SK 5/17

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 17 lipca 2018 r. Pozycja 46 POSTANOWIENIE z dnia 10 lipca 2018 r. Sygn. akt SK 5/17 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Leon Kieres – przewodniczący Grzegorz Jędrejek Zbigniew Jędrzejewski – sprawozdawca Stanisław Rymar Piotr Tuleja, po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 lipca 2018 r., skargi konstytucyjnej Forta spółki z o.o. z siedzibą w Jasinie o zbadanie zgodności: art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) z art. 2, art. 7, art. 10 ust. 1, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 i art. 41 ust. 1, art. 83, art. 83 w związku z art. 22 Konsty-tucji, p o s t a n a w i a: na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) umorzyć postępowanie. Orzeczenie zapadło jednogłośnie. UZASADNIENIE I 1. W skardze konstytucyjnej z 7 września 2016 r. Forta spółka z o.o. z siedzibą w Jasi-nie (dalej: skarżąca) wniosła o stwierdzenie, że art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.) jest niezgodny z: – art. 2 Konstytucji, przez naruszenie zasad demokratycznego postępowania ustawo-dawczego, konstytucjonalizmu, legalizmu i praworządności, art. 7 Konstytucji przez narusze-nie zasady legalizmu, art. 10 ust. 1 Konstytucji przez naruszenie zasady podziału władz, art. 20 Konstytucji, przez naruszenie zasady dialogu społecznego, oraz art. 83 Konstytucji, przez naruszenie zasady praworządności; OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 2 – art. 2 Konstytucji, przez naruszenie zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 i art. 41 ust. 1 Konsty-tucji, przez naruszenie zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej i wolności osobistej, art. 83 w związku z art. 22 Konstytucji, przez naruszenie zasady praworządności, art. 20 Konstytucji przez naruszenie zasady wolności działalności gospodarczej, oraz art. 22 Konstytucji, przez ograniczenie wolności działalności gospodarczej bez ważnego interesu publicznego. Skarga konstytucyjna została wniesiona w związku z następującą sytuacją faktyczną i prawną: Skarżąca spółka na podstawie decyzji z 2008 r. uzyskała zgodę na prowadzenie dzia-łalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 115 punktach gier zlokalizo-wanych na terenie województwa dolnośląskiego. W dniach 18, 23 i 25 marca 2010 r. organy celne przeprowadziły kontrolę w trzech punktach, w których znajdowały się automaty do gry i ustaliły, że badane automaty nie spełniają warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym, dyrektor Izby Celnej, decyzją z 2011 r. cof-nął skarżącej zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa dolnośląskiego. Powyższa decyzja została utrzymana w mocy decyzją dyrekto-ra Izby Celnej z 13 listopada 2013 r. Wyrokiem z 13 czerwca 2014 r. Wojewódzki Sąd Admi-nistracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki na decyzję z 13 listopada 2013 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 1 kwietnia 2016 r. oddalił skargę kasacyjną od wyroku WSA. W skardze sformułowano dwa zasadnicze zarzuty, które zostały powiązane z szere-giem wzorców kontroli. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia procesu legislacyjnego w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych. Jako wzorce kontroli skarżąca wskazała: art. 2, art. 7, art. 10 ust. 1, art. 20 i art. 83 Konstytucji. W uzasadnieniu skargi, skarżąca przedstawiła proces prac legislacyjnych nad omawia-ną ustawą. Jak wskazała, wątpliwości budzi przede wszystkim znaczące skrócenie terminu w zakresie konsultacji społecznych. Zdaniem skarżącej, ani strona rządowa, ani parlament nie zapewnili udziału w procesie stanowienia prawa zainteresowanym grupom społecznym. Zało-żenia do projektu ustawy wraz z wezwaniem do zgłaszania ewentualnych uwag w terminie do 30 października 2009 r. zostały przekazane siedmiu organizacjom społeczno-gospodarczym 28 października 2009 r. Projektodawca, wyznaczając 2-dniowy termin, uniemożliwił wyraże-nie przez te organizacje stosownych opinii. Powyższe przesądza, że konsultacje te miały cha-rakter jedynie formalny. Skarżąca wskazała, że także na etapie prac nad projektem ustawy w Sejmie nie wywiązano się z obowiązku przeprowadzenia właściwych konsultacji społecz-nych (projekt został skierowany do pierwszego czytania 13 listopada 2009 r., a ustawa została ostatecznie przyjęta 19 listopada 2009 r.). W opinii skarżącej, znaczące skrócenie terminu, jeżeli nie wynika to ze szczególnie uzasadnionej przyczyny, narusza konstytucyjną zasadę demokratyzmu tworzenia prawa. W sprawie procedowania nad ustawą o grach hazardowych nie wystąpiły żadne przyczyny, które uzasadniałyby pośpiech, z jakim ustawa ta została przyjęta. Naruszenie zasady wynika-jącej z art. 2 Konstytucji jest szczególnie rażące, ponieważ ustawa o grach hazardowych „w sposób dotkliwy ingeruje w prawa nabyte podmiotów prowadzących działalność gospo-darczą”. Skarżąca wskazała także, że zaniechanie opiniowania projektu przez organizacje związkowe i organizacje pracodawców narusza wynikającą z art. 83 Konstytucji zasadę pra-worządności. Ponadto szybki przebieg prac parlamentarnych nad ustawą „pozbawił tryb ustawodawczy pluralistycznego charakteru”. Pozbawienie posłów możliwości dokładnego OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 3 i wnikliwego rozpatrzenia projektu w związku z de facto pilnym trybem procedowania nad ustawą naruszył art. 10 ust. 1 Konstytucji i wyrażoną w nim zasadę podziału władz. Zarzut drugi ma charakter materialny i dotyczy niezgodności kwestionowanego prze-pisu ze standardami konstytucyjnymi w zakresie określoności przepisów prawa, odnoszących się do sfery wolności i praw obywateli, a także wymogów proporcjonalności wprowadzenia ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Jako wzorce kontroli skarżąca wskazała: art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 i art. 41 ust. 1 oraz art. 83 w związku z art. 22 Konsty-tucji. Skarżąca obszernie omówiła procedurę uzyskania zezwolenia na prowadzenie działal-ności w postaci urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Jej zda-niem, ustawodawca wprowadził w art. 138 ust. 3 u.g.h. sankcję absolutną w postaci cofnięcia zezwolenia, nawet jeśli tylko jeden automat (stosownie zarejestrowany i oplombowany) nie spełnia przesłanek kwalifikujących go jako automat do gier o niskich wygranych. Bez zna-czenia pozostają natomiast sposób powstania nieprawidłowości oraz inne okoliczności ujaw-nione w czasie czynności kontrolnych, takie jak brak naruszenia znajdujących się na automa-tach plomb, nałożonych po badaniu przedrejestracyjnym przez jednostkę badającą upoważ-nioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W opinii skarżącej, ustawodawca nie powinien przerzucać odpowiedzialności na przedsiębiorcę za działania, na które przedsiębiorca nie ma żadnego wpływu i za które nie ponosi winy. Zdaniem skarżącej, celem wprowadzenia zakwestionowanej regulacji było kara-nie tylko takich podmiotów, które dopuszczają się nieuprawnionej ingerencji w funkcjonowa-nie zarejestrowanego automatu, np. w celu maksymalizacji zysku. W standardach państwa demokratycznego niedopuszczalne jest bowiem przyjmowanie domniemania złej wiary oby-watela. Skarżąca powołuje przy tym orzeczenia sądów, w których wskazano, że „jeżeli (…) nie zaszły żadne okoliczności skutkujące stwierdzeniem, że stan i działanie automatu jest in-ny, niż opisano w opinii technicznej (…) brak jest podstaw do stwierdzenia, iż taka niezgod-ność zaistniała” (wyrok WSA w Bydgoszczy z 23 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 15/11). W związku z powyższym, zdaniem skarżącej zakwestionowany przepis narusza zasa-dę określoności przepisów prawa. Art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych daje organom go stosującym zbyt dużą swobodę w zakresie jego stosowania. Zarzut ten odnosi się nie tylko do automatyzmu sankcji za nieprawidłowe działanie automatów w postaci cofnięcia zezwole-nia, ale również do określenia skutków takiego naruszenia. Jak wskazała skarżąca, poprzednio obowiązująca ustawa umożliwiała bowiem zmianę miejsca lokalizacji automatów, także na podstawie innych zezwoleń, które dany przedsiębiorca posiadał. W związku z powyższym, w chwili zakwestionowania prawidłowości działania automatu możliwe jest jego użytkowanie na podstawie innych zezwoleń niż dołączone we wniosku o jego rejestrację. Zakwestionowa-ny przepis nie rozstrzyga, które zezwolenie w takiej sytuacji ma być cofnięte. Z kolei przyjęcie, że ustawodawca świadomie nałożył na przedsiębiorcę sankcję abso-lutną w postaci cofnięcia zezwolenia, zdaniem skarżącej, prowadzi do wniosku, że art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest niezgodny z zasadą praworządności, a także stanowi nieproporcjonalne naruszenie swobody działalności gospodarczej, wynikającej z art. 22 Kon-stytucji. Jak wskazuje skarżąca, brak jest jakiejkolwiek podstawy aksjologicznej do przyjęcia odpowiedzialności przedsiębiorcy, w postaci pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej, za działania, za które nie ponosi on żadnej odpowiedzialności. Jest to szczegól-nie rażące, jeśli nieprawidłowe działanie automatów do gry nie zostało stwierdzone przez właściwe organy, odpowiedzialne za jego rejestrację. Powyższe ograniczenie swobody dzia-łalności gospodarczej nie jest uzasadnione koniecznością ochrony żadnego interesu publicz-nego, z którym jest powiązana. OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 4 Jak zauważyła skarżąca, wystarczającą sankcją w sytuacji nieprawidłowego działania automatu byłoby jego wyeliminowanie z eksploatacji, przez cofnięcie mu rejestracji. Taką możliwość przewiduje ustawa o grach hazardowych. Brak jest natomiast uzasadnienia cofnię-cia całego zezwolenia. Stanowi to środek nieproporcjonalny i zbędny, ponieważ do przywró-cenia stanu praworządności wystarczy cofnięcie rejestracji wadliwego automatu do gry. 2. Marszałek Sejmu, w piśmie z 7 czerwca 2018 r., wniósł o umorzenie postępowania ze względu na utratę mocy obowiązującej przepisu. Zdaniem Marszałka Sejmu, chociaż zakwestionowany w skardze art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie został formalnie uchylony, to nie można uznać, że znajdzie on za-stosowanie do jakichkolwiek sytuacji faktycznych. Wszystkie zezwolenia, do cofnięcia któ-rych obligował zakwestionowany przepis, były udzielane na czas określony i w chwili wystą-pienia przez spółkę ze skargą konstytucyjną wygasły już z mocy prawa. W związku z tym, na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. nie może zostać wydana żadna decyzja o cofnięciu zezwole-nia. Przesądza to o tym, że zakwestionowany przepis utracił moc obowiązującą. Okoliczność ta wyczerpuje przesłankę umorzenia postępowania, określoną w art. 59 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Try-bunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: uotpTK). Zdaniem Marszałka Sejmu, w niniejszej sprawie nie znajdzie także zastosowania art. 59 ust. 3 uotpTK, który określa wyjątek, dopuszczający kontrolę nieobowiązującego przepisu. Jak wskazał Marszałek, warunkiem kontroli konstytucyjności przepisu, który utracił moc obowiązującą, jest m.in. ustalenie, że eliminacja danego przepisu z systemu prawnego stanowić będzie skuteczny środek przywrócenia ochrony praw naruszonych obowiązywaniem kwestionowanej regulacji prawnej. W jego opinii, w związku ze zmianami dotyczącymi pro-wadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, ewentualny wyrok Trybunału o niezgod-ności zakwestionowanego przepisu z Konstytucją nie mógłby doprowadzić do restytucji uprawnień spółki w jakimkolwiek zakresie. Uprawnienia skarżącej wynikały z zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które obejmo-wało sześcioletni okres prowadzenia działalności i zostało wydane na podstawie nieobowią-zującej już ustawy z dnia 9 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27). Okres ten upłynął przed złożeniem skargi konstytucyjnej w niniejszej sprawie i nie może zostać przywrócony. Wynika to z obowiązujących przepisów ustawy o grach ha-zardowych, które wprowadziły zakaz organizowania gier na automatach poza kasynami gry (z wyjątkiem salonów gier, w których tego rodzaju działalność została zastrzeżona dla jedno-osobowej spółki Skarbu Państwa wykonującej monopol państwa). W związku z powyższym ewentualny wyrok Trybunału stwierdzający niekonstytucyj-ność zaskarżonego przepisu naruszającego prawa skarżącej, w aktualnym stanie prawnym, nie stanowiłby skutecznego instrumentu przywrócenia ochrony tego prawa. 3. Prokurator Generalny, w piśmie z 28 sierpnia 2017 r., wniósł o stwierdzenie, że art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 22 i art. 20 w związku z art. 2 Konstytucji (i wyrażonymi w nim zasadą ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa i zasadą określoności przepisów prawa) oraz w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W pozostałym zakresie Prokurator wniósł o umorzenie postępowania w sprawie z uwagi na niedopuszczalność wydania wyroku. Prokurator wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu naruszenia trybu le-gislacyjnego, w związku z brakiem powiązania tego zarzutu z prawem podmiotowym. Mimo to obszernie odniósł się do tej kwestii. W jego opinii, w procesie prawotwórczym dotyczącym ustawy o grach hazardowych nie doszło do naruszeń, które mogłyby zostać uznane za naru-szające standardy konstytucyjne. OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 5 Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardo-wych Prokurator uznał, że przepis ten nie narusza wskazanych wzorców kontroli. W zakresie zarzutu naruszenia, wynikającego z art. 2 Konstytucji, nakazu dostatecznej określoności przepisów prawa, Prokurator stwierdził, że art. 138 ust. 3 u.g.h. nie ma charakte-ru regulacji niedookreślonej. Z jego treści jednoznacznie wynika, kiedy organ jest zobligowa-ny do cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygra-nych. Jak wskazał Prokurator, do cofnięcia zezwolenia wystarczające jest stwierdzenie nie-zgodności nawet jednego automatu z warunkami określonymi w ustawie. Wynika to wprost z regulacji dotyczących zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności. Zakwestiono-wany przepis nie dotyczy przy tym cofnięcia rejestracji konkretnego automatu, który nie spełnia warunków do uznania go za automat do gier o niskich wygranych w rozumieniu usta-wy o grach hazardowych. Ma on bowiem na celu uniemożliwienie dalszego prowadzenia działalności gospodarczej, w której wykorzystywany jest automat niespełniający wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zakwestionowany przepis nie stanowi więc prawnej pu-łapki na przedsiębiorców. Zdaniem Prokuratora Generalnego, zakwestionowany przepis nie prowadzi także do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji zasady ochrony zaufania do państwa i stanowio-nego przez nie prawa. Przepis ten nie zawiera rozwiązań o zaskakującym i nieprzewidywal-nym charakterze, które naruszałyby bezpieczeństwo prawne obywateli. W przepisach przej-ściowych ustawy o grach hazardowych ustawodawca zmodyfikował pojęcie automatów do gier o niskich wygranych, nieco inaczej określając maksymalną wartość jednorazowej wygra-nej i maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze (określił stawki w złotych, a nie w euro jak w poprzedniej ustawie). W pozostałym zakresie warunki prowadzenia tego rodzaju działalności pozostały bez zmian. W opinii Prokuratora, zakwestionowany przepis nie stanowi niedopuszczalnej inge-rencji w konstytucyjną wolność prowadzenia działalności gospodarczej. Jak podkreślił, wol-ność ta nie ma charakteru absolutnego i może zostać ograniczona, jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny. Motywem ograniczeń wolności działalności gospodarczej w zakre-sie gier hazardowych były: zwiększenie kontroli państwowej nad rynkiem gier hazardowych oraz zwiększenie ochrony obywateli nad negatywnymi następstwami uzależnienia od hazar-du. Prokurator wskazał, że konieczność zmiany i doregulowanie tego obszaru aktywności gospodarczej związane były z rosnącym zagrożeniem uzależniania się coraz szerszych krę-gów społeczeństwa od hazardu, zwłaszcza osób młodych, a także walka z tzw. szarą strefą i przeciwdziałanie m.in. „praniu brudnych pieniędzy”. Zdaniem Prokuratora, konieczność przeciwdziałania patologiom i zagrożeniom związanym z grami na automatach o niskich wy-granych uzasadnia wprowadzenie przez ustawodawcę restrykcyjnych regulacji dotyczących prowadzenia działalności w tej dziedzinie. Dotyczy to także przyjęcia w zaskarżonym przepi-sie restrykcyjnego rozwiązania przewidującego obligatoryjne cofnięcie zezwolenia w razie stwierdzenie określonych nieprawidłowości. II Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. 3 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: uotpTK). Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074, ze zm.), do postępowań przed Try-bunałem Konstytucyjnym, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie uo- OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 6 tpTK stosuje się przepisy tej ustawy. Pozostają w mocy czynności procesowe dokonane we wszczętych i niezakończonych postępowaniach (art. 9 ust. 2). 2. Skarga konstytucyjna jest środkiem ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Jej przedmiotem mogą być jedynie przepis, norma prawna lub akt normatywny, na podstawie których zostało wydane ostateczne orzeczenie w sprawie podmiotu wnoszącego skargę kon-stytucyjną. Rozpatrując pismo inicjujące postępowanie przed TK w tym trybie, Trybunał Konstytucyjny ocenia, czy dana regulacja prawna jest zgodna ze wskazanymi w skardze wol-nościami lub prawami konstytucyjnymi. Z utrwalonego orzecznictwa TK wynika, że Trybunał Konstytucyjny na każdym eta-pie postępowania jest obowiązany do badania dopuszczalności skargi konstytucyjnej i kontro-lowania, czy nie zachodzi ujemna przesłanka wydania orzeczenia, skutkująca obligatoryjnym umorzeniem postępowania. Ponieważ przepisy nie określają terminu wyłączającego możli-wość badania dopuszczalności skargi konstytucyjnej, wymóg badania ujemnych przesłanek wydania orzeczenia, pociągających za sobą obligatoryjne umorzenie postępowania jest aktu-alny przez cały czas rozpoznania skargi (zob. np. postanowienie TK 28 lutego 2012 r., sygn. SK 32/10, OTK ZU nr 2/A/2012, poz. 21). W niniejszej sprawie, w związku z wątpliwościami dotyczącymi obowiązywania za-skarżonej w skardze regulacji, Trybunał rozważył dopuszczalność wydania wyroku. Należy bowiem wskazać, że utrata mocy obowiązującej przepisu stanowi przesłankę umorzenia po-stępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zgodnie z art. 59 ust. 1 pkt 4 uotpTK, Try-bunał umarza postępowanie, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał. Wątpliwości co do obowią-zywania określonego aktu normatywnego Trybunał Konstytucyjny rozstrzyga a casu ad ca-sum na tle konkretnych przepisów i ich kontekstu faktycznego. 3. Przedmiotem kontroli w skardze konstytucyjnej jest jeden z przepisów przejścio-wych ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165, ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.), która zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm. dalej: u.g.z.w. lub ustawa o grach i zakładach wzajemnych). Zakwestionowany art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie do zezwoleń, które zostały wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z nim, „Organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewi-dziane w art. 129 ust. 3”. Dla niniejszej sprawy istotny jest kontekst normatywny przepisów regulujących rynek gier hazardowych, a w szczególności zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych, któ-re dotyczyły ograniczenia tego typu działalności. W ustawie tej wyłączono m.in. możliwość urządzania gier na wszelkich automatach bez koncesji i poza kasynami gry. W związku z po-wyższym, obecnie ustawa ta nie przewiduje udzielania zezwoleń na taką formę działalności w salonach gier czy też w punktach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, gdzie umieszczony został automat do gry o niskich wygranych. Celem takiego rozwiązania była całkowita likwidacja punktów gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry przez podmioty komercyjne (nie dotyczy to urządzania gier na automatach poza kasynami gry prowadzonych w ramach monopolu państwa). Jednocześnie w ustawie o grach hazardowych przyjęto rozwiązanie, zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed jej wejściem w życie, tj. przed 1 stycznia 2010 r., zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Zezwoleń tych, zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 7 o grach i zakładach wzajemnych, udzielano na 6 lat. W nowych przepisach wprowadzono jednak zastrzeżenie, że warunkiem koniecznym zachowania ważności dotychczasowych ze-zwoleń jest spełnienie przesłanek kwalifikujących automat jako automat do gier o niskich wygranych, które zostały określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem chodzi o „gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł”. Ustawa ta wprowadzała modyfikację maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej wartości stawki za udział w jednej grze. W ustawie o grach i zakładach wza-jemnych wartości te były bowiem określone w euro na poziomie 15 euro (maksymalna war-tość jednorazowej wygranej) oraz 0,07 euro (maksymalna stawka za udział w jednej grze; art. 2 ust. 2b u.g.z.w.). Ustawodawca wyłączył przy tym możliwość przedłużania zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych (obecnie art. 135 ust. 2a u.g.h.) oraz przesądził, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w za-kresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone podlegają umorze-niu (art. 129 ust. 2 u.g.h.). Zakwestionowany art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych określa sankcję prawną za naruszenie dopuszczalnych wysokości stawek lub wygranych na automatach o niskich wy-granych, określonych w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Przepis ten nakłada na organ obowiązek cofnięcia w całości zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie ustawy o grach hazar-dowych, jeżeli przynajmniej jeden automat nie spełnia ustawowych wymogów. Chociaż zakwestionowany art. 138 ust. 3 u.g.h. nadal stanowi jednostkę redakcyjną ustawy o grach hazardowych, to nie znajdzie on już zastosowania do żadnej sprawy. Wszystkie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasły bowiem jeszcze przed złożeniem niniejszej skargi do Trybunału Kon-stytucyjnego, tj. przed 7 września 2016 r. Jak wynika z Informacji o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2016 roku, przygotowanej przez Ministerstwo Finansów „[w] związku z zakończeniem działalności wszystkich salonów gier na automatach działają-cych na podstawie udzielonych zezwoleń, na dzień 31 grudnia 2016 r. nie obowiązywało już żadne zezwolenie na prowadzenie gier na automatach. Ostatnie zezwolenie (…) wygasło 7 czerwca 2016 r.” (https://www.finanse.mf.gov.pl/documents/766655/6117778/Informacja +o+realizacji+ustawy +o+grach+hazardowych+w+2016+r..pdf). Mając na uwadze powyższe, skoro aktualnie nie obowiązuje już żadne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to na podsta-wie zakwestionowanego przepisu nie może zostać wydana żadna decyzja o cofnięciu takiego zezwolenia. Zatem, chociaż przepis ten nie został formalnie uchylony, to z uwagi na upływ czasu stał się regulacją niemożliwą do zastosowania. W tej sytuacji należało zbadać, czy można uznać, że utracił on moc obowiązującą w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 uotpTK. 4. Problem utraty mocy obowiązującej przepisu w orzecznictwie Trybunału najczę-ściej odnoszony jest do sytuacji, w której określony przepis, chociaż został formalnie uchylo-ny, to jednak na jego podstawie istnieje możliwość podejmowania indywidualnych aktów stosowania prawa (por. wyrok z 16 marca 2011 r., sygn. K 35/08, OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 11 i powołane tam orzecznictwo). Trybunał wielokrotnie wskazywał, że uchylenie prze-pisu nie zawsze prowadzi do utraty jego mocy obowiązującej. O utracie mocy obowiązującej można mówić dopiero wtedy, gdy dany przepis nie może być w ogóle stosowany. Uchylony (formalnie) przepis należy uważać za obowiązujący, jeżeli nadal możliwe jest jego zastoso-wanie do jakichś sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości (zob. postanowienie z 5 kwietnia 2016 r., sygn. K 3/15, OTK ZU A/2016, poz. 7 i przywołane tam orzecznictwo). OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 8 Utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego nie zawsze jednak wiąże się z jego formalnym uchyleniem. W sprawie o sygn. SK 1/12 (zob. postanowienie z 18 czerwca 2013 r., OTK ZU nr 5/A/2013, poz. 70) Trybunał stwierdził, że doszło do utraty mocy obo-wiązującej przepisu, który nie został uchylony. Jak wskazał, „brak możliwości wykorzystania tego przepisu przez organy stosujące prawo nie wynika z jego formalnego uchylenia, lecz z epizodyczności przepisu”. Trybunał uznał, że samo formalne obowiązywanie przepisu jest niewystarczające do stwierdzenia, że przepis ten w dalszym ciągu obowiązuje. Istotne jest, czy wywiera skutki prawne, tzn. czy na jego podstawie mogą być podejmowane indywidualne akty stosowania prawa (zob. także postanowienie z 18 kwietnia 2018 r., sygn. SK 15/16, OTK ZU A/2018, poz. 18). W rozpatrywanej skardze, podobnie jak w sprawie o sygn. SK 1/12, wprawdzie nie doszło do formalnego uchylenia zakwestionowanego przepisu, jednak materialnie rzecz ujmu-jąc, przepis ten nie znajdzie już zastosowania, gdyż nie wywiera skutków prawnych dla adre-satów prawa. Art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych miał charakter przejściowy i doty-czył zezwoleń wydawanych na podstawie nieobowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jak wskazano wyżej, wszystkie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wygasły najpóźniej w połowie 2016 r. Toteż, za-kwestionowany przepis nie może już być stosowany jako podstawa wydania decyzji o cofnię-ciu zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności. W konsekwencji Trybunał stwier-dził, że art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych utracił moc obowiązującą, a więc zacho-dzi przesłanka umorzenia na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 uotpTK. 5. Sama utrata mocy obowiązującej przepisu nie przesądza jeszcze o umorzeniu postę-powania. Zgodnie bowiem z art. 59 ust. 3 uotpTK, Trybunał nie umarza postępowania z po-wodu utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego, jeżeli wydanie orzeczenia w postępo-waniu zainicjowanym skargą konstytucyjną jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Zawarta w tym przepisie regulacja stanowi wyjątek od zasady kontroli kon-stytucyjności obowiązujących aktów normatywnych i – jak każde odstępstwo – nie może być interpretowana rozszerzająco. Warunkiem uzasadniającym kontrolę konstytucyjności przepisu, który utracił moc ob-owiązującą jest ustalenie, że zachodzi związek pomiędzy daną regulacją, a ochroną konstytu-cyjnych praw i wolności. W orzecznictwie Trybunału wskazuje się, że związek ten zachodzi wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki: – po pierwsze, przepis będący przedmiotem oceny zawiera treści normatywne odno-szące się do sfery praw i wolności konstytucyjnie chronionych; – po drugie, nie istnieje żaden alternatywny instrument prawny (poza ewentualnym uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), który mógłby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształtowanej definitywnie, zanim ów przepis utracił moc obowiązującą; – po trzecie, ewentualna eliminacja danego przepisu z systemu prawnego stanowić bę-dzie skuteczny środek przywrócenia ochrony praw naruszonych obowiązywaniem kwestio-nowanej regulacji prawnej (zob. postanowienie z 17 września 2012 r., sygn. SK 12/10, OTK ZU nr 8/A/2012, poz. 100, i powołane tam orzecznictwo). Ocena zaistnienia każdej ze wskazanych wyżej przesłanek nie może być przy tym przeprowadzana in abstracto, w oderwaniu od podstawy skargi konstytucyjnej, ale musi uwzględniać treść wolności lub prawa wskazywanych przez skarżącą. W niniejszej sprawie wątpliwości budzi spełnienie ostatniej z przesłanek. W swoim orzecznictwie Trybunał wskazywał, że dla jej realizacji istotne jest, aby orzeczenie Trybunału oddziaływało na sytuację prawną podmiotów, których prawa lub wolności reguluje skarżony przepis (zob. postanowienie TK z 16 grudnia 2014 r., sygn. SK 2/12, OTK ZU nr 11/A/2014, poz. 128). Oddziaływanie to nie musi przy tym oznaczać, że wyeliminowanie przepisu samo OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 9 przez się doprowadzi do powstania sytuacji, w której zapewniona zostanie skuteczna ochrona naruszonego prawa lub wolności. Przywrócenie ochrony może także wiązać się z zastosowa-niem instytucji wznowienia postępowania, ukształtowanej na podstawie art. 190 ust. 4 Kon-stytucji. Jeśli jednak takie konsekwencje nie mogą powstać, wydanie wyroku jest niedopusz-czalne (zob. postanowienie TK z 13 czerwca 2011 r., sygn. SK 26/09, OTK ZU nr 5/A/2011, poz. 46). Innymi słowy, wyrok Trybunału musi stwarzać możliwość przywrócenia ochrony praw skarżącej, naruszonych przez kwestionowany przepis. W przeciwnym razie, nie tworząc żadnych efektywnych środków ochrony praw i wolności konstytucyjnych i formułując sądy na temat nieobowiązujących już norm prawnych, orzeczenie takie tworzyłoby w gruncie rze-czy stan bezprzedmiotowy i prawnie irrelewantny – zarówno dla skarżącej, jak i sądów, które mogłyby w przyszłości w sprawie orzekać (zob. postanowienie TK z 3 lutego 2004 r., sygn. SK 12/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 11). W rozpatrywanej sprawie, skarżąca wiąże niekonstytucyjność przepisu z jego nad-mierną ingerencją w wolność prowadzenia przez nią działalności gospodarczej, tj. prowadze-nia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Działalność ta prowa-dzona była na podstawie zezwolenia, które zostało cofnięte na podstawie zakwestionowanego przepisu, w związku z niespełnieniem przez trzy automaty wymagań określonych w przepi-sach ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej, niekonstytucyjność przepisu wynikała przede wszystkim z jego nadmiernej restrykcyjności. Przepis ten nie przewidywał bowiem możliwości wycofania z użytku automatów niespełniających ustawowych wymagań, ale sta-nowił podstawę do cofnięcia zezwolenia w całości. Trybunał uznał, że sytuacja skarżącej nie uległaby zmianie nawet przy hipotetycznym założeniu wydania przez Trybunał rozstrzygnięcia merytorycznego zgodnego z żądaniem skargi – a więc stwierdzenia niekonstytucyjności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W tym względzie Trybunał podzielił stanowisko Sejmu, zgodnie z którym ewentualne wznowienie postępowania nie mogłoby prowadzić do restytucji uprawnień spółki w jakim-kolwiek zakresie, w tym w zakresie obejmującym automaty, których parametry nie zostały uznane za niezgodne z określonymi w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wynika to z istoty zmian wprowadzonych przez ustawę o grach hazardowych, która obecnie nie przewi-duje możliwości prowadzenia tego typu działalności. Ustawa ta pozwalała na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jedynie do czasu wygaśnię-cia zezwoleń udzielonych na podstawie nieobowiązujących już przepisów, nie przewidywała jednak możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w tym zakresie pod-miotom komercyjnym oraz udzielania nowych zezwoleń na starych zasadach (sześcioletni okres prowadzenia działalności przez skarżącą spółkę upłynął jeszcze przed złożeniem skargi konstytucyjnej do Trybunału Konstytucyjnego, tj. w 2014 r.). W związku z powyższym, bez dokonania systemowej zmiany w obowiązujących przepisach dotyczących rynku gier hazardowych, ewentualny wyrok Trybunału nie odniesie żadnego skutku dla praw i wolności skarżącej. Jedynie na marginesie Trybunał Konstytucyjny przypomina, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej w zakresie wykorzystywania automatów do gier o niskich wygra-nych, przez dopuszczenie urządzania gier na automatach wyłącznie przez podmioty posiada-jące koncesje i prowadzące kasyna gry zostało już ocenione przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 4/14 (zob. wyrok z 11 marca 2015 r., OTK ZU nr 3/A/2015, poz. 30) pod kątem naruszenia swobody działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny orzekł w tym wyroku, że ograniczenie to spełnia wymogi konstytucyjne. Jak wskazał, działalność gospo-darcza prowadzona w zakresie gier hazardowych nie stanowi zwykłej, typowej działalności gospodarczej, ale jest działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazar- OTK ZU A/2018 SK 5/17 poz. 46 10 du może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicz-nym. Trybunał stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko słu-ży zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatyw-nymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.