C-195/06

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO DÁMASA RUIZA‑JARABA COLOMERA przedstawiona w dniu 24 maja 2007 r.(1) Sprawa C‑195/06 Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) przeciwko Österreichischer Rundfunk (ORF) (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundeskommunikationssenat, Austria) Telewizyjna działalność nadawcza – Dyrektywa 89/552/EWG w wersji wynikającej z dyrektywy 97/36 – Wykładnia art. 1 lit. c) i f) – Pojęcia „reklamy telewizyjnej” i „telezakupów” – Konkursy z nagrodami, w których w celu wzięcia udziału należy wybrać komercyjny numer telefoniczny I –    Wprowadzenie 1.        W dzisiejszych czasach w każdym miejscu marketing osacza nas i okrąża. Wszystkie środki przekazu nadają reklamy, informują o promocjach lub okazjach. Czasopisma, kino, telewizja, radio, Internet, a nawet telefony reklamują zalety produktu i zachęcają użytkownika do jego kupienia w celu ułatwienia mu życia lub uczynienia szczęśliwszym, ryzykując nawet, że nie będzie on już w stanie przyjmować tych wiadomości lub że będzie nimi atakowany(2). Pojawienie się reklamy ułatwiło rozwój nowoczesnego handlu(3), który wykroczył poza ramy lokalne lub krajowe, aby rozwinąć się na współzależnym rynku światowym. Paplanina szarlatanów, wędrownych sprzedawców, hochsztaplerów, wynalazców eliksirów, balsamów przeciwko dolegliwościom lub cudownych ziół, wyrwizębów, sprzedawców specyfików na porost włosów i przeciw wszelkim chorobom, kramarzy, akwizytorów i innych spekulantów, którzy wystawiali na sprzedaż swoje towary na dawnych targach i rynkach, ustąpiła miejsca kampaniom reklamowym, które trafiają do milionów konsumentów(4). 2.        Wraz ze światową siecią informatyczną telewizja jest prawdopodobnie najbardziej agresywnym środkiem przekazu reklam zarówno dzięki swej intensywności, jak i zdolności do przenikania i stymulowania. Tłumaczy to troskę widoczną w dyrektywie Rady 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej [nadawczej](5), znanej szerzej pod nazwą dyrektywy „telewizja bez granic”, w zakresie stanowienia uregulowań dotyczących reklamy, przy poddaniu jej pewnym normom i nadrzędnym kryteriom, pozostawiając jednocześnie państwom Unii Europejskiej swobodę nakładania surowszych przepisów (motyw dwudziesty szósty). 3.        Telewizja jest jednocześnie oknem, przez które prawdziwe lub wyimaginowane życie, a także handel wkraczają do wszystkich domów, bowiem umożliwia ona nabywanie towarów i usług bez wychodzenia z domu. Telezakupy plenią się na licznych kanałach i tworzą istotny rynek, którego Wspólnota nie może ignorować, i w związku z tym dyrektywa 97/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r.(6) zmieniła dyrektywę 89/552 w celu uwzględnienia tego zjawiska i w celu ochrony nabywców w drodze kontroli formy i treści tych audycji, tak by odróżnić audycje poświęcone wyłącznie reklamie (motywy trzydziesty szósty i trzydziesty siódmy dyrektywy 97/36). 4.        W tym kontekście, na podstawie art. 234 WE, austriacki Bundeskommunikationssenat (federalna rada ds. komunikacji) skierował do Trybunału dwa pytania prejudycjalne w celu wyjaśnienia pojęć „reklamy telewizyjnej” i „telezakupów” użytych odpowiednio w art. 1 lit. c) i f) dyrektywy 89/552 w wersji wynikającej z dyrektywy 97/36. Organ ten zwrócił się z tymi pytaniami, bowiem w postępowaniu głównym należy dokonać prawidłowej kwalifikacji pewnego przekazu telewizyjnego, umieszczonego w innym przekazie, czasowo i przedmiotowo obszerniejszym, w którym zaprasza się widzów do uczestnictwa w grze poprzez wybranie komercyjnego numeru telefonicznego(7). II – Ramy prawne A –    Prawo wspólnotowe 5.        Celem dyrektywy 89/552 jest zniesienie ograniczeń swobodnego nadawania i przepływu informacji i poglądów drogą telewizyjną. Jako że zwykle ograniczenia wynikają z rozbieżności w ustawodawstwach krajowych, celem dyrektywy jest ich harmonizacja i ustalenie wspólnego mianownika (motywy dziewiąty, jedenasty i trzynasty). W związku z tym art. 3 ust. 1 przyznaje państwom członkowskim uprawnienie do żądania od nadawców zastosowania się do bardziej szczegółowych lub surowszych przepisów niż te przewidziane w samej dyrektywie. 6.        Artykuł 1 lit. c) definiuje „reklamę telewizyjną” w następujący sposób: „każda forma obwieszczenia [wszelkiego rodzaju przekaz] transmitowanego [emitowany] odpłatnie lub za inne podobne świadczenie lub transmisja do celów autopromocyjnych [lub w celach autopromocyjnych], przez przedsiębiorstwo prywatne lub publiczne, w powiązaniu z [w ramach] działalnością [działalności] handlową [handlowej], produkcyjną [gospodarczej], rzemieślniczą [rzemieślniczej] lub zawodową [wykonywania wolnego zawodu] w celu zwiększenia sprzedaży towarów lub świadczonych usług [mający na celu promocję odpłatnego zbywania towarów lub świadczenia usług], włączając nieruchomości, prawa i zobowiązania”. 7.        Zgodnie z art. 1 lit. f) „telezakupy” oznaczają „transmisję [emisję] do odbioru publicznego bezpośrednich ofert w celu odpłatnego dostarczania towarów lub świadczenia usług, włącznie z nieruchomościami, prawami i zobowiązaniami”. 8.        Zgodnie z art. 10(8), obydwie formy muszą być łatwo rozpoznawalne i jednoznacznie oddzielone od innych części programu środkami wizualnymi i/lub akustycznymi (ustęp 1); reklamy i telezakupy nadawane osobno muszą stanowić wyjątek (ustęp 2); jednocześnie zakazana jest kryptoreklama i ukryte telezakupy oraz nie mogą być stosowne żadne techniki subliminalne (ustępy 3 i 4). 9.        Artykuły 18 i 18a(9) ograniczają czas transmisyjny telezakupów, reklam i okien eksploatacyjnych przeznaczonych na telezakupy, określając maksymalny ich dzienny i godzinny udział procentowy. B –    Ustawodawstwo austriackie 1.      Uregulowania ustrojowe dotyczące Bundeskommunikationssenat 10.      Organ ten, podlegający federalnemu urzędowi kanclerskiemu (Bundeskanzleramt), został ustanowiony przez Bundesgesetz (ustawę federalną) über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates(10) (zwaną dalej „KOG”) w celu kontrolowania decyzji Kommunikationsbehörde Austria (austriackiego organu regulacyjnego ds. komunikacji), zwanego dalej „KommAustria”) i Österreichischer Rundfunk (austriackiej telewizji i radia publicznego, zwanych dalej „ORF”). 11.      Paragraf 11 ust. 2 KOG przyznaje temu organowi kompetencję do orzekania w ostatniej instancji w przedmiocie skarg na decyzje KommAustria, z wyłączeniem spraw o charakterze karnym. 12.      Decyzje Bundeskommunikationssenat są zaskarżalne do Verwaltungsgerichtshof(11) (trybunału administracyjnego) (§ 11 ust. 3 KOG). 13.      Kadencja jego pięciu członków, z których trzech wywodzi się spośród sędziów (z których jeden pełni funkcję przewodniczącego), trwa sześć lat i może zostać odnowiona, a podstawy ich odwołania są wyczerpująco określone w § 12 KOG, który stanowi, że są oni niezależni i niezwiązani żadnymi poleceniami i instrukcjami. 14.      Jeśli chodzi o postępowanie, to § 14 KOG odsyła do Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz(12) (ustawy o postępowaniu administracyjnym, zwanej dalej „AVG”). 2.      Ustawa o działalności nadawczej 15.      Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk(13) (ustawa federalna o austriackiej telewizji i radiu publicznym, zwana dalej „ORF‑Gesetz”) stwierdza w § 47 ust. 1, że jej celem jest transponowanie dyrektywy 89/552 zmienionej dyrektywą 97/36. 16.      Paragraf 13 ust. 1 zezwala ORF, w nadawanych przez nią programach, udostępniać czas antenowy za wynagrodzeniem na reklamę handlową, która jest zdefiniowana tymi samymi słowami co w art. 1 lit. c) dyrektywy „telewizja bez granic”. 17.      Paragraf 13 ust. 2 zakazuje udostępniania czasu antenowego na telezakupy, przy czym pojęcie to jest zdefiniowane tymi samymi słowami co w art. 1 lit. f) powołanej powyżej dyrektywy. 18.      Wreszcie § 13 ust. 3 powtarza, wyłącznie w odniesieniu do reklamy, art. 10 ust. 1 powołanej powyżej dyrektywy. III – Stan faktyczny, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne 19.      W trakcie audycji „Quiz Express” nadawanej przez ORF w dniu 1 kwietnia 2005 r., gdy na ekranie był wyświetlany komercyjny numer telefonu, prezenter zaoferował publiczności udział w konkursie z nagrodami (po niemiecku „Gewinnspiel”) poprzez wybranie tego numeru. Spółka oferująca usługi telefoniczne pobierała 0,70 EUR za połączenie, przy czym część tej kwoty była przeznaczona dla ORF (14). 20.      Konkurs składał się z trzech części: w pierwszej jedno wybrane losowo połączenie było bezpośrednio kierowane „na wizję”; w drugiej wybrany kandydat musiał odpowiedzieć na pytania prowadzącego; w ostatniej, która umożliwiała osobom, które nie zostały wybrane, uczestniczyć w cotygodniowym losowaniu, ponownie decydował przypadek. 21.      KommAustria złożyła skargę na telewizję ORF do Bundeskommunikationssenat, ponieważ jej zdaniem naruszyła ona § 13 ust. 2 ORF‑Gesetz, przeznaczając kilka minut programu na telezakupy. 22.      Celem rozpoznania skargi podmiot ten zawiesił postępowanie i skierował do Trybunału następujące pytania: 1.      Czy art. 1 lit. f) dyrektywy Rady 89/552 […], zmienionej dyrektywą 97/36 […], należy interpretować w ten sposób, że jako »telezakupy« należy rozumieć również audycje lub części audycji, w których poprzez bezpośrednie wybranie komercyjnego numeru telefonicznego, a więc odpłatnie, widz uzyskuje od nadawcy telewizyjnego możliwość udziału w konkursie z nagrodami? 2.      W razie udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze, czy art. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/552 […], zmienionej dyrektywą 97/36 […], należy interpretować w ten sposób, że jako »reklamę telewizyjną« należy rozumieć również tego rodzaju przekaz zawarty w audycjach lub częściach audycji, w którym nadawca telewizyjny oferuje widzom możliwość udziału w konkursie z nagrodami poprzez bezpośrednie wybranie komercyjnego numeru telefonicznego, a więc odpłatnie? IV – Postępowanie przed Trybunałem 23.      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w Sekretariacie Trybunału w dniu 27 kwietnia 2006 r. ORF, Komisja oraz rządy włoski i portugalski przedstawiły uwagi na piśmie; przedstawiciele dwóch pierwszych z wymienionych uczestniczyli celem wygłoszenia swoich stanowisk w rozprawie w dniu 29 marca 2007 r., w której udział wzięli również przedstawiciele rządu Zjednoczonego Królestwa i KommAustria. V –    W przedmiocie właściwości Trybunału 24.      Niniejsze odesłanie prejudycjalne jest pierwszym, które do Trybunału skierował Bundeskommunikationssenat; dlatego uważam, że należy zbadać, czy spełnione są cechy „organu sądowego” dla potrzeb art. 234 WE. Sam organ austriacki uważa, że powinien uzasadnić swój status w postanowieniu odsyłającym, i posługuje się w tym celu argumentami, które Komisja poparła w swych uwagach na piśmie. 25.      Aby ocenić, czy określona instytucja ma taki charakter, Trybunał ograniczał się dotychczas do wymienienia cech, takich jak utworzenie na podstawie ustawy, stały charakter, niezależność członków, obowiązkowy charakter jurysdykcji, kontradyktoryjny charakter postępowania, jurysdykcyjny charakter orzeczeń i stosowanie przepisów prawa(15). 26.      Bundeskommunikationssenat co do zasady posiada te cechy, zważywszy, że: a)      utworzenie go na podstawie ustawy nie budzi wątpliwości, bowiem został on ustanowiony na podstawie KOG; podobnie jego stały i niezmienny charakter, który wynika z § 11 tej ustawy przyznającej mu zadanie kontrolowania KommAustria i nadzoru sądowego nad ORF; b)      jego działanie nie jest fakultatywne, lecz obligatoryjne, bowiem orzeka on w przedmiocie skarg na decyzje KommAustria, z wyłączeniem spraw o charakterze karnym; c)      bezsporna wydaje się niezależność funkcjonalna tej rady do spraw radia i telewizji: jest ona złożona z pięciu członków, z których trzech jest sędziami (spośród których wybierany jest przewodniczący i jego zastępca), którzy wykonują swoje funkcje, nie będąc związani żadnymi poleceniami i instrukcjami(16). Nominacji na sześcioletnią, odnawialną kadencję dokonuje prezydent federacji na wniosek rządu; d)      procedura przewiduje postępowanie kontradyktoryjne, jako że strony zgłaszają argumenty (§ 37 AVG), w tym na rozprawie, która jest wyznaczana z urzędu bądź na ich wniosek (§ 39 ust. 2 AVG). Organ uzasadnia na piśmie swoje stanowisko (§ 38 AVG), przesłuchuje świadków i biegłych wezwanych do stawiennictwa na rozprawie z udziałem stron (§§ 40 i 41 AVG), podczas której przysługują prawa do obrony (§ 43 ust. 3 AVG); e)      wreszcie nie jest kwestionowane, że wydaje orzeczenia na podstawie przepisów prawa. 27.      Nie można dać się jednak zwieść temu pierwszemu wrażeniu. W opinii z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie De Coster(17) stwierdziłem, że podejście Trybunału do pojęcia organu sądowego państwa członkowskiego prowadziło do nadmiernie elastycznego i niespójnego orzecznictwa, i dlatego zaproponowałem skierowanie go na bardziej pewne i solidne tory, które – koncentrując się na ratio legis instytucji trybu prejudycjalnego – wzmocnią owocną współpracę między sądami. 28.      W takim właśnie duchu proponuję w powołanej powyżej opinii, by tytułem zasady ogólnej do zakresu art. 234 WE zostały zaliczone organy należące do systemu sądowniczego każdego państwa członkowskiego, jeśli wykonują zadania o charakterze czysto sądowym, oraz aby zaliczyć do nich w drodze wyjątku organy, które nie będąc częścią tej struktury, mają ostatnie słowo w krajowym systemie sądowym, jeśli spełniają one kryteria rozwinięte w orzecznictwie, a w szczególności te dotyczące niezależności i kontradyktoryjności postępowania. 29.      W tym bardziej restrykcyjnym rozumieniu uważam, że pojęcie to nie obejmuje Bundeskommunikationssenat, bowiem nie wchodzi on w skład austriackiego systemu sądowniczego. 30.      Oczywiście należą do tej kategorii „organy kolegialne zawierające element sądowy”(18), o których mowa w § 133 ust. 4 konstytucji tego kraju(19), w odniesieniu do których sam we wcześniejszej sprawie stwierdziłem, iż stanowią one organy sądowe(20). 31.      Choć przyznanie charakteru sądowego według prawa krajowego jest wskazówką, nie może być decydujące(21). Jednakże mając na uwadze stanowisko, które prezentuję od powołanej powyżej opinii w sprawie De Coster, zgodnie z którym pojęcie to powinno być definiowane w ramach prawa wspólnotowego, z uwzględnieniem właściwych mu wymogów systemowych, przypadek Bundeskommunikationssenat należy zbadać uważniej, aby upewnić się, czy rzeczywiście spełnia on kryteria umożliwiające zainicjowanie postępowania w trybie prejudycjalnym. 32.      Tego rodzaju bardziej uważna analiza wskazuje, że – w przeciwieństwie do innych organów wskazanych w § 133 austriackiej konstytucji, takich jak Oberster Patent‑und Markesenat w sprawie Häulp, którego orzeczenia nie są zaskarżalne ani na drodze administracyjnej, ani sądowej – Bundeskommunikationssenat wydaje orzeczenia zaskarżalne do Verwaltungsgerichtshof. 33.      Cecha ta wynika z uwarunkowań historycznych. Przed wydaniem KOG regulacja działalności nadawczej była wykonywana w Austrii przez Privatrundfunkbehörde (organ ds. prywatnej działalności nadawczej) na podstawie Regionalradio‑Gesetz (ustawy o regionalnej działalności nadawczej), który został utworzony jako organ kolegialny w rozumieniu § 133 ust. 4 konstytucji austriackiej i którego orzeczenia nie były zaskarżalne do Verwaltungsgerichtshof. Verfassungsgerichtshof (trybunał konstytucyjny) orzekł zaś w wyroku z dnia 29 czerwca 2000 r.(22), że Privatrundfunkbehörde jest niezgodny z konstytucją, bowiem w świetle powołanego powyżej § 133 ust. 4 niepodleganie kontroli sądowej i rola tej instytucji, jako jedynej instancji administracyjnej, były niedopuszczalne. Wyrok ten przyjął – zgodnie z orzecznictwem(23) – ścisłą wykładnię w zakresie możliwości tworzenia organów kolegialnych, ponieważ stanowi ona jednostkowe odstępstwo od ogólnej zasady, zgodnie z którą wszelka działalność administracyjna podlega kontroli sądowej, a w związku z tym powinno to zostać uzasadnione w każdym przypadku, który to wymóg nie został spełniony w przypadku Privatrundfunkbehörde. Celem wykonania tego orzeczenia § 13 Regionalradio‑Gesetz został zmieniony poprzez wprowadzenie możliwości złożenia skargi do Verwaltungsgerichtshof, lecz pozostałe przepisy utrzymano w mocy. Orzekając na skutek ponownej skargi, trybunał konstytucyjny orzekł, że uchybienie nadal miało miejsce, bowiem okoliczność, że Privatrundfunkbehörde działał w trybie administracyjnym jako jedyna instancja, była niezgodna z zasadami konstytucji(24). Ustawodawca musiał zareagować, ustanawiając Bundeskommunikationssenat, organ administracyjny o charakterze kontrolnym, nie zmieniając jednak drogi odwoławczej do Verwaltungsgerichtshof; konstrukcję taką Verwaltungsgerichtshof ostatecznie zaakceptował(25). 34.      Okoliczność, że orzeczenia Bundeskommunikationssenat są kontrolowane przez sąd administracyjny, zmienia postać rzeczy i sprawia, że nie można mu przyznać statusu organu sądowego w rozumieniu art. 234 WE. 35.      Ryzyko problemów, które mogą wyniknąć z włączenia się organu administracyjnego do dialogu między sądami, które omówiłem w pkt 75–79 powołanej powyżej opinii w sprawie De Coster, jest ewidentne. Jakkolwiek wysokie byłyby prawnicze kompetencje tego organu administracyjnego, w trakcie kontroli decyzji administracyjnej wydawanej po udzieleniu odpowiedzi na pytanie prejudycjalne przez Trybunał Verwaltungsgerichtshof może uznać, że odesłanie prejudycjalne było błędne, bądź uznać, że powinno ono skupiać się na innym aspekcie. Gdyby doszedł on do przekonania, że przedmiot sporu nie dotyczył wykładni lub stosowania przepisów należących do wspólnotowego porządku prawnego, pytanie prejudycjalne oraz starania poczynione celem udzielenia na nie odpowiedzi byłyby bezużyteczne, co spowodowałoby uszczerbek dla autorytetu Trybunału, będący konsekwencją faktu, że jego wyrok nie został uwzględniony. Gdyby zaś uznał, że pytanie prejudycjalne powinno być sformułowane inaczej, Verwaltungsgerichtshof stałby się zakładnikiem warunków wynikających ze skierowanego pytania i z otrzymanej odpowiedzi, a prawdopodobne jest, że z uwagi na ekonomikę postępowania nie zdecydowałby się na wystąpienie z kolejnym pytaniem prejudycjalnym i zastosowałby się do pytania sformułowanego w postępowaniu administracyjnym oraz do odpowiedzi obarczonej od początku wadą, co zakłóciłoby realizację rzeczywistego „dialogu między sądami”. 36.      Ingerencja organu administracyjnego we współpracę sądową ustanowioną w art. 234 WE wydaje mi się zawsze kwestią poważną, bowiem jakkolwiek by nie była powodowana dobrymi intencjami, zakłóca ona ten proces. W powołanej powyżej opinii w sprawie De Coster (przypisy 36 i 98) wyjaśniam, że sformułowanie pytania prejudycjalnego może decydować o rozwiązaniu przyjętym przez Trybunał, co oznacza, iż istotne jest zachowanie rzeczywiście sądowego charakteru organów, które współpracują w ramach postępowania w trybie prejudycjalnym. Gdyby pytania były przedstawiane przez organy administracyjne, ewentualna późniejsza skarga do sądu byłaby od zarania uwarunkowana formą, w jakiej zadano pytanie, bądź chwilą, w której zostało ono przedstawione, co oznacza, że właściwy organ sądowy czułby się pozbawiony uprawnienia do skorzystania z trybu prejudycjalnego, jako że nawet gdyby mógł teoretycznie zwrócić się z nowym pytaniem, spowodowałby tym samym dodatkowe opóźnienie przebiegu postępowania głównego, które byłoby nie do zaakceptowania z punktu widzenia administrowania wymiarem sprawiedliwości, i tak już powolnym. 37.      Rozważania te tłumaczą, że należy akceptować włączanie się organów pozasądowych do tego dialogu tylko wtedy, gdy ich decyzje nie podlegają zaskarżeniu do sądu, mającego ostatnie słowo w krajowym porządku prawnym. Pod tym warunkiem wskazanym organom otworzono by dostęp do postępowania prejudycjalnego w celu zaradzenia ryzyku pozostawienia sektorów prawa wspólnotowego poza ujednolicającą działalnością Trybunału. 38.      Ostatnie orzecznictwo(26) intensywnie zmierza do zdefiniowania cech charakterystycznych pojęcia organu sądowego, w szczególności w aspekcie niezależności, co zbliża je do stanowiska zaprezentowanego w opinii w sprawie De Coster. W wyroku w sprawie Schmid(27) Trybunał uznał się za niewłaściwy w zakresie odesłania Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (piątej izby odwoławczej regionalnego organu skarbowego) w Wiedniu, Dolnej Austrii i Burgenlandii, podobnie jak w wyroku w sprawie Syfait i in.(28) dotyczącym odesłania Epitropi Antagonismou (greckiej komisji ds. konkurencji). 39.      Tendencja ta jawi się wyraźnie w kontekście wcześniejszych orzeczeń Trybunału dotyczących pytań prejudycjalnych przedstawionych przez organy podobne do wymienionych, takich jak hiszpańskie sądy gospodarcze i administracyjne(29) oraz hiszpański sąd ochrony konkurencji(30). 40.      Moje stanowisko nie zmieniło się od czasu opinii w sprawie De Coster i w związku z tym – nie tylko z powodu spójności, lecz również z samego przekonania – twierdzę, że Bundeskommunikationssenat nie jest organem sądowym w rozumieniu art. 234 WE, i proponuję Trybunałowi, aby uznał się za niewłaściwy w zakresie udzielenia mu odpowiedzi. 41.      Mam nadzieję, że sędziowie, do których się zwracam, uznają zalety propozycji, którą poczyniłem w sprawie De Coster, lecz na wypadek, gdyby nie poszli moim śladem, dokonam poniżej analizy materialnej treści tego odesłania prejudycjalnego celem zadośćuczynienia mojej powinności publicznego przedstawiania, przy zachowaniu całkowitej bezstronności i niezależności, uzasadnionej opinii w przedmiocie przedstawionych pytań (art. 222 ust. 2 WE). VI – Pomocnicza analiza pytań prejudycjalnych A –    Przedstawione pytania 42.      Bundeskommunikationssenat wnosi do Trybunału o wyjaśnienie wspólnotowych pojęć „telezakupów” i „reklamy telewizyjnej” celem zakwalifikowania części audycji zawartej w programie „Quiz Express”. Jeśli Trybunał uzna, że należy ona do zakresu pojęcia „telezakupów”, byłaby wówczas zakazana w Austrii, bowiem w oparciu o art. 3 ust. 1 dyrektywy 89/552, § 13 ust. 2 ORF‑Gesetz sprzeciwia się takiej formie telewizji komercyjnej, co potwierdzałoby tezę KommAustria. Jeśli natomiast zostałaby ona uznana za autopromocję, dla rozstrzygnięcia sprawy byłyby potrzebne inne parametry, ponieważ reklama jest dozwolona, jeśli jest ona łatwo rozpoznawalna i jednoznacznie oddzielona od innych części programu środkami wizualnymi lub akustycznymi (§ 13 ust. 3 ww. ustawy). 43.      Jednak odsyłający organ administracyjny nie podaje swoich obaw w sposób abstrakcyjny, lecz czyni to w odniesieniu do określonego rodzaju programu rozrywkowego, którego scharakteryzowanie nie jest bez znaczenia, bowiem zgodnie z art. 1 lit. c) i f) dyrektywy „telewizja bez granic” przedmiotem zarówno reklamy telewizyjnej, jak i zakupów jest dostarczanie towarów i usług. Zatem należy zbadać, czy przedmiotem rozpatrywanej audycji jest świadczenie usług (jest oczywiste, że nie chodzi tu o dostawę towarów), a w tym celu należy najpierw dokonać oceny, czy spełnia cechy charakterystyczne gry losowej, a jeśli okaże się, że tak, ustalić jej rzeczywisty zakres, aby uznać ją za telezakupy bądź ewentualnie za reklamę. 44.      Jednak przedtem należy rozważyć jeszcze jedną możliwość, która leży u podstaw pytań Bundeskommunikationssenat, a mianowicie, że nie są to ani telezakupy, ani reklama, lecz po prostu audycja mieszcząca się w pojęciu „programu telewizyjnego” w rozumieniu art. 1 lit. a) powołanej powyżej dyrektywy. B –    Sporna „Gewinnspiel” nie jest konkursem telewizyjnym 45.      W tej kwestii wyraźnie przemawiają uwagi rządu włoskiego sformułowane w fazie pisemnej postępowania. Inaczej niż w przypadku konkursu z pytaniami i odpowiedziami, który odbywa się na scenie, w którym uczestnicy, to znaczy prezenter i zawodnicy, są widoczni i w którym publiczność (zarówno zaproszona do studia, jak i pozostająca w domu) odgrywa tylko pasywną rolę, „Gewinnspiel” w ORF jest zabawą, w której gracz, który jeszcze kilka chwil wcześniej był zwyczajnym widzem, pojawia się na drugim końcu linii telefonicznej, podczas gdy pozostali widzowie mogą mieć nadzieję, że wezmą udział w grze i wygrają nagrodę. 46.      Taki układ wskazuje, że o ile w tradycyjnym „quizie” telewizja jest środkiem do prezentowania gry rozgrywanej w studio w celu dostarczenia widzom rozrywki, audycja ORF ma na celu przyciągnięcie widzów, kusząc ich nagrodą bądź w pierwszej części, jeśli będą mieli szczęście, ich połączenie zostanie wybrane i znajdą odpowiedź, bądź w drugiej części, poprzez wzięcie udziału w cotygodniowym losowaniu. 47.      Jednak aby wziąć udział, należy zapłacić określoną sumę pieniędzy, która przypadnie kanałowi telewizyjnemu, a zatem im większa liczba połączeń telefonicznych, tym większe zyski. W związku z tym, co do zasady i z zastrzeżeniem bardziej pogłębionej analizy tej kwestii w dalszych punktach niniejszej opinii, można stwierdzić, że celem rozważanego programu rozrywkowego jest bezpośrednie finansowanie ORF. Powstaje zatem kwestia odpłatności, o której mowa w art. 1 lit. c) i f) dyrektywy 89/552. 48.      Wreszcie nadając na antenie ten program rozrywkowy ORF nie dokonuje „nadawania programów telewizyjnych” w rozumieniu art. 1 lit. a) powołanej powyżej dyrektywy, to znaczy nie nadaje programu przeznaczonego dla publiczności, lecz wykorzystuje telewizję do dodatkowego, choć istotnego celu: osiągania zysków. 49.      W tym kontekście należy zbadać, jak to zasygnalizowałem, czy ten dodatkowy cel stanowi świadczenie usług za wynagrodzeniem, a badanie to wymaga wyjaśnienia charakteru badanej audycji. C –    Gra losowa 50.      W pkt 92–97 opinii w sprawie Placanica i in.(31) badam relacje między hazardem, grą i prawem. Związki te uzasadniają istnienie regulacji wspólnotowej, która chroni jednostki przed ryzykiem, jakie pasja grania stanowi dla ich majątku i zdrowia(32), a jednocześnie zabezpiecza również interesy przedsiębiorstw i centrów, gdzie praktykuje się tego rodzaju rozrywkę, gwarantując jednym słowem swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług(33). 51.      Prawo Unii Europejskiej nie wyjaśnia pojęcia gry losowej. Wprawdzie powołane powyżej orzecznictwo analizuje jego wpływ na fundamenty jednolitego rynku, nie definiuje go jednak w żaden sposób. W orzecznictwie tym przyznano jednak, że w sensie prawnym pojęcie to obejmuje zakłady o charakterze finansowym, których wynik zależy od przypadku(34). 52.      Mając na uwadze ten z pewnością mało czytelny punkt wyjścia, można wyobrazić sobie niezliczoną liczbę rodzajów gier losowych, jako że płodność myśli ludzkiej, jeśli chodzi o rozrywkę i współzawodnictwo, jest nieograniczona(35). Wyróżniam jednak trzy parametry dla zdefiniowania tego pojęcia: koszt o charakterze finansowym, niepewność i chęć zwycięstwa(36). 53.      Niepewność jest immanentną cechą gry losowej, gdyż przypadek decyduje na wszystkich etapach, stanowiąc przyprawę, która nadaje grze jej smak, a szansa wygranej, większej niż początkowa stawka, stanowi przynętę przemawiającą do chciwości gracza. Ponadto aspekt ekonomiczny pozwala zająć się tym fenomenem społecznym pod względem prawnym: aby prawo zainteresowało się daną materią, niezbędny wydaje się wpływ na majątek osób(37). Gra bez zakładu, bez znaczenia dla kapitału gracza, należy wyłącznie do jego sfery prywatnej i nie wymaga ochrony ustawowej. 54.      Oczywiście przypadek jest obecny w sekwencji zawartej w audycji „Quiz Express”. Szczęśliwy traf uczestników przejawia się w dwóch momentach: przy selekcji połączenia spośród wszystkich, które zostały otrzymane, co umożliwia wybranemu połączenie „na wizji” z prezenterem audycji, oraz przy tygodniowym losowaniu, które pozwala konkurentom mieć nadzieję wygrania nagrody. Umiejętności widza, jego wiedza bądź po prostu bystrość odgrywają rolę poboczną w dążeniu do zwycięstwa. 55.      W istocie wybierając numer telefonu, telewidz pragnie wygrać nagrodę w pierwszej fazie bądź w drugiej, w związku z loterią. 56.      Najpierw zobowiązuje się on do uiszczenia kwoty (0,70 EUR), która choć niewielka, jest znacznie większa od ceny zwykłego połączenia w Austrii, mając nadzieję na wygraną o wartości między 200 a 330 EUR, co pokrywa z okładem kwotę wkładu. 57.      Zatem cechy konkursu, który odbywa się w programie „Quiz Express”, prowadzą do zakwalifikowania go jako gry losowej. D –    Świadczenie usług 58.      Rozstrzygnąwszy tę kwestię, łatwo już można stwierdzić, że ORF świadczy usługi za wynagrodzeniem. 59.      Trybunał nie wahał się zakwalifikować urządzania loterii (wyrok w sprawie Schindler)(38), udostępniania automatów do gier za wynagrodzeniem (wyrok w sprawie Läärä i in.)(39) i ponadto gier losowych lub pieniężnych (wyrok w sprawie Anomar i in.)(40) jako świadczenia usług w rozumieniu art. 50 WE(41). 60.      Prawdą jest, że zakwalifikował je tak przy okazji badania gier losowych jako całości, badając je jako samodzielny i główny przedmiot działalności, w ramach przepisów krajowych mających na celu ograniczenie ich organizowania, w celu uzasadnienia tych przepisów względami interesu ogólnego, takich jak ochrona porządku społecznego lub zwalczanie przestępczości i oszustw(42). 61.      Orzeczenia te nie poruszają sytuacji, w której gra wpisuje się w dużo szersze ramy, jak to ma miejsce w sporze głównym i w sporze badanym w sprawie Familiapress(43), który dotyczył podobnej sytuacji, a mianowicie takiej, w której niemiecki tygodnik „Laura” wydawany w Austrii publikował krzyżówki i zagadki, które czytelnicy winni rozwiązać, i dokonywał rozlosowania pieniędzy wśród osób, które wysłały prawidłowe odpowiedzi. ORF oraz rząd portugalski słusznie podnoszą, że w powołanym powyżej wyroku loterie organizowane na małą skalę nie stanowią samodzielnej działalności gospodarczej, lecz jedynie element, między innymi, treści redakcyjnej magazynu (pkt 23) i nie mogą stanowić świadczenia usług w rozumieniu art. 50 WE. Jednakże Komisja sygnalizuje słusznie, że celem takiego stwierdzenia było odróżnienie tej sprawy od wyroku w sprawie Schindler, wydanego w ramach kontroli proporcjonalności przepisów krajowych ograniczających gry losowe na dużą skalę, takie jak loterie. 62.      Podsumowując, orzecznictwo wspólnotowe nie stanowi żadnej przeszkody dla kwalifikacji audycji ORF jako gry losowej, a zatem jako usługi. 63.      Zanim będę kontynuował, należy odpowiedzieć na argument podniesiony w uwagach na piśmie ORF (pkt4) i podkreślić, że okoliczność, iż audycja „Quiz Express” jest odbierana wyłącznie w Austrii, nie ma żadnego znaczenia, bowiem okoliczność ta ma wpływ jedynie na stosowanie art. 49 WE, lecz nie może być w żadnym razie powodem do podważenia jego cechy charakterystycznej. Należy mieć na względzie, że dyrektywa „telewizja bez granic” posługuje się wyrażeniem „świadczenie usług” celem rozgraniczenia działalności, lecz nie w celu zagwarantowania swobody ich przepływu. Innymi słowy usługa, jak to wynika z pkt 27 wyroku w sprawie Läärä i in.(44), pozostaje usługą, nawet jeśli nie przekracza granic państwowych. E –    Telezakupy a reklama 64.      Na tym polega węzeł gordyjski w tym odesłaniu prejudycjalnym, który sprowadza się do tego, czy zabawa z nagrodą zamieszczona w programie „Quiz Express”, a zatem w szerszym sensie i sam program, posiada cechy charakterystyczne dla telezakupów. 65.      Artykuł 1 lit. f) dyrektywy „telewizja bez granic” wskazuje na cztery elementy: 1) emisję 2) bezpośredniej oferty do odbioru publicznego 3) w celu odpłatnego dostarczania towarów lub świadczenia usług 4) za wynagrodzeniem. 66.      Pierwszy i dwa ostatnie elementy nie stanowią w niniejszej sprawie żadnego problemu. Nikt nie kwestionuje, że „Quiz Express” jest audycją telewizyjną, która proponuje grę za wynagrodzeniem: osoby, które dzwonią, płacą daną kwotę (którą otrzymuje ORF) za uczestnictwo i korzystanie z tej usługi, która polega na oferowaniu szansy wygrania nagrody w dwóch fazach zabawy. 67.      Zaproszenie zawiera się w pojęciu „bezpośredniej oferty do odbioru publicznego”, które to kryterium ponadto umożliwia łatwiejsze odróżnienie telezakupów od reklamy, która służy promowaniu usług, a nie ich wykonywaniu. 1.      Bezpośrednia oferta 68.      Granice tego pojęcia zostały określone w wyroku w sprawie RTI i in.(45) w ramach wykładni dyrektywy 89/552 we wcześniejszej wersji, która nie zawierała odniesienia do telezakupów, chociaż koncepcja ta leżała u podstaw jej art. 18 ust. 3, który regulując czas trwania innych „form reklamy”, stanowił, że „czas nadawania […] bezpośredni[ch] ofert sprzedaży, kupna lub wynajmu produktów albo świadczenia usług, skierowan[ych] do widzów, nie powinien przekroczyć jednej godziny dziennie”. 69.      W pkt 31 wskazanego wyroku ta kategoria ofert została opisana w następujący sposób: „audycje prezentujące produkty, które mogą zostać bezpośrednio zamówione przez telefon, pocztą lub z użyciem teletekstu i które są przeznaczone do dostarczania widzom do domu”. Zazwyczaj realizator prezentuje na antenie towary i usługi przeznaczone do sprzedaży, wskazuje na ich zalety i funkcje, wskazuje cenę i sposób zapłaty, wraz z wyświetleniem na ekranie numerów telefonów, adresu strony internetowej lub przydatnych danych umożliwiających złożenie zamówienia. Reżimem umownym jest umowa sprzedaży na odległość(46) przewidziana w dyrektywie 97/7/WE(47). 70.      Natomiast reklama jest „pośrednią” ofertą, ponieważ choć podobnie jak w przypadku telezakupów jej celem jest skłonienie widzów do nabycia towarów lub usług, które są przedmiotem promocji, przekonując ich poprzez wskazanie właściwości tych towarów lub usług, ostateczna faza transakcji pozostaje na marginesie jej bezpośrednich celów i zostaje przesunięta na później, gdy konsument zwróci się do odpowiedniego kanału dystrybucji celem dokonania zakupu. 71.      W istocie telezakupy idą dalej niż reklama, bowiem nie ograniczają się do informacji, lecz raczej promują i prowadzą sprzedaż. 72.      Uwagi te potwierdzają tezę, zgodnie z którą emisja „Quiz Express” proponuje telewidzom wzięcie udziału w grze losowej, dostarczając im informacji niezbędnych do skontaktowania się z prezenterem i dostania się na antenę lub w innym razie do zapisania się na cotygodniowe losowanie poprzez zapłatę wynagrodzenia, co najmniej w sposób pośredni(48), poprzez wybranie komercyjnego numeru telefonu. 73.      Prezenter programu zachęca telewidzów, aby zanotowali numer wyświetlony na ekranie, co umożliwi im uczestnictwo w konkursie w tej audycji. Przekaz komercyjny polega na wskazaniu nagród. Akceptacja zaproszenia ma miejsce z chwilą, gdy użytkownik wybiera numer i gdy służby ORF mu odpowiadają, w której to chwili jednocześnie uruchomiony zostaje proces zapłaty, przy czym koszt połączenia zostaje przeniesiony na fakturę telefoniczną klienta, który w tej chwili zdecydował się zagrać w sposób bezpośredni bądź ewentualnie nabył prawo do udziału w późniejszym losowaniu. 74.      Zatem w związku z tym, zgodnie z art. 1 lit. f) dyrektywy „telewizja bez granic”, publiczność jest otwarcie zapraszana do nabycia usługi za wynagrodzeniem, przy czym spełnione są wszystkie elementy niezbędne do zawarcia umowy na odległość(49). 75.      Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by uznać, iż badana audycja jest rodzajem telezakupów. 2.      Szczególne znaczenie gry w audycji „Quiz Express” 76.      Jednak nie można przypisać charakteru telezakupów w sposób automatyczny. Łączne odczytanie definicji telezakupów i reklamy telewizyjnej, zamieszczonych w art. 1 dyrektywy „telewizja bez granic”, oraz rozdziału IV tej dyrektywy dowodzi, że te dwa rodzaje działalności powinny być oddzielone i rozpoznawalne (art. 10), w związku z czym mogą być nadawane jedynie między programami bądź wyjątkowo także w trakcie programów, jeśli przy uwzględnieniu naturalnych przerw w programie, jego odrębnych części oraz przerw nie ucierpiała na tym ciągłość i wartość programu. 77.      Prima facie prawodawca nie przewiduje możliwości ich umieszczania w audycji, jak to ma miejsce w sporze głównym, co tłumaczy wątpliwości wyrażone przez odsyłającą instytucję w zakresie dokładnej kwalifikacji. 78.      Należy ocenić „liczbę i jakość telezakupów” umieszczonych w audycji celem zakwalifikowania ich jako takich. Należy tutaj powtórzyć koncepcję rozwiniętą w wyroku w sprawie Familiapress wskazującą na znaczenie tej działalności w audycji. Jeśli jest ona po prostu poboczna, jest jeszcze jednym elementem w audycji służącym jej celowi, rozpuszcza się ona w ogólnej treści całej audycji, jeśli stanowi bardziej znaczącą część, a wręcz stanowi motyw przewodni, pozostała część audycji zostaje skażona jej szczególnym charakterem i przemienia ona tę audycję w telezakupy. Między tymi dwiema skrajnościami istnieją oczywiście sytuacje pośrednie. 79.      W istocie Trybunał nie musi podejmować próby odkrycia natury przedmiotowej gry; tym bardziej gdy, jak w niniejszej sprawie, nie dysponuje informacjami niezbędnymi do dokonania tego z gwarancją powodzenia. Jednak może w rzeczywistości dostarczyć instytucji krajowej określone zasady, lecz z ostrożnością, na którą wskazał przedstawiciel Zjednoczonego Królestwa podczas rozprawy. 80.      Cel audycji, w której umieszczony został konkurs, stanowi pierwsze kryterium oceny. Wydaje się oczywiste, że ocena będzie różna w zależności od tego, czy gra odbywa się w ramach magazynu, spektaklu rozrywkowego o ogólnym celu rozrywkowym(50), do którego celu wnosi swój wkład, lub w audycji, która jest od tej gry zupełnie odmienna, jak na przykład w dzienniku telewizyjnym lub w ramach ceremonii religijnej(51). Ocena ta pozostawia poza zakresem pojęcia telezakupów przypadki, w których udział telewidzów, choć odpłatny i z nadzieją wygranej, łączy się z redakcyjną treścią audycji w celu wpłynięcia na jej przebieg, jak to ma miejsce w audycjach „reality shows” takich jak „Big Brother”, „Star Academy” lub „Taniec z gwiazdami”. 81.      Zatem znaczenie ekonomiczne gry w audycji telewizyjnej, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, jest kolejną wskazówką, której nie można pominąć. W związku z tym udział, jaki stanowią przychody uzyskane z połączeń ze specjalnym numerem telefonu w łącznych przychodach z programu, w tym z reklamy, odgrywa istotną rolę w tej ocenie. 82.      Ponadto pośrednio należy uwzględnić czas poświęcony na zaprezentowanie gry i na przekonywanie telewidzów do wzięcia udziału poprzez wybranie numerów, które pojawiają się na ekranie, jak również na odszukanie osoby, która ma odpowiedzieć na wizji, czyli wysiłek włożony w „sprzedaż produktu”. Artykuły 18 i 18a dyrektywy „telewizja bez granic”, która reguluje czas trwania reklam i okien telezakupów, wskazują użyteczną w tym celu metodę. 83.      Charakter pytań, które są zazwyczaj zadawane, ma również znaczenie w zakresie ustalenia wpływu na budżet gry, ponieważ im są one prostsze, tym większa jest liczba potencjalnych kandydatów, co zwiększa również przychody uzyskane z tego źródła. 84.      W świetle tych kryteriów każda poinformowana osoba z łatwością ustali, czy celem jest organizacja rozrywki, czy też po prostu finansowanie przedsiębiorstwa telewizyjnego poprzez sprzedaż usługi. 85.      Wreszcie liczba telewidzów audycji, którzy wybrali numer telefonu celem wzięcia udziału w grze, pozwala domyślić się prawdziwej natury programu. 86.      Przedstawiwszy te uwagi, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie pierwsze w następujący sposób: zgodnie z art. 1 lit. f) dyrektywy 89/552 audycje lub części audycji, w których widz uzyskuje od nadawcy telewizyjnego możliwość udziału w konkursie z nagrodami poprzez bezpośrednie wybranie komercyjnych numerów telefonicznych, a więc odpłatnie, należy uznać za „telezakupy”, jeśli ich głównym celem jest sprzedaż praw do udziału w grze. Zatem sąd krajowy powinien wyważyć w szczególności kryteria wskazane w pkt 77–82 niniejszej opinii, to znaczy: a) główny cel audycji, b) znaczenie ekonomiczne gry, c) czas na nią poświęcony, d) liczbę widzów, którzy dzwonią. F –    W każdym razie brak wymowy reklamowej 87.      Gdyby odpowiedź na pytanie pierwsze była przecząca, instytucja odsyłająca zmierza tytułem ewentualnym do ustalenia, czy w każdym bądź razie okoliczności w sporze przed nią zawisłym mieszczą się w zakresie pojęcia reklamy w formie autopromocji, to znaczy działań, w których nadawca telewizyjny promuje własne produkty, usługi, programy lub kanały (trzydziesty dziewiąty motyw dyrektywy 97/36). 88.      W tym pytaniu prejudycjalnym widoczna jest istotna różnica w stosunku do pytania pierwszego, która nie została poruszona w uwagach na piśmie, w zakresie ich materialnego zakresu, bowiem nie odnosi się ono do programu lub jednej z jego części, lecz do samego przekazu, jako że audycja o charakterze niereklamowym może zawierać ogłoszenia o takim charakterze(52). Kwestia ta ma zasadnicze znaczenie dla odpowiedzi na to pytanie. 89.      Gdyby uznać, że „Quiz Express” nie stanowi telezakupów, należałoby uznać, że ma charakter programu rozrywkowego(53). Zatem przekazy, które wskazują numer telefonu oraz sposób wzięcia udziału w grze, nie mają na celu jej reklamy, lecz podanie informacji nieodzownej do wzięcia udziału i niezbędnej dla audycji; z definicji są to dane użyteczne dla telewidza jedynie w ramach trwającej audycji. Innymi słowy: przekaz zawierający numery telefonów jest ze swej natury informacją nierozerwalnie związaną z audycją; celem tej informacji jest ułatwienie prawidłowego jej przebiegu, a nie świadczenie dodatkowej usługi. 90.      Podsumowując, komunikat pojawiający się na ekranie w „Quiz Express” wskazujący numer telefonu, który należy wybrać celem wzięcia udziału w grze losowej, nie niesie ze sobą żadnego zamiaru reklamowego, w związku z czym nie mieści się w zakresie art. 1 ust. c) dyrektywy „telewizja bez granic”. VII – Wnioski 91.      Zgodnie z powyższymi rozważaniami proponuję, aby Trybunał: 1)      uznał się za niewłaściwy w zakresie odpowiedzi na pytania przedstawione przez austriacki Bundeskommunikationssenat, bowiem nie jest on sądem w rozumieniu art. 234 WE; 2)      ewentualnie, gdyby odesłanie zostało uznane za dopuszczalne, aby orzekł, że: „a)      zgodnie z art. 1 lit. f) dyrektywy Rady 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej, w wersji wynikającej z dyrektywy 97/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r., audycje lub części audycji, w których widz uzyskuje od nadawcy telewizyjnego możliwość udziału w konkursie z nagrodami poprzez bezpośrednie wybranie komercyjnych numerów telefonicznych, a więc odpłatnie, należy uznać za „telezakupy”, jeśli ich głównym celem jest sprzedaż praw do udziału w grze. W tym zakresie sąd krajowy powinien wyważyć w szczególności następujące kryteria: a) główny cel audycji, b) znaczenie ekonomiczne gry, c) czas na nią poświęcony, d) liczbę widzów, którzy dzwonią; b)      komunikat pojawiający się na ekranie w „Quiz Express”, wskazujący numer telefonu, który należy wybrać celem wzięcia udziału w grze losowej, nie niesie ze sobą żadnego zamiaru reklamowego i służy wyłącznie do informowania, nie mieści się zatem w zakresie art. 1 ust. c) dyrektywy 89/552”. 1 – Język oryginału: hiszpański. 2 – F. Beigbeder, „99 francs”, wyd. Grasset, Paryż, 2000, twierdzi, że dla miłośników literatury reklama jest jedną z największych katastrof w ciągu ostatnich dwóch tysięcy lat. 3 – E. Zola, „Au bonheur des dames”, Ed. Gallimard, collection Folio, Paryż, 1980, str. 480, powtarza tę refleksję: „Od samego rana tłum rósł. Żaden sklep nie poruszył dotychczas miasta takim zgiełkiem reklamy. Obecnie Bonheur wydawał corocznie prawie sześć tysięcy franków na plakaty, ogłoszenia, wezwana wszelkiego rodzaju; liczba wysłanych katalogów wyniosła cztery tysiące, pocięto tkaniny za ponad sto tysięcy franków na próbki. Było to ostateczne zawładnięcie dziennikami, murami, uszami klientów, jakby monstrualna trąba spiżowa, która bez wytchnienia dęła na cztery strony świata okrzyk o wielkiej sprzedaży”. 4 – Tytułem przykładu, promocja nowego systemu operacyjnego amerykańskiego przedsiębiorstwa Microsoft miała miejsce w 39 000 punktach sprzedaży w 45 krajach i kosztowała 500 mln dolarów (http://www.zdnet.fr/actualites/informatique/0,39040745,39366663,00.htm). 5 – Dz.U. L 298, str. 23. 6 – Dz.U. L 202, str. 60. 7 – Abonenci ci mogą otrzymać od operatora usług telekomunikacyjnych procent kwoty zafakturowanych połączeń. 8 – Zgodnie z treścią wynikającą z dyrektywy 97/36. 9 – Również zgodnie z treścią wynikającą z dyrektywy 97/36. 10 – BGBl nr 32 z 2001 r. 11 – Sąd ten, którego siedziba znajduje się w Wiedniu, sprawuje kontrolę sądową administracji publicznej. Rozpatruje on rewizje nadzwyczajne, które dotyczą zgodności z prawem działalności administracyjnej, nie odnosząc się do stanu faktycznego. Odgrywa on rolę administracyjnego trybunału kasacyjnego, który ogranicza się do ochrony przepisów prawa poprzez udzielanie prawidłowej ich wykładni. Posiada on kompetencję do stwierdzenia nieważności aktów administracyjnych wydanych z naruszeniem prawa materialnego bądź proceduralnego, z nadużyciem władzy, lecz nie może badać stanu faktycznego. 12 – BGBl nr 51 z 1991 r. 13 – BGBl nr 83 z 2001 r. w wersji wynikającej z BGBl nr 159 z 2005 r. 14 – Bundeskommunikationssenat wyjaśnia w postanowieniu odsyłającym (pkt 41), że ORF nie przedstawiła żadnych danych liczbowych dotyczących pobranych kwot, lecz uważa, że dzięki porozumieniu zawartemu z operatorem telefonicznym uzyskała niemałe przychody. 15 – Zobacz w szczególności wyroki z dnia 30 czerwca 1966 r. w sprawie 61/65 Vaassen‑Göbbels, Rec. str. 377, z dnia 17 września 1997 r. w sprawie C‑54/96 Dorsch Consult, Rec. str. I‑4961, pkt 23 i z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie C‑416/96 Nour Eddline El‑Yassini, Rec. str. I‑1209, pkt 17. 16 –      Austriacka konstytucja gwarantuje niezależność członków, którzy nie są sędziami, jako że stanowi w art. 20 ust. 2, że „jeśli ustawa federalna lub krajowa ustanowi organ kolegialny, który ma za zadanie orzekanie w ostatniej instancji, którego orzeczenia nie podlegają stwierdzeniu nieważności lub zmianie w drodze administracyjnej i w którego składzie zasiada co najmniej jeden sędzia, pozostali członkowie tego organu kolegialnego nie są związani poleceniami w wykonywaniu swoich funkcji”. 17 – Sprawa C‑17/00, w której w dniu 29 listopada 2001 r. został wydany wyrok, Rec. str. I‑9445. 18 – Po niemiecku: „Weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag”. 19 – Przepis ten wyłącza spod kompetencji Verwaltungsgerichtshof „sprawy rozpatrywane w ostatniej instancji przez organ kolegialny, jeśli zgodnie z ustawą federalną lub krajową dotyczącą ustroju tego organu wśród jego członków zasiada co najmniej jeden sędzia, jeśli jego pozostali członkowie nie są związani żadnymi poleceniami w wykonywaniu swoich funkcji, jeśli nie może zostać stwierdzona nieważność orzeczeń tego organu lub nie mogą one zostać zmienione w postępowaniu administracyjnym i jeśli niezależnie od spełnienia wszystkich tych przesłanek nie została wyraźnie przewidziana dopuszczalność złożenia skargi do Trybunału administracyjnego”. 20 – Opinia z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C‑246/05 Häupl, dotychczas nierozpoznanej, dotycząca Oberster Patent‑und Markensenat (wyższej izby ds. patentów i znaków towarowych). 21 – Wobec różnorodności organów kolegialnych w Austrii i heterogeniczności zasad, które je regulują, należy wystrzegać się wszelkiego automatyzmu. Trybunał przyjął do rozpoznania pytania prejudycjalne niektórych z nich: wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria i in., Rec. str. I‑73, dotyczący Bundesvergabeamt, organu rozpoznającego spory dotyczące zamówień publicznych, bez badania jego statusu jako organu sądowego; wyrok z dnia 4 lutego 1999 r. w sprawie C‑103/97 Köllensperger i Atzwanger, Rec. str. I‑551, przyznał ten status Tiroler Landesvergabeamt (urzędowi ds. zamówień publicznych landu Tyrol), podobnie wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑92/00 HI, Rec. str. I‑5553, dotyczący Vergabekontrollsenat (komisji kontrolnej ds. zamówień publicznych) landu Wiedeń. 22 – G175/95, VfSlg. 15.886. 23 – Wyrok z dnia 24 lutego 1999 r., B1625/98‑32, VfSlg. 15.427. 24 – Wyrok z dnia 13 czerwca 2001 r., G141/00, VfSlg. 16.189. 25 – Wyrok z dnia 25 września 2002 r., B110/02 i in., VfSlg. 16.625. 26 – Jak podkreśliłem w opinii w sprawie C‑259/04 Emanuel zakończonej wyrokiem z dnia 30 marca 2006 r., Rec. str. I‑3089, pkt 26. 27 – Wyrok z dnia 30 maja 2002 r. w sprawie C‑516/99, Rec. str. I‑4573. 28 – Wyrok z dnia 31 maja 2005 r. w sprawie C‑53/03, Rec. str. I‑4609. 29 – Wyrok z dnia 21 marca 2000 r. w sprawach połączonych od C‑110/98 do C‑147/98 Gabalfrisa i in., Rec. str. I‑1577. 30 – Wyrok z dnia 16 lipca 1992 r. w sprawie C‑67/91 Asociación Española de Banca Privada i in., Rec. str. I‑4785. 31 – Wyrok z dnia 6 marca 2007 r. w sprawach połączonych C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, Zb.Orz. str. I‑1891. 32 – W opinii z dnia 13 lutego 2007 r. w sprawie C‑374/05 Gintec, dotychczas nierozpoznanej do dnia przedstawienia niniejszej opinii, zwróciłem uwagę na niebezpieczeństwa dla zdrowia publicznego wynikające z korzystania z takich metod jak gry losowe w reklamie produktów leczniczych (pkt 72). 33 – W wyroku z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C‑243/01 Gambelli i in., Rec. str. I‑13031, stwierdzone zostało, że ustawodawstwo krajowe – ustawa włoska – które zakazuje, pod groźbą sankcji karnej, wykonywania działalności w sektorze gier losowych w przypadku braku koncesji lub zezwolenia policji państwowej, stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (pkt 59 i sentencja). Ocena taka została podtrzymana w powołanym powyżej wyroku w sprawie Placanica i in., pkt 71 i sentencja. 34 – Artykuł 1 ust. 5 lit. d) dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz.U. L 178, str. 1), wyłącza ze swego zakresu zastosowania „gry hazardowe wiążące się z ustalaniem stawek mających wartość pieniężną w grach losowych, łącznie z loteriami i zakładami wzajemnymi”. 35 – J. Huizinga, w: „Homo ludens”, wyd. Alianza, Madryt, 1990, twierdzi, że kultura człowieka jest wynikiem gry i że w ten sposób się rozwinęła. Wskazuje, że skoro tylko zrozumiano, iż wyrażenie homo sapiens w mniejszym stopniu odpowiada temu gatunkowi niż uważano początkowo, bowiem ostatecznie istota ludzka nie jest tak rozsądna, jak to sobie wyobrażano w XVIII wieku z naiwnym optymizmem, zostało mu dodane określenie homo faber. Jednak jego zdaniem to określenie okazuje się mniej odpowiednie, bowiem można je stosować do licznych zwierząt. W konsekwencji proponuje on dodać określenie homo ludens, bowiem nawet jeśli istnieją grające zwierzęta, funkcja gry jest równie szczególna co funkcja wytwarzania, zaś zachowanie ludzi w ogólności jest tylko grą. 36 – W wyroku z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C‑275/92 Schindler, Rec. str. I‑1039, wyjaśniono, że działalność loteryjna to działalność organizatora umożliwiającego uczestnictwo nabywcom kuponów na grę losową poprzez oferowanie im nadziei wygranej oraz zapewnienie w tym celu przyjmowania stawek, organizacji losowań, ustalenia i przyznawania fantów lub wygranych. Świadczenie wzajemne stanowi cena biletu na loterię (pkt 27 i 28). 37 – Koncepcja ta leży u podłoża pkt 95–98 mojej opinii w ww. sprawie Placanica i in. 38 – Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Schindler, pkt 19, 25 i 34. 39 – Wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C‑124/97 Läärä i in., Rec. str. I‑6067, pkt 18 i 27. 40 – Wyrok z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C‑6/01 Anomar i in., Rec. str. I‑8621, pkt 48 i 52. 41 – W przedmiocie bardziej szczegółowego wykazu odsyłam do pkt 97 mojej opinii w ww. sprawie Placanica i in. 42 – Kilka z tych celów zostało wymienione w pkt 14 i 15 wyroku z dnia 21 października 1999 r. w sprawie C‑67/98 Zenatti, Rec. str. I‑7289. 43 – Wyrok z dnia 26 czerwca 1997 r. w sprawie C‑368/95, Rec. str. I‑3689. 44 – W wyroku stwierdzono: „Jeśli chodzi, po drugie, o przepisy traktatu dotyczące swobody świadczenia usług, to mają one zastosowanie, jak to Trybunał stwierdził w wyroku w sprawie Schindler w zakresie loterii, do działalności polegającej na umożliwieniu użytkownikom uczestnictwa, za wynagrodzeniem, w grze pieniężnej. Zatem działalność taka należy do zakresu zastosowania art. 59 traktatu [obecnie art. 49 WE], jeżeli co najmniej jeden z usługodawców ma siedzibę w innym państwie członkowskim niż to, w których usługa jest oferowana”. 45 – Wyrok z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawach połączonych C‑320/94, C‑328/94, C‑329/94, od C‑337/94 do C‑339/94, Rec. str. I‑6471. 46 – S. Retterer, „Le télé‑achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales”, „Droit de la consommation”, wyd. Juris‑Classeur, poza serią, grudzień 2000 r., str. 306. 47 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość (Dz.U. L 144, str. 19). 48 – Nie zostało wyjaśnione, czy koszt połączenia jest podany. 49 – Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 97/7 umowa zawierana na odległość „oznacza każdą umowę dotycząca towarów lub usług zawartą między konsumentem i dostawcą w ramach systemu sprzedaży lub świadczenia usług na odległość, zorganizowanego przez dostawcę, który do celów umowy wykorzystuje wyłącznie jeden lub kilka środków porozumiewania się na odległość do momentu zawarcia umowy włącznie”. 50 – Wystarczy „poskakać po kanałach” przez kilka minut, by zetknąć się z audycjami sportowymi i rozrywkowymi, w których telewidzów zachęca się do gry i wygrania upominku bez zmiany charakteru audycji. 51 – Koncepcja taka przebija z art. 11 ust. 5 dyrektywy dotyczącej telewizji bez granic, który zakazuje nadawania reklam w trakcie trwania programów religijnych, wiadomości i programów dokumentalnych oraz programów dla dzieci o czasie trwania nieprzekraczającym 30 minut. 52 – Komisja wskazała na tę możliwość w pkt 21 i 41 komunikatu interpretacyjnego Komisji w sprawie niektórych aspektów przepisów dyrektywy „telewizja bez granic” dotyczących reklamy telewizyjnej (Dz.U. C 102, str. 2), sugerując minispoty i dzielony ekran, który polega na jednoczesnym nadawaniu treści redakcyjnej i reklamowej. 53 – W pkt 41–44 niniejszej opinii podkreśliłem trudności w kwalifikacji „Gewinnspiel” w sprawie przed sądem krajowym jako konkursu telewizyjnego.