U 1/16

ORZECZNICTWO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 12 czerwca 2018 r. Pozycja 30 WYROK z dnia 10 maja 2018 r. Sygn. akt U 1/16* W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz – przewodniczący Mariusz Muszyński Michał Warciński – sprawozdawca, po rozpoznaniu w trybie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072), na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 maja 2018 r., wniosku Zarządu Krajowego Ogólnopolskiego Związku Zawodowego Lekarzy o zbadanie zgodności: § 13 ust. 5 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1400) z art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Pol-skiej, a także z art. 137 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 581), o r z e k a: § 13 ust. 5 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1146 oraz z 2017 r. poz. 1809) jest zgodny z art. 137 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1938, 2110, 2217 i 2434 oraz z 2018 r. poz. 107, 138, 650 i 697). Ponadto p o s t a n a w i a: na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Orzeczenie zapadło większością głosów. * Sentencja została ogłoszona dnia 19 maja 2018 r. w Dz. U. poz. 949. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 2 UZASADNIENIE I 1. W piśmie z 15 stycznia 2016 r. Zarząd Krajowy Ogólnopolskiego Związku Zawo-dowego Lekarzy (dalej: wnioskodawca) wniósł o zbadanie zgodności § 13 ust. 5 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1146, ze zm., dalej odpowiednio: załącznik albo rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków umów) z:  art. 2 Konstytucji, a także z art. 92 ust. 1-4 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o dzia-łalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1638, ze zm.);  art. 2, art. 92 ust. 1 Konstytucji, a także z art. 137 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach zdrowotnych). Postanowieniem z 20 lipca 2016 r. (sygn. Tw 1/16) Trybunał Konstytucyjny, po wstę-pnym rozpoznaniu powyższego wniosku na posiedzeniu niejawnym, nadał mu bieg w zakresie zbadania zgodności § 13 ust. 5 załącznika z art. 92 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. W pozostałym zakresie Trybunał Konstytucyjny od-mówił nadania wnioskowi dalszego biegu. Na postanowienie o odmowie nadania dalszego biegu wnioskowi nie zostało wniesione zażalenie. 1.1. Rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków umów zostało wydane na podsta-wie art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. Zgodnie z tym przepisem: „Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, ogólne wa-runki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kierując się interesem świadczenio-biorców oraz koniecznością zapewnienia właściwego wykonania umów”. Ogólne warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowią załącznik do ww. rozporządzenia (dalej: załącznik). Zgodnie z § 13 ust. 5 załącznika: „Odmowa przyję-cia dziecka do szpitala wymaga uprzedniej konsultacji z ordynatorem oddziału, do którego dziecko miałoby być przyjęte, albo jego zastępcą, albo lekarzem kierującym tym oddziałem w rozumieniu art. 49 ust. 7 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej. Wynik tej konsultacji odnotowuje się w dokumentacji medycznej”. W ocenie wnioskodawcy, kwestionowany przepis załącznika nie spełnia konstytucyj-nych wymogów dotyczących rozporządzeń wykonawczych (art. 92 ust. 1 Konstytucji). Zgod-nie z art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych organem właściwym do wydania ww. rozporządzenia jest minister właściwy do spraw zdrowia. Zdaniem wnioskodawcy, Mini-ster Zdrowia przekroczył delegację ustawową zawartą w art. 137 ust. 2 ustawy o świadcze-niach zdrowotnych. Według wnioskodawcy, kwestionowany przepis normuje kwestie będące poza zakresem spraw przekazanych do uregulowania, a także nie wypełnia ustawowych wy-tycznych dotyczących treści aktu. 1.2. Uzasadniając pierwszy zarzut, wnioskodawca podniósł, że podstawowym błędem, jaki popełnił Minister Zdrowia w kwestionowanym przepisie rozporządzenia, jest wadliwa wykładnia pojęcia „warunki” użytego w delegacji ustawowej – w art. 137 ustawy o świadcze-niach zdrowotnych. Według wnioskodawcy, pojęcie „warunki” ma w języku polskim dwa znaczenia. W pierwszym znaczeniu, występuje tylko w liczbie mnogiej i odnosi się do obiek-tywnie rozumianych cech opisywanego przedmiotu. Natomiast w drugim znaczeniu, pojęcie „warunek” lub „warunki”, rozumiane jest zgodnie z definicją zawartą w art. 89 kodeksu cy-wilnego (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r., Dz. U. z 2017 r. poz. 459) jako zdarzenie przy- OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 3 szłe i niepewne, od którego uzależnione jest powstanie lub ustanie skutków czynności praw-nej. W ocenie wnioskodawcy wyrażenie „warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej”, użyte w art. 137 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, należy rozumieć w pierwszym zna-czeniu. Z tego względu, zdaniem wnioskodawcy, Minister Zdrowia nie miał upoważnienia do określania przesłanek udzielania świadczeń opieki zdrowotnej pacjentowi. Jego kompetencje ograniczały się do określenia w rozporządzeniu „«technicznych» elementów umów i określe-nia zasad wewnętrznych tych umów”. Ponadto wnioskodawca stwierdził, że sformułowanie „ogólne warunki umów” odnosi się do zasad uregulowania praw i obowiązków stron „we-wnątrz” umowy, a nie do ustanowienia przesłanek, których spełnienie umożliwia jej zawarcie. Toteż Minister Zdrowia przekroczył, zdaniem wnioskodawcy, zakres delegacji ustawowej, naruszając art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych i art. 92 ust. 1 Konstytucji. 1.3. Uzasadniając drugi z zarzutów, wnioskodawca stwierdził, że wykonanie kwestio-nowanego przepisu prowadzi do dezorganizacji pracy szpitali, polegającej na blokowaniu łóżek szpitalnych poprzez zbędną hospitalizację zdrowych dzieci, co w konsekwencji powo-duje ograniczenie dostępu do świadczeń medycznych. Kwestionowany przepis ustanawia ob-owiązek przeprowadzenia przez lekarza dyżurującego procedury konsultacyjnej, w każdym przypadku. Jednakże ze względu na fizyczną nieobecność ordynatora oddziału, jego zastępcy lub lekarza kierującego oddziałem przeprowadzenie takiej konsultacji nie zawsze jest możli-we. Z kolei niemożność przeprowadzenia konsultacji powoduje obowiązek przyjęcia do szpi-tala nawet zdrowego pacjenta. Ponadto, zdaniem wnioskodawcy, potencjalnych oddziałów, do których dziecko mogłoby być przyjęte, jest co najmniej kilka. A zatem lekarz dyżurujący po-winien skonsultować odmowę przyjęcia dziecka do szpitala przynajmniej z kilkoma kierow-nikami poszczególnych oddziałów. Wydłużenie procedury konsultacyjnej, w przypadku ko-nieczności szybkiego przewiezienia pacjenta do innego szpitala, jest nieuzasadnione. Wnio-skodawca przypomniał, że Minister Zdrowia, wydając rozporządzenie, powinien uwzględnić interes świadczeniobiorców i konieczność zapewnienia właściwego wykonania umów. Zda-niem wnioskodawcy, powołane rozporządzenie nie prowadzi do wykonania ustawy, gdyż jego treść nie realizuje wskazanych w niej wytycznych dotyczących treści. Stanowi to naruszenie art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych i art. 92 ust. 1 Konstytucji. 2. Zastrzeżeń wnioskodawcy nie podzielił Minister Zdrowia. W piśmie z 23 września 2016 r. podkreślił, że kwestionowany przepis ma na celu wyeliminowanie przypadków nieu-zasadnionego medycznie odsyłania pacjentów małoletnich do domu, bez rzetelnej, komplek-sowej oceny medycznej. Zdaniem Ministra, przepis ten nie wymaga całodobowej obecności w szpitalu ordynatora. Konsultację można przeprowadzić z jego zastępcą albo lekarzem kieru-jącym oddziałem. Możliwe jest także przeprowadzenie konsultacji za pośrednictwem syste-mów teleinformatycznych lub systemów łączności (na podstawie art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, Dz. U. z 2015 r. poz. 464 ze zm.). Ponadto, w ocenie Ministra, w kompetencjach lekarza dyżurującego leży dokonanie wyboru oddziału, do którego potencjalnie miałby zostać przyjęty pacjent. Nie ma konieczności kon-sultowania odmowy przyjęcia pacjenta do szpitala z ordynatorami kilku potencjalnych oddzia-łów. Podniesione przez wnioskodawcę zarzuty dotyczą, według Ministra, ewentualnych trud-ności organizacyjnych związanych z przestrzeganiem analizowanej regulacji, co nie uzasadnia jej niekonstytucyjności. 2.1. Ustosunkowując się do zarzutu opartego na wykładni pojęcia „warunki”, Minister Zdrowia przypomniał, że w art. 137 ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych zostały enu-meratywnie wskazane elementy, które powinny zostać objęte ogólnymi warunkami umów. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 4 Należą do nich m.in. „warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej” (art. 137 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych). Pojęcie to dotyczy m.in. organizacji procesu realizacji świadczeń, w tym kwestii związanych z przyjęciem lub odmową przyjęcia pacjenta do szpita-la. Jak podkreślił Minister Zdrowia, pojęcie to nie dotyczy natomiast przesłanek udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej. Taką przesłanką jest wyłącznie stan zdrowia pacjenta, który ma charakter zindywidualizowany, nie podlega regulacji i powinien zostać każdorazowo okre-ślony przez lekarza. Minister Zdrowia podkreślił, że wydane przez niego rozporządzenie wypełnia w spo-sób właściwy delegację ustawową. Zakwestionowany przepis nie może być zatem uznany za niezgodny z Konstytucją. 3. W piśmie z 12 września 2017 r. Prokurator Generalny zajął stanowisko w sprawie. Zdaniem Prokuratora, § 13 ust. 5 załącznika jest zgodny z art. 137 ust. 2 ustawy o świadcze-niach zdrowotnych i z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Na wstępie Prokurator stwierdził, że wniosek został złożony przez ogólnokrajowy or-gan związku zawodowego, na podstawie uchwały (nr 03/11/2015), która określa przedmiot i wzorce kontroli. W ocenie Prokuratora, pokrywają się one z zakresem zaskarżenia wskaza-nym we wniosku. Zaskarżony przepis dotyczy sprawy objętej zakresem działania związku zawodowego zrzeszającego lekarzy. Z tego względu Prokurator uznał, iż wniosek złożony w niniejszej sprawie jest dopuszczalny. 3.1. W dalszej części Prokurator dokonał wykładni art. 92 ust. 1 Konstytucji, przyta-czając orzecznictwo i poglądy doktryny odnoszące się do tego przepisu. Prokurator przypo-mniał wymogi konstytucyjne stawiane przepisom upoważniającym do wydania rozporządzeń wykonawczych. Upoważnienie takie powinno mieć charakter szczegółowy pod względem podmiotowym, przedmiotowym oraz treściowym. Prokurator przypomniał, że zakres materii, która może być przekazana do regulacji w rozporządzeniu, powinien być określony poprzez wskazanie spraw rodzajowo jednorod-nych z tymi, które reguluje ustawa. Przekazane do uregulowania zagadnienia nie powinny mieć zasadniczego znaczenia z punktu widzenia założeń ustawy, muszą być jednocześnie nie-zbędne do realizacji jej norm. Rozporządzenie nie może zatem regulować zagadnień całkowi-cie pominiętych przez ustawodawcę, ani uzupełniać ustawy, rozbudowywać przesłanek zreali-zowania jakiejś normy prawnej, określonej w ustawie, lub takich elementów procedury, które nie odpowiadają jej ustawowym założeniom. Przepisy wykonawcze, aby mogły pomyślnie przejść test konstytucyjności, muszą pozostawać w merytorycznym i funkcjonalnym związku z rozwiązaniami ustawowymi. 3.2. Następnie Prokurator dokonał szczegółowej analizy treści art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. W ocenie Prokuratora, ustanowiony w kwestionowanym prze-pisie obowiązek konsultacji decyzji medycznej o odmowie przyjęcia dziecka do szpitala może być rozpatrywany jedynie pod kątem art. 137 ust. 1 pkt 1 in fine ustawy o świadczeniach zdrowotnych. Problem konstytucyjny sprowadza się, zdaniem Prokuratora, do pytania, czy obowiązek konsultacji decyzji o odmowie przyjęcia dziecka do szpitala wchodzi w zakres pojęcia „warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej”. Szukając odpowiedzi, na tak po-stawione pytanie, Prokurator, po przeanalizowaniu znaczenia pojęcia „warunek” w języku prawniczym i potocznym, doszedł do przekonania, że pojęciu temu można przypisać wiele różnych znaczeń i w związku z tym konieczne jest skorzystanie z pozajęzykowych metod wy-kładni. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 5 Prokurator przytoczył fragmenty orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego odnoszące się do treści art. 68 ust. 2 Konstytucji, w którym jest mowa o „warunkach i zakresie” udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W ocenie Prokuratora, zwrot ten odnosi się do okoliczności (czynników, przesłanek), których istnienie (spełnienie) warunkuje dostęp do gwarantowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem Prokuratora, umiejscowienie wyrażenia „warunki udzielania (...) świadczeń opieki zdrowotnej finansowa-nych ze środków publicznych” w art. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, określającym zakres przedmiotowy ustawy, wskazuje, że pojęcie to zostało w tym przepisie użyte w takim samym znaczeniu jak w zdaniu drugim art. 68 ust. 2 Konstytucji. Wyrażenie to występuje jednak także w dalszych przepisach ustawy: art. 136 ust. 1 pkt 2, art. 137 ust. 1 pkt 1, a także w art. 143 ust. 2. Zdaniem Prokuratora, jednolite rozumienie zwrotu „warunki udzielania świadczeń” w ustawie o świadczeniach zdrowotnych, zgodnie z dyrektywą konsekwencji ter-minologicznej (zakaz wykładni homonimicznej), prowadziłoby m.in. do wniosku, że ustawo-dawca przekazał ministrowi w art. 137 ust. 2 kompetencje w zakresie określenia materii usta-wowej w akcie wykonawczym. W ocenie Prokuratora, nie ulega wątpliwości, że użyte w art. 68 ust. 2 Konstytucji oraz w art. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych sformułowanie „warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej”, rozumiane jako okoliczności, od których zaistnienia zależy dostęp do gwarantowanych świadczeń opieki zdrowotnej, odnosi się do warunków, które muszą być określone w ustawie. 3.3. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Prokurator stwierdził, że od zakazu wykładni homonimicznej dopuszcza się wyjątki w sytuacjach, w których dane określenie jest nader ogólne i pojemne oraz przemawia za tym ratio legis poszczególnych przepisów. W związku z tym Prokurator przyjął, że słowo „warunki” występuje w art. 137 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych w znaczeniu „okoliczności, w których coś się dzieje, w których ktoś działa lub powstrzymuje się od działania, jakie powinien podjąć”. A zatem w rozumieniu tego przepisu „warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej” oznaczają okoliczności ich udzielania, a więc to, co towarzyszy udzielaniu świadczenia lub odmowie ich udzielenia. Do takich okoliczności należy zaliczyć czynności lekarza podejmu-jącego decyzję o przyjęciu albo odmowie przyjęcia pacjenta do szpitala. Natomiast samo prawo do leczenia w warunkach szpitalnych jest uzależnione od speł-nienia dwóch warunków ustawowych: decyzji medycznej oraz braku możliwości osiągnięcia celu leczenia w warunkach ambulatoryjnych. Kwestionowany przepis nie modyfikuje w żaden sposób powyższych ustawowych przesłanek. Zdaniem Prokuratora, kwestionowany przepis nie reguluje relacji między dzieckiem – świadczeniobiorcą a szpitalem – świadczeniodawcą, tylko stosunek pomiędzy świadczeniodawcą a Narodowym Funduszem Zdrowia. Obowiązek uprzedniej konsultacji odmowy przyjęcia dziecka do szpitala określa sposób postępowania lekarza podejmującego decyzję w tym względzie, a nie okoliczności będące podstawą tej de-cyzji. W tym kontekście określenie trybu podjęcia decyzji o hospitalizacji jest elementem, który nie musi być określony ustawowo. Zdaniem Prokuratora, Minister Zdrowia nie przekro-czył zatem zakresu ustawowego upoważnienia. 3.4. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Ministra Zdrowia ustawowych wytycz-nych do wydania rozporządzenia, Prokurator Generalny stwierdził, że zarzut ten stanowi wy-raz dokonanej przez wnioskodawcę negatywnej oceny celowości regulacji ustanowionej w zaskarżonym przepisie i skutków jego stosowania, a więc kwestii pozostających poza za-kresem kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Prokurator przypomniał, że następstwem zasady podziału władz jest ograniczenie kompetencji Trybunału w zakresie orzekania o celowości OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 6 zarówno poszczególnych rozwiązań ustawowych, jak i regulacji przyjętych w rozporządze-niach, wydawanych na podstawie i w celu wykonania ustawy. 4. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 24 sierpnia 2016 r. poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu. II Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072), Trybunał może rozpo-znać wniosek na posiedzeniu niejawnym, jeżeli pisemne stanowiska wszystkich uczestników postępowania oraz pozostałe dowody zgromadzone w sprawie stanowią wystarczającą pod-stawę do wydania orzeczenia. Trybunał uznał, że w niniejszej sprawie przesłanka ta została spełniona. III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Uwagi wstępne. 3 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: otpTK). Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r.  Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074) do postępowań przed Trybunałem Konstytucyjnym, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie otpTK stosuje się przepisy tej ustawy. Pozostają w mocy czynności procesowe dokonane we wszczętych i niezakończonych postępowaniach. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte i nie zostało zakończone przed wejściem w życie ustawy z 30 listopada 2016 r. Wniosek został wniesiony przez Zarząd Krajowy Ogólnopolskiego Związku Zawodo-wego Lekarzy, będący ogólnokrajowym organem związku zawodowego, o którym stanowi art. 191 ust. 1 pkt 4 Konstytucji. Zaskarżony przepis  § 13 ust. 5 załącznika do rozporządze-nia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzie-lanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1146, ze zm.; dalej odpowiednio: załącznik albo rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków umów)  dotyczy spraw obję-tych zakresem działania związku zawodowego (art. 191 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 191 ust. 2 Konstytucji). 2. Przedmiot kontroli. 2.1. Wnioskodawca zaskarżył § 13 ust. 5 załącznika, zgodnie z którym „odmowa przy-jęcia dziecka do szpitala wymaga uprzedniej konsultacji z ordynatorem oddziału, do którego dziecko miałoby być przyjęte, albo jego zastępcą, albo lekarzem kierującym tym oddziałem w rozumieniu art. 49 ust. 7 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej. Wynik tej konsultacji odnotowuje się w dokumentacji medycznej”. W załączniku zostały uregulowa-ne następujące kwestie: przedmiot umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i warunki udzielania tychże świadczeń (rozdział 2), sposób finansowania świadczeń (rozdział 3), kary umowne (rozdział 4), tryb ustalania kwoty zobowiązania umów zawartych na okres dłuższy niż rok (rozdział 5), a także przesłanki i tryb rozwiązania umowy o udzielanie świadczeń OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 7 opieki zdrowotnej oraz warunki jej wygaśnięcia (rozdział 6). Załącznik zawiera również część ogólną, w której zostały zamieszczone definicje legalne (rozdział 1). Rozporządzenie w spra-wie ogólnych warunków umów zostało wydane na podstawie art. 137 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicz-nych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach zdrowotnych). 2.2. Zaskarżony przepis stanowi o obowiązku przeprowadzenia przez lekarza dyżuru-jącego, w przypadku odmowy przyjęcia dziecka do szpitala, procedury konsultacyjnej z ordy-natorem oddziału, do którego dziecko miałoby być przyjęte, albo jego zastępcą, albo lekarzem kierującym tym oddziałem. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2018 r. poz. 617, ze zm.) lekarz i lekarz dentysta mogą udzielać świadczeń zdrowotnych za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub sys-temów łączności. Wynik przeprowadzonej konsultacji powinien zostać odnotowany w doku-mentacji medycznej. Zdaniem wnioskodawcy, Minister Zdrowia przekroczył przy wydawaniu § 13 ust. 5 załącznika ustawowy zakres spraw określony w art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdro-wotnych. Przekroczenie to miało wynikać z błędnego rozumienia przez Ministra Zdrowia po-jęcia „warunków”, użytego w przepisie ustawy upoważniającym do wydania rozporządzenia. Według wnioskodawcy, Minister Zdrowia nie miał upoważnienia do wyznaczania przesłanek udzielania świadczeń opieki zdrowotnej pacjentowi. Wnioskodawca zarzucił także przedmio-towi kontroli naruszenie ustawowych wytycznych, dotyczących treści rozporządzenia przez nieuwzględnienie interesu świadczeniobiorców i konieczności zapewnienia właściwego wy-konania umów. W ocenie wnioskodawcy, wykonanie kwestionowanego przepisu prowadzi do dezorganizacji pracy szpitali, polegającej na blokowaniu łóżek szpitalnych poprzez zbędną hospitalizację zdrowych dzieci, co w konsekwencji powoduje ograniczenie dostępu do świad-czeń medycznych. 3. Wzorzec kontroli. 3.1. Jako wzorzec kontroli, który Trybunał rozpatrzył merytorycznie, wnioskodawca wskazał art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. W przepisie tym znajduje się upoważnienie do wydania rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków umów. Zgodnie z tym przepisem, „Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, ogólne warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kierując się interesem świadczeniobiorców oraz koniecznością zapewnienia właściwego wykonania umów”. W przepisie tym został wskazany, po pierwsze, organ upoważniony do wydania rozporządze-nia – minister właściwy do spraw zdrowia, po drugie, zakres spraw do uregulowania  ogólne warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz po trzecie, wytyczne dotyczące treści – a więc nakaz kierowania się interesem świadczeniobiorców i koniecznością zapew-nienia właściwego wykonania umów. Szczegółowy zakres spraw przekazanych do uregulowania wyznaczony został w art. 137 ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, który określa materię zaliczaną przez ustawo-dawcę do „ogólnych warunków umów”. Należą do niej: 1) przedmiot umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej; 2) sposób finansowania świadczeń opieki zdrowotnej; 3) tryb ustalania kwoty zobowiązania, w przy-padku umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartych na okres dłuższy niż rok; 4) zakres i warunki odpowiedzialności świadczeniodawcy z tytułu nieprawidłowego wykona-nia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; 5) przesłanki, sposób ustalania wyso- OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 8 kości oraz tryb nakładania kar umownych; 6) przesłanki i tryb rozwiązania umowy o udziela-nie świadczeń opieki zdrowotnej oraz warunki jej wygaśnięcia. Na tle takiego zakresu spraw wskazanych do uregulowania w rozporządzeniu, zaskar-żony przepis – § 13 ust. 5 załącznika – może zostać uznany jedynie za element warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, o których stanowi art. 137 ust. 1 pkt 1 in fine ustawy o świadczeniach zdrowotnych. 4. Ocena zgodności § 13 ust 5 załącznika z art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. Przechodząc do oceny zgodności § 13 ust. 5 załącznika z art. 137 ust. 2 ustawy o świa-dczeniach zdrowotnych, należy zauważyć, że w zakresie spraw przekazanych do uregulowa-nia w rozporządzeniu w sprawie ogólnych warunków umów znalazły się w szczególności „warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej”. Jak trafnie zauważają wnioskodawca oraz uczestnicy postępowania, pojęcie „warunków” jest wieloznaczne, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem oraz poglądami doktryny, w przypadku zwrotów i wyrażeń niejednoznacznych na gruncie wykładni językowej należy wybrać takie ich znaczenie, które będzie zgodne z wy-nikami innych metod wykładni, w tym prokonstytucyjnej wykładni systemowej. 4.1. W odniesieniu do świadczeń opieki zdrowotnej pojęcie „warunków udzielania świadczeń” zawiera art. 68 ust. 2 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem, „obywatelom, nieza-leżnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielania świad-czeń określa ustawa”. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie dokonywał wykładni tego przepi-su. W wyroku z 7 stycznia 2004 r., sygn. K 14/03 (OTK ZU nr 1/A/2004, poz. 1), Trybunał przyjął, że „[a]rt. 68 ust. 2 [Konstytucji] nakłada na władze publiczne, a w szczególności na ustawodawcę obowiązek określenia zasad realizowania prawa do ochrony zdrowia. Nakazuje więc stworzenie normatywnego układu odniesienia (systemu prawnego), który pozwoli doo-kreślić treść prawa do ochrony zdrowia, a to łączy się z koniecznością określenia warunków i zakresu udzielania świadczeń zdrowotnych. Ustrojodawca nie przesądza tego, jaki model normatywny powinien ustawodawca przyjąć w tej materii. Kształtując go powinien jednak kierować się treścią Konstytucji, a przede wszystkim mieć na uwadze te wartości konstytucyj-ne, które są konsekwencją przyjętej w art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady, że Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli oraz wynikającej z art. 30 Konstytucji zasady, że godność człowieka jest źródłem wszelkich praw i wolności. Ustawo-dawca dokonując wyboru określonego modelu normatywnego bierze na siebie związaną z tym odpowiedzialność za spójność, jasność i zupełność instrumentów, które go wyrażają. Konsty-tucja nie określa np. zakresu świadczeń opieki zdrowotnej dostępnych dla wszystkich obywa-teli na równych prawach, odsyłając to zagadnienie do uregulowania w ustawie (art. 68 ust. 2 zd. drugie). Norma zawarta w art. 68 ust. 2 zdanie drugie nie jest jedynie upoważnieniem ustawodawcy zwykłego do określenia warunków i zakresu świadczeń, lecz nakłada na usta-wodawcę taki obowiązek. Swoboda ustawodawcy nie jest nieograniczona. Nie może on w ogóle zrezygnować z finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych”. Zdaniem Trybunału, „ciężar gwarancji konstytucyjnych przenosi się (…) na płaszczy-znę proceduralną. Newralgicznego znaczenia nabiera w związku z tym prawidłowe określenie przez ustawodawcę sfery organizacyjnej, związanej z precyzyjnym, jednoznacznym i funkcjo-nalnym skonstruowaniem systemu ochrony zdrowia. Wiąże się to ściśle z właściwym podzia-łem kompetencji przyznawanych instytucjom realizującym zadania publiczne w sferze ochro-ny zdrowia. W ślad za tym idzie prawidłowe określenie zasad ich funkcjonowania, gwarantu-jących niezbędną transparentność działań, skuteczne ich nadzorowanie, jak również jasne, OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 9 czytelne i jednoznaczne zasady ponoszonej odpowiedzialności” (wyrok o sygn. K 14/03). Pod pojęciem „warunków i zakresu udzielania świadczeń” kryje się zatem przekazanie ustawo-dawcy zwykłemu swobody kształtowania podstawowych zasad ustrojowych i proceduralnych przesądzających o modelu ochrony zdrowia. Szczególną uwagę konstytucyjnemu pojęciu „warunków udzielania świadczeń” po-święcił Trybunał w wyroku z 26 kwietnia 2016 r., sygn. U 1/15 (OTK ZU A/2016, poz. 20). „Podtrzymując pogląd wyrażony w wyroku o sygn. K 14/03, Trybunał stwierdza, że pojęcie warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych w rozumieniu art. 68 ust. 2 Konstytucji odnosi się do okoliczności (czynników, przesłanek), których istnienie (spełnienie) warunkuje dostęp do gwarantowanych świadczeń opieki zdro-wotnej. Jest ono zatem zbliżone do zasad, na podstawie których następuje włączenie do sys-temu ochrony zdrowia, z którego korzystanie zapewnić ma praktyczną realizację prawa do ochrony zdrowia. W drodze ustawy należy zatem, jak trafnie zauważył Prokurator Generalny, zdeterminować m.in. krąg beneficjentów tego systemu. Wykonanie tego konstytucyjnego zo-bowiązania nastąpiło w szczególności w ustawie o świadczeniach [zdrowotnych] oraz – w odniesieniu do analizowanej problematyki – w ustawie o lecznictwie uzdrowiskowym (…)”. Następnie Trybunał podkreślił, że „od tak interpretowanych warunków udzielania świadczeń zdrowotnych odróżnić należy warunki rozumiane jako «okoliczności, w których coś się odbywa», «sytuację, okoliczności, możliwości» (…)”. Tak rozumiane warunki ani nie wpływają na zakres prawa do świadczeń gwarantowanych, ani nie przesądzają o dostępie do tych świadczeń. Analogiczne rozróżnienie legło również u podstaw rozstrzygnięcia w wyroku Trybunału z 11 grudnia 2000 r., sygn. U 2/00 (OTK ZU nr 8/2000, poz. 296). W ocenie Trybunału, pojęcie warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej fi-nansowanej ze środków publicznych, o których stanowi art. 68 ust. 2 Konstytucji, odnosi się więc do okoliczności (czynników, przesłanek), których istnienie (spełnienie) warunkuje do-stęp do gwarantowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z dotychczasowym orzecz-nictwem Trybunału, od tak interpretowanych warunków udzielania świadczeń zdrowotnych odróżnić należy warunki rozumiane jako okoliczności towarzyszące, które nie przesądzają o zakresie prawa do świadczeń gwarantowanych lub o dostępie do tych świadczeń. Pojęcia „warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej”, użyte w art. 137 ust. 1 pkt 1 in fine ustawy o świadczeniach zdrowotnych, należy odczytywać zgodnie z dyrektywą wykładni prokonstytucyjnej. Sformułowanie to nie może być zatem tożsame znaczeniowo z użytym w art. 1 pkt 1 tejże ustawy, zgodnie z którym „ustawa określa warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych”. Zakres usta-wy został bowiem określony w sposób odpowiadający treści art. 68 ust. 2 Konstytucji. W art. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych pojęcie „warunków” odnosi się do czyn-ników, przesłanek, których istnienie (spełnienie) warunkuje dostęp do gwarantowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Ustawodawca, respektując wymogi konstytucyjne, nie mógł przekazać materii ustawowej do uregulowania w rozporządzeniu wykonawczym. Takiego zarzutu nie podnosi również wnioskodawca. Trybunał przyjął zatem, że pojęcie „warunków” zawarte w art. 137 ust. 1 pkt 1 in fine ustawy o świadczeniach zdrowotnych zostało użyte nie w znaczeniu przesłanek warunkują-cych dostęp do świadczenia opieki zdrowotnej, ale jako określenie (opis) technicznych, for-malnych elementów towarzyszących udzielaniu świadczeń. 4.2. Kwestionowany przepis reguluje sytuację przyjęcia dziecka do szpitala. Dostęp świadczeniobiorców do leczenia szpitalnego został uregulowany w kilku przepisach ustawy. Definicja szpitala została unormowana w art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2018 r. poz. 160, ze zm.; dalej: ustawa o działalności lecz- OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 10 niczej) – jest to „zakład leczniczy, w którym podmiot leczniczy wykonuje działalność leczni-czą w rodzaju świadczenia szpitalne”. Z kolei świadczenia szpitalne zostały zdefiniowane jako „wykonywane całą dobę kompleksowe świadczenia zdrowotne polegające na diagnozo-waniu, leczeniu, pielęgnacji i rehabilitacji, które nie mogą być realizowane w ramach innych stacjonarnych i całodobowych świadczeń zdrowotnych lub ambulatoryjnych świadczeń zdro-wotnych”. Świadczeniami szpitalnymi są także świadczenia udzielane z zamiarem zakończe-nia ich udzielania w okresie nieprzekraczającym 24 godzin (art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o dzia-łalności leczniczej). Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, świadcze-niobiorcy mają, na zasadach określonych w ustawie, prawo do świadczeń opieki zdrowotnej, których celem jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykry-wanie chorób, leczenie, pielęgnacja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie. Świadczeniobiorcy przysługują m.in. świadczenia gwarantowane z zakresu leczenia szpital-nego (art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniach zdrowotnych). Zgodnie z art. 58 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, świadczeniobiorca ma prawo do leczenia szpitalnego w szpitalu, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdro-wotnej, na podstawie skierowania lekarza, lekarza dentysty lub felczera, jeżeli cel leczenia nie może być osiągnięty przez leczenie ambulatoryjne. Od wymagania skierowania można odstą-pić w tzw. stanach nagłych (art. 60 ustawy o świadczeniach zdrowotnych). A zatem przyjęcie pacjenta do szpitala wymaga podjęcia przez lekarza decyzji medycznej o braku możliwości osiągnięcia celu leczniczego w warunkach ambulatoryjnych. Decyzja ta powinna znaleźć swój wyraz w skierowaniu, a w stanach nagłych bez wystawiania skierowania. Należy zatem przy-jąć, że odmowa przyjęcia pacjenta do szpitala wymaga podjęcia przez lekarza decyzji me-dycznej, w której uzna on, że możliwe jest osiągniecie celu leczniczego w warunkach ambula-toryjnych. Podjęcie decyzji w tym przedmiocie (i odmowa wystawienia skierowania, jeśli nie jest to stan nagły) jest aktem kończącym określoną procedurę medyczną i wymaga od podmio-tu uprawnionego zachowania należytej staranności, kierowania się odpowiednimi wymaga-niami aktualnej wiedzy medycznej i zasadami etyki zawodowej (art. 8 ustawy z dnia 6 listo-pada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2017 r. poz. 1318, ze zm.). Instytucja konsultacji decyzji medycznych nie jest nowa w systemie ochrony zdrowia. Zgodnie z art. 37 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, w razie wątpliwości diagno-stycznych lub terapeutycznych lekarz z własnej inicjatywy bądź na wniosek pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego, jeżeli uzna to za uzasadnione w świetle wymagań wiedzy me-dycznej, powinien zasięgnąć opinii właściwego lekarza specjalisty lub zorganizować konsy-lium lekarskie. Analogiczna regulacja znajduje się w art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawy o prawach pa-cjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Zgodnie z tym przepisem, pacjent ma prawo żądać, aby lekarz udzielający mu świadczeń zdrowotnych zasięgnął opinii innego lekarza lub zwołał konsylium lekarskie. 4.3. Upoważnienie zawarte w art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych do-tyczy określenia w rozporządzeniu ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które obejmują m.in. „warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej” (art. 137 ust. 1 pkt 1). Zgodnie z prokonstytucyjną wykładnią systemową sformułowanie użyte w tym przepisie może oznaczać jedynie warunki techniczne towarzyszące udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej. W pojęciu tym nie mieszczą się natomiast materialnoprawne przesłanki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, rozumiane jako kryteria warunkujące udzielenie albo odmowę udzielenia tych świadczeń. W ocenie Trybunału, zakwestionowany przepis nie modyfikuje ustawowych kryteriów warunkujących przyjęcie dziecka do szpitala. Decyzja medyczna w tym przedmiocie musi OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 11 uwzględniać przesłanki wskazane w art. 58 i art. 60 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. Obowiązek przeprowadzenia konsultacji z innym lekarzem nie zmienia merytorycznych prze-słanek podjęcia decyzji o odmowie przyjęcia dziecka do szpitala. Jest to jedynie element okre-ślający sposób podjęcia decyzji. Lekarz dyżurujący, przed podjęciem ostatecznej decyzji, po-winien zasięgnąć opinii ordynatora oddziału, do którego dziecko miałoby być przyjęte, albo jego zastępcy, albo lekarza kierującego tym oddziałem według art. 49 ust. 7 ustawy o działal-ności leczniczej. Obowiązek przeprowadzenia konsultacji nie jest tożsamy z uzyskaniem zgo-dy innego lekarza. Ostateczną decyzję podejmuje wciąż lekarz dyżurujący, odnotowując wy-nik konsultacji w dokumentacji medycznej. Warunki udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, określone w rozporządzeniu mini-stra właściwego do spraw zdrowia, nie stanowią przesłanek przyjęcia albo odmowy przyjęcia pacjenta do szpitala. Określają jedynie sposób, metodę, procedurę, formę, pragmatykę podej-mowania decyzji o tym, czy w okolicznościach danego przypadku zrealizowane zostały, ure-gulowane w art. 68 ust. 2 Konstytucji i art. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, material-noprawne warunki udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej w postaci przyjęcia do szpitala. Materia ta mogła zatem zostać uregulowana w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy. 4.4. Wnioskodawca zarzucił kontrolowanemu przepisowi także to, że jest niezgodny z zawartymi w art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych wytycznymi co do jego treści. Zgodnie z tym przepisem są to: interes świadczeniobiorców i konieczność zapewnienia właściwego wykonania umów. Pojęcie interesu świadczeniobiorców występuje w kilku prze-pisach ustawy o świadczeniach zdrowotnych (poza art. 137 ust. 2 – w art. 148 ust. 3, art. 165 ust. 3, art. 167 ust. 1 i 2, art. 171 ust. 1 i 2 oraz w art. 173 ust. 1 pkt 1 i 2). W każdym z nich stanowi ono o kryterium działania ministra właściwego do spraw zdrowia. W art. 137 ust. 2 i w art. 148 ust. 3 jest jedną z wytycznych do treści rozporządzenia wykonawczego. W pozo-stałych przypadkach pojęcie „naruszenia interesów świadczeniobiorców” odnosi się do nadzo-ru ministra właściwego do spraw zdrowia nad Narodowym Funduszem Zdrowia. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane w ustawie, a działania organów Funduszu, które mogą być uznane za naruszenie interesów świadczeniobiorców, podlegają ocenie ministra. Z kolei dyrektywa za-pewnienia właściwego wykonania umów występuje w ustawie o świadczeniach zdrowotnych tylko raz. Pojęcie to należy odczytywać w świetle konstytucyjnych regulacji, w tym przede wszystkim art. 68 Konstytucji. Zarzut naruszenia przez § 13 ust. 5 załącznika ustawowych wytycznych do treści roz-porządzenia nie został jednak dostatecznie uzasadniony. Argument w tej kwestii sprowadza się bowiem do zdania, że § 13 ust. 5 załącznika prowadzi do „dezorganizacji pracy szpitali, blokowania łóżek szpitalnych poprzez zbędną hospitalizację zdrowych dzieci, a w konse-kwencji ograniczenie dostępu do świadczeń medycznych grupie małoletnich pacjentów” (wniosek s. 10). Trybunał Konstytucyjny, jako sąd prawa, nie jest powołany do oceny celowości kon-kretnych rozwiązań prawnych, przyjętych przez ustawodawcę lub organ wydający rozporzą-dzenie wykonawcze. Obowiązek konsultacji odmowy przyjęcia dziecka do szpitala nie wpły-wa na ustawowe przesłanki warunkujące udzielenie świadczenia zdrowotnego w postaci ho-spitalizacji. Poza kognicją Trybunału pozostaje ocena, czy rozwiązanie przyjęte przez Mini-stra Zdrowia w sposób najbardziej skuteczny realizuje ustawowe wytyczne. Wprowadzenie tej procedury, jak wskazuje Minister Zdrowia, podyktowane było dążeniem do zwiększenia efek-tywności wydatkowania środków publicznych na świadczenia zdrowotne poprzez „profesjo-nalizację opieki zdrowotnej oraz maksymalizację efektywności procesu leczenia” (pismo Mi-nistra Zdrowia, s. 6). Sposób i kierunek realizacji ustawowych wytycznych w rozporządzeniu wykonawczym może być poddany kontroli Trybunału Konstytucyjnego tylko ze względu na OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 12 naruszenie norm, zasad i wartości konstytucyjnych, wyrażonych także w ustawie zwykłej, a nie z punktu widzenia pragmatyki postępowania, skuteczności czy politycznej racjonalności przyjętych rozwiązań. 5. Umorzenie postępowania w zakresie zarzutu naruszenia z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Wnioskodawca, kwestionując zgodność § 13 ust. 5 załącznika z ustawowym przepi-sem upoważniającym, zakwestionował zarazem zgodność przedmiotu kontroli z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Według tego przepisu rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Wnioskodawca podważył zgodność przedmiotu kontroli z art. 92 ust. 1 Konstytucji tylko w zakresie, w jakim § 13 ust. 5 załącznika narusza zawarte w art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych wytyczne, określające treść aktu wykonawczego. W tym też zakresie Trybunał poddał kontroli zarzut niezgodności § 13 ust. 5 załącznika z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że § 13 ust. 5 załącznika stanowi prawidłową rea-lizację ustawowego upoważnienia wynikającego z art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. Stwierdzenie zgodności przepisu wykonawczego z przepisem upoważniającym nie przesądza jednak o tym, że poddany kontroli przepis wykonawczy jest zgodny z konstytu-cyjnym standardem wynikającym z art. 92 ust. 1 Konstytucji, a dotyczącym zakresu spraw i wytycznych co do treści rozporządzenia. Standard ten może być bowiem naruszony nie tylko przez przepis wykonawczy, ale także przez przepis upoważniający. Do naruszenia art. 92 ust. 1 Konstytucji przez przepis rozporządzenia może zatem dojść także wtedy, gdy przepis ten prawidłowo realizuje wadliwe upoważnienie wynikające z ustawy (por. wyrok TK z 7 kwietnia 2009 r., sygn. P 53/08, OTK ZU nr 4/A/2009, poz. 45). Zaskarżonemu przepisowi wnioskodawca postawił zarzut naruszenia także art. 92 ust. 1 Konstytucji, jednakże tylko przez naruszenie upoważnienia wynikającego z art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. We wniosku nie zarzucono przedmiotowi kontroli nie-zgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji wskutek niezgodności przepisu upoważniającego (art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych) z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Wniosko-dawca nie zakwestionował prawidłowości upoważnienia ustawowego wynikającego z art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych. Dlatego też Trybunał, orzekając o zgodności przedmiotu kontroli z art. 137 ust. 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych, nie może autoryta-tywnie stwierdzić zgodności przedmiotu kontroli z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Z uwagi na brak zarzutu sprzeczności przepisu upoważniającego z art. 92 ust. 1 Konstytucji przy stwierdzeniu, że przedmiot kontroli jest zgodny z przepisem upoważniającym, orzeczenie o zgodności albo niezgodności przedmiotu kontroli okazało się niedopuszczalne. Z tego powodu Trybunał na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 otpTK postanowił w zakresie zarzutu niezgodności przedmiotu kontroli art. 92 ust. 1 Konstytucji umorzyć postępowanie. Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 13 Zdanie odrębne sędziego TK Mariusza Muszyńskiego do uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt U 1/16 w zakresie dotyczącym zdania odrębnego p. Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) zgłaszam zdanie odręb-ne do uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 10 maja 2018 r., sygn. U 1/16, w części dotyczącej zdania odrębnego p. Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz. I 1. Pani Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz od ponad roku – choć niekonsekwentnie – składa zdania odrębne dotyczące składu Trybunału Konstytucyjnego. Podnosi w nich, że udział w składach orzekających osób wybranych przez Sejm VIII kadencji na stanowiska sę-dziów Trybunału Konstytucyjnego na miejsca, które w Trybunale zostały rzekomo wcześniej obsadzone, skutkuje ukształtowaniem składu z rzekomym naruszeniem Konstytucji. Uzasad-nienie tego stanowiska wyartykułowała w zdaniu odrębnym do wyroku z 16 marca 2017 r., sygn. Kp 1/17 (OTK ZU A/2017, poz. 28) , a w kolejnych zdaniach odrębnych odwołuje się do tej sprawy. Swoje stanowisko opiera o: 1) wyrok TK z 3 grudnia 2015 r., sygn. K 34/15 (OTK ZU 11/A/2015, poz. 185), oraz 2) postanowienie TK z 7 stycznia 2016 r., sygn. U 8/15 (OTK ZU A/2016, poz. 1). Wskazane stanowisko oraz kolejno składane zdania odrębne w tym zakresie świadczą, że Pani Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz nie rozumie charakteru orzeczeń Trybunału Kon-stytucyjnego wydawanych w trybie hierarchicznej kontroli zgodności prawa, a także przypisu-je im konsekwencje, które z nich nie wynikają. Po pierwsze, jeśli p. Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz uznaje, że jest związana po-stanowieniem o sygn. U 8/15 w odniesieniu do charakteru wyboru określonych sędziów w trakcie VIII kadencji Sejmu, to należy stwierdzić, że w sposób nieuprawniony wywodzi prawno-materialne skutki z postanowienia o umorzeniu postępowania. Umorzenie jest czyn-nością proceduralną, która zamyka postępowanie w związku z zaistnieniem określonej prze-słanki procesowej. Warto tu przypomnieć fragment z komentarza do Konstytucji RP pod re-dakcją M. Safjana i L. Boska (cyt.) „Postanowienia formalne, w tym o umorzeniu postępowa-nia, nie są aktami rozstrzygającymi sprawę należącą do konstytucyjnych kompetencji TK. Przeciwnie, stanowią formalnoprawny wyraz stanowiska TK o braku kompetencji do wydania rozstrzygnięcia. Trybunał odstępuje w ten sposób od wydania „orzeczenia”, o którym mowa w art. 190 ust. 1 Konstytucji RP” (zob. A. Mączyński, J. Podkowik, Komentarz do art. 190, [w:] Konstytucja RP. Tom II. Komentarz do art. 87-243, red. L. Bosek, M. Safjan, Warszawa 2016, Nb 22). Po drugie, należy podkreślić, że umorzenie sprawy o sygn. U 8/15 nastąpiło na pod-stawie art. 104 ust. 1 pkt 2 ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Try-bunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 2015 r.). Norma wy-nikająca z tego przepisu nakazywała umorzenie postępowania, jeśli Trybunał uzna, że wyda-nie orzeczenia jest niedopuszczalne. Art. 104 ust. 1 pkt 2 ustawy o TK z 2015 r. brzmiała: „Art. 104. 1. Trybunał na posiedzeniu niejawnym wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania: (…) OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 14 2) jeżeli wydanie orzeczenia jest niedopuszczalne”. Wniosek z powyższego jest jeden: postanowieniem w sprawie o sygn. U 8/15, wyda-nym na podstawie art. 104 ust. 1 pkt 2 ustawy o TK z 2015 r., Trybunał stwierdził wyłącznie brak swojej kompetencji do oceny funkcji kreacyjnej Sejmu. Z tego postanowienia nie można wywieść nic innego, a w szczególności skutku, jaki usiłuje mu nadać p. S. Wronkowska-Jaśkiewicz. 2. Błędne jest także podejście p. Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz dotyczące wy-roku o sygn. K 34/15. Również tu, przywołując tytuł i sygnaturę tego orzeczenia, chce uwia-rygodnić swój nierzetelny pogląd w sprawie rzekomej legalności przeprowadzonego przez Sejm RP w październiku 2015 r. wadliwego proceduralnie wyboru trzech osób na stanowisko sędziów TK. Jej rozumowanie to jest nieprawidłowe, ponieważ: Po pierwsze, wyrok o sygn. K 34/15 odnosił się nie do aktu wyboru (czynności fak-tycznej), ale do przepisu ustawy o TK z 2015 r., regulującego kwestię zgłaszania kandydatów na sędziów Trybunału Konstytucyjnego, oznaczonego jednostką redakcyjną „art. 137”. Lite-ralna treść tego artykułu brzmiała: „Art. 137. W przypadku sędziów Trybunału, których kadencja upływa w roku 2015, termin na złożenie wniosku, o którym mowa w art. 19 ust. 2, wynosi 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy”. Po drugie, w sentencji wyroku o sygn. K 34/15 na temat art. 137 czytamy: – w zakresie, w jakim dotyczy sędziów Trybunału, których kadencja upływa 6 listopa-da 2015 r., jest zgodny z art. 194 ust. 1 Konstytucji, – w zakresie, w jakim dotyczy sędziów Trybunału, których kadencja upływa odpo-wiednio 2 i 8 grudnia 2015 r., jest niezgodny z art. 194 ust. 1 Konstytucji. Tak więc literalnie treść przywoływanej sentencji dotyczy sędziów kończących kaden-cję. Chodzi więc o sędziów: Marię Gintowt-Jankowicz, Wojciecha Hermelińskiego i Marka Kotlinowskiego. Gdyby Trybunał chciał orzekać o normie w kontekście kandydatów zgłoszo-nych w miejsce sędziów, których kadencja upływała odpowiednio 6 listopada, oraz 2 i 8 grud-nia 2015 r., powinien napisać w wyroku o „kandydatach na sędziów”, a nie o „sędziach, któ-rych kadencja upływa”. Wobec tego należy stwierdzić, że wyrok nie tylko odnosi się do przepisu prawa i do-konuje jego hierarchicznej kontroli w ujęciu abstrakcyjnym, ale poprzez sformułowanie za-warte w sentencji, ma skutek skierowany wobec sędziów odchodzących. W tym przypadku nie można zastosować zasady falsa demonstratio non nocet. Po trzecie, Trybunał nie mógł też wypowiedzieć się w wyroku o sprawie wyboru sę-dziów, bo jest to orzekanie o faktach, w tym przypadku wynikających z funkcji kreacyjnej Sejmu, co leży poza zakresem konstytucyjnych kompetencji Trybunału (patrz: art. 188-189 i art. 193, a także art. 131 ust. 1 Konstytucji. O zakresie kompetencji TK zob. szerzej: A. Mą-czyński, J. Podkowik, komentarz do art. 188, Nb 81-82, [w:] Konstytucja RP. Tom II. Komen-tarz. Art. 87-243, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 1148-1149; K. Wojtyczek, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce. Wybrane Zagadnienia, Warszawa 2013, s. 85-112; B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 922-945; M. Zubik, M. Wiącek, Kompetencje sądu konstytucyjnego a granice swobody orzekania przez sędziów Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Sejmowy” 2009, nr 4, s. 25-58; L. Garlicki, teza 4, Rozdział VIII „Sądy i trybunały”, artykuł 188, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Pol-skiej. Komentarz. T. IV., red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 4-5; J. Trzciński, Trybunał Kon-stytucyjny – regulacja konstytucyjna i praktyka, [w:] Sądy i Trybunały w Konstytucji i w prak-tyce, Warszawa 2005, s. 93; A. Mączyński, O tak zwanych wyrokach interpretacyjnych Try- OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 15 bunału Konstytucyjnego, [w:] Teoria i praktyka wykładni prawa. Materiały konferencji nau-kowej Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego odbytej w dniu 27 lutego 2004 roku, red. P. Winczorek, s. 159-162; Z. Czeszejko-Sochacki, L. Garlicki, J. Trzciński, Komentarz do ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, Warszawa 1999, s. 10-15). Po czwarte, owszem, wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego o braku kompetencji Sejmu do przeprowadzenia wyboru w dniu 2 grudnia 2015 r. można pośrednio wyinterpreto-wać z uzasadnienia jego wyroku. Nie została ona jednak wyrażona wprost ani w sentencji ani nawet w uzasadnieniu wyroku. Przeświadczenie, że Trybunał chciał wskazać na taki skutek swojego orzeczenia można wywieść z następującego twierdzenia: „[…] konstytucyjna regulacja skutków prawnych wyroku Trybunału nie przewiduje możliwości wznowienia w tym zakresie postępowania bądź jakiegokolwiek innego „powrotu” przez Sejm do postępowań wyborczych zainicjowanych na mocy art. 137 ustawy o TK. […] Ponieważ zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji orzeczenie Trybunału ma moc po-wszechnie obowiązującą i jest ostateczne, to z chwilą wejścia w życie niniejszego orzeczenia żaden organ państwa nie ma podstaw prawnych do kwestionowania – jako niekonstytucyjnych – tych przepisów regulujących element procedury wyboru sędziego Trybunału, które Trybunał uznał w tym wyroku za zgodne z Konstytucją”. Wypowiedź TK miała związek z tym, że Trybunał w sprawie K 34/15 chciał tu nadu-żyć swojej pozycji prawnej i potwierdzić legalność wyboru trzech osób na stanowiska sę-dziów TK, co miałoby uniemożliwić wybór na te miejsca kolejnych osób. Nawet jednak w tym wypadku chodziło formalnie o przepisy prawne, a nie o funkcję kreacyjną Sejmu. Ponadto twierdzenie TK zostało podniesione post factum i znalazło się wyłącznie w uzasadnieniu do orzeczenia, czyli w jego części prawnie niewiążącej i niepodlegającej urzę-dowej publikacji. Taka prawna pozycja uzasadnienia jest powszechnie uznana, co potwierdza zarówno doktryna, jak i orzecznictwo TK (nt. niewiążącego charakteru uzasadnień do orze-czeń TK zob. orzeczenie TK z 5 listopada 1986 r. sygn. U 5/86 (OTK w 1986 r., s. 7-31), w którym TK stwierdził, że: „tylko rozstrzygnięcia zawarte w orzeczeniu mają moc wiążącą, a więc jedynie z treści orzeczenia może wynikać stwierdzenie zgodności aktu normatywnego z Konstytucją lub jej brak ze wszystkimi tego konsekwencjami. Natomiast uzasadnienie orze-czenia obejmuje jedynie przesłanki i argumenty, na których oparto ustalenia i rozstrzygnięcie Trybunału. Niezdolne jest zatem do samoistnego (tj. niezależnie od orzeczenia) wywołania takich skutków, jakie ustawa […] o Trybunale Konstytucyjnym łączy z rozstrzygnięciami za-wartymi w orzeczeniu”. To stanowisko jest powtarzane późniejszych uzasadnieniach orzeczeń TK (np. wyrok z 18 kwietnia 2000 r., sygn. K 23/99, OTK ZU nr 3/200, poz. 89) oraz w dok-trynie: zob. np. A. Mączyński, J. Podkowik, komentarz do art. 190, Nb 57, [w:] Konstytucja RP. Tom II. Komentarz. Art. 87-243, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 1189 i przywołana tam literatura; L. Garlicki, teza 6, Rozdział VIII „Sądy i trybunały”, artykuł 190, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. T. IV., red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 7-8; P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., Warsza-wa 2000, s. 247). Poza tym, ocena TK co do skutków jego wyroku zawarta w uzasadnieniu wykroczyła całkowicie poza zakres sentencji, która przecież odnosiła się do sędziów, których kadencja upływała, a nie osób wybieranych do pełnienia funkcji sędziego. Była więc oparta o motywa-cję składu, którą trzeba nazwać pozamerytoryczną (żeby nie użyć bardziej krytycznego słowa wskazującego na zachowanie godzące w konstytucyjny obowiązek apolityczności sędziów). Na dodatek padła już po wydaniu przez Sejm uchwał z 25 listopada 2015 r. w sprawie braku mocy prawnej uchwał w sprawie wyboru sędziów TK 8 października 2015 r. i po prze-prowadzonym wyborze sędziów w dniu 2 grudnia 2015 r. i złożonym – przez 4 z wybranej OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 16 piątki – ślubowaniu. Była więc nie tylko całkowicie bezpodstawna, nieskuteczna prawnie, ale i spóźniona. II 1. Druga część mojego zdania odrębnego dotyczy aspektu podmiotowego, a więc moż-liwości złożenia przez p. Sławomirę Wronkowską-Jaśkiewicz zdania odrębnego. Otóż twier-dzę, że jest to niemożliwe, ponieważ pani Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz nie powinna zasiadać w składzie Trybunału Konstytucyjnego, gdyż nie jest prawidłowo wybranym sędzią Trybunału z dwóch powodów: 1) przyjęcia przez Sejm uchwały o jej wyborze w wadliwej prawnie procedurze, oraz 2) faktu, że nie złożyła ślubowania w obecności Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. 2. Procedura wyboru Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz uruchomiona została w 2010 r. Dnia 2 marca 2010 r. upływała kadencja sędziego Janusza Niemcewicza. Zgodnie z art. 194 ust. 1 Konstytucji, Sejm miał wybrać na kolejną kadencję nowego sędziego TK. Procedurę wyboru w roku 2010 r. określała uchwała Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: Regulamin Sej-mu RP). Stosowny przepis brzmiał wówczas: „Art. 30. 1. Wnioski w sprawie wyboru lub powołania przez Sejm poszczególnych osób na stanowiska państwowe określone w art. 26 i 29 mogą zgłaszać Marszałek Sejmu albo co najmniej 35 posłów, z tym że na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego – Prezydium Sejmu albo co najmniej 50 posłów, a na stanowisko Rzecznika Praw Dziecka – Marszałek Sejmu, Marszałek Senatu, grupa co najmniej 35 posłów lub co najmniej 15 senatorów. Art. 4 ust. 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio. 2. Do wniosku dołącza się uzasadnienie, dane o kandydacie i jego zgodę na kandydo-wanie. 3. Wnioski składa się Marszałkowi Sejmu w terminie: 1) 30 dni przed upływem kadencji, 2) 21 dni od dnia odwołania lub stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, 3) ustalonym przez Marszałka Sejmu w pierwszym dniu pierwszego posiedzenia Sejmu – w stosunku do kandydatów na zastępców przewodniczącego i członków Trybunału Stanu, 4) ustalonym przez Marszałka Sejmu w przypadku wyboru organu po raz pierwszy, je-żeli ustawa nie określiła terminów zgłaszania kandydatów, a także kolejnych wyborów, jeżeli upływ kadencji nie wynika z aktów ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”. 4. Poddanie pod głosowanie wniosków w sprawie wyboru lub powołania przez Sejm poszczególnych osób na stanowiska państwowe określone w art. 26-29 nie może odbyć się wcześniej niż siódmego dnia od dnia doręczenia posłom druku zawierającego kandydatury, chyba że Sejm postanowi inaczej. 5. Wnioski w sprawie wyboru lub powołania przez Sejm poszczególnych osób na sta-nowiska państwowe określone w art. 26-29 albo odwołania z tych stanowisk Marszałek Sejmu kieruje do właściwej komisji sejmowej w celu zaopiniowania. Inna zainteresowana komisja może delegować swoich przedstawicieli na posiedzenie komisji właściwej. 6. Opinię w sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 1, komisja przedstawia na piśmie Marszałkowi Sejmu. 7. Marszałek Sejmu zarządza doręczenie posłom druku zawierającego opinię komisji. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 17 8. Rozpatrzenie przez Sejm wniosku, o którym mowa w ust. 1, może się odbyć nie wcześniej niż następnego dnia po dniu doręczenia posłom druku zawierającego opinię komi-sji. 9. Sejm w szczególnych wypadkach może skrócić postępowanie przez przystąpienie do rozpatrzenia wniosku: 1) bez przesyłania go do właściwej komisji, 2) w terminie krótszym niż określony w ust. 8”. Tak więc z treści Regulaminu Sejmu RP obowiązującej w momencie dokonywania czynności związanych z obsadzaniem wakatu w Trybunale Konstytucyjnym na początku 2010 r. wynikało, że wnioski w sprawie wyboru przez Sejm osób na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego składa się Marszałkowi Sejmu w terminie 30 dni przed upływem kadencji sędziego kończącego kadencję. Sędzia Janusz Niemcewicz kończył kadencję 2 mar-ca 2010 r. Termin zgłaszania upływał więc 1 lutego 2010 r. Do 1 lutego 2010 r. zgłoszone zostały 2 kandydatury: Krystyny Pawłowicz i Kazimie-rza Barczyka. Obie kandydatury uzyskały pozytywne opinie Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka, ale Kazimierz Barczyk wycofał się z kandydowania. Wobec tego w procedurze wyboru pozostała jedna kandydatka. W dniu 4 marca 2010 r. odbyło się głosowanie, ale Kry-styna Pawłowicz nie uzyskała wymaganej bezwzględnej większości głosów. Warto zauważyć, że wskazane głosowanie odbywało się już po upływie kadencji sędziego Janusza Niemcewi-cza. Nie było bowiem wówczas i nadal nie ma przepisów konstytucyjnych, ustawowych ani regulaminowych, które zobowiązywałyby Sejm do przeprowadzenia głosowania nad zgłoszo-nymi kandydaturami przed upływem kadencji danego sędziego TK. W tej sytuacji nadal pozostawał wakat w Trybunale Konstytucyjnym. Marszałek Sej-mu zarządził ponowne zgłaszanie kandydatów na stanowisko sędziego Trybunału Konstytu-cyjnego. Działanie Marszałka nie miało jednak podstawy prawnej. Regulaminowy termin zgłaszania, wynoszący 30 dni przed upływem kadencji ustępującego sędziego TK wyekspiro-wał w dniu 1 lutego 2010 r. W obowiązującym wówczas stanie prawym nie było więc normy regulującej powstałą sytuację. Podstawy prawne umożliwiające ponowne zgłaszanie kandyda-tów w przypadku upływu podstawowego terminu i nieskutecznego wyboru zostały wprowa-dzone do Regulaminu Sejmu RP dopiero w listopadzie 2015 r. Uchwałą Sejmu Rzeczypospo-litej Polskiej z dnia 26 listopada 2015 r. w sprawie zmiany Regulaminu Sejmu Rzeczypospoli-tej Polskiej (M. P. poz. 1136) do art. 30 ust. 3 Regulaminu Sejmu RP dodano punkt 5 o nastę-pującej treści: „3. Wnioski składa się Marszałkowi Sejmu w terminie: […] 5) ustalonym przez Marszałka Sejmu w przypadku zaistnienia innych niż określone w pkt 1-4 okoliczności powodujących konieczność dokonania wyboru”. Oznacza to, że w zakresie dotyczącym zaistnienia innych niż określone w art. 30 ust. 3 pkt 1-4 Regulaminu Sejmu RP okoliczności powodujących konieczność dokonania wyboru, w momencie zgłaszania kandydatury p. S. Wronkowskiej-Jaśkiewicz, istniała luka w prawie. Prawidłowe procedowanie Sejmu powinno polegać w pierwszej kolejności na uzupełnieniu w drodze nowelizacji Regulaminu Sejmu RP o stosowne przepisy dotyczące możliwości zgła-szania kandydatów na stanowisko sędziego TK w sytuacji, gdy podstawowa procedura zakoń-czyłaby się niepowodzeniem, a dopiero następnie na ponownym przeprowadzeniu procedury zgłaszania kandydatów i ich wyboru. Wskazane działanie jednak nie nastąpiło, a Marszałek Sejmu arbitralnie zadecydował o możliwości ponownego zgłaszania kandydatów i wyznaczył termin dokonania tej czynności. W wyniku tego działania grupa posłów zgłosiła kandydaturę Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 18 4. W dniu 27 kwietnia 2010 r. kandydatka uzyskała pozytywną opinię Komisji Spra-wiedliwości i Praw Człowieka. Komisja nie zwróciła uwagi na procedurę, w której kandydat-ka została zgłoszona i to, że procedura ta nie była uregulowana w żadnych przepisach. Jedynie posłanka Iwona Arent (PIS) stwierdziła (cyt.): „Chciałabym przedstawić stanowisko Klubu Parlamentarnego „Prawo i Sprawiedliwość”. Dlaczego nie zgłosiliśmy kandydata? To, że nie zgłosiliśmy kandydata, jest gestem protestu wobec nierespektowania przez pana Marszałka Sejmu RP oraz większość parlamentarną przepisów odnoszących się do wyboru sędziów TK. Dlatego też nie zgłaszamy kandydata. Jak bowiem przypomnę, kadencja sędziego TK pana Janusza Niemcewicza upłynęła już 2 marca 2010 r.”. Tymi słowami autorka wypowiedzi podkreśliła, że nie było możliwe złożenie wniosku z kandydatem na sędziego Trybunału Konstytucyjnego, a w konsekwencji dalsze procedowa-nie i wybór, ponieważ stosowny termin zgłaszania kandydatów z art. 30 ust. 3 pkt 1 Regula-minu Sejmu RP wyekspirował. Mimo wyżej wskazanych zastrzeżeń, 6 maja 2010 r. w Sejmie odbyło się głosowanie w sprawie wyboru na stanowisko sędziego TK, a kandydatka uzyskała bezwzględną więk-szość głosów. 5. W ten sposób wybór p. Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz został przeprowadzo-ny wbrew procedurze określonej w Regulaminie Sejmu RP dotyczącej zgłaszania kandydatów na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego. Kandydaturę Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego zgłoszono w trybie niezna-nym polskiemu prawu. Słuszność takiej oceny podkreśla sposób rozumowania, jakim posługuje się sama S. Wronkowska-Jaśkiewicz. W swych zdaniach odrębnych opiera się ona o wyrok o sygn. K 34/15, co podkreśla używając słów: „czując się związana tym orzeczeniem” (zob. zdanie odrębne do wyroku TK z 16 marca 2017 r., sygn. Kp 1/17, które potwierdziła w zdaniach od-rębnych do wyroku z 20 kwietnia 2017 r., sygn. K 10/15, OTK ZU A/2017, poz. 31; postano-wienia z 20 kwietnia 2017 r., sygn. K 23/15, OTK ZU A/2017, poz. 40; postanowienia z 1 czerwca 2017 r., sygn. K 32/16, OTK ZU A/2017, poz. 47; wyroku z 5 października 2017 r., sygn. Kp 4/15. OTK ZU A/2017, poz. 72; postanowienia z 17 października 2017 r., sygn. SK 47/15, OTK ZU A/2017, poz. 67). Trybunał uznał w uzasadnieniu do wyroku o sygn. K 34/15, że przepis o zgłaszaniu kandydatów (oznaczony jako art. 137 ustawy o TK) należy postrzegać jako „szeroko rozu-mianą podstawę wyboru sędziego” (cyt.) „nie ma podstaw prawnych do kwestionowania – jako niekonstytucyjnych – tych przepisów regulujących element procedury wyboru sędziego Trybunału, które Trybunał uznał w tym wyroku za zgodne z Konstytucją [M.M.: czyli określo-ny zakres art. 137 ustawy o TK z 2015 r.]”. Trybunał stwierdził też, że: „Niezależnie jednak od powyższych uwag Trybunał prze-sądził, że art. 137 ustawy o TK podlega kontroli konstytucyjności w zakresie, w jakim dotyczy postępowań w sprawie wyboru sędziego Trybunału, które zostały zainicjowane w 2015 r. i – w dniu orzekania przez Trybunał – nie zostały zakończone złożeniem wobec Prezydenta ślu-bowania (zob. art. 21 ustawy o TK). Trybunał stwierdził, że w tej części art. 137 ustawy o TK nadal obowiązuje jako fragment mechanizmu prawnego, inicjowanego wnioskiem w sprawie zgłoszenia kandydata na sędziego Trybunału, a zamykanego odebraniem przez Prezydenta ślubowania od osoby wybranej przez Sejm na stanowisko sędziego Trybunału. Dopóki prze-widziana prawem sekwencja czynności nie zostanie zakończona, art. 137 ustawy o TK – mimo że nie może być podstawą nowych czynności wyborczych – powinien być traktowany jako jed- OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 19 na z podstaw prawnych postępowania w sprawie obsadzenia stanowiska sędziego na dziewię-cioletnią kadencję, które wciąż się toczy” (zob. uzasadnienie wyroku o sygn. K 34/15). W tej sytuacji naturalnym jest wniosek, że skoro przepis o zgłaszaniu kandydatów jest „jedną z podstaw prawnych postępowania w sprawie obsadzania stanowiska sędziego”, a w procedurze wyboru S. Wronkowskiej-Jaśkiewicz tego przepisu zabrakło, to podstawa wyboru nie była kompletna. Brakowało w niej elementu umożliwiającego zgłoszenie kandy-datów, czyli inicjatora dla rozpoczęcia całej procedury wyboru. W tej sytuacji procedura nie mogła być uruchomiona. Skoro tak, to uchwała w sprawie wyboru Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego została podjęta wadliwie. W tej sytuacji, w oparciu o własne stanowisko, p. S. Wronkowska-Jaśkiewicz sama powinna już odstąpić od dalszego orzekania najpóźniej w dniu publikacji tego orzeczenia, a więc 16 grudnia 2015 r. (zob. Dz. U. z 2015 r. poz. 2129). Z kolei Sejm RP, dokonując wyboru osoby S. Wronkowskiej-Jaśkiewicz, naruszył art. 7 w związku z art. 194 ust. 1 Konstytucji. Zainicjowanie wydania uchwały w sprawie wy-boru sędziego Trybunału Konstytucyjnego nastąpiło bez podstawy prawnej, a to w konse-kwencji oznacza, że organ wydający uchwałę działał poza granicami prawa. Kierując się więc logiką przedstawianą przez samą Sławomirę Wronkowską-Jaśkiewicz w jej zdaniach odręb-nych dotyczących składu TK, naturalnym jest wniosek, że uchwała o jej wyborze nie doszła do skutku. 6. Istnieje też drugi kontekst uzasadniający brak możliwości orzekania p. Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz w Trybunale Konstytucyjnym i jest on jeszcze bardziej wyraźny. Chodzi mianowicie o to, że wbrew przepisom ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym z 1997 r. (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 1997 r.), Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz złożyła ślubowanie wobec Marszałka Sejmu RP, a nie wobec Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Oznacza to, że p. S. Wronkowska-Jaśkiewicz jest dziś jedyną osobą zasiadającą w Trybunale Konstytucyjnym, która nie złożyła ślubowania wobec Prezydenta RP. Tymczasem, ślubowanie złożone zgodnie z wymogami formalnymi przewidzianymi w przepisach ustawy jest warunkiem objęcia urzędu i przystąpienia do wykonywania obo-wiązków sędziowskich. W tym właśnie duchu wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. K 34/15, którego składowi p. Sławomira Wronkow-ska-Jaśkiewicz przewodniczyła. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że (cyt.): „Ślubowanie składane wobec Prezydenta […] nie stanowi wyłącznie podniosłej uroczystości o charakterze symbolicznym, nawiązującej do tradycyjnej inauguracji okresu urzędowania. Wydarzenie to pełni dwie istotne funkcje. Po pierwsze, jest publicznym przyrzeczeniem sędziego do zacho-wania się zgodnie z rotą składanego ślubowania. W ten sposób sędzia deklaruje osobistą od-powiedzialność za bezstronne i staranne wykonywanie swoich obowiązków zgodnie z własnym sumieniem oraz poszanowaniem godności sprawowanego urzędu. Po drugie, złożenie ślubo-wania pozwala sędziemu rozpocząć urzędowanie, czyli wykonywanie powierzonego mu man-datu. Te dwa istotne aspekty ślubowania świadczą o tym, że nie jest to wyłącznie podniosła uroczystość, lecz zdarzenie wywołujące konkretne skutki prawne”. Trybunał Konstytucyjny w tym samym uzasadnieniu wyroku z dnia 3 grudnia 2015 r. potwierdził, że obsadzenie stanowisk sędziowskich następuje, gdy zostanie dopełniona ostat-nia czynność doniosła prawnie tj. ślubowanie sędziów Trybunału wobec Prezydenta. Jeśli więc ślubowanie nie jest złożone wobec Prezydenta RP, nie można mówić o ob-sadzeniu stanowiska sędziowskiego, co ma miejsce w przypadku Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 20 7. Stan faktyczny związany z sytuacją Sławomiry Wronkowskiej Jaśkiewicz był nastę-pujący. W dniu 10 kwietnia 2010 r. w katastrofie lotniczej zginął Prezydent RP, Lech Kaczyń-ski. W tym samym dniu, ówczesny Marszałek Sejmu przejął tymczasowo obowiązki Prezy-denta. W tym kontekście trzeba przypomnieć, że zgodnie z art. 131 ust. 2 Konstytucji RP „Marszałek Sejmu tymczasowo, do czasu wyboru nowego Prezydenta Rzeczypospolitej, wyko-nuje obowiązki Prezydenta Rzeczypospolitej w razie: 1) śmierci Prezydenta Rzeczypospolitej (…). Pozornie sytuacja wygląda więc na skuteczną. Ale to tylko pozornie. Ślubowanie osoby wybranej na stanowisko sędziego TK określał wówczas art. 5 ust. 5 ustawy o TK z 1997 r. Brzmiał on: „Osoba wybrana na stanowisko sędziego Trybunału składa wobec Prezydenta Rzeczy-pospolitej ślubowanie następującej treści: „Ślubuję uroczyście przy wykonywaniu powierzo-nych mi obowiązków sędziego Trybunału Konstytucyjnego służyć wiernie Narodowi, stać na straży Konstytucji, a powierzone mi obowiązki wypełniać bezstronnie i z najwyższą staranno-ścią.” Ślubowanie może być złożone z dodaniem zdania „Tak mi dopomóż Bóg”.” Brzmienie przywołanego wyżej przepisu ustawy odnoszącego się do ślubowania jest jednoznaczne. Nie kreuje on kompetencji Prezydenta RP. Wynikająca z niego norma tworzy obowiązek złożenia ślubowania po stronie osób wybranych na stanowisko sędziego. Nato-miast jej treść wskazuje jedynie na konieczność obecności Prezydenta RP podczas składania tego ślubowania. Mówi o tym słowo „wobec”, oznaczające konieczność obecności Prezydenta RP w tym momencie. Taka obecność jest warunkiem ważności aktu ślubowania osoby wybra-nej na stanowisko sędziego TK. Samo ślubowanie jest czynnością konwencjonalną, dla ważności której konieczna jest obecność Prezydenta. W tym miejscu należy przypomnieć o jeszcze jednej kwestii. Otóż w wyroku z 3 grud-nia 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w sprawie ślubowania osób wybranych na stanowisko sędziego TK. Wprawdzie nie dotyczy to ustawy na podstawie, której ślubowa-nie przed Marszałkiem Sejmu składała p. S. Wronkowska-Jaśkiewicz, jednak oceniana przez TK jednostka redakcyjna miała podobne brzmienie. Wyrok TK o sygn. K 34/15, dotyczący ustawy o TK z 2015 r. może więc zachęcać w tym zakresie do nieuprawnionej analogii. W pkt 4 sentencji wyroku z 3 grudnia 2015 r. o sygn. K 34/15 czytamy: „Art. 21 ust. 1 ustawy powołanej w punkcie 1, rozumiany w sposób inny, niż przewidu-jący obowiązek Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej niezwłocznego odebrania ślubowania od sędziego Trybunału wybranego przez Sejm, jest niezgodny z art. 194 ust. 1 Konstytucji”. Z powyższym stanowiskiem nie można zgodzić się z następujących powodów: Po pierwsze, w tym fragmencie sentencji Trybunał dokonuje interpretacji normy usta-wowej, usiłując narzucić w ten sposób Prezydentowi RP obowiązek ustawowy odebrania ślu-bowania. Warto więc przypomnieć, że do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego należy dokonywanie hierarchicznej kontroli norm ustaw z Konstytucją. Od czasu uchwalenia Konsty-tucji RP z 1997 r. Trybunał nie posiada uprawnień do dokonywania powszechnie obowiązują-cej wykładni ustaw, a tym bardziej wiązania tą wykładnią innych organów państwa. Po drugie, gdyby założyć, że ustawa tworzy obowiązek Prezydenta, należy też wska-zać, że obowiązek ten nie należy do kompetencji określanych jako prerogatywy prezydenckie, których katalog zawiera art. 144 ust. 3 Konstytucji. Oznacza to, że możliwość jego wykonania wiązałaby się z obowiązkiem kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów. Tworzyłoby to sytuację nie tylko absurdalną, ale też prowadziłoby do wniosku, że żaden z sędziów Trybunału Konsty-tucyjnego po 1997 r. nie złożył w sposób skuteczny ślubowania wobec Prezydenta. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 21 Po trzecie, składanie ślubowania wobec Prezydenta RP jest inną sytuacją niż określone w art. 154 ust. 1 i 3 i art. 155 ust. 1 Konstytucji „odbieranie przysięgi” przez Prezydenta RP od członków Rady Ministrów. Powyższe wskazuje, że gdyby ustawodawca chciał w inny spo-sób określić rolę Prezydenta RP w procedurze wyboru sędziów TK, to inaczej zredagowałby przepisy dotyczące ślubowania. Skoro jednak słuszny jest wniosek, że obecność Prezydenta RP w trakcie ślubowania osób wybranych na stanowisko sędziego TK nie jest obowiązkiem Prezydenta, to taka obec-ność Prezydenta RP, o której stanowi omawiany przepis nie może być zastąpiona obecnością innego podmiotu, nawet Marszałka Sejmu działającego na podstawie konstytucyjnego upo-ważnienia do tymczasowego wykonywania obowiązków Prezydenta. W doktrynie bezsporne jest to, że osoba wykonująca czasowo obowiązki Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej realizuje funkcje ustrojowe głowy państwa, jednak przez tę oko-liczność nie staje się Prezydentem RP w sensie podmiotowym. Nie posiada bowiem cech, które na gruncie aktualnego porządku konstytucyjnego identyfikują podmiotowo urząd Prezy-denta Rzeczypospolitej. Instytucjonalne atrybuty polskiej konstrukcji ustrojowej prezydentury to przede wszystkim wybór w demokratycznym głosowaniu przez Naród, objęcie urzędu na podstawie przysięgi składanej przed Zgromadzeniem Narodowym oraz precyzyjnie określona kadencja. Żaden z wymienionych elementów nie ma zastosowania w formule zastępowania głowy państwa przez Marszałka Sejmu lub Senatu (zob. S. Patyra, Przesłanki i tryb przejmo-wania obowiązków Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w ramach tzw. władzy rezerwowej, „Studia Iuridica Lublinensia” 20, 2013, s. 42). Powyższa teza ma szczególne znaczenie przy analizie ważności czynności konwencjo-nalnych, jaką jest między innymi składanie ślubowania w obecności Prezydenta RP. W dniu 17 maja 2010 r., to znaczy w dniu składania ślubowania przez p. Sławomirę Wronkowską-Jaśkiewicz, był wakat na urzędzie Prezydenta RP. Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz składała ślubowanie w obecności Marszałka Sejmu RP tymczasowo wykonujące-go obowiązki Prezydenta RP. Ta sytuacja została udokumentowana fotografiami umieszczo-nymi także na stronie internetowej Trybunału Konstytucyjnego. Skoro wykonywanie obowiązków Prezydenta RP nie uczyniło z Marszałka Sejmu Pre-zydenta RP, a z art. 5 ust. 5 ustawy o TK z 1997 r. nie wynikała żadna norma kompetencyjna statuująca obowiązek Prezydenta RP, to w opisywanym wypadku złożenie ślubowania wobec Marszałka Sejmu wykonującego obowiązki Prezydenta RP było nieskuteczne. W tej sytuacji ukształtowanie składu orzekającego Trybunału Konstytucyjnego z udziałem p. Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz jako osoby nieuprawnionej do orzekania także z tej perspektywy narusza zasadę legalizmu. Ponieważ zbadałem te sprawę, a jednocze-śnie znalazłem się w składzie z udziałem p. Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz, czuję się zobowiązany o tym poinformować. Z tych powodów zdecydowałem się złożyć niniejsze zdanie odrębne. OTK ZU A/2018 U 1/16 poz. 30 22 Zdanie odrębne sędzi TK Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt U 1/16 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 10 maja 2018 r., sygn. U 1/16. Moje zdanie odrębne dotyczy warstwy proceduralnej tego wyroku. Uważam bowiem, że skład, w jakim on zapadł, został ukształtowany wadliwie. Swoje stanowisko w sprawie udziału w składach orzekających osób wybranych przez Sejm VIII kadencji na stanowiska sędziów Trybunału Konstytucyjnego na miejsca sędziów, których kadencja upłynęła 6 listopada 2015 r. wyraziłam i uzasadniłam w zdaniu odrębnym dotyczącym sprawy o sygn. Kp 1/17. Zaznaczyłam w nim, że zgłoszone przeze mnie zastrzeżenia zachowują aktualność także na przyszłość, ilekroć skład orzekający zostanie ukształtowany z udziałem osób nieuprawnionych. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie.