C-225/10

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO PAOLA MENGOZZIEGO przedstawiona w dniu 9 czerwca 2011 r.(1) Sprawa C‑225/10 Juan Pérez García José Arias Neira Fernando Barrera Castro Dolores Verdún Espinosa, następczyni prawna José Bernala Fernándeza przeciwko Familienkasse Nürnberg [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wniesiony przez Sozialgericht Nürnberg (Niemcy)] Rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 – Zasiłki rodzinne – Świadczenia dla dzieci niepełnosprawnych pozostających na utrzymaniu osób uprawnionych do emerytury lub renty należnej na podstawie ustawodawstwa kilku państw członkowskich – Świadczenia na rzecz sierot po pracownikach objętych ustawodawstwem kilku państw członkowskich – Prawo do wypłaty zasiłków rodzinnych przez państwo, w którym prowadzona była działalność zawodowa – Zasiłki rodzinne państwa miejsca zamieszkania, których nie da się pogodzić z innym świadczeniem pieniężnym, na które zdecydowała się osoba zainteresowana 1.        Pytania prejudycjalne przedstawione przez sąd krajowy dotyczą wykładni art. 77 i art. 78 rozporządzenia (EWG) nr 1408/71(2) (zwanego dalej „rozporządzeniem”). Przepisy te, na temat których Trybunał wielokrotnie się wypowiadał, zostały całkowicie zmienione przez przepisy, które zastąpiły rozporządzenie nr 1408/71, a mianowicie przez rozporządzenie (WE) nr 883/2004(3). Nowe przepisy nie mają jednak znaczenia dla niniejszej sprawy. 2.        Przedmiotem sporu, który musi rozstrzygnąć sąd krajowy, jest dochodzone prawo określonych emerytów hiszpańskich zamieszkałych w Hiszpanii, którzy w przeszłości pracowali w Niemczech, do przewidzianych w prawie niemieckim zasiłków na rzecz utrzymywanych przez nie dzieci („Kindergeld”). Władze niemieckie odmówiły wypłaty wspomnianych świadczeń, ponieważ skarżący w postępowaniu przed sądem krajowym mogą domagać się hiszpańskich świadczeń pieniężnych („prestaciones por hijo a cargo”) w wyższej wysokości. I –    Ramy prawne A –    Prawo Unii 3.        Artykuł 1 lit. u) rozporządzenia zawiera następujące dwie definicje: „i)      określenie »świadczenia rodzinne« oznacza wszelkie świadczenia rzeczowe lub pieniężne, wyrównujące koszty utrzymania rodziny [...], z wyłączeniem specjalnych zasiłków porodowych lub zasiłków z tytułu przysposobienia, określonych w załączniku II; ii)      określenie »zasiłki rodzinne« oznacza okresowe świadczenia pieniężne przyznawane wyłącznie w zależności od liczby oraz, w danym przypadku, od wieku członków rodziny”. 4.        Artykuły 77 i 78 rozporządzenia, których dotyczą pytania zadane Trybunałowi przez sąd krajowy, są zawarte w tytule III, rozdziale 8, zatytułowanym „Świadczenia dla dzieci pozostających na utrzymaniu emerytów lub rencistów oraz dla sierot”. 5.        Artykuł 77 stanowi: „1.      Określenie »świadczenia«, w rozumieniu niniejszego artykułu, oznacza zasiłki rodzinne przewidziane dla osób pobierających świadczenia z tytułu starości, inwalidztwa, z tytułu wypadku przy pracy lub choroby zawodowej oraz podwyżki lub dodatki do emerytur lub rent na dzieci emeryta lub rencisty, z wyjątkiem dodatków przyznawanych z tytułu ubezpieczenia w razie wypadków przy pracy lub chorób zawodowych. 2.      Świadczenia przyznawane są zgodnie z niżej podanymi zasadami, niezależnie od tego, na terytorium którego państwa członkowskiego zamieszkuje emeryt lub rencista lub zamieszkują jego dzieci: […] b)      emerytowi lub renciście, któremu świadczenie przysługuje na podstawie ustawodawstwa kilku państw członkowskich: i)      zgodnie z ustawodawstwem państwa, na terytorium którego zamieszkuje emeryt lub rencista, jeżeli prawo do jednego ze świadczeń określonych w ust. 1 przysługuje na podstawie ustawodawstwa tego państwa, uwzględniając w odpowiednim przypadku, przepisy art. 79 ust. 1 lit. a) [...]”. 6.        Artykuł 78 stanowi, co następuje: „1.      Określenie »świadczenia« w rozumieniu niniejszego artykułu oznacza zasiłki rodzinne i, w odpowiednim przypadku, zasiłki dodatkowe lub specjalne, przewidziane dla sierot. 2.      Świadczenia dla sierot przyznawane są zgodnie z niżej podanymi zasadami, niezależnie od tego, na terytorium którego państwa członkowskiego zamieszkuje sierota lub osoba fizyczna lub prawna, która faktycznie ją utrzymuje: […] b)      dla sieroty po zmarłym pracowniku lub po prowadzącym działalność gospodarczą, który podlegał ustawodawstwu kilku państw członkowskich: i)      zgodnie z ustawodawstwem tego państwa, na terytorium którego zamieszkuje sierota, jeżeli prawo do jednego ze świadczeń określonych w ust. 1 przysługuje na podstawie ustawodawstwa tego państwa, z uwzględnieniem, w odpowiednim przypadku, przepisów art. 79 ust. 1 lit. a); […] Jednakże ustawodawstwo państwa członkowskiego stosowane w odniesieniu do udzielania świadczeń określonych w przepisach art. 77, na rzecz dzieci emeryta lub rencisty, ma nadal zastosowanie po śmierci wymienionego emeryta lub rencisty, w odniesieniu do udzielania świadczeń dla pozostałych po nim sierot”. 7.        Artykuł 5 rozporządzenia stanowi, że „państwa członkowskie wskazują [...] świadczenia określone w art. 77 i 78 w oświadczeniach notyfikowanych i opublikowanych [...]”. 8.        Artykuł 76 rozporządzenia nie ma bezpośredniego znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż odnosi się nie do emerytów, lecz do pracowników aktywnych zawodowo. Został on jednak przytoczony w przedstawionych uwagach i powinien zostać rozpatrzony w ramach analizy pytań prejudycjalnych. Artykuł ten, w obecnie obowiązującym brzmieniu, które odnosi się także do momentu wystąpienia okoliczności faktycznych sprawy toczącej się przed sądem krajowym, stanowi, co następuje: „1.      W przypadku gdy w tym samym okresie dla tego samego członka rodziny i z tytułu wykonywania działalności zawodowej świadczenia rodzinne są przewidziane w ustawodawstwie państwa członkowskiego, na którego terytorium zamieszkują członkowie rodziny, prawo do świadczeń rodzinnych, należnych zgodnie z ustawodawstwem innego państwa członkowskiego, w danym wypadku na podstawie art. 73 lub 74, jest zawieszane do wysokości przewidzianej w ustawodawstwie pierwszego państwa członkowskiego. 2.      Jeżeli wniosek o świadczenia nie jest złożony w państwie członkowskim, na którego terytorium zamieszkują członkowie rodziny, instytucja właściwa innego państwa członkowskiego może stosować przepisy ust. 1 tak, jakby świadczenia były przyznane w pierwszym państwie członkowskim”. 9.        Oświadczenie Niemiec na podstawie art. 5 rozporządzenia w swoim najnowszym brzmieniu(4) wymienia „Kindergeld” wśród zasiłków rodzinnych objętych zakresem zastosowania art. 77 i 78 rozporządzenia. 10.      Podobnie oświadczenie Królestwa Hiszpanii w swoim najnowszym brzmieniu(5) wskazuje, że do świadczeń objętych zakresem zastosowania art. 77 i 78 rozporządzenia należą świadczenia przewidziane w królewskim dekrecie ustawodawczym nr 1/1994, do których zgodnie z informacjami sądu krajowego mają być uprawnieni w Hiszpanii skarżący w postępowaniu przed tym sądem. B –    Prawo niemieckie 11.      Zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu („Kindergeld”)(6) są przewidziane w prawie niemieckim dla wszystkich dzieci do chwili ukończenia osiemnastego roku życia. W szczególnych okolicznościach (kontynuacja studiów w przypadku braku znaczących dochodów itd.) zasiłki te mogą być wypłacane do 21 lub nawet 25 roku życia. 12.      W przypadku dzieci niepełnosprawnych, które nie są w stanie zapewnić sobie utrzymania, zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu przysługują co do zasady niezależnie od wieku. 13.      Kwota zasiłków dla dzieci pozostających na utrzymaniu jest okresowo aktualizowana. Tytułem przykładu, na rok 2010 kwota ta wahała się od 184 EUR miesięcznie (za pierwsze dziecko) do 215 EUR miesięcznie (za czwarte i kolejne dziecko). Wydaje się, że zasiłki rodzinne nie są nie do pogodzenia z ewentualnymi innymi świadczeniami dla osób niepełnosprawnych. C –    Prawo hiszpańskie 14.      Zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu przewidziane w ustawodawstwie hiszpańskim, do których odnosi się postanowienie odsyłające i które uregulowane zostały w dekrecie królewskim nr 1/94(7), są przyznawane na podstawie nieco innego systemu niż system niemiecki. W szczególności zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu wypłacane są co do zasady tylko wtedy, gdy dochód rodziny jest niższy niż minimum ustawowe. 15.      Jednak w przypadku dzieci niepełnosprawnych również w Hiszpanii, tak jak i w Niemczech, nie ma limitów dochodu. Ponadto jeżeli stopień niepełnosprawności przekracza 65%, nie ma nawet ograniczeń wiekowych. Dla dziecka w wieku powyżej 18 lat, dotkniętego niepełnosprawnością w stopniu 65%, miesięczna kwota wynosiła w 2010 r. 339,70 EUR. W przypadku niepełnosprawności równej lub większej niż 75% kwota ta wynosiła 509,60 EUR. 16.      Ustawodawstwo hiszpańskie stanowi jednak, że prawo do zasiłków dla dzieci pozostających na utrzymaniu zostaje utracone, jeżeli osoba niepełnosprawna otrzymuje określone inne świadczenia, w tym w szczególności rentę inwalidzką na podstawie ustawy nr 13/1982 z dnia 7 kwietnia 1982 r. o integracji społecznej osób niepełnosprawnych(8). II – Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne 17.      Skarżący w sprawie przed sądem krajowym są obywatelami hiszpańskimi zamieszkałymi w Hiszpanii. Są to emeryci(9), którzy pracowali wcześniej w Niemczech i uzyskali prawo do emerytury na podstawie ustawodawstwa niemieckiego. Innymi słowy są to osoby uprawnione do emerytury niemieckiej, która została im przyznana bez potrzeby łączenia okresów pracy wykonywanej w kilku państwach członkowskich. Wspólnym punktem łączącym skarżących jest okoliczność, że na ich utrzymaniu pozostają pełnoletnie, niepełnosprawne dzieci. 18.      Według informacji dostarczonych przez sąd krajowy dzieci skarżących otrzymują w Hiszpanii rentę inwalidzką na podstawie ustawy nr 13/1982. Dlatego też zgodnie z ustawodawstwem hiszpańskim nie mogą zostać wypłacone zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu. 19.      Przez pewien okres czasu skarżący otrzymywali niemieckie zasiłki rodzinne dla dzieci niepełnosprawnych pozostających na utrzymaniu. Później jednak wypłaty tego świadczenia zostały zawieszone. Według władz niemieckich skarżący mieli bowiem prawo „nabyte” do hiszpańskich zasiłków rodzinnych zgodnie z art. 77 ust. 2 lit. b) ppkt i) rozporządzenia. Ze względu na fakt, że skarżący uzyskali takie prawo w państwie miejsca zamieszkania, w rozumieniu wspomnianego przepisu prawa Unii niemieckie zasiłki rodzinne już im nie przysługiwały. Okoliczność, iż skarżący zdecydowali się otrzymywać w Hiszpanii świadczenia, które są przewidziane jako alternatywa dla hiszpańskich zasiłków rodzinnych, nie zmienia faktu, że gdyby skarżący chcieli, mogliby zdecydować się na pobieranie zasiłków rodzinnych jako takich zamiast świadczeń alternatywnych. 20.      W celu rozstrzygnięcia sporu sąd krajowy przedłożył Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne: „1)      Czy wykładni art. 77 ust. 2 lit. b) ppkt i) rozporządzenia (EWG) nr 1408/71 należy dokonywać w taki sposób, że zasiłki rodzinne dla osób pobierających świadczenia emerytalne, z tytułu inwalidztwa, z tytułu wypadku przy pracy lub choroby zawodowej zgodnie z ustawodawstwem kilku państw członkowskich (tzw. podwójni albo wielokrotni emeryci lub renciści) i których roszczenie o rentę lub emeryturę należne jest na podstawie ustawodawstwa dawnego państwa zatrudnienia (tzw. wewnątrzkrajowe roszczenie o rentę lub emeryturę), nie muszą być przyznawane przez dawne państwo zatrudnienia, jeżeli w państwie zamieszkania przewidziane jest wprawdzie porównywalne wyższe świadczenie, lecz nie da się go pogodzić z innym świadczeniem, na które zdecydował się zainteresowany w związku z możliwością dokonania wyboru? 2)      Czy wykładni art. 78 ust. 2 lit. b) ppkt i) rozporządzenia (EWG) nr 1408/71 należy dokonywać w taki sposób, że zasiłki rodzinne dla sierot po zmarłym pracowniku lub po prowadzącym działalność gospodarczą, który podlegał ustawodawstwu kilku państw członkowskich, i w przypadku których [potencjalne] roszczenie o zasiłek dla sierot należne jest na podstawie ustawodawstwa dawnego państwa zatrudnienia (potencjalne wewnątrzkrajowe roszczenie o rentę lub emeryturę), nie muszą być przyznawane przez dawne państwo zatrudnienia, jeżeli w państwie zamieszkania przewidziane jest wprawdzie porównywalne wyższe świadczenie, lecz nie da się go pogodzić z innym świadczeniem, na które zdecydował się zainteresowany w związku z możliwością dokonania wyboru? 3)      Czy ma to także zastosowanie do świadczenia na podstawie art. 77 lub art. 78 rozporządzenia (EWG) nr 1408/71, którego przyznanie z zasady przewidziane jest w państwie zamieszkania dzieci, jednak odnośnie [do] tego świadczenia nie ma możliwości wyboru?”. III – Uwagi wstępne 21.      Pytania zadane przez sąd krajowy są sformułowane w oparciu o założenie, że zarówno zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu, przewidziane w hiszpańskim dekrecie królewskim nr 1/94, jak i zasiłki rodzinne przewidziane przez ustawodawstwo niemieckie, są objęte zakresem zastosowania art. 77 (oraz art. 78) rozporządzenia. Jednakże w świetle uwag pisemnych i ustnych, które zostały przedstawione na rozprawie, należy najpierw ustalić, czy rzeczywiście tak jest. Gdyby świadczenia nie były objęte zakresem zastosowania art. 77, nie byłoby bowiem potrzeby udzielenia odpowiedzi na pytania sądu krajowego. 22.      Jak zauważono przy analizie ram prawnych, pojęcia świadczeń rodzinnych i zasiłków rodzinnych w rozumieniu rozporządzenia wyraźnie się różnią. W szczególności, zgodnie z art. 1 lit. u) „świadczenia rodzinne” są przeznaczone na „wyrównanie kosztów utrzymania rodziny”. W rezultacie ich przyznanie wiąże się często z warunkami społecznymi lub dochodami potencjalnych beneficjentów. Natomiast „zasiłki rodzinne” są świadczeniami pieniężnymi przyznawanymi „wyłącznie w zależności od liczby oraz, w danym przypadku, od wieku członków rodziny”. 23.      Szczególny charakter art. 77 rozporządzenia polega na tym, że „świadczenia”, o których w nim mowa, są wyłącznie „zasiłkami rodzinnymi”. W orzecznictwie Trybunału wielokrotnie potwierdzono, że pojęcie „zasiłków rodzinnych” w rozumieniu art. 77 pokrywa się z pojęciem, o którym mowa w art. 1 lit. u)(10). W szczególności Trybunał stwierdził, że okoliczność, iż art. 77 rozporządzenia stosuje się tylko do zasiłków rodzinnych, znajduje swoje uzasadnienie w tym, że tylko świadczenia związane z liczbą lub wiekiem dzieci mogą być uznane za należne również od państwa, w którym beneficjenci nie mają miejsca zamieszkania. Natomiast inne świadczenia zmierzające, tak jak świadczenia rodzinne, do wyrównania szczególnych kosztów utrzymania rodziny „są w przeważającym stopniu ściśle związane ze środowiskiem społecznym, a więc z miejscem zamieszkania zainteresowanych stron”(11). 24.      Konieczne jest zatem ustalenie, czy zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu przewidziane w ustawodawstwie hiszpańskim oraz zasiłki rodzinne przewidziane przez ustawodawstwo niemieckie są „zasiłkami rodzinnymi” w rozumieniu rozporządzenia. 25.      Jeżeli chodzi o świadczenie hiszpańskie, podstawowy mechanizm przewiduje, jak zauważono powyżej, że zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu są przyznawane tylko tym rodzinom, które nie osiągają pewnego minimalnego dochodu. Z tego powodu zasiłki te różnią się od typowego wzorca zasiłków rodzinnych przewidzianych w prawie wspólnotowym. Są one bowiem przyznawane nie tylko w oparciu o warunki związane z liczbą i wiekiem dzieci, ale również z uwzględnieniem dodatkowego czynnika, a mianowicie dochodu w rodzinie. 26.      Jednak w przypadku dzieci ze znacznym stopniem niepełnosprawności ustawodawstwo hiszpańskie przewiduje, że warunki związane z dochodem nie są już istotne oraz że nie należy brać pod uwagę wieku dzieci. Z drugiej strony stopień niepełnosprawności ma wpływ na wysokość wypłacanych kwot. 27.      Jeżeli chodzi o Niemcy, „normalny” mechanizm zasiłków rodzinnych niewątpliwie mieści się w zakresie wzorca przewidzianego w rozporządzeniu. W rzeczywistości istotne są tylko liczba i wiek dzieci, a dochód rodziny nie odgrywa żadnej roli. Jednak nawet w systemie niemieckim w przypadku dzieci niepełnosprawnych system działa w inny sposób, ponieważ nie uwzględnia się wieku. 28.      Jak zatem widać, w przypadku dorosłych dzieci niepełnosprawnych ani system hiszpański, ani niemiecki nie jest całkowicie zgodny z definicją „zasiłków rodzinnych” zawartą w rozporządzeniu. W obu sytuacjach bowiem, w przypadku dorosłych dzieci niepełnosprawnych, to właśnie stan niepełnosprawności prowadzi do powstania prawa do świadczenia, które w zasadzie w przeciwnym wypadku nie istniałoby. Innymi słowy, zarówno hiszpańskie, jak i niemieckie ustawodawstwo przyznaje świadczenie, biorąc pod uwagę dodatkowy czynnik (niepełnosprawność) w stosunku do dwóch czynników (wiek i liczba dzieci), które zgodnie z rozporządzeniem jako jedyne mogą stanowić podstawę ustalenia prawa do świadczenia określonego mianem „zasiłków rodzinnych”. Ponadto w przypadku świadczenia hiszpańskiego fakt, że w celu ustalenia wysokości zasiłku dla dziecka pozostającego na utrzymaniu bierze się również pod uwagę stopień niepełnosprawności, wprowadza kolejny element zróżnicowania. 29.      Należy jednak zauważyć, że – jak wskazano wcześniej – w swoich oświadczeniach złożonych na podstawie art. 5 rozporządzenia zarówno Królestwo Hiszpanii, jak i Republika Federalna Niemiec wskazały wśród świadczeń objętych zakresem zastosowania art. 77 i 78 rozporządzenia, odpowiednio, zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu przewidziane w ustawodawstwie hiszpańskim oraz zasiłki rodzinne przewidziane w ustawodawstwie niemieckim. 30.      W tym względzie w orzecznictwie stwierdzono, że co prawda niewymienienie danego świadczenia w oświadczeniu przewidzianym w art. 5 rozporządzenia nie wystarcza, aby wykluczyć, że świadczenie to może być objęte zakresem zastosowania art. 77, ale świadczenia, które zostały umieszczone w takim oświadczeniu, są automatycznie objęte zakresem zastosowania art. 77. Innymi słowy, jeżeli państwo wymieniło dane świadczenie we własnym oświadczeniu, nie może później próbować uchylić się od własnych zobowiązań, twierdząc, że świadczenie takie nie spełnia określonych w rozporządzeniu wymogów dotyczących objęcia zakresem zastosowania art. 77(12). 31.      Wynika z tego, że zasadniczo Królestwo Hiszpanii i Republika Federalna Niemiec są zobowiązane uznać, odpowiednio, zasiłki dla dzieci pozostających na utrzymaniu i zasiłki rodzinne wypłacane na rzecz dorosłych dzieci niepełnosprawnych za „zasiłki rodzinne” w rozumieniu art. 77 rozporządzenia. 32.      Komisja utrzymywała podczas rozprawy, że należy dokonać oceny świadczeń hiszpańskich na podstawie ich obiektywnych cech, niezależnie od ich nazwy lub faktu, że zostały one zgłoszone na podstawie art. 5. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. 33.      Po pierwsze, jak zauważono, obydwa państwa członkowskie uznały prawo do rozpatrywanych świadczeń. Okoliczność ta sama w sobie nie określa, które z dwóch państw powinno wypłacić świadczenia. Po prostu oznacza ona, że w sytuacjach dotyczących dwóch rozpatrywanych państw należy stosować zasady, o których mowa w art. 77 i 78, aby ustalić, które państwo powinno wypłacać świadczenia. W stosunkach między Hiszpanią i Niemcami dotyczy to zarówno osób zamieszkałych w Hiszpanii, które pracowały w Niemczech (jak w niniejszym przypadku), jak i sytuacji odwrotnej. 34.      Po drugie, stanowisko Komisji niesie ze sobą ryzyko niemal całkowitego pozbawienia skuteczności art. 5 rozporządzenia oraz przewidzianego w nim obowiązku powiadomienia. Prawdą jest, że pojęcie „zasiłków rodzinnych” w rozumieniu rozporządzenia jest pojęciem prawa Unii wyjaśnionym w art. 1 rozporządzenia. Jednak prawdą jest również, że zgodnie z orzecznictwem, jak zauważono(13), w praktyce pojęcie to obejmuje, po pierwsze, świadczenia, które państwa członkowskie zawarły w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 5, a po drugie, dodatkowe świadczenia, które mimo iż nie zostały zawarte w oświadczeniu, mają jednak cechy określone w art. 1 lit. u) w odniesieniu do „zasiłków rodzinnych”. 35.      Przyjęcie interpretacji Komisji wiązałoby się ponadto z ryzykiem niedopuszczalnej fragmentaryzacji zakresu świadczeń dla dzieci pozostających na utrzymaniu. Na przykład w niniejszej sprawie także niemieckie zasiłki rodzinne najprawdopodobniej powinny zostać wyłączone z zakresu zastosowania art. 77 i 78 rozporządzenia(14), ponieważ są wypłacane na rzecz rodzin pełnoletnich osób niepełnosprawnych. Można by zadać pytanie, które z „zasiłków rodzinnych” uznanych i zadeklarowanych przez poszczególne państwa członkowskie zgodnie z art. 5 bez wątpienia mieściłyby się w zakresie definicji zawartej w art. 1 lit. u), gdyby je rozpatrywać na warunkach określonych przez Komisję. 36.      Należy również zauważyć, że Królestwo Hiszpanii, zarówno w swoich uwagach pisemnych, jak i podczas rozprawy, nie kwestionowało faktu, że świadczenia przewidziane w dekrecie królewskim nr 1/94 są objęte zakresem zastosowania art. 77 i 78 rozporządzenia. Warto zauważyć, że chociaż w niniejszej sprawie ocena ta jest bez znaczenia dla Hiszpanii, w innych przypadkach mogłaby ona zobowiązać państwo członkowskie do wypłaty świadczeń, które w przypadku nieobjęcia zakresem zastosowania wymienionych art. 77 i 78 nie byłyby należne. 37.      Można wreszcie zauważyć, że Trybunał wydawał już orzeczenia, w których nawet w sposób dorozumiany obydwa świadczenia będące przedmiotem sporu zostały uznane za objęte zakresem zastosowania art. 77 i 78 rozporządzenia(15). 38.      Z powyższych względów uważam, że w celu udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne rozpatrywane w niniejszej sprawie można uznać, iż obydwa świadczenia – zarówno hiszpańskie jak i niemieckie – są objęte zakresem zastosowania art. 77. Do tego samego wniosku doszedł zresztą pośrednio również sąd krajowy na podstawie analizy odpowiednich przepisów krajowych. IV – W przedmiocie pierwszego i drugiego pytania 39.      Pierwsze i drugie pytanie prejudycjalne są sformułowane w sposób niemal identyczny i odnoszą się do dwóch przepisów (art. 77 i art. 78 rozporządzenia), które mimo iż dotyczą, odpowiednio, emerytowanych pracowników oraz sierot, są również prawie identyczne. Obydwa pytania powinny być zatem rozpatrywane łącznie. 40.      W zadanych pytaniach sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy w okolicznościach takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym organ administracji państwa członkowskiego może zgodnie z prawem odmówić wypłaty zasiłków rodzinnych na rzecz byłego pracownika (lub sierot po nim), zamieszkałego za granicą, jeżeli ma on w państwie zamieszkania prawo do zasiłku rodzinnego, ale nie pobiera go, ponieważ zdecydował się otrzymywać(16) od państwa miejsca zamieszkania alternatywne świadczenie, którego nie można pogodzić z zasiłkiem rodzinnym. 41.      Przystąpię teraz do rozpatrzenia pierwszego pytania, dotyczącego art. 77. W świetle tożsamości art. 77 i art. 78 wysnute wnioski będą dotyczyć również art. 78, a zatem drugiego pytania. 42.      Istota problemu polega na tym, że zgodnie z art. 77 rozporządzenia, jeżeli emeryt ma prawo do świadczeń na podstawie ustawodawstwa kilku państw członkowskich, to w zasadzie państwo miejsca zamieszkania powinno wypłacać zasiłki rodzinne, pod warunkiem że prawo do tych świadczeń zostało „nabyte” zgodnie z ustawodawstwem tego państwa. Sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy w niniejszym przypadku można uznać, że prawo do zasiłków rodzinnych w Hiszpanii zostało „nabyte”, mimo iż zasiłki nie zostały wypłacone w następstwie tego, że skarżący w postępowaniu przed sądem krajowym mogliby uzyskać zapłatę, gdyby zrzekli się wybranych przez nich świadczeń alternatywnych. 43.      Na pierwszy rzut oka, analizując brzmienie przepisu, wydaje się, że pytanie nie stwarza większych problemów. Można bowiem stwierdzić, że aby móc uznać dane prawo za „nabyte” w rozumieniu art. 77 rozporządzenia, wystarczy, by potencjalny beneficjent mógł, na swój wniosek, uzyskać świadczenie. W tym kontekście nie miałby znaczenia fakt, że nie został złożony wniosek, jak również fakt, że beneficjent wybrał świadczenie alternatywne. W obu przypadkach nieuzyskanie zasiłków rodzinnych byłoby wynikiem aktu woli beneficjenta, prawo jednak zostałoby „nabyte”. 44.      Należy jednak przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału wielokrotnie potwierdzono, w odniesieniu do art. 76 ust. 1 rozporządzenia, że świadczenie nie jest „należne”(17), jeżeli beneficjent nie otrzymuje go – mimo iż ma do niego prawo – ponieważ na przykład nie złożył wniosku(18). Artykuł 76 ust. 2 w obecnym brzmieniu, który przewiduje, że wręcz przeciwnie, brak złożenia wniosku o świadczenia, do których wnioskodawca ma prawo, umożliwia państwu członkowskiemu działanie w taki sposób, jakby państwo, w którym powinien zostać złożony wniosek, wypłaciło świadczenia, został później dodany przez prawodawcę(19) między innymi w odpowiedzi na takie stanowisko Trybunału. 45.      Niedawno Trybunał stwierdził również, że mimo iż orzecznictwo to niewątpliwie nie ma już zastosowania do art. 76 ust. 1 rozporządzenia, to jednak po zmianie wprowadzonej przez prawodawcę nadal obowiązuje w odniesieniu do podobnych przepisów, które w tym sektorze nie uległy zmianie(20). 46.      Dlatego też na podstawie przywołanych orzeczeń Trybunału na dwa pierwsze pytania zadane przez sąd krajowy należałoby odpowiedzieć w ten sposób, że skarżący w postępowaniu przed sądem krajowym, którzy wybrali w Hiszpanii inne świadczenie, alternatywne w stosunku do zasiłków rodzinnych, nie mają w tym państwie członkowskim prawa „nabytego” do zasiłków rodzinnych. 47.      Są jednak dwa argumenty, które można by wykorzystać dla stwierdzenia, że wyżej przedstawione orzecznictwo nie ma zastosowania do art. 77 ust. 1 rozporządzenia. 48.      Po pierwsze, można odwołać się do różnic leksykalnych między art. 76 i art. 77. Jak widzieliśmy, w art. 76 jest mowa o świadczeniach „należnych”(21), natomiast art. 77, w części mającej znaczenie, odnosi się do prawa „nabytego”. Ta różnica występuje w postaci niezmienionej w różnych wersjach językowych przepisu. Można by zatem uznać, że orzecznictwo wypracowane przez Trybunał w odniesieniu do art. 76 nie może zostać zastosowane do następnego artykułu, ponieważ odnosi się do innej sytuacji. W tym kontekście decyzję prawodawcy co do wprowadzenia zmian nie w art. 77, lecz tylko w art. 76, można by wyjaśnić tym, że prawodawca nie uznał za konieczne dokonywania zmian w tym pierwszym przepisie. 49.      Po drugie, alternatywnie, również w przypadku art. 77 można zaproponować zastosowanie w drodze analogii art. 76 ust. 2, który, jak widzieliśmy, pozwala państwu na działanie w taki sposób, jakby świadczenie zostało rzeczywiście wypłacone w innym państwie, jeżeli nie stało się tak tylko ze względu na niezłożenie wniosku. Jest to rozwiązanie, które zostało zaproponowane w szczególności przez rząd niemiecki w uwagach pisemnych, powołujący się w szczególności na porównywalność sytuacji objętych przepisami obydwu artykułów oraz na wykładnię celowościową ustępu dodanego do art. 76 w roku 1989 w świetle woli prawodawcy. 50.      Chociaż rozumiem i częściowo podzielam obawy leżące u podstaw obydwu wyżej opisanych argumentów, moim zdaniem nie są one przekonujące, szczególnie w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału. 51.      Jeśli chodzi o pierwszy argument, różnice leksykalne między dwoma rozpatrywanymi przepisami nie są wystarczająco wyraźne, aby odróżnić je w celu zastosowania zasad wynikających z orzecznictwa. Należy bowiem zauważyć, że w ramach wykładni art. 76 rozporządzenia Trybunał nie skupiał się zbytnio na niuansach leksykalnych i zasadniczo interpretował przepis w sposób bardzo pragmatyczny, skupiając się wyłącznie na pobieraniu lub niepobieraniu świadczenia przez stronę zainteresowaną(22). Ponadto, interpretując przepis, Trybunał podkreślił, jak ważne jest dokonanie wykładni korzystnej dla zapewnienia swobodnego przepływu pracowników(23). Należy również zauważyć, że wydaje się, iż rząd niemiecki wykluczył możliwość wykorzystania takiego rozróżnienia i zaproponował drugie rozwiązanie, a mianowicie zastosowanie w drodze analogii art. 76 ust. 2. 52.      Moim zdaniem nie można jednak przyjąć również tego drugiego rozwiązania. Artykuł 76 ust. 2 należy bowiem uważać w świetle wyżej wymienionego orzecznictwa za przepis ograniczający prawo do świadczenia przewidzianego w rozporządzeniu. Jako taki należy go interpretować w sposób zawężający(24). Trybunał odrzucił również niedawno stosowanie przez analogię tego przepisu do sytuacji pod wieloma względami podobnej do sytuacji rozpatrywanej w niniejszej sprawie(25). 53.      Kończąc zatem analizę pierwszego i drugiego pytania, proponuję, aby Trybunał odpowiedział, iż w sytuacji takiej jak ta, która jest przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, organy władzy państwa członkowskiego, w którym beneficjenci nabyli prawa do emerytury na podstawie ustawodawstwa krajowego, nie mogą odmówić świadczenia należnego na podstawie art. 77 lub art. 78 rozporządzenia, w przypadku gdy w państwie miejsca zamieszkania przewidziane jest porównywalne świadczenie w wyższej wysokości, lecz nie da się go pogodzić z innym świadczeniem, na które zdecydował się zainteresowany w związku z możliwością dokonania wyboru. V –    W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego 54.      W trzecim pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy odpowiedź na dwa pierwsze pytania byłaby inna, gdyby zasiłki rodzinne w państwie miejsca zamieszkania, które co do zasady są uznane, w rzeczywistości nie mogły zostać wypłacone, ponieważ świadczenie alternatywne, które jest nie do pogodzenia z tymi zasiłkami, jest obowiązkowe, w związku z czym potencjalni beneficjenci nie mają nawet możliwości wyboru zasiłków rodzinnych zamiast tego świadczenia. 55.      Pytanie zostało zadane, co prawda nie w sposób wyraźny, na wypadek, gdyby Trybunał stwierdził, że w sytuacji takiej jak opisana w pierwszym i drugim pytaniu (prawo do wyboru między zasiłkami rodzinnymi i innymi świadczeniami oraz wybór tych innych świadczeń przez stronę zainteresowaną) państwo, w którym była prowadzona działalność zawodowa (w tym przypadku Niemcy), mogło odmówić wypłaty zasiłków rodzinnych. 56.      Ponieważ zaproponowałem, aby Trybunał odpowiedział na dwa pierwsze pytania w sposób przeciwny, odpowiedź na trzecie pytanie wynika automatycznie z odpowiedzi zaproponowanej na dwa pierwsze pytania. Jeżeli prawo do niemieckich zasiłków rodzinnych nie zostaje utracone, w przypadku gdy hiszpańskie zasiłki rodzinne nie są wypłacane wskutek wyboru potencjalnych beneficjentów, tym bardziej prawo to nie zostanie utracone, jeżeli taka możliwość wyboru nie istnieje. W tym przypadku nie można nawet powiedzieć, że istnieje prawo do pobierania zasiłków rodzinnych w Hiszpanii. Nawet sam sąd krajowy stwierdza, że jego zdaniem w takiej sytuacji niemieckie zasiłki rodzinne powinny być nadal wypłacane. 57.      Proponuję zatem, aby Trybunał odpowiedział na trzecie pytanie prejudycjalne, że odpowiedź udzielona na dwa pierwsze pytania odnosi się również do przypadku, w którym wypłata zasiłków rodzinnych w państwie miejsca zamieszkania – chociaż teoretycznie przewidziana – nie może nastąpić nawet wskutek dokonania takiego wyboru przez beneficjentów. VI – Wnioski 58.      W świetle przedstawionych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne przedstawione przez Sozialgericht Nürnberg w następujący sposób: 1)      Organy władzy państwa członkowskiego, w którym beneficjenci nabyli prawa do emerytury na podstawie ustawodawstwa krajowego, nie mogą odmówić świadczenia należnego na podstawie art. 77 i art. 78 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek oraz do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, w przypadku gdy w państwie miejsca zamieszkania przewidziane jest porównywalne świadczenie w wyższej wysokości, lecz nie da się go pogodzić z innym świadczeniem, na które zdecydował się zainteresowany w związku z możliwością dokonania wyboru. 2)      Dotyczy to także przypadku, w którym wypłata zasiłków rodzinnych w państwie miejsca zamieszkania – chociaż teoretycznie przewidziana – nie może nastąpić nawet wskutek dokonania takiego wyboru przez beneficjentów. 1 –      Język oryginału: włoski. 2 – Rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek oraz do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U. L 149, s. 2). Wymieniony tytuł rozporządzenia pochodzi z jego wersji skonsolidowanej. 3 –      Rozporządzenie (WE) nr 883/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. L 166, s. 1). 4 –      Dz.U. 2003, C 210, s. 1. 5 –      Dz.U. 2005, C 79, s. 9. 6 –      Obecnie uregulowane w ustawie federalnej o zasiłkach dla dzieci pozostających na utrzymaniu (Bundeskindergeldgesetz) z dnia 11 listopada 1995 r., wraz z późniejszymi zmianami. 7 –      Real decreto legislativo del 20 junio 1994 n 1/1994, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE nr 154 z 29 czerwca 1994.). 8 –      Ley del 7 abril 1982 n 13/1982, de Integración Social de los Minusválidos (BOE nr 103 z 30 kwietnia 1982.). 9 –      W jednym przypadku chodzi o wdowę po zmarłym w międzyczasie emerycie. 10 –      Wyroki: z dnia 27 września 1988 r. w sprawie 313/86 Lenoir, Rec. s. 5391, pkt 10; z dnia 20 marca 2001 r. w sprawie C‑33/99 Fahmi i Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado, Rec. s. I‑2415, pkt 33, 34; z dnia 31 maja 2001 r. w sprawie C‑43/99 Leclere i Deaconescu, Rec. s. I‑4265, pkt 41, 42. 11 – Wyżej wymieniony w przypisie 10 wyrok w sprawie Lenoir, pkt 16. 12 –      Wyrok z dnia 11 czerwca 1991 r. w sprawie C‑251/89 Athanasopoulos i in., Rec. s. I‑2797, pkt 28. 13 –      Zobacz poprzedni przypis. 14 –      Ze skutkiem odwrotnym – warto to podkreślić – do skutków pożądanych przez Komisję. W takiej sytuacji niemieckie zasiłki rodzinne prawdopodobnie nie byłyby należne. 15 –      Zobacz na przykład wyrok z dnia 24 września 2002 r. w sprawie C‑471/99 Martínez Domínguez i in., Rec. s. I‑7835. 16 –      Istnienie możliwości wyboru między zasiłkami rodzinnymi i niedającym się z nimi pogodzić świadczeniem alternatywnym jest kluczowym elementem dwóch pierwszych pytań prejudycjalnych. Sąd krajowy sformułował trzecie pytanie na wypadek, gdyby możliwość wyboru nie istniała. 17 –      Orzecznictwo to zostało ukształtowane na podstawie pierwotnego brzmienia art. 76 rozporządzenia, który mówił o świadczeniach „należnych” w odniesieniu do świadczeń państwa zatrudnienia oraz do świadczeń państwa miejsca zamieszkania. Art. 76 w pierwotnym brzmieniu stanowił, co następuje: „Prawo do świadczeń lub zasiłków rodzinnych należnych na podstawie przepisów art. 73 i 74 zostaje zawieszone, jeżeli, ze względu na wykonanie działalności zawodowej, świadczenia rodzinne lub zasiłki rodzinne są należne również na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego, na terytorium którego zamieszkują członkowie rodziny”. 18 –      Wyroki: z dnia 13 listopada 1984 r. w sprawie 191/83 Salzano, Rec. s. 3741, pkt 10; z dnia 23 kwietnia 1986 r. w sprawie 153/84 Ferraioli, Rec. s. 1401, pkt 14; z dnia 4 lipca 1990 r. w sprawie C‑117/89 Kracht, Rec. s. I‑2781, pkt 11. 19 –      Na mocy rozporządzenia Rady (EWG) nr 3427/89 z dnia 30 października 1989 r., zmieniającego rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek oraz do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie oraz rozporządzenie Rady (EWG) nr 574/72 w sprawie wykonywania rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 (Dz.U. L 331, s. 1). 20 –      Wyrok z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C‑16/09 Schwemmer, Zb.Orz. s. I‑9717, pkt 57. W tym przypadku Trybunał zastosował wspomniane orzecznictwo w ramach wykładni art. 10 rozporządzenia Rady (EWG) nr 574/72 z dnia 21 marca 1972 r. w sprawie wykonywania rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek oraz do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U. L 74, s. 1). 21 –      Zobacz ww. przypis 17. 22 –      Takimi słowami wyraził się wprost rzecznik generalny M. Darmon w swojej opinii przedstawionej w dniu 11 października 1984 r. dotyczącej  ww. w przypisie 18 wyroku w sprawie Salzano, pkt 7. 23 –      Zobacz na przykład ww. wyroki: w przypisie 18 w sprawie Ferraioli, pkt 16, 17; w przypisie 20 w sprawie Schwemmer, pkt 58. 24 –      Zobacz wyrok z dnia 8 marca 2001 r. w sprawie C‑215/99 Jauch, Rec. s. I‑1901, pkt 21. 25 –      Wyżej wymieniony w przypisie 20 wyrok w sprawie Schwemmer, pkt 57.