C-194/08

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO M. POIARESA MADURA przedstawiona w dniu 3 września 2009 r.(1) Sprawa C‑194/08 Susanne Gassmayr przeciwko Bundesministerin für Wissenschaft und Forschung [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Verwaltungsgerichtshof (Austria)] 1.        Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy dyrektywy Rady 92/85/EWG z dnia 19 października 1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią(2). Sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy (i) art. 11 pkt. 1, 2 i 3 dyrektywy wywołuje skutek bezpośredni i czy (ii) rodzi po stronie pracownicy prawo do zachowania wynagrodzenia dodatkowego z tytułu pełnionych dyżurów podczas jej nieobecności w pracy w trakcie ciąży lub urlopu macierzyńskiego. I –    Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym oraz pytania przedłożone Trybunałowi Sprawiedliwości 2.        Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym, Susanne Gassmayr, pracowała w klinice anestezjologii uniwersytetu w Graz od dnia 1 stycznia 1995 r. jako lekarz asystent. Gehaltsgesetz (austriacka ustawa o wynagrodzeniach) stanowi, że pracownik zobowiązany do pozostawania na dyżurze w miejscu pracy poza zwykłymi godzinami pracy uprawniony jest do dodatku (§ 17a ust. 1). W związku z tym otrzymywała ona, poza pozostałym wynagrodzeniem, dodatek wyliczany indywidualnie w oparciu o zadania wykonywane w szpitalu na dyżurze. 3.        Z przyczyn związanych z ciążą skarżąca zaprzestała pracy w dniu 4 grudnia 2002 r. . Mutterschutzgesetz (austriacka ustawa o ochronie macierzyństwa) stanowi w § 3 ust. 3, że ciężarna pracownica nie może świadczyć pracy, jeśli zgodnie z zaświadczeniem lekarskim przedstawionym inspektoratowi ds. zatrudnienia lub lekarzowi zakładowemu kontynuacja pracy zagrażałaby życiu lub zdrowiu matki lub dziecka. Ustawa ta przewiduje, że ciężarne pracownice są objęte zakazem pracy przez ostatnie osiem tygodni przed oczekiwaną datą porodu (§ 3 ust. 1) oraz osiem tygodni po porodzie (§ 5 ust. 1). Pełnomocnik rządu austriackiego tłumaczył na rozprawie przed Trybunałem, że ustawodawca austriacki, uchwalając § 3 ust. 3, miał na celu zagwarantowanie dodatkowej ochrony kobietom ciężarnym poprzez zapewnienie pewnej formy przedłużonego urlopu. Przepis ten nie ma zastosowania do wszystkich ciężarnych pracownic, a jedynie do tych, które mają kłopoty zdrowotne zagrażające życiu ich lub życiu ich dziecka. W związku z tym każdy przypadek jest oceniany indywidualnie, a ciężarna pracownica może skorzystać z przedłużonego urlopu, jeśli jest w stanie przedłożyć odpowiednie zaświadczenie lekarskie. Początkowo S. Gassmayr zaprzestała pracy w szpitalu na podstawie zaświadczenia zgodnie z § 3 ust. 3. Następnie pozostawała nieobecna w pracy z powodu [dwóch] ośmiotygodniowych okresów – poprzedzającego datę porodu i następującego po niej. Nie wykonywała żadnych zadań na dyżurze do dnia 7 października 2003 r. 4.        W dniu 9 lutego 2004 r. S. Gassmayr zwróciła się do swojego pracodawcy – uniwersytetu w Graz o wypłatę dodatków obliczonych w formie ryczałtowej średniej z tytułu dyżurów za okres, w którym nie pracowała. Po oddaleniu jej wniosku przez uniwersytet złożyła odwołanie, które również zostało oddalone przez Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (austriackie federalne ministerstwo edukacji, nauki i kultury). Minister zajął stanowisko, zgodnie z którym choć § 3 ust. 2 Gehaltsgesetz przewiduje, że w okresie zakazu pracy ciężarne pracownice powinny otrzymywać zwykłe wynagrodzenie „bez żadnych ograniczeń”, dodatki z tytułu pełnionego dyżuru nie wchodzą w zakres tego przepisu. Paragraf 15 ust. 5 Gehaltsgesetz klasyfikuje ten dodatek jako „dodatki za wykonywaną służbę”, a nie jako dodatki stałe, ponieważ Verwaltungsgerichtshof (sąd administracyjny) orzekł, że dodatki za wykonywaną służbę są należne wyłącznie za zadania faktycznie wykonane. Zatem dodatki z tytułu pełnionego dyżuru nie są wypłacane ryczałtowo, ale obliczane są indywidualnie z uwzględnieniem ogólnych stawek godzinowych wynagrodzenia przewidzianych w odpowiednich przepisach administracyjnych oraz okresem służby, w którym dany pracownik rzeczywiście pełnił dyżur. Skoro S. Gassmayr nie pełniła takiego dyżuru, nie była uprawniona do dodatku. 5.        Skarżąca, powołując się na dyrektywę 92/85, zakwestionowała decyzję ministra przed Verwaltungsgerichtshof, który skierował następujące pytania do Trybunału: „(1.1) Czy art. 11 pkt 1, 2 i 3 [dyrektywy 92/85] wywołuje skutek bezpośredni? (1.2) Czy w przypadku bezpośredniego skutku wymienionego przepisu, należy interpretować go w ten sposób, że w okresie zakazu pracy dotyczącego kobiet w ciąży lub w trakcie urlopu macierzyńskiego przysługuje prawo do zachowania »wynagrodzenia dodatkowego z tytułu pełnionych dyżurów«? (1.3) Czy jest tak wówczas, gdy państwo członkowskie przyjmuje w kwestii »wynagrodzenia« rozstrzygnięcie systemowe w ten sposób, że wynagrodzenie to obejmuje zasadniczo cały dochód z pracy, jednakże z wyjątkiem tak zwanych [wymienionego w § 15 Gehaltsgesetz 1956 (austriackiej ustawy z 1956 r. o wynagrodzeniach)] dodatków za wykonaną służbę (związanych z wykonanymi zadaniami), takich jak sporny w niniejszej sprawie dodatek za dyżur w miejscu pracy? (2)      Czy wymieniony przepis powinien w przeciwnym razie – w przypadku, jeżeli nie ma on skutku bezpośredniego – zostać wdrożony przez państwa członkowskie w ten sposób, że pracownicy, która nie pełni dyżuru w miejscu pracy w trakcie obowiązywania zakazu pracy dotyczącego kobiet w ciąży lub w trakcie urlopu macierzyńskiego powinno przysługiwać prawo do zachowania dodatku z tytułu pełnienia takiego dyżuru?”. II – Skutek bezpośredni 6.        Artykuł 11 pkt 1, 2 i 3 dyrektywy 92/85 brzmi następująco: „W celu zagwarantowania pracownicom w rozumieniu art. 2 możliwości korzystania z praw do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, uznanych w niniejszym artykule, postanawia się, co następuje: 1)      w przypadkach, o których mowa w art. 5, 6 i 7, prawa pracownicze związane z umową o pracę, obejmujące utrzymanie płatności na jej podstawie, lub prawa do odpowiednich zasiłków przysługują pracownicom w rozumieniu art. 2 zgodnie z prawem krajowym lub praktyką krajową; 2)       w przypadkach, o których mowa w art. 8, należy zapewnić, co następuje: a)      prawa związane z umową o pracę pracownic w rozumieniu art. 2, inne niż te, o których mowa w lit. b); b)      utrzymanie płatności lub prawa do odpowiednich zasiłków pracownic w rozumieniu art. 2; 3)      zasiłek, o którym mowa w pkt 2 lit. b), uważa się za odpowiedni, jeśli co najmniej odpowiada on dochodom, które pracownica otrzymywałaby w przypadku przerwy w pracy spowodowanej stanem zdrowia, przy czym jego górną granicę ustala ustawodawca krajowy”. 7.        Jednostki mogą powoływać się na przepisy dyrektywy, które wywołują skutek bezpośredni, przeciwko państwu, jeśli to państwo nie transponowało dyrektywy do wewnętrznego systemu prawa w wyznaczonym terminie lub jeśli dokonało niewłaściwej transpozycji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy dyrektywy wywołują skutek bezpośredni, jeśli z punktu widzenia ich treści wydają się bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne(3). Trybunał zdefiniował przepis jako „bezwarunkowy”, jeżeli „ustanawia zobowiązanie, które nie podlega żadnym warunkom ani nie jest uzależnione, w zakresie jego wykonania lub skutków, od wydania przez instytucje Wspólnot Europejskich lub państwa członkowskie jakiegokolwiek aktu”(4). Przepis jest dostatecznie precyzyjny, jeśli „nakłada w jednoznaczny sposób obowiązek”(5). 8.        W wyroku w sprawie Jiménez Melgar(6) Trybunał miał możliwość zbadania ewentualnego skutku bezpośredniego innego przepisu dyrektywy 92/85, a mianowicie art. 10, który stanowi: „Zakaz zwolnienia z pracy W celu zagwarantowania pracownicom określonym w art. 2 możliwości korzystania z praw do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, uznanych w niniejszym artykule, postanawia się, że: 1)      państwa członkowskie podejmują niezbędne środki zakazujące zwolnień pracownic w rozumieniu art. 2, w okresie od początku ciąży do końca urlopu macierzyńskiego przewidzianego w art. 8 ust. 1, chyba że zachodzą szczególne przyczyny, niezwiązane z ich stanem, dopuszczone w prawie krajowym lub praktyce oraz, w stosownych przypadkach, odpowiednie władze wyraziły na to zgodę; 2)      jeżeli pracownica, w rozumieniu art. 2, została zwolniona w okresie, o którym mowa w pkt 1, pracodawca winien przedstawić na piśmie należycie uzasadnione powody jej zwolnienia; 3)      państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu ochrony pracownic, w rozumieniu art. 2, przed konsekwencjami zwolnienia niezgodnego z prawem, na mocy pkt 1”. 9.        Trybunał orzekł, że „postanowienia art. 10 dyrektywy 92/85 nakładają na państwa członkowskie, w szczególności jeśli te występują w charakterze pracodawcy, wyraźne obowiązki, których wykonanie nie pozostawia im zakresu uznania”(7). 10.      Zgadzam się z Komisją, że to samo podejście powinno zostać przyjęte odnośnie do art. 11 dyrektywy. Artykuł 11 pkt 1 stanowi, że w przypadkach, o których mowa w art. 5, 6 i 7, prawa pracownicze związane z umową o pracę przysługują pracownicom zgodnie z prawem krajowym lub praktyką krajową(8). Następnie pkt 2 ustanawia prawa, które należy zapewnić w przypadkach, o których mowa w art. 8(9). Wreszcie pkt 3 wyjaśnia, kiedy zasiłek, wypłacany pracownicy na podstawie pkt 2, uważa się za odpowiedni. Przepisy te ustanawiają w sposób jednoznaczny zobowiązanie, które nie podlega żadnym warunkom w celu zapewnienia praw pracowniczych danej osoby w ten sam sposób, w jaki art. 10 ustanawia obowiązek ochrony pracownic przed zwolnieniem. Brzmienie art. 11 nie jest ani bardziej ogólnikowe, ani też bardziej niejasne niż brzmienie art. 10, który Trybunał uznał za wywołujący skutek bezpośredni. 11.      W związku z powyższym sugeruję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie pierwsze przedłożone przez Verwaltungsgerichtshof: „Artykuł 11 pkt 1, 2 i 3 dyrektywy 92/85 wywołuje skutek bezpośredni i można się na niego powoływać w postępowaniu przed sądem krajowym”. III – Obowiązek wypłacania dodatków z tytułu pełnionych dyżurów 12.      W pytaniach drugim i trzecim sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy art. 11 dyrektywy sprzeciwia się ustanowieniu przez państwo członkowskie systemu ochrony ciężarnych pracownic, zgodnie z którym pracownicom tym przysługuje prawo do pobierania całego wynagrodzenia podczas nieobecności w pracy spowodowanej przyczynami dotyczącymi ciąży, z wyjątkiem szczególnych dodatków wypłacanych wyłącznie w przypadku rzeczywistego wykonania danej pracy. Odpowiedź twierdząca oznaczałaby co do zasady, że żadna część wynagrodzenia pracownika nie byłaby wykluczona z zobowiązania pracodawcy do wypłacania rozpatrywanych kwot. Natomiast, jeśli omawiane krajowe rozwiązanie systemowe będzie zgodne z dyrektywą, państwa członkowskie zachowają kompetencję do uzależnienia wypłaty niektórych dodatków od warunku rzeczywistego świadczenia pracy przez pracownika na rzecz pracodawcy, w którym to przypadku zgodne z prawem byłoby potrącenie tych dodatków z wynagrodzenia ciężarnych pracownic w trakcie ich nieobecności w pracy. Urlop macierzyński i zwolnienie chorobowe 13.      Zgodnie z postanowieniem odsyłającym skarżąca była nieobecna w pracy w dwóch odrębnych okresach: po pierwsze, dwukrotnie po osiem tygodni, przed i po dacie porodu (urlop macierzyński); po drugie, w okresie od dnia 4 grudnia 2002 r. do dnia rozpoczęcia urlopu macierzyńskiego, kiedy to była nieobecna w pracy na podstawie § 3 ust. 3 Mutterschutzgesetz ustanawiającego zakaz pracy względem pracownicy, która przedstawi zaświadczenie lekarskie, że dalsza praca zagrażałaby życiu lub zdrowiu matki lub dziecka. Ten drugi przypadek można by nazwać ogólnie pewną formą zwolnienia chorobowego. Pierwszą wątpliwością, którą należy wyjaśnić, jest, czy urlop macierzyński i zwolnienie chorobowe należy traktować w ten sam sposób pod względem wynagrodzenia należnego skarżącej. 14.      Trybunał orzekł, że ciąża nie stanowi choroby i w związku z tym nie należy zrównywać kobiety ciężarnej z osobą chorą(10). Jednakże nie oznacza to, że sposób traktowania chorego zawsze będzie nieistotny dla oceny traktowania kobiety cierpiącej na chorobę związaną z ciążą. Świadczy o tym okoliczność, że sam Trybunał często stosował analogię pomiędzy stanem chorobowym związanym z ciążą a innymi stanami chorobowymi (to znaczy niezwiązanymi z ciążą). 15.      Wyrok w sprawie Hertz(11) dotyczył pracownicy, która została zwolniona z powodu powtarzających się nieobecności w pracy wynikających z choroby związanej z ciążą, która ujawniła się po zakończeniu urlopu macierzyńskiego. Trybunał orzekł w tej sprawie, że nie należy dokonywać rozróżnienia pomiędzy chorobą spowodowaną ciążą a inną chorobą. Orzekł, że „pracownicy płci męskiej i żeńskiej są w równym stopniu narażeni na chorobę. Choć prawdą jest, że niektóre dolegliwości są charakterystyczne dla jednej czy drugiej płci, jedyną kwestią do rozstrzygnięcia jest kwestia, czy kobieta została zwolniona z powodu nieobecności w pracy spowodowanej chorobą w tych samych okolicznościach co mężczyzna; jeśli tak jest, to wówczas nie występuje bezpośrednia dyskryminacja ze względu na płeć”(12). W niniejszym przypadku kobieta, której choroba związana była z ciążą, została zrównana z chorym mężczyzną, a Trybunał orzekł, że przy założeniu, że pozostałe czynniki pozostają niezmienione, okoliczność, że dolegliwość ma charakter szczególny związany z jedną z płci, nie oznacza, że pracownik stał się ofiarą dyskryminacji ze względu na płeć. 16.      Wyrok w sprawie Hertz dotyczył choroby związanej z ciążą, która ujawniła się dopiero po zakończeniu urlopu macierzyńskiego. Natomiast w wyroku w sprawie Larsson(13) rozpatrywano przypadek pracownicy, która została zwolniona z pracy z powodu długich nieobecności wynikających ze związanej z ciążą choroby, która ujawniła się zarówno w trakcie ciąży, jak i po zakończeniu urlopu macierzyńskiego. Trybunał orzekł, że pracodawca miał prawo wypowiedzieć pracownicy stosunek pracy z powodu nieobecności spowodowanych związaną z ciążą chorobą, która zaczęła się w trakcie ciąży, oraz że nieobecności w okresie od początku ciąży do początku urlopu macierzyńskiego mogły być uwzględniane przy obliczaniu okresu wypowiedzenia przewidzianego przez prawo krajowe. Następnie w wyroku w sprawie Brown przeciwko Rentokil(14) Trybunał zmodyfikował końcowe tezy przyjęte w wyroku w sprawie Larsson, jednakże w sposób bezpośredni potwierdził orzeczenie w sprawie Hertz, zgodnie z którym nieobecności spowodowane chorobą związaną z ciążą, ujawnioną po urlopie macierzyńskim będą traktowane w ten sam sposób co nieobecności mężczyzny spowodowane chorobą, tym samym ponownie zrównał chorobę związaną z ciążą z chorobą niezwiązaną z ciążą(15). 17.      Ostatnio Trybunał przyjął to samo podejście w wyroku w sprawie McKenna(16). Sprawa dotyczyła pracownicy, która zgodnie z zaleceniem lekarskim podczas niemal całego czasu trwania ciąży przebywała na zwolnieniu chorobowym ze względu na związany z nią stan chorobowy. Po zakończeniu urlopu macierzyńskiego nadal nie była zdolna do podjęcia pracy ze względów zdrowotnych i ponownie przebywała na zwolnieniu chorobowym. W trakcie urlopu macierzyńskiego otrzymywała pełne wynagrodzenie, jednakże jedynie połowę tego wynagrodzenia w trakcie części zwolnienia chorobowego. System zwolnień chorobowych przyjęty przez pracodawcę nie dokonywał rozróżnienia pomiędzy chorobami związanymi z ciążą a innymi typami chorób; w związku z tym pracownica pod względem wynagrodzenia była traktowana w taki sam sposób, w jaki traktowany byłby chory pracownik płci męskiej, nieobecny w pracy przez tę samą ilość dni. M. McKenna twierdziła, że jest ofiarą dyskryminacji ze względu na płeć, ponieważ jej choroba związana z ciążą była traktowana jak inna choroba niezwiązana z ciążą. Trybunał nie zgodził się z taką argumentacją. Orzekł, że ze specyficznego charakteru chorób związanych z ciążą (to znaczy, że dotyczą wyłącznie pracowników płci żeńskiej) niekoniecznie wynika, że „pracownicy nieobecnej z powodu choroby związanej z ciążą przysługuje pełne wynagrodzenie, podczas gdy pracownik nieobecny z powodu choroby niezwiązanej z ciążą nie ma do niego prawa”(17). Następnie Trybunał porównał pracownika płci żeńskiej niezdolnego do pracy z powodów zdrowotnych związanych z ciążą do pracownika płci męskiej niezdolnego do pracy z innych powodów zdrowotnych i stwierdził, że „[…] prawo wspólnotowe nie wymaga, aby pracownicy nieobecnej w pracy podczas ciąży z powodu choroby z nią związanej zagwarantowano zachowanie prawa do pełnego wynagrodzenia. Podczas nieobecności spowodowanej tego rodzaju chorobą wynagrodzenie pracownika płci żeńskiej może zatem ulec obniżeniu, pod warunkiem że jest on traktowany w ten sam sposób co pracownik płci męskiej nieobecny w pracy z powodu choroby, jak również, że kwota wypłacanego wynagrodzenia nie jest na tyle niska, aby podważać cel, jakim jest ochrona pracownic w ciąży”(18). Ponownie Trybunał dokonał porównania choroby związanej z ciążą z innymi stanami chorobowymi i orzekł, że mogą one być traktowane w ten sam sposób z zastrzeżeniem, że nie zmierza to do zakwestionowania celu, jakim jest ochrona ciąży. Zagadnienie sporne stanowi nie dyskryminacja ze względu na płeć (choć choroba związana z ciążą dotyczy wyłącznie kobiet, to istnieją choroby dotyczące wyłącznie mężczyzn), ale główny cel, jakim jest ochrona ciężarnych kobiet. 18.      Sądzę, że z powyższego orzecznictwa wynikają dwie zasady: po pierwsze, ciąża nie jest chorobą i nie należy jej z nią zrównywać; po drugie, przy założeniu, że wszystkie inne czynniki są niezmienione, właściwe jest porównywanie traktowania kobiet, które cierpią na dolegliwości zdrowotne związane z ciążą, z traktowaniem chorego płci męskiej. Stosowanie tych zasad wynika jasno z argumentacji Trybunału w powyższych wyrokach, w której nie porównując ciąży do choroby, dokonuje on w sposób niezwykle jasny porównania chorób związanych z ciążą do pozostałych chorób. 19.      Ponadto sądzę, że bardzo istotne jest odnotowanie, iż sama dyrektywa 92/85 dokonuje w art. 11 pkt 3 porównania urlopu macierzyńskiego do zwolnienia chorobowego. Stanowi, że w trakcie urlopu macierzyńskiego pracownicy powinien być zagwarantowany dochód odpowiadający co najmniej dochodowi, jaki pracownica otrzymywałaby w przypadku przerwy w pracy spowodowanej chorobą. Dyrektywa ma na celu zapewnienie minimalnej ochrony pracownikom płci żeńskiej i czyni to odnośnie do wynagrodzenia w trakcie urlopu macierzyńskiego w ten sposób, że odwołuje się do świadczeń gwarantowanych w trakcie choroby jako minimalnego progu, poniżej którego nie powinny zejść świadczenia gwarantowane w przypadku macierzyństwa. To zatem prawodawstwo wspólnotowe wprowadza analogię pomiędzy ciążą a chorobą w ramach samego aktu prawnego, który został uchwalony w celu ochrony kobiet w ciąży. Sądzę, że tłumaczy się to tym, iż skoro każdy pracownik, bez względu na płeć lub określony zawód, może potencjalnie zachorować, można w sposób uzasadniony oczekiwać, że rządy krajowe, przy ustalaniu wysokości świadczenia z tytułu choroby, uwzględnią interesy wszystkich zainteresowanych i podejmą decyzję gwarantującą pracownikom, którzy nie mogą pracować z powodu choroby, uzyskanie odpowiednich środków utrzymania w trakcie choroby. Rozciągnięcie takiego gwarantowanego minimum na kobiety nieobecne w pracy z powodu przebywania na urlopie macierzyńskim oznacza, że również one mają prawo do wynagrodzenia w wysokości umożliwiającej im utrzymanie się w trakcie tego urlopu. Wyjaśnia to również sformułowanie ostatniego motywu dyrektywy, który stanowi, że nie ma analogii pomiędzy ciążą i chorobą. W tym przypadku autorzy dyrektywy wyjaśniają, że choć dokonali porównania świadczenia z tytułu choroby ze świadczeniem z tytułu macierzyństwa w art. 11 pkt 3, to nie oznacza to, że samą ciążę należy zrównać z chorobą. 20.      Podsumowując, prawodawstwo wspólnotowe wprowadziło analogię pomiędzy ciążą a chorobą w dyrektywie, a Trybunał w sposób wyraźny dokonał porównania nieobecności w pracy spowodowanych chorobami związanymi z ciążą do nieobecności spowodowanych innymi chorobami. Skoro możliwe jest dokonanie tego ograniczonego porównania pomiędzy urlopem macierzyńskim a zwolnieniem chorobowym, przynajmniej jeśli chodzi o wynagrodzenie, w celu dokonania oceny, czy S. Gassmayr jest uprawniona do wynagrodzenia dodatkowego, nie ma znaczenia, czy obejmują ją przepisy prawa austriackiego dotyczące ochrony macierzyństwa, art. 5 i 6 dyrektywy dotyczące warunków pracy i ochrony przed narażeniem na ryzyko w miejscu pracy, czy też art. 141 WE dotyczącego równego wynagrodzenia. Wszystkie te przepisy wymagają tego samego rodzaju ochrony, a mianowicie dochodu równego przynajmniej wynagrodzeniu w przypadku choroby(19). Dla ułatwienia w dalszej części opinii będę odnosił się do dwóch okresów, w których S. Gassmayr była nieobecna w pracy, używając wyrażenia „urlop macierzyński”, natomiast odpowiednie świadczenie nazywać będę „wynagrodzeniem gwarantowanym w przypadku macierzyństwa”. Wypłata dodatku z tytułu pełnionych dyżurów 21.      Następnym zagadnieniem jest to, czy S. Gassmayr jest uprawniona do dodatku z tytułu pełnionych dyżurów za okres, w którym nie pełniła dyżurów tego rodzaju. S. Gassmayr twierdzi, że dyrektywa zakazuje jakiegokolwiek obniżenia dochodu, który uzyskałaby, jeśli byłaby w stanie pracować. Rząd austriacki podnosi, że dochód zagwarantowany ciężarnym kobietom na podstawie dyrektywy 92/85 nie obejmuje wszystkich kwot, które byłyby im wypłacane w zwykłych okolicznościach, jak również że państwa członkowskie mogą zgodnie z prawem uzależnić wypłatę niektórych świadczeń od rzeczywistego wykonania pracy. 22.      Odpowiedź na to pytanie uzależniona jest od wykładni wyrażenia „odpowiedni zasiłek” zawartego w art. 11 pkt 2 lit. b) dyrektywy. Dyrektywa nakłada na państwa członkowskie obowiązek zagwarantowania w prawie krajowym, że ciężarne pracownice otrzymywać będą odpowiedni zasiłek w trakcie urlopu macierzyńskiego. Czy okoliczność, że S. Gassmayr nie otrzymała dodatku z tytułu pełnionych dyżurów, sprawia, że jej zarobki są nieodpowiednie w rozumieniu dyrektywy 92/85? 23.      W wyroku w sprawie Gillespie Trybunał orzekł, że „ani art. 119 traktatu EWG, ani art. 1 dyrektywy 75/117 nie wymagają zagwarantowania pracownicy pełnego wynagrodzenia w okresie urlopu macierzyńskiego. […] Jednakże otrzymywane przez nią wynagrodzenie nie może być tak niskie, aby podważało cel urlopu macierzyńskiego, którym jest ochrona pracownic przed porodem i po porodzie. W celu dokonania oceny rozpatrywanej kwoty z tego punktu widzenia sąd krajowy winien uwzględnić nie tylko czas trwania urlopu macierzyńskiego, ale również inne formy ochrony socjalnej przyznanej przez prawo krajowe w przypadku usprawiedliwionej nieobecności w pracy”(20). Zasada ta została ostatnio potwierdzona w wyroku w sprawie Alabaster, w którym Trybunał, cytując wyrok w sprawie Gillepsie orzekł, że kobieta ciężarna „nie może skutecznie powoływać się na art. 119 traktatu, żądając zachowania prawa do pełnego wynagrodzenia w trakcie urlopu macierzyńskiego, tak jakby rzeczywiście wykonywała pracę jak pozostali pracownicy”(21). 24.      Z tego wynika, że prawo wspólnotowe co do zasady nie sprzeciwia się normie prawa krajowego stanowiącej, że wynagrodzenie, jakie należy zagwarantować pracownicom w ciąży w trakcie urlopu macierzyńskiego jest niższe niż ich zwykłe wynagrodzenie pobierane w trakcie rzeczywistego wykonywania pracy. Jednakże obniżenie dochodu nie może być tej wagi, aby naruszało ochronę, do której zagwarantowania zmierzało prawodawstwo wspólnotowe. W związku z tym właśnie Trybunał orzekł, że kobieta przebywająca na urlopie macierzyńskim jest uprawniona do podwyżki wynagrodzenia przyznanej w jego trakcie lub w okresie, w odniesieniu do którego obliczono jej wynagrodzenie gwarantowane w przypadku macierzyństwa(22). Podobnie niezgodne z prawem byłoby pozbawienie pracownicy prawa do sporządzenia sprawozdania z oceny jej pracy w celu stwierdzenia, czy kwalifikuje się do awansu i podwyżki wynagrodzenia na tej tylko podstawie, że z uwagi na urlop macierzyński, z którego korzystała, nie spełniła warunku przepracowania sześciu miesięcy w poprzednim roku(23). 25.      Sądzę, że uzasadnieniem orzecznictwa Trybunału w tym zakresie jest to, że pracownice nie powinny być zniechęcane do posiadania dzieci w obawie przed tym, że nie będą miały wystarczających środków do utrzymania się w trakcie urlopu macierzyńskiego lub, że wpłynie to negatywnie na rozwój ich kariery zawodowej. Prawo wspólnotowe pozostawia nieco swobody organom krajowym w zakresie uwzględnienia warunków społeczno‑gospodarczych w ich państwach oraz określenia, jaki dochód można uznać za odpowiedni dla kobiety przebywającej na urlopie macierzyńskim, jak również jakie przesłanki są niezbędne w celu zapewnienia, że nie będzie ona dyskryminowana w przyszłej karierze zawodowej. Granicą tej swobody jest zasada, zgodnie z którą wynagrodzenie gwarantowane w przypadku macierzyństwa nie może być niższe od poziomu wynagrodzenia gwarantowanego w przypadku choroby(24). Jak wyjaśniłem wcześniej, uzasadnieniem tego przepisu jest to, że skoro choroba jest stanem, który może dotknąć każdego bez względu na płeć lub zawód, ustawodawstwa krajowe winny uwzględniać wszystkie istniejące interesy i wydać słuszną decyzję przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia gwarantowanego w przypadku choroby. 26.      W oparciu o powyższe okoliczności należy udzielić odpowiedzi dotyczącej dodatku z tytułu pełnionych dyżurów. Co do zasady prawo wspólnotowe nie sprzeciwia się temu, by pracodawcy wypłacali pracownikom świadczenia uzupełniające lub dodatki z tytułu wykonywania szczególnych zadań i by uzależniali ich wypłatę od rzeczywistego wykonania tych zadań. W postanowieniu odsyłającym uściślono, że zgodnie z obowiązującym prawem austriackim dodatek z tytułu pełnienia dyżurów nie ma charakteru ryczałtowego dodatku za wykonaną służbę wypłacanego wszystkim lekarzom, lecz jest indywidualnie naliczany każdemu lekarzowi, który pełnił dyżur z uwzględnieniem ogólnych stawek godzinowych ustanowionych w przepisach prawnych. Z tego wynika, że najwyraźniej jeśli dany lekarz z jakiejkolwiek przyczyny nie pełnił dyżuru, nie otrzyma tego świadczenia dodatkowego. Dotyczy to prawdopodobnie osób przebywających na zwolnieniu chorobowym. Jednakże wydaje się, że Komisja przyjmuje odmienną wykładnię. Twierdzi ona, że prawo austriackie w istocie przyznaje pracownikom przebywającym na zwolnieniu chorobowym roszczenie o taki dodatek z tytułu pełnionych dyżurów. W takim przypadku prawo takie należy rozciągnąć na kobiety przebywające na urlopie macierzyńskim. Jednakże to do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie, jaka jest właściwa wykładnia prawa austriackiego. 27.      Sądzę, że w zakresie uznania przyznanego państwu członkowskiemu przez prawo wspólnotowe mieści się ustanowienie zasady, zgodnie z którą, podobnie jak pracownik przebywający na zwolnieniu chorobowym ciężarna pracownica nieobecna w pracy będzie nadal otrzymywać wynagrodzenie oraz stałe dodatki, ale nie będzie otrzymywać wynagrodzenia dodatkowego bezpośrednio związanego z wykonywaniem szczególnego zadania, jeśli rzeczywiście go nie wykonała(25). Natomiast pracodawca nie może odmówić wypłaty dodatku, który stanowi stałą część wynagrodzenia pracownika, a który nie jest związany z wykonywaniem szczególnych zadań(26). Przykładowo niektórzy pracodawcy przyznają świadczenie dodatkowe wszystkim pracownikom posiadającym wykształcenie wyższe lub specjalne umiejętności w danej dziedzinie, czy też zajmującym stanowiska kierownicze. Są to typowe przypadki świadczeń przyznawanych w uznaniu dla statusu, kwalifikacji i całkowitego wkładu pracowników w działalność przedsiębiorstwa; wypłata takich świadczeń zazwyczaj nie jest uzależniona od wykonania określonych zadań, a wypłacane kwoty stanowią zazwyczaj dodatki ryczałtowe, które nie są związane z ilością godzin rzeczywiście przepracowanych. Z wyjątkiem nadzwyczajnych okoliczności potrącanie tych dodatków z wynagrodzenia gwarantowanego w przypadku macierzyństwa byłoby niezgodne z prawem wspólnotowym. Do sądu krajowego należy ocena charakteru rozmaitych dodatków. 28.      Oczywiście, jak już wspominałem, ostatecznym testem jest wysokość wynagrodzenia gwarantowanego w przypadku choroby przewidzianego prawem krajowym. Odliczanie świadczeń od wynagrodzenia gwarantowanego w przypadku macierzyństwa jest zgodne z prawem wspólnotowym, o ile pozostały dochód ciężarnej pracownicy odpowiada co najmniej dochodom, które pracownica otrzymywałaby w przypadku przerwy w pracy spowodowanej stanem zdrowia. Również w tym przypadku to do sądu krajowego należy ustalenie wysokości wynagrodzenia gwarantowanego w razie choroby, które pracownik otrzymywałby zgodnie z prawem krajowym, oraz zapewnienie, że wynagrodzenie gwarantowane w przypadku macierzyństwa nie jest od niego niższe. 29.      Sugeruję, by Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie drugie: Artykuł 11 pkt 1, 2 i 3 dyrektywy 92/85 nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym pracodawca może odmówić wypłaty pracownicy w ciąży specjalnego dodatku, takiego jak dodatek z tytułu pełnionego dyżuru rozpatrywany w postępowaniu przed sądem krajowym, który jest bezpośrednio związany z wykonywaniem szczególnych zadań, jeśli dana pracownica nie wykonywała takich zadań, ponieważ przebywała na urlopie macierzyńskim lub była objęta zakazem pracy ze względów związanych z jej stanem zdrowia lub stanem zdrowia jej dziecka. Do sądu krajowego należy ocena charakteru poszczególnych dodatków oraz zapewnienie, by wynagrodzenie pracownicy w ciąży było przynajmniej równe wynagrodzeniu, jakie prawo krajowe gwarantuje pracownikom nieobecnym w pracy z przyczyn związanych ze stanem zdrowia. IV – Wnioski 30.      W związku z tym proponuję, aby Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytanie przedłożone przez Verwaltungsgerichtshof: 1)      Artykuł 11 pkt 1, 2 i 3 dyrektywy Rady 92/85/EWG z dnia 19 października 1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią, wywołuje skutek bezpośredni i można się na niego powoływać w postępowaniu przed sądem krajowym. 2)      Artykuł 11 pkt 1, 2 i 3 dyrektywy 92/85 nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym pracodawca może odmówić wypłaty pracownicy w ciąży specjalnego dodatku, takiego jak dodatek z tytułu pełnionego dyżuru rozpatrywany w postępowaniu przed sądem krajowym, który jest bezpośrednio związany z wykonywaniem szczególnych zadań, jeśli dana pracownica nie wykonywała takich zadań, ponieważ przebywała na urlopie macierzyńskim lub była objęta zakazem pracy ze względów związanych z jej stanem zdrowia lub stanem zdrowia jej dziecka. Do sądu krajowego należy ocena charakteru poszczególnych dodatków oraz zapewnienie, by wynagrodzenie pracownicy w ciąży było przynajmniej równe wynagrodzeniu, jakie prawo krajowe gwarantuje pracownikom nieobecnym w pracy z przyczyn związanych ze stanem zdrowia. 1 – Język oryginału: angielski. 2 – Dz.U. L 348, s. 1 (zwana dalej „dyrektywą 92/85” lub „dyrektywą”). 3 – Wyroki: z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81 Becker, Rec. s. 53, pkt 25; z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo, Rec. s. 1839, pkt 29; z dnia 5 października 2004 r. w sprawach połączonych od C‑397/01 do C‑403/01 Pfeiffer i in., Zb.Orz. s. I‑8835, pkt 103; z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawach połączonych od C‑152/07 do C‑154/07 Arcor i in., Zb.Orz. s. I‑0000, pkt 40. 4 – Wyrok z dnia 29 maja 1997 r. w sprawie C‑389/95 Klattner, Rec. s. I‑2719, pkt 33. 5 – Wyrok Trybunału z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie 152/84 Marshall, Rec. s. 723 pkt 52; ww. wyrok w sprawie Klattner. 6 – Wyrok z dnia 4 października 2001 r. w sprawie C‑438/99, Rec. s. I‑6915. 7 – Zobacz pkt 33. 8 – Odnośnie do ryzyk zawodowych i pracy nocnej. 9 – Odnośnie do urlopu macierzyńskiego. 10 – Wyrok z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C‑32/93 Webb, Rec. s. I‑3567, pkt 25. 11 – Wyrok z dnia 8 listopada 1990 r. w sprawie C‑179/88 Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund, Rec. s. 3979. 12 – Zobacz pkt 17. 13 – Wyrok z dnia 29 maja 1997 r. w sprawie C‑400/95, Rec. s. I‑2757. 14 – Wyrok z dnia 30 czerwca 1998 r. w sprawie C‑394/96, Rec. s I‑4185. 15 – Punkty 26 i 27: „[…] gdy stan chorobowy spowodowany ciążą lub porodem powstaje po zakończeniu urlopu macierzyńskiego, podlega ogólnym zasadom mającym zastosowanie w przypadku choroby (zob. podobnie wyrok w sprawie Hertz […] pkt 16 i 17). W takich okolicznościach jedyną kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, czy nieobecności w pracy pracownika płci żeńskiej, następujące po urlopie macierzyńskim, spowodowane jej niezdolnością do pracy wynikającą z takich dolegliwości, traktowane są w ten sam sposób co trwające tyle samo nieobecności pracownika płci męskiej spowodowane niezdolnością do pracy; jeśli tak jest, to nie występuje dyskryminacja ze względu na płeć. Z powyższych rozważań wynika również, że w przeciwieństwie do tego, co Trybunał orzekł w wyroku w sprawie […] Larsson […], gdy nieobecność pracownika płci żeńskiej spowodowana jest chorobą wynikającą z ciąży lub porodu, przy założeniu, że choroba ujawniła się w trakcie ciąży i trwała podczas urlopu macierzyńskiego i po nim, nieobecność nie tylko w trakcie urlopu macierzyńskiego, ale również w okresie rozciągającym się od początku ciąży do początku urlopu macierzyńskiego nie może być uwzględniana przy obliczaniu okresu wypowiedzenia przewidzianego przez prawo krajowe. Nieobecność po urlopie macierzyńskim może być z kolei uwzględniana na tych samych warunkach co trwająca tyle samo nieobecność pracownika płci męskiej związana z jego niezdolnością do pracy”. Choć w wyroku w sprawie Brown Trybunał orzekał na podstawie dyrektywy 76/207, znaczny wpływ miała na niego szczególna ochrona zagwarantowana ciężarnym kobietom dyrektywą 92/85, która została przyjęta na krótko przed wydaniem tego wyroku. 16 – Wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C‑191/03, Zb.Orz. s. I‑7631. 17 – Punkt 57. 18 – Punkty 61 i 62. 19 – Wykładnia, która wymagałaby, na podstawie art. 141 WE, szerszej ochrony kobiet, które cierpią na chorobę związaną z ciążą nawet po okresie urlopu macierzyńskiego przewidzianym w dyrektywie 92/85, w sposób pośredni kwestionowałaby zgodność tej dyrektywy z art. 141 WE. Jest to spowodowane tym, że sama dyrektywa 92/85 ustanawia minimum w postaci wynagrodzenia gwarantowanego w przypadku choroby, które musi być zapewnione ciężarnym kobietom przebywającym na urlopie macierzyńskim. Przyjęcie, że kobieta w trakcie urlopu macierzyńskiego korzysta z bardziej ograniczonej ochrony niż poza tym okresem, byłoby absurdalne. 20 – Wyrok z dnia 13 lutego 1996 r. w sprawie C‑342/93, Rec. s. I‑475, pkt 20. Dyrektywa 92/85 nie miała zastosowania rationae temporis do okoliczności faktycznych sprawy Gillepsie, jednakże argumentacja Trybunału jest równie ważna odnośnie do jej wykładni. 21 – Wyrok z dnia 30 marca 2004 r. w sprawie C‑147/02 Alabaster, Rec. s. I‑3101, pkt 46. 22 – Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Gillepsie, pkt 21, 22. Zobacz również ww. wyrok w sprawie Alabaster, pkt 48. 23 – Wyrok z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑136/95 Thibault, Rec. s. I‑2011, pkt 29. 24 – Trybunał orzekł w wyroku z dnia 27 października 1998 r. w sprawie C‑411/96 Boyle, Rec. s. I‑6401, pkt 35, że o ile art. 11 pkt 2 lit. b) i art. 11 pkt 3 stanowią, że należy zapewnić pracownicy wynagrodzenie gwarantowane w przypadku macierzyństwa w wysokości przynajmniej równej wynagrodzeniu gwarantowanemu w przypadku choroby przewidzianemu przez krajowe przepisy dotyczące zabezpieczenia społecznego, o tyle ten przepis dyrektywy nie zapewnia jej wyższego dochodu niż wynagrodzenie, do którego wypłacania mógł się zobowiązać pracodawca pracownikom przebywającym na zwolnieniu chorobowym. 25 – Zakładam, że te świadczenia dodatkowe są wypłacane wyłącznie w drodze dodatków do wynagrodzenia. Sytuacja przedstawiałaby się inaczej, gdyby wynagrodzenie było wyliczane w taki sposób, że wspomniane świadczenia dodatkowe rzeczywiście stanowiłyby znaczną część wynagrodzenia całkowitego. 26 – Wyrok z dnia 21 października 1999 r. w sprawie C‑333/97 Lewen, Rec. s. I‑7243 dotyczył dobrowolnej wypłaty przez pracodawcę dodatku bożonarodzeniowego. Dodatek wypłacany był co roku wszystkim pracownikom i nie był związany z wykonywaniem szczególnych zadań w przedsiębiorstwie. Trybunał orzekł, że chociaż pracodawca mógł uwzględnić okresy urlopu rodzicielskiego w celu proporcjonalnego obniżenia dodatku, nie mógł postąpić tak samo z okresami ochrony matek (takimi jak urlop macierzyński). Zobacz pkt 48, 49.