnikliwej analizy przesłanki niezbędności ograniczenia praw lub wolności konstytucyjnych, wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Jak już zaznaczono, ustanowienie w art. 51 ust. 2 Konstytucji odrębnej regulacji dotyczącej proporcjonalności wkraczania w prywatność jednostki należy tłumaczyć tym, że naruszenie autonomii informa-cyjnej przez żądanie niekoniecznych, lecz wygodnych dla władzy publicznej, informacji o jednostce jest typowym dla czasów współczesnych instrumentem, po który władza publicz-na chętnie sięga. Wyodrębnienie przesłanki niezbędności w art. 51 ust. 2 Konstytucji ułatwia tym samym dostrzeżenie nieuprawnionego wkroczenia przez władzę publiczną w sferę pry-watności jednostki (por. wyroki TK z: 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02; 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04 oraz 17 czerwca 2008 r., sygn. K 8/04). Biorąc pod uwagę, że art. 47 oraz art. 51 Konstytucji chronią tę samą wartość konsty-tucyjną i pozostają w ścisłym związku z ochroną nietykalności osobistej, o której mowa w art. 41 ust. 1 Konstytucji, oraz uwzględniając sposób argumentacji wnioskodawcy, Trybu-nał uznaje za zasadne zbadanie zgodności art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z art. 41 ust. 1, art. 47 oraz art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji w ramach jednego zarzutu. 6.3. Nie ulega wątpliwości, że obowiązek poddania się przez oskarżonego pobraniu przez funkcjonariusza Policji wymazu ze śluzówki policzków, zawarty w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., został ustanowiony w akcie prawnym rangi ustawy. Niemniej skarżący zarzuca, że zaskarżony przepis nie precyzuje w sposób dostateczny przesłanek, których spełnienie uza-sadniałoby pobranie wymazu ze śluzówki policzków, a zatem że regulacja ustawowa ograni-czenia praw i wolności wynikających z art. 41 ust. 1, art. 47 oraz art. 51 ust. 2 Konstytucji nie jest dostateczna z punktu widzenia wymagań, jakie stawia art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zdaniem skarżącego, użyty w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. termin „nieodzwone” jest bowiem klauzulą gene-ralną, która nie pozwala jednostce zorientować się, w jakich sytuacjach może być od niej wy-konana czynność pobrania materiału biologicznego. Trybunał przypomina, że „[u]zależnienie dopuszczalności ograniczeń praw i wolności od ich ustanowienia «tylko w ustawie» jest czymś więcej niż jedynie przypomnieniem ogólnej zasady wyłączności ustawy dla normowania sytuacji prawnej jednostek, stanowiącej klasycz-ny element idei państwa prawnego. Jest to także sformułowanie wymogu odpowiedniej szcze-gółowości unormowania ustawowego. Skoro ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanawiane «tylko» w ustawie, to kryje się w tym nakaz kompletności unormowa-nia ustawowego, które musi samodzielnie określać wszystkie podstawowe elementy ograni-czenia danego prawa i wolności, tak aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys (kontur) tego ograniczenia. Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wy-konawczej czy organom samorządu lokalnego swobodę normowania ostatecznego kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń” (wyrok TK z 12 stycznia 2000 r., sygn. P 11/98, OTK ZU nr 1/2000, poz. 3). W ocenie Trybunału, art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. wskazuje zarówno sposób ograniczenia praw i wolności jednostki (poddanie się pobraniu wymazu ze śluzówki policzków), jak i przesłanki ograniczenia (przesłanka pozytywna w postaci nieodzowności wykonania czynności oraz przesłanka negatywna w postaci obawy, że zagrażałoby to zdrowiu oskarżone-go lub innych osób – por. cz. III, pkt 4.3 uzasadnienia). Niemniej zdaniem skarżącego, prze-słanka pozytywna, w postaci nieodzowności dokonania pobrania próbki materiału biologicz-nego, nie została przez ustawodawcę określona w sposób dostatecznie precyzyjny, bo nie po-zwala ona jednostce zorientować się, w jakich sytuacjach może być wykonana czynność po-brania od niej materiału biologicznego. Kwestia ta wymaga tym samym szerszej analizy. 6.3.1. Trybunał zwrócił uwagę, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., a w szczególności sformu-łowana w nim przesłanka pozytywna, nie był poddany wykładni w orzecznictwie sądowym, co tłumaczyć można tym, że na gruncie art. 302 § 2, art. 465 § 3 i art. 467 § 1 k.p.k. na czyn-ność pobrania wymazu ze śluzówki policzków przeprowadzoną przez funkcjonariusza Policji w postępowaniu przygotowawczym zażalenie przysługuje nie do sądu, ale do prokuratora sprawującego nadzór nad postępowaniem. Z kolei w literaturze wskazuje się, że nieodzow-ność pobrania wymazu ze śluzówki należy kojarzyć ze znaczeniem dowodu z analizy DNA dla danej sprawy, zaś przesłanka ta może mieć związek z koniecznością identyfikacji oskar-żonego (por. cz. III, pkt 4.3 uzasadnienia). 6.3.2. Z językowego punktu widzenia pojęcie „nieodzowny” oznacza konieczny, nie-zbędny, niezastąpiony, taki, z którego nie można zrezygnować, taki, bez którego nie można się obyć (por. Słownik współczesnego języka polskiego, red. A. Dmowska, Warszawa 1996, s. 600; Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, www.sjp.pwn.pl; Wielki słownik języ-ka polskiego, red. P. Żmigrodzki, www.wsjp.pl). Jednocześnie przymiotnik „nieodzowny” łączony jest z czynnością pobrania wymazu ze śluzówki policzków, a zatem czynnością do-wodową w postępowaniu karnym. Wykładnia językowa prowadzi tym samym do wniosku, że pobranie wymazu ze śluzówki policzków – jako nieodzowne – jest dopuszczalne wówczas, gdy jest to niezbędna, konieczna czynność w procesie karnym i bez takiego pobrania materia-łu biologicznego nie można się obyć w toku postępowania. 6.3.3. Art. 74 § 1 k.p.k., zgodnie z którym „[o]skarżony nie ma obowiązku dowodze-nia swej niewinności ani obowiązku dostarczania dowodów na swoją niekorzyść”, czyli wyra-żający regułę nemo se ipsum accusare tenetur, jest konsekwencją konstytucyjnej zasady do-mniemania niewinności, wynikającej z art. 42 ust. 3 Konstytucji. Art. 74 § 2 k.p.k. wprowadza pewne wyjątki, nakładając na oskarżonego obowiązek znoszenia pewnych czynności zmierza-jących do pozyskania określonych dowodów, wśród których ustawodawca wymienił również pobranie wymazu ze śluzówki policzków. Zasada domniemania niewinności może bowiem doznawać ograniczeń, w sposób nienaruszający jej istoty, przez na przykład przerzucenie z oskarżyciela na oskarżonego ciężaru dowodu określonych okoliczności czy też – jak w tym wypadku – przez nałożenie na oskarżonego obowiązku znoszenia pewnych czynności prowa-dzących do uzyskania dowodów (por. zdanie odrębne M. Granata do wyroku TK z 30 wrze-śnia 2015 r., sygn. K 3/13, OTK ZU nr 8/A/2015, poz. 125; K. Boratyńska, P. Czarnecki, [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, Warszawa 2016, teza 5 do art. 74; por. także wyrok ETPC z 17 grudnia 1996 r. w sprawie Saunders przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 19187/91, pkt 69 – wyrok pochodzi z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hu-doc.echr.coe.int). Ze względu na to, że zasada domniemania niewinności jest silnie związana z ochroną godności człowieka, wykładnia systemowa oraz ranga tego prawa konstytucyjnego prowadzi do wniosku, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., jako pewien wyjątek od ogólnej zasady o charakterze gwarancyjnym, winien być interpretowany zawężająco. Tym samym dopusz-czalność pobrania wymazu ze śluzówki policzków wówczas, gdy jest to nieodzowne, oznacza z systemowego punktu widzenia, że dowód z analizy materiału biologicznego musi być wa- runkiem koniecznym realizacji celów postępowania karnego, aby wykonanie tej czynności było prawnie uzasadnione. Zdaniem Trybunału, w takim kierunku należy interpretować sys-temowo przesłankę „nieodzowności” z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. 6.3.4. Art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. nie wskazuje expressis verbis celu, który ten przepis ma realizować, niemniej jednak – zdaniem Trybunału – ustawodawca nie miał obowiązku wy-słowić go wprost w jego treści. Funkcja poszczególnych regulacji prawnych może być bo-wiem ustalona na podstawie innych przepisów danego aktu normatywnego, najczęściej w drodze wykładni systemowej, a w szczególności odtworzona ze wskazanych bezpośrednio w tych przepisach celów określonych norm prawnych. W związku z powyższym Trybunał uznał, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. z funkcjonalnego punktu widzenia ma za zadanie umożliwić osiągnięcie podstawowego celu postępowania karnego, jakim jest wykrycie sprawcy przestęp-stwa i pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej, a także wykluczenie poniesienia tej od-powiedzialności przez osobę niewinną (por. art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k.). Identyczną funkcję pełni zaskarżony przepis stricte w postępowaniu przygotowawczym, bo przewiduje środek pozwa-lający na wykrycie sprawcy przestępstwa (por. art. 297 § 1 pkt 2 k.p.k.). Czynność z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. służy bowiem przede wszystkim identyfikacji określonej osoby jako sprawcy przestępstwa. Na taki cel wskazuje również art. 21d ustawy o Policji, który stanowi, że próbki biologiczne i informacje dotyczące wyników analizy DNA są wykorzystywane w celu zwal-czania przestępstw lub identyfikacji osób. Jak już wskazano (por. cz. III, pkt 4.2 uzasadnie-nia), wynik analizy DNA pozwala z bardzo dużym prawdopodobieństwem ustalić, czy okre-ślona próbka materiału biologicznego nie pochodzi od konkretnej osoby lub czy dwie próbki mają to samo źródło. Niemniej, jak trafnie zwraca uwagę Marszałek Sejmu, pobranie materia-łu biologicznego może mieć również kluczowe znaczenie dla ustalenia kwalifikacji prawnej czynu, jeżeli zależy ona od stopnia pokrewieństwa między sprawcą a pokrzywdzonym, a istnieją w tym zakresie wątpliwości. W konsekwencji, w ocenie Trybunału, z wykładni językowej art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. – w połączeniu z systemową i funkcjonalną – wynika, że nieodzowność pobrania wymazu ze śluzówki policzków zachodzi wówczas, gdy czynność ta jest warunkiem koniecznym wykry-cia lub identyfikacji sprawcy i pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej lub uniknięcia pociągnięcia do tej odpowiedzialności osoby niewinnej, zaś bez takiego pobrania materiału biologicznego nie można się obyć w toku postępowania. 6.3.5. Trybunał uznał za nietrafny zarzut skarżącego, że sama przesłanka „nieodzow-ności” jest niewystraczająca dla właściwej realizacji wymogów wynikających z zasady pro-porcjonalności, bo nie wyłącza dokonania pobrania materiału genetycznego także wówczas, gdy dla organów ściągania jest to metoda wygodna lub użyteczna. Skoro z wykładni art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. wynika, że dokonanie przez funkcjonariusza Policji czynności pobrania wy-mazu ze śluzówki policzków jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy jest to warunek konieczny wykrycia lub identyfikacji sprawcy i pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej lub unik-nięcia pociągnięcia do tej odpowiedzialności osoby niewinnej, to a contrario dokonanie tej czynności nie jest dopuszczalne wówczas, gdy jest to metoda dowodowa jedynie wygodna dla organów ścigania. Jeżeli w sprawie skarżącego czynność z art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. została do-konana, mimo iż nie było to nieodzowne dla postępowania karnego, to jest to wypadek nie-właściwej praktyki stosowania prawa, która jednak nie może być przedmiotem badania przez Trybunał w trybie skargi konstytucyjnej. Jednocześnie Trybunał zwrócił uwagę, że ustawodawca ustanowił również pewien mechanizm kontrolny chroniący przed nieuzasadnionym i arbitralnym wykonywaniem przez funkcjonariuszy Policji czynności określonej w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. Ma to istotne znaczenie szczególnie w perspektywie art. 41 ust. 1 zdania drugiego Konstytucji, który wymaga określe-nia w ustawie zasad i trybu ograniczenia wolności. Oskarżonemu, na podstawie art. 302 § 2 k.p.k., przysługuje prawo złożenia zażalenia na czynność pobrania wymazu ze śluzówki po-liczków, jeżeli naruszyła jego prawa, które – stosownie do art. 465 § 3 w związku z art. 467 § 1 k.p.k. – rozpoznaje prokurator sprawujący nadzór nad postępowaniem. Ze względu na niespełnienie wymogów formalnych, Trybunał nie był uprawniony jednak do zbadania w ni-niejszym postępowaniu, czy oskarżonemu nie powinien przysługiwać w analizowanej sytuacji środek zaskarżenia do sądu (zob. cz. III, pkt 1.3 uzasadnienia). Zdaniem Trybunału, kazuistyczne ukształtowanie treści art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k., np. w postaci wyliczenia kategorii przestępstw, w wypadku których możliwe będzie dokona-nie czynności pobrania wymazu ze śluzówki policzków, nie będzie instrumentem gwarantują-cym realizację celów postępowania karnego. Konieczność przeprowadzenia dowodu z analizy DNA może bowiem pojawić się w wypadku każdego przestępstwa, choćby celem identyfika-cji śladów biologicznych pozostawionych na miejscu zdarzenia. W tym kierunku rekomenda-cja R(92)1 stanowi, że korzystanie z analizy DNA powinno być dozwolone we wszystkich stosownych wypadkach, bez względu na powagę popełnionego czynu. W związku z tym po-zostawienie organom stosującym prawo możliwości doprecyzowania sytuacji, w których – ze względu na okoliczności konkretnego stanu faktycznego – pobranie wymazu ze śluzówki po-liczków jest nieodzowne, jest niekiedy jedynym możliwym sposobem określenia zakresu in-gerencji w prawa i wolności konstytucyjne, celem umożliwienia realizacji przez państwo jed-nego z istotnych interesów określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji (por. rozważania Trybuna-łu dotyczące wyrażenia „szczególnie uzasadniony wypadek” na gruncie art. 73 § 2 k.p.k. – wyrok TK z 17 lutego 2004 r., sygn. SK 39/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 7 oraz wyrażenia „niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości” na gruncie art. 180 § 2 k.p.k. – wyrok TK z 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08). 6.3.6. W związku z powyższym Trybunał uznał, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. spełnia wa-runek ustawowej formy ograniczenia praw i wolności określonych w art. 41 ust. 1, art. 47 oraz art. 51 ust. 2 Konstytucji. 6.4. Jak zostało wyżej wskazane, funkcją art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest realizacja jednego z podstawowych celów postępowania karnego, w tym postępowania przygotowawczego, ja-kim jest wykrycie sprawcy przestępstwa i pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej, a tak-że wykluczenie poniesienia tej odpowiedzialności przez osobę niewinną. W związku z tym Trybunał uznał, że zaskarżony przepis realizuje wartość wskazaną w art. 31 ust. 3 Konstytucji, jaką jest ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego, dzięki zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości i harmonijnego współżycia członków społeczeń-stwa na skutek zwalczania przestępczości. Pośrednio służy również ochronie praw i wolności innych osób, w szczególności pokrzywdzonych przestępstwami, bo jednym z podstawowych celów postępowania karnego jest również uwzględnienie prawnie chronionych interesów po-krzywdzonego w toku postępowania (por. art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k.). 6.5. W ocenie Trybunału, regulacja zawarta w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest w stanie do-prowadzić do zamierzonych, wskazanych wyżej skutków, a zatem spełnia kryterium przydat-ności z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Pobieranie materiału biologicznego i analiza DNA jest uznaną na świecie metodą dowodową w postępowaniu karnym, która – jak zostało wyżej wskazane – ma bardzo silną moc dowodową, gdyż wynik analizy DNA pozwala z bardzo du-żym prawdopodobieństwem ustalić, czy określona próbka materiału biologicznego nie pocho-dzi od konkretnej osoby lub czy dwie próbki mają to samo źródło (por. cz. III, pkt 4.2 uzasad-nienia; por. także P. Girdwoyń, Badania DNA we współczesnym niemieckim procesie karnym, „Studia Iuridica” nr 46/2006, s. 108; A. Domin-Kuźma, Wartość diagnostyczna i wartość do-wodowa badań DNA, „Przegląd Bezpieczeństwa Wewnętrznego” nr 7/2012, s. 77). W litera- turze podkreśla się, że badanie genetyczne – obok daktyloskopii – jest najlepszą metodą in-dywidualnej identyfikacji, a wręcz twierdzi się, że metoda genetycznej identyfikacji człowieka stanowi największe osiągnięcie nauk sądowych od czasu opracowania podstaw daktyloskopii. Także sposób pozyskania materiału biologicznego przez pobranie wymazu ze śluzówki po-liczków spełnia kryterium przydatności, ponieważ w ocenie ekspertów, najlepszym materia-łem do analizy DNA są krew, nasienie i właśnie ślina (por. K. Furman-Łajszczak, Dowód z badań DNA – wyzwanie dla prawników, „Prokurator” nr 2/2011, s. 99-101). 6.6. Zdaniem Trybunału, regulacja zawarta w art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. spełnia również warunek niezbędności w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji, a zatem jest konieczna dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz wolności i praw innych osób. Ze wzglę-du na moc dowodową analizy DNA, w szczególności jako metody identyfikacyjnej, pobranie wymazu ze śluzówki policzków – w określonych stanach faktycznych – może okazać się je-dynym sposobem na połączenie osoby sprawcy z miejscem zdarzenia, a tym samym pocią-gnięcie go do odpowiedzialności karnej i realizację celów postępowania karnego, wynikają-cych z art. 2 i art. 297 k.p.k. Zaskarżony przepis wręcz expressis verbis formułuje przesłankę niezbędności z art. 31 ust. 3, a także art. 51 ust. 2 Konstytucji, bo zezwala na przeprowadzenie czynności pobrania materiału biologicznego wyłącznie wówczas, gdy jest to nieodzowne, a zatem konieczne w postępowaniu karnym (por. cz. III, pkt 6.3 uzasadnienia). Trybunał nie podziela takiego sposobu interpretacji przesłanki konieczności w niniejszej sprawie, jaki zaprezentował Prokurator Generalny w swoim stanowisku. Wska-zano w nim, że czynność pobrania materiału biologicznego do analizy DNA w postępowaniu przygotowawczym jest konieczna, bo „[j]ednym z dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytu-cji jest bezpieczeństwo publiczne. Walka z przestępczością niewątpliwie służy ochronie tego dobra. Poza tym niepowtarzalność dowodu z analizy DNA w postępowaniu karnym powodu-je, że nie może on być zastąpiony innym, równie skutecznym, dowodem, ponieważ – jeśli uwzględni się aktualny stan wiedzy – inny, równie skuteczny, dowód po prostu nie istnieje”. Trybunał pragnie podkreślić, że o ile walka z przestępczością niewątpliwie służy ochronie bezpieczeństwa i porządku publicznego, o tyle nie można argumentować, że określony sposób ingerencji w sferę praw lub wolności jednostki jest konieczny w demokratycznym państwie prawnym tylko dlatego, że może być wykorzystany jako jeden ze środków służących do szeroko rozumianej walki z przestępczością. Ustawodawca w każ-dym wypadku musi bowiem szczegółowo uzasadnić, dlaczego określony sposób wkroczenia w sferę praw lub wolności jednostki jest niezbędny dla ochrony wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a zatem dlaczego bez tej ingerencji na przykład ochrona bezpie-czeństwa i porządku publicznego w związku z zagrożeniem przestępczością będzie niemożli-wa lub poważnie utrudniona. Art. 31 ust. 3 Konstytucji stanowi z kolei przeszkodę dla takich sposobów ograniczania praw lub wolności konstytucyjnych, które są jedynie wygodne lub użyteczne do walki z przestępczością, jednak nie są do tego celu konieczne (niezbędne) w demokratycznym państwie prawnym. Odnosząc się do treści art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. Trybunał pragnie ponadto zauważyć, że wysoka wartość dowodowa analizy DNA sama w sobie nie oznacza, że jest to jedyny sku-teczny dowód, jaki może być przeprowadzony w postępowaniu karnym w celu identyfikacji sprawcy, i że nie jest możliwe zastąpienie go żadnym innym dowodem. Trybunał przypomina, że nieodzowność pobrania wymazu ze śluzówki policzków zachodzi tylko wówczas, gdy czynność ta jest warunkiem koniecznym wykrycia lub identyfikacji sprawcy i pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej lub uniknięcia pociągnięcia do tej odpowiedzialności osoby nie-winnej oraz gdy bez takiego pobrania materiału biologicznego nie można się obyć w toku postępowania, a zatem jedynie wówczas, gdy w konkretnej sprawie identyfikacja lub wyklu- czenie określonej osoby jako sprawcy przestępstwa nie jest możliwe w oparciu o inne niż ana-liza DNA dostępne i zgromadzone dowody, oceniane zgodnie z regułami wynikającymi z art. 7 k.p.k. 6.7. Analizy wymaga również ostatnia przesłanka testu proporcjonalności, jaką jest odpowiedź na pytanie, czy efekty art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych przez ten przepis na obywatela (proporcjonalność sensu stricto). Trybunał stwierdził, że sposób pobrania materiału biologicznego polegający na dokonaniu wymazu ze śluzówki policzków ingeruje w nietykalność osobistą oskarżonego w sposób minimalny. Czynność ta nie jest związana z przerwaniem powłok ciała lub wykona-niem zabiegu chirurgicznego, nie powoduje żadnego bólu lub cierpienia oraz nie pozostawia żadnych śladów na ciele oskarżonego (por. decyzje ETPC z: 7 grudnia 2006 r. w sprawie van der Velden przeciwko Holandii, skarga nr 29514/05 oraz 20 stycznia 2009 r. w sprawie W. przeciwko Holandii, skarga nr 20689/08 – decyzje pochodzą z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hudoc.echr.coe.int, a także wyrok Sądu Najwyższego USA z 3 czerwca 2013 r. w sprawie Maryland przeciwko Kingowi). Pobranie materiału biologicznego dokonywane jest przez funkcjonariusza Policji przeszkolonego w tym zakresie, a w szczególnie uzasadnionych wy-padkach przez uprawnionego pracownika służby zdrowia albo instytucji naukowej lub specja-listycznej powołanej do przeprowadzenia badań genetycznych (por. § 13 ust. 3 r.p.b.). Jedno-cześnie art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. formułuje przesłankę negatywną wykonania powyższej czyn-ności, jaką jest m.in. obawa, że zagrażałoby to zdrowiu oskarżonego, co stanowi odpowiednie zabezpieczenie przed nieproporcjonalnym wkroczeniem w sferę integralności osobistej jed-nostki, chronionej na gruncie art. 41 ust. 1 Konstytucji. Trybunał zwrócił uwagę, że sama czynność pobrania wymazu ze śluzówki policzków nie pozwala – w perspektywie proporcjonalnej ingerencji w prawo do ochrony życia prywat-nego i autonomię informacyjną – na ograniczenie potencjalnych danych uzyskiwanych przez organy ścigania już na etapie dokonania tej czynności. Niemniej zarówno z rekomendacji R(97)5, jak i rezolucji Rady UE z 30 listopada 2009 r. w sprawie wymiany wyników analiz DNA wynika, że analizie DNA winny być poddawane tylko te segmenty chromosomu, które nie zawierają informacji genetycznej na temat określonych cech dziedzicznych (por. cz. III, pkt 5.3 i 5.4 uzasadnienia; por. także wyrok Sądu Najwyższego Kanady z 19 marca 2003 r. w sprawie R. przeciwko S.A.B.; wyrok Sądu Najwyższego USA z 3 czerwca 2013 r. w spra-wie Maryland przeciwko Kingowi; J. Lipski, Opinia…, s. 6). Także art. 20 ust. 2b pkt 1 usta-wy o Policji wprost stanowi, że informacje dotyczące kodu genetycznego, uzyskiwane, gro-madzone, sprawdzane oraz przetwarzane przez Policję, mogą obejmować wyłącznie informa-cje o niekodującej części DNA. Dodatkowo, zgodnie z art. 21a ustawy o Policji, zbiór danych zawierający informacje o wynikach analizy DNA, w tym gromadzone w ramach niego próbki w postaci wymazów ze śluzówki policzków, podlega ochronie wynikającej z przepisów o ochronie danych osobowych. Powyższe okoliczności, zdaniem Trybunału, świadczą o za-chowaniu przez ustawodawcę odpowiedniej proporcji ograniczenia praw i wolności wynika-jących z art. 47 oraz art. 51 ust. 2 Konstytucji. Nie bez znaczenia jest okoliczność, że pobranie wymazu ze śluzówki policzków może przynieść również korzystne skutki dla oskarżonego. Należy przypomnieć, że wynik analizy DNA pozwala z bardzo dużym prawdopodobieństwem ustalić, czy określona próbka materia-łu biologicznego nie pochodzi od konkretnej osoby lub czy dwie próbki mają to samo źródło. W związku z tym analiza DNA może dostarczyć również dowód na niewinność oskarżonego (por. decyzje ETPC z: 7 grudnia 2006 r. w sprawie van der Velden przeciwko Holandii, skar-ga nr 29514/05 oraz 20 stycznia 2009 r. w sprawie W. przeciwko Holandii, skarga nr 20689/08 – decyzje pochodzą z bazy orzeczeń ETPC HUDOC, hudoc.echr.coe.int). 6.8. Mając na uwadze powyższe, Trybunał uznał, że art. 74 § 2 pkt 3 k.p.k. jest zgodny z art. 41 ust. 1, art. 47 oraz art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W związku z powyższym Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.