C-161/07

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO M. POIARESA MADURA przedstawiona w dniu 18 września 2008 r.(1) Sprawa C‑161/07 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Austrii Warunki rejestracji przedsiębiorstw – Obywatele państw trzecich 1.        Niniejsza sprawa dotyczy odstępstw od swobodnego przepływu pracowników, dozwolonych w okresie przejściowym w odniesieniu do państw członkowskich, które przystąpiły do Unii Europejskiej w 2004 r. (zwanych dalej „nowymi” państwami członkowskimi), a także granic, w jakim mogą one wpływać na swobodę przedsiębiorczości, począwszy od których takie ograniczenia nie są dozwolone. 2.        Korzystając z tego okresu przejściowego, Austria w dalszym ciągu stosuje praktycznie wobec wszystkich pracowników z „nowych” państw członkowskich te same przepisy, co wobec pracowników z państw trzecich. Aby zapobiec obchodzeniu tych przepisów, przyjmuje się, że wszyscy wspólnicy spółek osobowych lub wspólnicy spółek z ograniczoną odpowiedzialnością posiadający udział niższy niż 25% (zwani dalej „wspólnikami mniejszościowymi”) są pracownikami. Do czasu obalania przez nich tego domniemania, nie mogą oni wykonywać działalności ani też rejestrować spółek osobowych lub spółek handlowych w Austrii. 3.        Komisja twierdzi, że stosując te przepisy do wspólników z „nowych” państw członkowskich, Austria ograniczyła swobodę przedsiębiorczości. W związku z tym pojawia się pytanie, jak daleko mogą posunąć się państwa członkowskie w celu zabezpieczenia odstępstw od swobody przepływu pracowników. I –    Stan faktyczny i prawny 4.        Jak wiadomo, w dniu 1 maja 2004 r. Republika Czeska, Estonia, Cypr, Łotwa, Litwa, Węgry, Malta, Polska, Słowenia i Słowacja przystąpiły do Unii Europejskiej. 5.        Artykuł 24 Aktu przystąpienia zezwala na środki przejściowe wymienione w kilku załącznikach, w tym na odstępstwa od swobody przepływu pracowników: w okresie pięciu lat od przystąpienia „obecne” państwa członkowskie mogą stosować środki regulujące dostęp do swoich rynków pracy pracowników z „nowych” państw członkowskich(2). Wiele „obecnych” państw członkowskich, włączywszy w to Austrię, skorzystało z tego okresu przejściowego(3). 6.        Ausländerbeschäftigungsgesetz (austriacka ustawa w sprawie zatrudniania cudzoziemców, zwana dalej „AuslBG”) reguluje dostęp do austriackiego rynku pracy(4). Dotyczy ona pracowników z państw trzecich i zasadniczo nie ma zastosowania do pracowników wspólnotowych. Niemniej jednak przepisy przejściowe powodują, iż ma ona zastosowanie do pracowników z „nowych” państw członkowskich, z wyjątkiem Cypru i Malty(5). 7.        AuslBG definiuje „zatrudnienie” w celu określenia, kto jest pracownikiem, a tym samym, kto jest objęty zakresem jej zastosowania. Na wstępie w sposób dość ogólny stwierdza, że zatrudnienie jest działalnością „w zakresie stosunku pracy” lub „w zakresie stosunku quasi‑pracowniczego”(6). Zwraca również uwagę na to, że przy ocenie owych stosunków „decydujące znaczenie ma rzeczywista gospodarcza treść, a nie zewnętrzne ukazanie faktów”(7). 8.        Niemniej jednak istnienie zatrudnienia domniemywa się w szczególnej sytuacji: wspólnicy spółek osobowych oraz wspólnicy mniejszościowi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są uważani za pracowników, jeżeli dokonują czynności dla swoich spółek. Paragraf  2 ust. 4 AuslBG stanowi, że: „[…] Zatrudnienie [w sposób, w jaki zostało zdefiniowane powyżej] istnieje w szczególności: 1. kiedy wspólnik spółki osobowej w celu realizacji celu spółki, lub 2. wspólnik spółki z ograniczoną posiadający udział mniejszy niż 25% wykonuje na rzecz spółki czynności typowe dla stosunku pracy”. 9.        Celem tego domniemania jest zdaniem Austrii zwalczanie praktyki, która polega na obchodzeniu AuslBG poprzez tworzenie spółek osobowych lub kapitałowych. Austria podnosi na przykład, że „utworzono wiele spółek z ograniczoną odpowiedzialnością z dużą liczbą wspólników, którzy w rzeczywistości działają jako pracownicy przy wykonywaniu ich czynności, ponieważ przy wykonywaniu tych czynności podlegają zwierzchnictwu jednego ze wspólników – co do zasady, austriackiego – który posiada decydujący wpływ na podstawie umowy spółki”. 10.      W celu obalenia takiego domniemania zatrudnienia, wspólnik musi wystąpić do regionalnego urzędu Arbeitsmarktservice (służba ds. rynku pracy) o orzeczenie, że „osobiście wywiera” on „decydujący wpływ” na zarząd spółką osobową lub kapitałową, przy czym na wspólniku spoczywa ciężar dowodu(8). 11.      Jeżeli służba ds. rynku pracy nie podejmie decyzji w terminie trzech miesięcy, wspólnik może kontynuować swoją działalność(9). Zakłada się, że wspólnik może ją kontynuować, jeżeli wniosek został zaakceptowany jeszcze przed upływem tego terminu. 12.      Z kolei odmowa oznacza dla wspólnika zakaz prowadzenia działalności do czasu dopuszczenia go do austriackiego rynku pracy w charakterze pracownika na ogólnych warunkach określonych w AuslBG. W rzeczywistości bowiem odmowa, nawet już po upływie terminu, zobowiązuje wspólnika do zaprzestania jego działalności w terminie jednego tygodnia(10). 13.      Komisja podniosła, co nie zostało zakwestionowane przez Austrię, że domniemanie zatrudnienia komplikuje rejestrację spółek osobowych i kapitałowych na podstawie prawa austriackiego. 14.      W sytuacji gdy obywatel „nowego” państwa członkowskiego występuje o rejestrację spółki osobowej lub kapitałowej, austriackie organy władzy wymagają albo ww. orzeczenia służby ds. rynku pracy, albo zaświadczenia o zwolnieniu. Aby uzyskać takie zaświadczenie, obywatel ten musi wykonywać w Austrii pracę na podstawie zezwolenia przez przynajmniej pięć lat w trakcie ostatnich ośmiu lat i być tam osiedlony zgodnie z prawem, które to warunki rzadko są spełnione(11). 15.      Niemniej jednak podczas rozprawy okazało się, że austriackie organy władzy odpowiedzialne za rejestracje dysponują pewnym swobodnym uznaniem przy stosowaniu AuslBG. Okazuje się, że nie zawsze domagają się one przedstawienia ww. dokumentów, lecz koncentrują się na niektórych sektorach, w szczególności na sektorze budowlanym. W rezultacie liczba zaświadczeń o prowadzeniu działalności na własny rachunek wydanych przez służbę ds. rynku pracy wydaje się niska(12). II – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi 16.      Pismem z dnia 16 marca 2005 r. Komisja poinformowała Austrię, że kwalifikacja wspólników spółek osobowych i wspólników mniejszościowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie AuslBG jako pracowników prowadzi do ograniczenia swobody przedsiębiorczości na podstawie art. 43 WE. Wezwała Austrię do przedstawienia uwag w terminie dwóch miesięcy. 17.      Austria odpowiedziała w dniu 19 maja 2005 r., zaprzeczając istnieniu takiego ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Klasyfikacja jako pracowników miała na celu zapobieżenie obchodzeniu AuslBG, środka krajowego dozwolonego na podstawie przejściowego odstępstwa od swobody przepływu pracowników. W związku z tym była uzasadniona i proporcjonalna. 18.      W dniu 4 lipca 2006 r. Komisja wydała uzasadnioną opinię odrzucającą przedstawione przez Austrię uzasadnienie i wyznaczyła Austrii dwumiesięczny termin na przyjęcie środków koniecznych do usunięcia zarzucanego ograniczenia swobody przedsiębiorczości. 19.      W odpowiedzi z dnia 7 września 2006 r. Austria podtrzymała swoje stanowisko, zgodnie z którym owo ograniczenie swobody przepływu pracowników było uzasadnione koniecznością zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania rynku pracy. 20.      W związku z tym Komisja na podstawie art. 226 WE wniosła niniejszą skargę. Litwa wniosła o dopuszczenie jej do sprawy w charakterze interwenienta po stronie Komisji. 21.      W związku z tym Komisja wnosi do Trybunału o „stwierdzenie, że w zakresie w jakim dla rejestracji spółki […] na wniosek obywateli nowych państw członkowskich Unii Europejskiej, z wyjątkiem Malty i Cypru, ustanowiony został wymóg uzyskania od służby ds. rynku pracy orzeczenia dotyczącego prowadzenia przez nich działalności na własny rachunek lub przedstawienia zaświadczenia o zwolnieniu, przy czym w celu wydania orzeczenia dotyczącego prowadzenia działalności na własny rachunek […], należy przeprowadzić postępowanie, w trakcie którego […] nie można prowadzić działalności na własny rachunek, Republika Austrii naruszyła art. 43 WE”. III – Ocena 22.      Kilka aspektów systemu austriackiego może powodować powstanie kwestii dotyczących prawa wspólnotowego: a) dotyczy obywateli „nowych” państw członkowskich; b) uniemożliwiając im rejestrację spółek osobowych i kapitałowych c) zakazując im wykonywania działalności; d) w wyniku zaklasyfikowania ich jako pracowników; e) co objęte jest domniemaniem i w celu obalenia go wymagane jest przeprowadzenie przez służby ds. rynku pracy postępowania w sprawie orzeczenia. Prowadzi to do ograniczenia prawa podejmowania i wykonywania działalności, które ponadto nakładane są jedynie na niektórych obywateli Wspólnoty. 23.      Pomimo ich dyskryminującego charakteru ograniczenia te mogą być uzasadnione jako konieczne dla zagwarantowania skuteczności ograniczeń swobody przepływu pracowników z „nowych” państw członkowskich, które są dozwolone w okresie przejściowym. W związku z tym kwestia sprowadza się do ustalenia granicy pomiędzy ograniczeniami swobody przepływu pracowników, które należy dopuścić w niniejszym przypadku, a zagwarantowaną przez traktat swobodą przedsiębiorczości. 24.      Komisja skupiła się na wymogach nałożonych przez austriackie organy władzy na obywateli „nowych” państw członkowskich w celu rejestracji spółki osobowej lub kapitałowej. Owe wymogi rejestracyjne w sposób oczywisty ograniczają swobodę przedsiębiorczości(13). Niemniej jednak są one w sposób nierozerwalny związane z innym ograniczeniem, a mianowicie, zakazem wykonywania przez wspólników działalności. 25.      Zgodnie z prawem austriackim, wspólnicy spółek osobowych oraz wspólnicy mniejszościowi spółek z ograniczoną odpowiedzialnością z „nowych” państw członkowskich nie mogą wykonywać działalności do czasu, aż austriacka służba ds. rynku pracy orzecze, iż nie pozostają oni w stosunku zatrudnienia lub do czasu uzyskania przez nich zaświadczenia o zwolnieniu. Niezależnie od wymogów rejestracyjnych, zakaz ten ogranicza swobodę przedsiębiorczości tych wspólników(14). 26.      U podstaw owych środków restrykcyjnych leży domniemanie prawa austriackiego, iż tacy wspólnicy powinni zostać zaklasyfikowani jako pracownicy. Taka klasyfikacja powoduje, że nie mogą oni wykonywać swojej działalności i rejestrować spółek osobowych i kapitałowych oraz to, że w celu jej wykonywania muszą udowodnić przed służbą ds. rynku pracy, iż „wywierają osobiście” „znaczący wpływ” na zarządzanie spółką osobową lub kapitałową. Domniemanie zatrudnienia oraz warunki jego obalenia stanowią trzon ograniczeń prawa podejmowania i wykonywania działalności. 27.      Austria podnosi, że takie ograniczenia są konieczne dla kontroli dostępu do jej rynku pracy. Akt przystąpienia umożliwia Austrii w okresie przejściowym utrzymanie krajowych przepisów regulujących taki dostęp. W związku z tym pojawia się pierwsze pytanie, które rozważę w rozdziale A poniżej: czy zakaz prowadzenia działalności przez wspólników z „nowych” państw członkowskich do czasu obalenia przez nich domniemania pozostawania w stosunku zatrudnienia, który uniemożliwia rejestrację przez nich spółek osobowych i spółek kapitałowych, może być uzasadniony? 28.      Niemniej jednak pytanie to pojawia się w związku z niecodzienną sytuacją. Osoby korzystające ze swobody przedsiębiorczości na podstawie traktatu mogą zostać zaklasyfikowane jako pracownicy na podstawie prawa austriackiego. W sposób nieunikniony powoduje to powstanie kolejnego pytania, które rozważę w rozdziale B: czy zaklasyfikowanie jako pracownika jest zgodne z prawem na podstawie prawa wspólnotowego? 29.      Pytanie to, które dotyczy granicy pomiędzy swobodą przepływu pracowników a swobodą przedsiębiorczości, ma znaczenie również poza kontekstem Aktu przystąpienia i przepisów przejściowych. A –    Czy zakaz prowadzenia działalności przez wspólników z „nowych” państw członkowskich do czasu obalenia przez nich domniemania pozostawania w stosunku zatrudnienia, który uniemożliwia im rejestrację spółek osobowych lub spółek kapitałowych, może być uzasadniony 30.      Na podstawie systemu austriackiego wspólnicy z „nowych” państw członkowskich nie mogą swobodnie wykonywać działalności lub dokonywać rejestracji spółek osobowych lub kapitałowych. Aby mogli to uczynić oraz z uwagi na trudne warunki uzyskania zaświadczenia o zwolnieniu, które by im na to pozwalało, muszą udowodnić przed służbą ds. rynku pracy, że nie pozostają w stosunku zatrudnienia. Taki system w widoczny sposób ma charakter dyskryminacyjny – a co za tym idzie – może być uzasadniony jedynie w oparciu o przepisy traktatu. 31.      Komisja podnosi, że ponieważ przepisy ograniczają swobodę przedsiębiorczości, właściwym przepisem traktatu jest art. 46 WE i żaden z wymienionych w tym przepisie powodów uzasadniających nie znajduje zastosowania. Austria twierdzi, że taki przepis może być uzasadniony odstępstwem od swobody przepływu pracowników zawartym w Akcie przystąpienia. 32.      Akt przystąpienia zezwala „obecnym” państwom członkowskim, takim jak Austria, na utrzymanie w mocy krajowych przepisów regulujących dostęp do ich rynku pracy pracowników z „nowych” państw członkowskich. Odstępstwo to ma oczywiście wyjątkowy charakter i powinno być interpretowane w sposób zawężający. Nie może być używane w celu regulowania dostępu do jakiejkolwiek działalności gospodarczej, lecz jedynie do rynku pracy. Niemniej jednak w odniesieniu do rynku pracy powinno być ono skutecznie stosowane. 33.      Należy jednak zawsze pamiętać, że takie odstępstwo uniemożliwia obywatelom „nowych” państw członkowskich korzystanie z podstawowej swobody i w ten sposób uniemożliwia im pełne korzystanie ze statusu obywateli Wspólnoty. Trzeba być szczególnie ostrożnym, aby nie dopuścić do tego, aby odstępstwo nie rozciągnęło się na pozostałe swobody podstawowe. Każdorazowe zastosowanie odstępstwa wobec obywateli z „nowych” państw członkowskich w celu uzasadnienia dodatkowych ograniczeń – w szczególności pozostałych swobód podstawowych – którym nie podlegają pozostali obywatele Wspólnoty, musi być uzasadnione z jak największą skrupulatnością. 34.      Jeżeli partnerzy z „nowych” państw członkowskich wykonują działalność na austriackim rynku pracy jako pracownicy, pozostając w konkurencji z innymi pracownikami, Austrii przysługuje na podstawie Aktu przystąpienia traktatowe prawo do zakazania tej działalności. 35.      Opiera się to na założeniu, że zaklasyfikowanie ich jako pracowników na podstawie austriackiego prawa jest prawidłowe i zgodne z prawem na podstawie prawa wspólnotowego, którą to kwestię poruszyłem w rozdziale B. Jak to wyjaśniłem również w rzeczonym rozdziale, jeżeli wspólnicy z „nowych” państw członkowskich byliby w rzeczywistości pracownikami, to nie mogliby oni korzystać ze swobody przedsiębiorczości w zakresie wykonywania przez nich działalności. W takiej sytuacji oczywiście brak byłoby uzasadnienia zakazu tej działalności, jako że nie znajdowałaby zastosowania swoboda przedsiębiorczości. 36.      Z drugiej jednak strony, jeżeli wspólnicy z „nowych” państw członkowskich nie byliby pracownikami, a austriacka klasyfikacja nie byłaby prawidłowa, zastosowanie znalazłaby swoboda przedsiębiorczości. Uzasadnienie będzie konieczne w celu zakazania wspólnikom wykonywania działalności, jednakże Austria nie będzie już mogła powoływać się na regulację swojego rynku pracy, na co zezwolono w Akcie przystąpienia, ponieważ wspólnicy nie są pracownikami(15). 37.      Podczas gdy pracownicy muszą wykonywać swoją działalność albo jako pracownicy, albo w zakresie swobody przedsiębiorczości, to jednak nie jest tak w przypadku spółek czy przedsiębiorstw. Jako krok w zakładaniu przedsiębiorstwa w innym państwie członkowskim rejestracja jest zawsze objęta swobodą przedsiębiorczości(16). 38.      Przeszkoda w rejestracji spółki osobowej lub kapitałowej jako takiej stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości i musi być uzasadniona. Niemniej jednak taka przeszkoda jest również wynikiem domniemania na podstawie prawa austriackiego, że wspólnik występujący o rejestrację jest pracownikiem. Czy może ona być uzasadniona odstępstwem od swobody przepływu pracowników zawartym w Akcie przystąpienia? 39.      Zezwalając Austrii na kontynuowanie regulowania dostępu do jej rynku pracy, Akt przystąpienia powinien również zezwolić jej na przyjęcie mechanizmów koniecznych dla wykonania tej regulacji. Jeżeli wspólnicy z „nowych” państw członkowskich rzeczywiście byliby pracownikami, to wówczas okoliczność uniemożliwienia im rejestracji spółek osobowych lub spółek kapitałowych, stanowiłaby odmowę przyznania środków prawnych do wykonywania działalności. Niemniej jednak takie mechanizmy wykonania działają w sposób dysproporcjonalny, nieadekwatny, a nawet arbitralny. 40.      Przeszkoda w rejestracji jest dysproporcjonalna, ponieważ uniemożliwia nowemu podmiotowi prawnemu rozpoczęcie działalności, niezależnie od jakiegokolwiek zarzutu, że podmiot ten ma związek z obchodzeniem prawa austriackiego. U jej podstaw leży bowiem założenie, że każda spółka osobowa lub kapitałowa ze wspólnikami z „nowych” państw członkowskich będzie miała związek z tym schematem. Ponadto wydaje się, że austriackie organy władzy mogą oceniać, czy dana osoba wykonuje działalność jako pracownik ex post(17). W rzeczywistości ocena taka będzie łatwiejsza i bardziej dokładna, w przypadku gdy działalność jest już wykonywana. 41.      Środek ten wydaje się także nieadekwatny, ponieważ status wspólnika może ulec zmianie już po tym, jak rejestracja umożliwiła wspólnikowi rozpoczęcie działalności(18). Wreszcie wydaje się, że austriackie organy władzy stosują owe przepisy prawa w sposób uznaniowy, zastrzegając je dla sektorów takich jak budownictwo – najprawdopodobniej z przyczyn politycznych i gospodarczych, które niemniej jednak nie spełniają standardów pewności prawa, przejrzystości i przewidywalności(19). 42.      Podsumowując, uniemożliwienie wspólnikom rejestracji spółek osobowych lub kapitałowych w oparciu o domniemanie, iż pozostają oni w stosunku zatrudnienia, zawsze stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości. Z drugiej strony zakazanie wspólnikom wykonywania działalności może równie dobrze wychodzić poza zakres swobody przedsiębiorczości, jak i stanowić nieuzasadnione ograniczenie tej swobody, w zależności od tego, czy wspólnicy zostali prawidłowo zaklasyfikowani jako pracownicy, czy też nie. W związku z tym przechodzę do tej kwestii. B –    Czy zaklasyfikowanie wspólników z „nowych” państw członkowskich jako pracowników jest zgodne z prawem 43.      W niniejszej sprawie zakazano wspólnikom z „nowych” państw członkowskich wykonywania działalności w Austrii, ponieważ zaklasyfikowano ich jako pracowników. Taki skutek jest albo dozwolonym odstępstwem od swobodnego przepływu pracowników, albo nieuzasadnionym ograniczeniem swobody przedsiębiorczości. 44.      W takiej sytuacji pytanie dotyczące tego, kto jest pracownikiem, nie jest już kwestią prawa austriackiego i musi być zbadane z punktu widzenia prawa wspólnotowego. Tylko poprzez odniesienie do wspólnotowej definicji pracownika, wypracowanej przez Trybunał Sprawiedliwości w drodze interpretacji przepisów dotyczących swobodnego przepływu pracowników, można odpowiedzieć na to pytanie. 45.      Ponieważ chodzi o ustalenie granicy pomiędzy swobodnym przepływem pracowników a swobodą przedsiębiorczości, taka ocena w szczególności wiąże się z odesłaniem do pojęcia podporządkowania. Obywatele Wspólnoty, którzy chcą wykonywać działalność w innym państwie członkowskim, mogą czynić to albo w charakterze pracownika, korzystając ze swobody przepływu pracowników, albo jako osoby prowadzące działalność na własny rachunek na podstawie swobody przedsiębiorczości(20). Aby mieć status osoby prowadzącej działalność na własny rachunek, nie mogą oni pozostawać w stosunku podporządkowania i muszą ponosić odpowiedzialność za swoją działalność(21). Z drugiej strony, jeżeli pracują w stosunku podporządkowania, są uważani za pracowników(22). 46.      Należy utrzymać takie rozróżnienie w prawie krajowym, w przypadku stosowania dozwolonych ograniczeń swobody przepływu pracowników. Jeżeli stosowana krajowa definicja pracownika okaże się zbyt szeroka i obejmować będzie osoby korzystające ze swobody przedsiębiorczości, będzie ona stanowić źródło nieuzasadnionego ograniczenia. W związku z tym, kwestia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób prawo austriackie przestrzega tego rozróżnienia. 47.      Zaklasyfikowanie jako pracownika na podstawie prawa austriackiego w niniejszej sprawie nie zależy od kryterium podporządkowania. W sytuacji, gdy obywatele z „nowych” państw członkowskich są członkami spółek osobowych albo wspólnikami mniejszościowymi w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, domniemywa się, że są pracownikami, jeżeli dokonują czynności dla swoich spółek osobowych lub kapitałowych, które „zazwyczaj są wykonywane w zakresie stosunku pracy”. 48.      Zakres takiego kryterium w Austrii w rzeczywistości nie ma wytyczonych granic. Działalność, która może być wykonywana w ramach zatrudnienia, co do zasady może być wykonywana w sposób niezależny. W ten sposób kryterium to wydaje się odsyłać do społecznego kontekstu w Austrii oraz do tego, że tradycyjnie niektóre czynności są wykonywane w ramach stosunku pracy lub w sposób niezależny. Nic dziwnego w tym, że wydaje się, iż austriackie organy władzy przy stosowaniu tego przepisu korzystają z szerszego uznania. 49.      W związku z tym wspólnicy z „nowych” państw członkowskich, którzy wykonują działalność zazwyczaj wykonywaną w Austrii przez pracowników, zostają zaklasyfikowani jako pracownicy na podstawie prawa austriackiego, nie zależnie od tego, czy działają w ten sposób w ramach stosunku podporządkowania. Taka klasyfikacja w sposób oczywisty obejmuje wspólników, którzy wykonują swoją działalność poza stosunkiem podporządkowania i którzy w związku z tym powinni korzystać ze swobody przedsiębiorczości. 50.      W tych okolicznościach wydaje mi się, że w tym kontekście taka klasyfikacja osób jako pracowników przez prawo austriackie prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia swobody przedsiębiorczości. 51.      Okoliczność, iż wspólnicy z „nowych” państw członkowskich mogą wystąpić do służby ds. rynku pracy o orzeczenie, iż nie pozostają oni w stosunku pracy, jest bezskuteczna. Po pierwsze, domniemanie, że są oni pracownikami, jest samo w sobie ograniczeniem swobody przedsiębiorczości, któremu nie podlegają pozostali obywatele Wspólnoty. Po drugie, kryteria udzielenia takiego zaświadczenia oraz obalenia takiego domniemania ponownie pozostają bez związku ze stosunkiem podporządkowania i nie gwarantują, iż osoby korzystające ze swobody przedsiębiorczości zostaną wyłączone. 52.      Prawo austriackie wymaga, aby wspólnicy udowodnili, że „osobiście wywierają” „znaczący wpływ” na zarządzanie spółką osobową lub kapitałową. Niemniej jednak wspólnik, który wykonuje swoją działalność poza stosunkiem podporządkowania, może nie mieć żadnego interesu w zarządzaniu i może delegować czynności zarządu na innych wspólników, przy czym nadal ponosi ryzyko działalności. Z kolei, okoliczność pozostawania w stosunku podporządkowania w żaden sposób nie wyklucza wywierania wpływu na zarządzanie(23). IV – Wnioski 53.      W związku z tym proponuję, aby Trybunał orzekł, że poprzez wprowadzenie domniemania, iż wspólnicy spółek osobowych i wspólnicy spółek z ograniczoną odpowiedzialnością posiadający udział mniejszy niż 25%, pochodzący z państw członkowskich, które przystąpiły do Unii Europejskiej z dniem 1 maja 2004 r., z wyjątkiem Malty i Cypru, znajdują się w stosunku pracy, oraz poprzez wprowadzenie zakazu wykonywania przez nich działalności, jak również poprzez uniemożliwienie im rejestracji spółek osobowych i kapitałowych do czasu obalenia przez nich tego domniemania, Austria uchybiła zobowiązaniu ciążącemu na niej na podstawie art. 43 WE. 1 – Język oryginału: angielski. 2 – Artykuł 24 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. 2003 L 236, s. 236, zwanym dalej „Aktem przystąpienia”), odsyła do pkt 2 każdego z Załączników V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII i XIV do Aktu przystąpienia (jeden załącznik dla każdego z „nowych” państw członkowskich). 3 – Poza Austrią do tej pory nie otworzyły całkowicie swoich rynków pracy następujące państwa członkowskie: Belgia, Dania, Francja i Niemcy. 4 – BGBl. nr 218/1975, ostatnio zmieniony przez BGBl. I nr 101/2005. 5 – Paragraf 1 ust. 1 lit. l) i m) AuslBG. Od tej chwili pojęcie „»nowe« państwa członkowskie” powinno być rozumiane jako nieobejmujące Cypru i Malty. 6 – Paragraf 2 ust. 2 lit. a) i b) AuslBG. 7 – Paragraf 2 ust. 4 AuslBG. 8 – Idem. 9 – Idem. 10 – Idem. 11 – Paragraf 15 AuslBG. 12 – Na rozprawie Austria oświadczyła, że w trakcie jednego roku zostało wydanych 150 pozytywnych orzeczeń w porównaniu ze 100 000 zezwoleniami na dostęp do austriackiego rynku pracy na podstawie AuslBG. Nie podano liczby negatywnych orzeczeń oraz liczby wspólników, którzy nie wszczęli postępowania w sprawie wydania orzeczenia, po tym, jak uznano, że pozostają w stosunku zatrudnienia. – Zobacz wyrok z dnia 9 marca 1999 r. w sprawie C‑212/97 Centros, Rec. s. I‑1459, pkt 19. 14 – Zobacz wyrok z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C‑55/94 Gebhard, Rec. s. I‑4165, pkt 23 („prawo podejmowania i wykonywania działalności […] zezwala na to, aby działalność każdego rodzaju była podejmowana i wykonywana na terytorium każdego z państw członkowskich”). 15 – Nie wydaje mi się, że można by powołać się na inne uzasadnienie. Austria stwierdziła również, iż chroni obywateli „nowych” państw członkowskich” przed odmową przyznania im korzystniejszego systemu krajowego prawa pracy w wyniku próby wstąpienia na jej rynek pracy poprzez tworzenie spółek osobowych lub kapitałowych. Nawet jeżeli zakazanie im wykonywania działalności stanowi odpowiednią ochronę, co jest wątpliwe, to jednak niejasny jest powód, dla którego ochrona ta dotyczy jedynie obywateli „nowych” państw członkowskich, albo wyrażając się w sposób bardziej pozytywny, dlaczego muszą zostać objęci taką kontrolą (zob. opinia rzecznika generalnego P. Légera w sprawie C‑168/04 Komisja przeciwko Austrii, zakończonej wyrokiem z dnia 21 września 2006 r., Zb.Orz. s. I‑9041, pkt 62, w kwestii konieczności stosowania w sposób ogólny ochrony pracowników). Ponadto po raz kolejny u podstaw tego argumentu leży założenie, że rzeczywiście są oni pracownikami. 16 – Zobacz przypis 13. – Zobacz wyrok z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C‑465/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑11091, pkt 76. 18 – Na przykład wspólnicy z udziałem wyższym niż 25% w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, którzy nie zostaną zaklasyfikowani jako pracownicy, mogą następnie sprzedać swoje udziały. 19 – Zobacz wyroki Trybunału: z dnia 14 marca 2006 r. w sprawie C‑177/04 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I‑2461, pkt 70, oraz z dnia 1 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑393/06 Ing. Aigner, Zb.Orz. s. I‑2339, pkt 54. 20 – Zgodnie z tym, o czym mowa powyżej, jeżeli chcą oni założyć przedsiębiorstwo, zawsze będą korzystać ze swobody przedsiębiorczości, jednakże ponieważ ograniczenia dotyczące rejestracji spółek osobowych lub kapitałowych nie są uzasadnione, nie ma potrzeby dokonywania oceny tej sytuacji. 21 – Zobacz wyroki Trybunału: z dnia 21 listopada 1999 r. w sprawie C‑268/00 Jany, Rec. s. I‑8615, pkt 34, 70 oraz 71, oraz z dnia 8 czerwca 1999 r. w sprawie C‑337/97 Meeusen, Rec. s. I‑3289, pkt 15. 22 – Zobacz wyroki Trybunału: z dnia 27 czerwca 1996 r. w sprawie C‑107/94 Asscher, Rec. s. I‑3089, pkt 25, oraz z dnia 3 czerwca 1986 r. w sprawie 66/85 Lawrie-Blum, Rec. s. 2121, pkt 17. 23 – Na przykład w niektórych państwach członkowskich istnieje tradycja posiadania przedstawicieli personelu pracowniczego w zarządzie.