C-245/24

OPINIA RZECZNICZKI GENERALNEJ LAILI MEDINY przedstawiona w dniu 10 lipca 2025 r. ( ) Sprawa C‑245/24 LUKOIL Bulgaria EOOD, LUKOIL Neftohim Burgas AD przeciwko Komisia za zashtita na konkurentsiata [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Administrativen sad Sofia‑oblast (sąd administracyjny prowincji Sofia, Bułgaria)] Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Artykuł 102 TFUE – Nadużycie pozycji dominującej – Sektor naftowy – Odmowa udzielenia dostępu do infrastruktury kluczowej – Zastosowanie testu sformułowanego w wyroku Bronner (sprawa C‑7/97) – Prywatyzacja – Koncesja 1. Niniejsza sprawa jest kolejną, w której podnoszona jest kwestia zastosowania przełomowego wyroku Bronner ( ) w odniesieniu do odmowy udzielenia dostępu do infrastruktury kluczowej. Tym razem pytanie to postawiono w kontekście infrastruktury dawnego monopolu państwowego, którą nabyto w drodze prywatyzacji i w którą znacząco zainwestowano – zarówno w ramach wykonania umowy prywatyzacyjnej, jak i w toku działalności przedsiębiorstwa należącego do nowego właściciela. 2. Przedmiotowe odesłanie prejudycjalne przedstawione przez Administrativen sad Sofia‑oblast (sąd administracyjny prowincji Sofia, Bułgaria) wystosowano w toku postępowania zainicjowanego skargą wniesioną przez spółki LUKOIL Bulgaria EOOD (zwaną dalej „Lukoil Bulgaria”) i LUKOIL Neftohim Burgas AD (zwaną dalej „Lukoil Burgas”) (obie spółki zwane są dalej łącznie „grupą Lukoil”) przeciwko decyzji Komisia za zashtita na konkurentsiata (komisji ds. ochrony konkurencji, czyli bułgarskiego krajowego organu ds. ochrony konkurencji, zwanego dalej „krajowym organem ds. ochrony konkurencji”) ( ). Krajowy organ ds. ochrony konkurencji stwierdził w swojej decyzji, że grupa Lukoil naruszyła art. 21 ust. 2 i 5 Zakon za zashtita na konkurentsiata (ustawy o ochronie konkurencji, zwanej dalej „ZZK”) oraz art. 102 akapit drugi lit. b) TFUE w ten sposób, iż nadużyła pozycji dominującej na rynku magazynowania paliw samochodowych. I. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu głównym i pytanie prejudycjalne Działalność grupy Lukoil w Bułgarii i proces prywatyzacji 3. Skarżącymi w postępowaniu głównym są dwie spółki z siedzibą w Bułgarii, których działalność w tym państwie członkowskim sięga czasu prywatyzacji Neftohimicheski kombinat Burgas (kombinatu petrochemicznego w Burgas, Bułgaria; zwanego dalej „Kombinatem Burgas”). 4. Kombinat Burgas rozpoczął działalność w 1963 r. jako przedsiębiorstwo państwowe. Główne zakłady produkcji chemicznej zbudowano i oddano do użytku w latach 1960–1970. Aktywa spółki (stanowiące infrastrukturę) obejmują trzy rurociągi i siedem magazynów/terminali, które tworzą sieć, w szczególności do transportu paliw samochodowych z wybrzeża Morza Czarnego do stolicy, a także paliw z magazynów ropy naftowej, które mają być magazynowane i wysyłane do największych miast Bułgarii (Burgas, Stara Zagora, Płowdiw i Sofia). Spółka korzystała również z terminalu portowego Rosenec do przywozu surowców i wywozu wyrobów gotowych. Spółka Neftohim została utworzona z siedzibą w Burgas na mocy decyzji rady ministrów z dnia 24 lutego 1989 r. Zgodnie z rozporządzeniem rady ministrów z dnia 5 września 1991 r. w sprawie utworzenia jednoosobowych spółek handlowych skarbu państwa spółkę tę przekształcono w jednoosobową spółkę handlową skarbu państwa z dniem 31 sierpnia 1991 r. Zgodnie z programem prywatyzacji z wykorzystaniem bonów inwestycyjnych, przyjętym decyzją Narodno sabranie (zgromadzenia narodowego) z dnia 19 grudnia 1995 r., planowano, że 25 % kapitału spółki zostanie sprywatyzowane w drodze masowej prywatyzacji z wykorzystaniem bonów inwestycyjnych, podczas gdy państwo miało zachować 75 % kapitału. Decyzją nr 650 rady ministrów z dnia 11 października 1999 r. zatwierdzono umowę prywatyzacyjną zakładającą sprzedaż 58 % kapitału spółki, co stanowiło udział większościowy. Umowa sprzedaży została zawarta w dniu 12 października 1999 r. między Republiką Bułgarii a Lukoil Petrol AD, Sofia. W dniu 3 maja 2001 r. spółka Lukoil Petrol AD nabyła w drodze umowy prywatyzacyjnej 13,89 % kapitału spółki Neftohim (po prywatyzacji Lukoil Neftohim Burgas AD), co stanowi preferencyjny pakiet akcji lub jednostek uczestnictwa. 5. Rozporządzeniem nr 181 z dnia 20 lipca 2009 r. Republika Bułgarii uznała port w Burgas, w tym terminal portowy Rosenec, z którym ów port jest połączony, a także wyżej wymienione rurociągi za infrastrukturę strategiczną. 6. W związku z tym w postanowieniu odsyłającym wskazano, że grupa Lukoil od czasu zawarcia umowy prywatyzacyjnej dokonała znacznych inwestycji w przedsiębiorstwa, których dotyczy sprawa, a także że dowody inwestycji poczynionych w infrastrukturę kluczową grupy Lukoil przedstawiono w sprawie w postępowaniu głównym. 7. Adresatami decyzji krajowego organu ds. ochrony konkurencji były dwie spółki z grupy Lukoil: Lukoil Burgas, która jest producentem, oraz Lukoil Bulgaria, która jest dystrybutorem działającym w ramach tej grupy w Bułgarii. 8. Spółka Lukoil Burgas, z siedzibą w Burgas, jest głównym producentem produktów ropopochodnych w państwie. Spółka zarządza rafinerią w Burgas i terminalem portowym Rosenec, działając na podstawie koncesji przyznanej jej przez państwo bułgarskie w dniu 22 marca 2011 r. 9. Jeśli chodzi o zarządzanie spółką Lukoil Burgas, w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 9 grudnia 2018 r. kapitał spółki był podzielony na 88417183 akcji o wartości nominalnej 1 lewa (BGN) każda. Holding Lukoil Europe Holdings BV posiadał 88,72 % akcji, a PAO Lukoil (rosyjska spółka akcyjna notowana na giełdzie) – 11,10 %. Od dnia 10 grudnia 2018 r. kapitał spółki podzielono na 99397192 akcje, przy czym holding Lukoil Europe Holdings BV posiada 89,97 % tych akcji, a PAO Lukoil – 9,88 %. Kontrolującą spółką dominującą na najwyższym poziomie konsolidacji jest PAO Neftyanaya Kompaniya LUKOIL, zarejestrowana w Federacji Rosyjskiej. Akcje podzielono na dwie klasy, a mianowicie klasę A, czyli jedną akcję należącą do Republiki Bułgarii, która przyznaje jej szczególne uprawnienia, oraz klasę B, tj. pozostałe 99397191 akcji, stanowiących zdematerializowane akcje zwykłe. Zgodnie ze wspomnianymi szczególnymi uprawnieniami walne zgromadzenie Lukoil Burgas nie może, bez uprzedniej pisemnej zgody państwa bułgarskiego i pod pewnymi warunkami, podjąć decyzji o znacznym ograniczeniu produkcji paliwa ani odmowie udzielenia dostępu do obiektów portowych i rurociągów w zamian za godziwe wynagrodzenie. 10. Spółka Lukoil Bulgaria, z siedzibą w Sofii, prowadzi działalność w zakresie dystrybucji produktów ropopochodnych, głównie handlu hurtowego paliwami silnikowymi. W tym celu posiada magazyny rozmieszczone na całym terytorium państwa. W okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 listopada 2020 r. spółka Lukoil Bulgaria miała trzy składy podatkowe podlegające akcyzie. Do dystrybucji detalicznej paliw spółka Lukoil Bulgaria wykorzystuje swoją krajową sieć stacji benzynowych. 11. Jeśli chodzi o zarządzanie spółką Lukoil Bulgaria, w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 15 grudnia 2020 r. jedynym właścicielem kapitału tej spółki była spółka Lukoil Europe Holdings Ltd, z siedzibą w Amsterdamie (Niderlandy), a po tej dacie – inna spółka należąca do grupy gospodarczej Lukoil, a mianowicie spółka LITASCO SA, z siedzibą w Szwajcarii. Decyzja krajowego organu ds. ochrony konkurencji i uzasadnienie odesłania prejudycjalnego 12. W marcu 2020 r., ustaliwszy, że cena detaliczna paliwa silnikowego w Bułgarii spadła w mniejszym stopniu (–11 %) niż cena ropy naftowej na rynkach światowych (–47 %), Varhovna administrativna prokuratura (prokuratura przy Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Bułgaria) zwróciła się do krajowego organu ds. ochrony konkurencji o zbadanie, czy nie doszło do naruszeń prawa konkurencji w związku z ustalaniem detalicznych cen paliw. 13. Zdaniem sądu odsyłającego z decyzji krajowego organu ds. ochrony konkurencji wynika, że grupa Lukoil jest największym licencjonowanym podmiotem prowadzącym skład podatkowy paliw i głównym operatorem na rynku hurtowym i detalicznym tych produktów. Zdaniem krajowego organu ds. ochrony konkurencji infrastruktura grupy Lukoil jest unikalna w skali kraju i regionu, a jej odtworzenie jest obecnie – po zniesieniu własności państwowej – niemożliwe. 14. Ponadto grupa Lukoil, jako licencjonowany podmiot prowadzący skład podatkowy, podlegała regulacyjnemu obowiązkowi zapewnienia dostępu do części swojej pojemności magazynowej. Zgodnie z tą decyzją od dnia 23 grudnia 2020 r., z wyjątkiem rurociągów między Burgas a Sofią (Bułgaria), cała ta infrastruktura, a także magazyny w Iliantsi i Ruse, podlegały obowiązkowi, który wynikał ze zmian wprowadzonych w dniu 18 września 2020 r. do Pravilnik za prilagane na Zakona za aktsiznite i danachnite skladove (rozporządzenia wykonawczego do ustawy o podatku akcyzowym i składach podatkowych), a polegał na konieczności udostępnienia przez licencjonowane podmioty prowadzące składy podatkowe części swojej pojemności konkurentom. 15. Zgodnie z decyzją tego organu w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 marca 2021 r. (zwanym dalej „okresem naruszenia”) grupa Lukoil realizowała ogólną strategię mającą na celu nadużywanie własnej pozycji dominującej na rynku magazynowania paliw, a to w ten sposób, że nie zezwalała ona na udostępnianie swojej infrastruktury magazynowania i transportu paliw na potrzeby paliw innych producentów lub importerów, a w szczególności: (i) odmówiła importerom i producentom paliw silnikowych dostępu do własnych składów podatkowych grupy Lukoil; (ii) ograniczyła przywóz drogą morską, blokując składy podatkowe terminali portowych Rosenec i Warna; oraz (iii) odmówiła importerom i producentom paliw dostępu do rurociągów grupy Lukoil. 16. Krajowy organ ds. ochrony konkurencji uznał, że zachowanie to można zakwalifikować jako „nieuzasadnioną odmowę dostaw towarów lub świadczenia usług” w rozumieniu art. 21 ust. 5 ZZK oraz „ograniczanie produkcji, handlu i rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów” w rozumieniu art. 21 ust. 2 ZZK, przy czym każda z tych dwóch kwalifikacji mieści się również w zakresie nadużyć polegających na „ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów”, zakazanych przez art. 102 akapit drugi lit. b) TFUE. Organ ten uznał, że spółki Lukoil Burgas i Lukoil Bulgaria dopuściły się pojedynczego naruszenia art. 102 akapit drugi lit. b) TFUE i odpowiadających mu przepisów prawa bułgarskiego, a naruszenie to polegało na nadużyciu pozycji dominującej na rynku magazynowania paliw silnikowych w Bułgarii. W ramach sankcji za te naruszenia krajowy organ ds. ochrony konkurencji nałożył na spółkę Lukoil Burgas grzywnę w wysokości 139864965 BGN (około 71,5 mln EUR), a na Lukoil Bulgaria grzywnę w wysokości 55271210 BGN (około 28,3 mln EUR). 17. Sąd odsyłający stwierdza między innymi, że z decyzji krajowego organu ds. ochrony konkurencji wynika, iż organ ten uznał, że wyrok Bronner nie ma zastosowania, ponieważ nabytą infrastrukturę zbudowano ze środków publicznych, co dotyczy całego okresu naruszenia, oraz istnieje prawny obowiązek zapewnienia dostępu, który dotyczy okresu od 23 grudnia 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. 18. Z decyzji tej wynika, że infrastruktura obejmująca w szczególności pięć magazynów ropy naftowej, dwa składy podatkowe (Burgas i Rosenec) oraz wszystkie rurociągi grupy Lukoil, do których spółki Lukoil Burgas i Lukoil Bulgaria odmówiły dostępu w okresie naruszenia, została zbudowana w większości ze środków publicznych. 19. Sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy na potrzeby pominięcia kryteriów wynikających z wyroku Bronner na tej podstawie, że przedsiębiorstwo dominujące uzyskało infrastrukturę kluczową w wyniku prywatyzacji lub koncesji, należy uwzględnić inne okoliczności, takie jak zobowiązania wynikające z umowy prywatyzacyjnej, wysokość inwestycji poczynionych przez to przedsiębiorstwo oraz to, czy inwestycje te poczyniono z inicjatywy przedsiębiorstwa dominującego, czy też na wniosek państwa. 20. Sąd odsyłający zauważa w tym względzie, że krajowy organ ds. ochrony konkurencji uznał, iż kryteria wynikające z wyroku Bronner nie mają zastosowania do infrastruktury wybudowanej ze środków publicznych, a następnie nabytej przez przedsiębiorstwo dominujące w ramach prywatyzacji lub udostępnionej mu w drodze koncesji. Decyzja krajowego organu ds. ochrony konkurencji zawierała jednak dwa zdania odrębne dwóch członków tego organu, powołujących się w uzasadnieniu na wyrok LG ( ), w którym uznano, że naruszenie podobne do rozpatrywanego w niniejszej sprawie nie stanowiło odmowy dostawy, lecz zupełnie inny rodzaj naruszenia. 21. W pytaniu 2.1 sąd odsyłający wspomina o wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie priorytetów ( ). Zgodnie z ich pkt 75 „przedsiębiorstwa dominujące lub takie, które przewidują, że mogą osiągnąć pozycję dominującą, wiedząc, że mają obowiązek realizować dostawy wbrew własnej woli, mogą nie podejmować inwestycji lub inwestować mniej w daną działalność. Konkurenci natomiast mogą wykazywać skłonność do bazowania na inwestycjach przedsiębiorstwa dominującego, zamiast samodzielnie podejmować inicjatywy o charakterze innowacyjnym. Ani jedna, ani druga z tych konsekwencji na dłuższą metę nie leży w interesie konsumentów”. 22. W tych okolicznościach Administrativen sad Sofia-oblast (sąd administracyjny prowincji Sofia, Bułgaria) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1. W przypadku gdy krajowy organ ds. ochrony konkurencji stwierdził istnienie różnych form zachowania, z których niektóre zakwalifikowano jako odmowę dostępu do [infrastruktury kluczowej], a inne jako ograniczenie handlu, lecz które zgrupowano w ramach ogólnej strategii spółki – czy dopuszczalne jest stwierdzenie istnienia jednego łącznego naruszenia art. 102 TFUE, czy też należy stwierdzić istnienie odrębnych naruszeń, zakwalifikowanych, odpowiednio, jako odmowa udzielenia dostępu do [infrastruktury kluczowej] i jako ograniczenie handlu? 2. Czy [krajowy organ ds. ochrony konkurencji] powinien wyłączyć stosowanie [testu sformułowanego w wyroku Bronner] w odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 102 TFUE w formie odmowy dostawy (refusal to supply) we wszystkich przypadkach, w których przedsiębiorstwo dominujące uzyskało środki publiczne (na podstawie umowy prywatyzacyjnej/koncesji) na infrastrukturę kluczową (essential facility), czy też powinien oceniać wysokość inwestycji, wykonanie umowy prywatyzacyjnej/koncesji (na podstawie której uzyskano infrastrukturę kluczową), a także czy inwestycja została dokonana w związku z wykonaniem umowy inwestycyjnej/koncesji lub z własnej inicjatywy? 2.1 Na wypadek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie – czy zapewniono przestrzeganie zasady proporcjonalności określonej w [pkt 75 wytycznych Komisji w sprawie priorytetów], gdy przedsiębiorstwo dominujące zainwestowało w kluczową infrastrukturę (essential facility), stosując restrykcyjne kryteria określone na podstawie zasady »tego, co jest najbardziej niezbędne« dla zachowania konkurencji, przy proporcjonalnym uwzględnieniu interesu przedsiębiorstwa dominującego?”. II. Postępowanie przed Trybunałem 23. Grupa Lukoil, krajowy organ ds. ochrony konkurencji, rząd bułgarski i Komisja przedstawiły uwagi na piśmie. W dniu 10 kwietnia 2025 r. wszystkie te strony przedstawiły również ustne argumenty przed Trybunałem. III. Ocena A.   Uwagi wstępne 24. Zgodnie z wnioskiem Trybunału niniejsza opinia odnosi się wyłącznie do pytań prejudycjalnych 2 i 2.1, które dotyczą stosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner. 25. Ponieważ pytania 2 i 2.1 są ze sobą powiązane, odniosę się do nich łącznie. Poprzez wspomniane pytania sąd odsyłający dąży zasadniczo do uzyskania wykładni art. 102 TFUE, aby ustalić, czy test sformułowany w wyroku Bronner nie ma zastosowania we wszystkich przypadkach odmowy udzielenia dostępu do infrastruktury, którą przedsiębiorstwo dominujące nabyło od państwa w drodze prywatyzacji lub którą kontroluje na podstawie umowy koncesji. Tytułem ewentualnym sąd odsyłający pyta, czy aby zastosować test sformułowany w wyroku Bronner w niniejszej sprawie, należy dokonać oceny zachowania i struktury inwestycji przedsiębiorstwa dominującego, a także kwoty inwestycji. Sąd odsyłający pyta również o możliwe konsekwencje wynikające z zastosowania zasady proporcjonalności w niniejszej sprawie. Należy zauważyć, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż pytania prejudycjalne zadano w oparciu o założenie, że przedmiotowa infrastruktura jest infrastrukturą kluczową. 26. Jak wykażę poniżej, najnowsze orzecznictwo sądów Unii sugeruje zniuansowane podejście do stosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner, które zależy między innymi od tytułu własności w odniesieniu do infrastruktury będącej przedmiotową infrastrukturą kluczową lub kontroli nad tą infrastrukturą, a także od wszelkich obowiązków regulacyjnych. 27. Co się tyczy praktyk polegających na odmowie udzielenia dostępu do infrastruktury stworzonej przez przedsiębiorstwo dominujące na potrzeby jego własnej działalności gospodarczej i będącej jego własnością, z orzecznictwa Trybunału wynika, że taka odmowa może stanowić nadużycie pozycji dominującej, pod warunkiem że odmowa (i) może prowadzić do wyeliminowania wszelkiej konkurencji na rozpatrywanym rynku oraz (ii) nie da obiektywnie uzasadnić, a także pod warunkiem że (iii) infrastruktura ta sama w sobie jest niezbędna do wykonywania działalności przez podmiot wnioskujący o dostęp, w tym znaczeniu, że nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut tej infrastruktury ( ). 28. Test sformułowany w wyroku Bronner działa dwojako. Po pierwsze, określa one pewne wymogi, które musi spełniać przedmiotowa infrastruktura, aby test ten miał zastosowanie (wymogi z wyroku Bronner). Po drugie, definiuje on konsekwencje, jakie muszą wynikać z zachowania przedsiębiorstwa dominującego polegającego na odmowie udzielenia dostępu do danej infrastruktury, aby zachowanie to można było uznać za nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE (kryteria z wyroku Bronner). Chociaż pytania 2 i 2.1 odnoszą się co do zasady do pierwszej części testu sformułowanego w wyroku Bronner, należy przypomnieć powody, które doprowadziły Trybunał do ustanowienia tych kryteriów na potrzeby stwierdzenia tego rodzaju nadużycia. 29. Trybunał zauważył, że stwierdzenie, iż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą nadużyło swojej pozycji z powodu odmowy zawarcia umowy z konkurentem, skutkuje tym, że przedsiębiorstwo to jest zmuszone do zawarcia umowy z tym konkurentem. Obowiązek taki jednak szczególnie ogranicza swobodę zawierania umów i prawo własności przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, ponieważ nawet przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą ma co do zasady swobodę odmowy zawarcia umowy i wyrażania zgody na eksploatowanie infrastruktury, którą wytworzyło na własne potrzeby ( ). 30. Kryteria z wyroku Bronner mają na celu zapewnienie właściwej równowagi między wymogami niezakłóconej konkurencji z jednej strony, a swobodą zawierania umów i prawem własności przedsiębiorstwa dominującego z drugiej strony. Zmuszanie przedsiębiorstwa do dzielenia się aktywami, które rozwinęło ono na własny koszt, prawdopodobnie ograniczy innowacje i inwestycje, ponieważ w perspektywie długoterminowej ogranicza motywację każdego przedsiębiorstwa do inwestowania i innowacji ( ). Podejście to opiera się na założeniu, że przedsiębiorstwo dominujące nie zainwestowałoby w taki sam sposób (lub wcale) w taką infrastrukturę, gdyby wiedziało, iż będzie zobowiązane do dzielenia się nią ze swoimi konkurentami ( ). 31. Aby można było nałożyć na przesiębiorstwo obowiązek udzielenia dostępu, Trybunał wymaga, by dana infrastruktura była niezbędna oraz by zachowanie przedsiębiorstwa dominującego mogło doprowadzić do wyeliminowania wszelkiej konkurencji. Surowość tych kryteriów z konieczności wymaga, aby zastosowanie testu sformułowanego w wyroku Bronner ograniczało się do przypadków, które faktycznie korelują z pierwotnymi wymogami określonymi przez Trybunał w ramach tego testu. Odmienna wykładnia tych wymogów nadmiernie ograniczałaby skuteczność art. 102 TFUE. 32. Zdaniem Trybunału kryteria te, po pierwsze, mają mieć zastosowanie w przypadku odmowy dostępu do infrastruktury, którą przedsiębiorstwo dominujące stworzyło na potrzeby własnej działalności poprzez własne inwestycje, co oznacza ustanowienie wymogu własności lub kontroli w odniesieniu do danej infrastruktury. W związku z tym ze względu na cel wspomnianych kryteriów nie znajdują one zastosowania w sytuacji, w której rozpatrywana infrastruktura była finansowana nie z inwestycji własnych przedsiębiorstwa dominującego, lecz z innych środków, takich jak na przykład środki publiczne, i w której przedsiębiorstwo to nie jest właścicielem tej infrastruktury ( ). 33. Po drugie, Trybunał wyjaśnił możliwość zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner w sytuacji, w której na przedsiębiorstwie dominującym ciąży obowiązek regulacyjny, i orzekł, że „ustanowienie takiego obowiązku [udzielenia dostępu do swojej infrastruktury] skutkuje tym, że przedsiębiorstwo dominujące nie może rzeczywiście odmówić udzielenia [do niej] dostępu” ( ). Można domniemywać, że w takiej sytuacji ustawodawca zapewnił już właściwą równowagę między występującymi w takich okolicznościach interesami, biorąc pod uwagę specyficzne uwarunkowania sektora oraz fakt, iż przedsiębiorstwo dominujące zachowuje autonomię decyzyjną jedynie w odniesieniu do warunków wspomnianego dostępu ( ). Trybunał zatem ustanowił wymóg, zgodnie z którym przedsiębiorstwo dominujące dysponuje pełną autonomią decyzyjną w kwestii tego dostępu. 34. Trybunał wyjaśnił również, że kryteria z wyroku Bronner mają zastosowanie wyłącznie do „jawnej” odmowy zawarcia transakcji ( ) i nie mają zastosowania do innych form nadużyć (na przykład zaniżania marży czy też zniszczenia infrastruktury polegającego na przykład na usunięciu odcinka sieci kolejowej) ( ) lub – w związku z platformami cyfrowymi – do sytuacji, w których przedsiębiorstwo dominujące nie opracowało takiej platformy wyłącznie na potrzeby własnej działalności, lecz również w celu umożliwienia korzystania z niej przez przedsiębiorstwa trzecie ( ). 35. Z powyższego wynika, że w zamierzeniu Trybunału test sformułowany w wyroku Bronner miał być rygorystyczny, tak aby można było uniknąć osłabienia motywacji przedsiębiorstw dominujących do inwestowania we własną infrastrukturę. Jednocześnie zakres testu sformułowanego w wyroku Bronner ogranicza się do szczególnych sytuacji, w których przedsiębiorstwo dominujące ma pełną kontrolę nad daną infrastrukturą. We wszystkich pozostałych sytuacjach nie można wymagać – na potrzeby uznania za nadużycie zachowania polegającego na odmowie przez przedsiębiorstwo dominujące udzielenia dostępu do infrastruktury krytycznej – aby w każdym przypadku spełnione były kryteria z wyroku Bronner. ( ) 36. To właśnie w świetle tych rozważań przeanalizuję pytania 2 i 2.1. B.   Ocena przedmiotowej infrastruktury w świetle testu sformułowanego w wyroku Bronner 37. W pierwszej części pytania drugiego sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy test sformułowany w wyroku Bronner nie ma zastosowania we wszystkich przypadkach odmowy udzielenia dostępu do infrastruktury, w których infrastruktura ta została zbudowana przez państwo z wykorzystaniem środków publicznych. 38. Jak wskazują moje wstępne uwagi powyżej, orzecznictwo sądów Unii jasno pokazuje, że decyzji, czy stosować test sformułowany w wyroku Bronner, nie należy podejmować mechanicznie. Z orzecznictwa tego wynika, że sądy Unii analizują praktyczny wpływ na konkurencję i innowacje (mianowicie pytają, czy zachowanie stanowiące nadużycie wywołuje skutki wykluczające i ogranicza innowacje), a także ustalają, kto posiada do tytuł prawny do infrastruktury lub kto ją pierwotnie zbudował, a nie tylko badają formę danej infrastruktury ( ). W tym celu Trybunał podszedł do oceny możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner w ten sposób, że uwzględnił wszystkie istotne okoliczności sprawy ( ). Trybunał zbadał kwestie związane z własnością lub kontrolą infrastruktury ( ), charakterystyką zarzucanego przesiębiorstwu zachowania antykonkurencyjnego ( ), istnieniem zewnętrznych ograniczeń autonomii decyzyjnej ( ), a także celem inwestowania i rozwoju infrastruktury, i w każdej sprawie orzekał na podstawie konkretnego wpływu tych okoliczności rozpatrywanych łącznie. W związku z tym uważam, że aby rozstrzygnąć, czy test sformułowany w wyroku Bronner ma zastosowanie, sąd odsyłający jest zobowiązany do oceny wszystkich istotnych okoliczności zawisłej przed nim sprawy. 39. Jako że w ramach postępowania prejudycjalnego do Trybunału nie należy ustalenie, czy podnoszone okoliczności faktyczne zostały wykazane, lecz jedynie dokonanie wykładni odpowiednich przepisów prawa Unii, jedynie sąd odsyłający jest właściwy do ustalenia tych okoliczności ( ). W związku z tym do Trybunału Sprawiedliwości należy udzielenie sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, która umożliwi mu rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu ( ). 40. Jak wynika z dokumentów przedłożonych Trybunałowi, wątpliwości sądu odsyłającego co do możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner dotyczą konsekwencji, jakie należy wywodzić z różnych elementów nabycia infrastruktury oraz uzyskania, jak i sprawowania kontroli nad tą infrastrukturą. Sąd odsyłający nie kwestionuje celu nabycia i wykorzystania tej infrastruktury ani nie wyraża żadnych wątpliwości co do charakterystyki zachowania zarzucanego przedsiębiorstwu dominującemu. W związku z tym w swojej analizie skupię się na następujących dwóch wymogach: (i) własności infrastruktury i kontroli nad nią oraz (ii) autonomii decyzyjnej przedsiębiorstwa dominującego. 41. Aby udzielić sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, należy zbadać te wymogi na podstawie poszczególnych elementów niniejszej sprawy, które mają znaczenie dla kwestii, czy test sformułowany w wyroku Bronner ma zastosowanie, a mianowicie: (i) infrastruktury nabytej przez przedsiębiorstwo dominujące od prywatnych osób trzecich i w drodze prywatnego finansowania; (ii) znaczenia państwowo-monopolistycznego pochodzenia infrastruktury; (iii) kontroli nad infrastrukturą w przypadku koncesji; (iv) znaczenia inwestycji poczynionych przez przedsiębiorstwo dominujące po prywatyzacji; oraz (v) zobowiązań wynikających z umów prywatyzacyjnych i umów koncesji. 1. Infrastruktura nabyta przez przedsiębiorstwo dominujące od prywatnych osób trzecich i w drodze prywatnego finansowania 42. Z postanowienia odsyłającego wynika, że niektóre z elementów infrastruktury będącej przedmiotem postępowania głównego zostały nabyte przez grupę Lukoil z jej własnej inicjatywy i na potrzeby jej działalności gospodarczej od prywatnych osób trzecich i w drodze prywatnego finansowania. Wspomniane elementy infrastruktury to magazyny ropy naftowej Iliantsi i Ruse, które według Lukoil „nie miały nic wspólnego z umowami prywatyzacyjnymi i umowami koncesji”. 43. Lukoil argumentowała na rozprawie, że sam krajowy organ ds. ochrony konkurencji wyraźnie uznał, iż test sformułowany w wyroku Bronner miał zastosowanie do magazynów ropy naftowej Iliantsi i Ruse przez prawie cały okres naruszenia, lecz mimo to organ ten zdecydował się go nie stosować. 44. Z zastrzeżeniem dokonania weryfikacji przez sąd odsyłający należy stwierdzić, że infrastruktura kluczowa tego rodzaju stanowiłyby klasyczny kontekst zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner, to jest przypadek infrastruktury stworzonej lub uzyskanej do celów działalności przedsiębiorstwa, bez udziału państwa. W związku z tym test sformułowany w wyroku Bronner ma co do zasady zastosowanie w zakresie, w jakim w takiej sytuacji przedsiębiorstwo dominujące zainwestowało w tę infrastrukturę, zakładając, że będzie mogło wykorzystywać ją do celów swojej działalności i nie powinno być z góry zmuszane do dzielenia się nią z konkurentami. 45. W istocie w wyroku LG Trybunał uznał, że kryteria z wyroku Bronner mają zastosowanie w przypadku odmowy dostępu do infrastruktury, której właścicielem jest przedsiębiorstwo dominujące i którą stworzyło ono na potrzeby własnej działalności poprzez własne inwestycje ( ). Nie wydaje się, aby wyrok ten wymagał, by infrastruktura została koniecznie wybudowana przez samo przedsiębiorstwo dominujące – posłużenie się terminem „stworzyło” może również dobrze oznaczać „nabyło w celu dostosowania do strategii biznesowej przedsiębiorstwa”. W tym sensie prawa własności można uzyskać w drodze dowolnej transakcji handlowej. 46. Wynika z tego, że w odniesieniu do tej infrastruktury test sformułowany w wyroku Bronner ma co do zasady zastosowanie, o ile sąd odsyłający może stwierdzić, że grupa Lukoil nabyła własność tej infrastruktury w wyniku transakcji handlowych z prywatnymi osobami trzecimi, w drodze prywatnego finansowania, a także że grupa ta korzysta w odniesieniu do tej infrastruktury z pełnej autonomii decyzyjnej. 2. Znaczenie państwowo-monopolistycznego pochodzenia infrastruktury i pytanie, czy wyklucza ono ipso facto test sformułowany w wyroku Bronner 47. Z postanowienia odsyłającego wynika, że najważniejsza część obiektów pochodzi z infrastruktury będącej własnością państwa lub monopolu publicznego, którą następnie nabyło przedsiębiorstwo prywatne (grupa Lukoil) w drodze prywatyzacji, przy czym infrastruktura ta nie jest przedmiotem obowiązującej koncesji ani nie obejmuje jej regulacyjny obowiązek zapewnienia dostępu ( ). Można zauważyć, że orzecznictwo bezpośrednio odnoszące się do tej sekcji nie jest szczególnie rozbudowane, ponieważ większość takich sektorów – telekomunikacja, energetyka, kolej i tak dalej – podlega mechanizmom regulacyjnym w ramach prywatyzacji lub liberalizacji. 48. Kluczową kwestią jest to, czy krajowy organ ds. ochrony konkurencji ma rację, twierdząc, że testu sformułowanego w wyroku Bronner nie trzeba stosować we wszystkich przypadkach wyłącznie na tej podstawie, iż budowa infrastruktury kluczowej nie została sfinansowana ze środków własnych przedsiębiorstwa dominującego, ale pochodziła od monopolu państwowego lub została sfinansowana ze środków publicznych. 49. Uważam, że takie podejście byłoby ograniczające. Chociaż pochodzenie infrastruktury jest istotnym aspektem, to jak wyjaśnię poniżej, z powiązanego orzecznictwa sądów Unii i praktyki decyzyjnej Komisji wynika, że fakt, iż składnik aktywów był kiedyś publiczny (został zbudowany ze środków publicznych), nie stanowi podstawy prawnej do tego, by ipso facto wykluczać możliwość zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner. 50. W związku z tym, oceniając możliwość zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner, w kontekście prywatyzacji, kwestię tę należy zbadać indywidualnie dla każdego przypadku, biorąc pod uwagę charakter danej infrastruktury, a także indywidualne aspekty jej nabycia. 51. Po pierwsze, w odniesieniu do kryteriów z wyroku Bronner, które dotyczą stwierdzenia nadużycia polegającego na odmowie udzielenia dostępu, nie ma koniecznego i bezpośredniego związku między historycznym monopolem państwowym a spełnieniem tych kryteriów. Kwestia tego, czy dostęp do konkretnej infrastruktury jest niezbędny, a odmowa jego udzielenia może prowadzić do wyeliminowania wszelkiej konkurencji, zależy od okoliczności faktycznych i prawnych w chwili zarzucanego przedsiębiorstwu nadużycia, a nie od zdarzeń, które miały miejsce na długo przed takim naruszeniem prawa konkurencji. 52. Po drugie, z art. 102 TFUE, który w akapicie drugim lit. b) stanowi, że nadużywanie może polegać na „ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów”, nie wynika nic, co sugerowałoby, że infrastruktura będąca własnością przedsiębiorstwa, które wcześniej było monopolistą państwowym, lub kontrolowana przez takie przedsiębiorstwo powinna przez nieokreślony czas po ustaniu monopolu państwowego podlegać na podstawie tego artykułu innym normom prawnym. W rzeczywistości art. 102 TFUE nie przewiduje żadnego szczególnego traktowania byłych monopoli państwowych ( ). 53. W związku z tym na potrzeby art. 102 TFUE infrastruktura prywatna, która w przeszłości należała do państwa, jest pod względem prawnym podobna do infrastruktury całkowicie prywatnej, o ile przedsiębiorstwo dominujące jest jej właścicielem i dysponuje w odniesieniu do niej pełnią autonomii decyzyjnej. W szczególności znaczenie w tym kontekście ma to, czy infrastrukturę nabyto po godziwej cenie i czy przedsiębiorstwo dominujące w nią zainwestowało, a także czy przedsiębiorstwo może występować w charakterze właściciela na potrzeby zastosowania wyroku Bronner. W tym względzie przedsiębiorstwo dominujące powinno móc powołać się na gwarancje przewidziane w art. 17 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, zgodnie z którym każdy ma prawo do władania mieniem nabytym zgodnie z prawem, używania go, rozporządzania nim i przekazania go w drodze spadku ( ). 54. W przypadku rozpatrywanym w postępowaniu głównym sąd odsyłający powinien zatem ustalić, czy grupa Lukoil zapłaciła państwu godziwą cenę w kontekście prywatyzacji. W związku z tym zwracam uwagę, że Trybunał orzekł już ( ) w istocie – w ramach unijnego prawa dotyczącego pomocy państwa, które jest powiązane z unijnym prawem konkurencji – w sprawie dotyczącej prywatyzacji w przemyśle wydobywczym, że – zasadniczo – nabycie aktywów w drodze aukcji w trybie konkurencyjnym w kontekście prywatyzacji należy traktować jak każdy inny przypadek nabycia aktywów. W szczególności Trybunał podkreślił w tym kontekście znaczenie godziwej ceny, „a więc […] najwyższej ceny, jaką inwestor prywatny działający w normalnych warunkach konkurencji był gotów zapłacić za tę spółkę w sytuacji, w której się ona znajdowała”. Ponadto Trybunał podkreślił znaczenie charakteru transakcji, która powinna być „otwartym i konkurencyjnym postępowaniem przetargowym przeprowadzonym na warunkach rynkowych”. Do sądu odsyłającego należy ocena, czy w sprawie w postępowaniu głównym zastosowano procedurę o porównywalnym charakterze. 55. Warto bowiem zauważyć, że w poprzednich decyzjach Komisja również traktowała już sprywatyzowaną infrastrukturę kluczową, stosując ramy podobne do tych z wyroku Bronner. Przed wydaniem wyroku Bronner Komisja rozwinęła doktrynę dostępu do infrastruktury kluczowej w szeregu spraw dotyczących dostępu do infrastruktury transportowej. W tych wczesnych sprawach z lat dziewięćdziesiątych, które dotyczyły sprywatyzowanych portów i terminali promowych (sprawy Sealink/B&I – Holyhead oraz Sea Containers/Stena Sealink) ( ), Komisja zastosowała doktrynę infrastruktury kluczowej w odniesieniu do dostępu do portu, uznając w sposób dorozumiany, że porty są niezbędne operatorom promów i że odmowa udzielenia dostępu prowadziłaby do wyeliminowania konkurencji. Chociaż sprawy te poprzedzają wyrok Bronner, podejście Komisji stanowiło jego zapowiedź. 56. Ponadto sprawy sprzed wyroku Bronner, takie jak Magill ( ) i IMS Health ( ), pokazują, że nawet jeżeli składnik aktywów pierwotnie stworzono z wykorzystaniem środków publicznych lub na zasadzie wyłączności prawnej, przymus zapewnienia dostępu ograniczał się do „wyjątkowych okoliczności”, takich jak określone w wyroku Bronner (niezbędny charakter, nowy produkt itp.). 57. Co więcej, proponowane przeze mnie podejście znajduje poparcie w pkt 75 wyroku LG. Można z niego wywnioskować, że zastosowanie testu sformułowanego w wyroku Bronner jako takie jest wykluczone, „gdy pozycja dominująca wynika z monopolu prawnego, tym bardziej gdy dana infrastruktura należy do państwa i została zbudowana i rozwinięta za pomocą środków publicznych”. Dlatego też w przypadku, gdy nie istnieje monopol prawny i gdy prawa własności przeniesiono na podmiot prywatny w kontekście prywatyzacji, automatyczne wykluczenie testu sformułowanego w wyroku Bronner nie może być wywodzone z orzecznictwa Trybunału, a sąd odsyłający musi ocenić zakres praw własności i kontroli. Ostatecznie jednym z celów kryterium z wyroku Bronner jest ochrona praw własności przedsiębiorstwa dominującego, tak aby przymusowe udzielenie konkurentom dostępu do jego infrastruktury miało miejsce tylko wówczas, gdy jest to właściwe i uzasadnione. 58. W związku z tym nie można uznać sytuacji, w której infrastrukturę przekazano odpłatnie przedsiębiorstwu prywatnemu i w której przedsiębiorstwo to było zobowiązane do przejęcia zobowiązań byłego właściciela publicznego wobec osób trzecich (takich jak długi, zobowiązania umowne lub koszty środowiskowe), za równoważną sytuacji, w której były monopolista państwowy „odziedziczył” infrastrukturę kluczową (tak jak w wyroku w sprawie LG, w której przedsiębiorstwem dominującym była spółka publiczna, a infrastruktura została przekazana jej, co do zasady, nieodpłatnie). 59. Wreszcie należy zauważyć, że najnowsze orzecznictwo Sądu i praktyka decyzyjna Komisji wskazują na to samo podejście. W sprawie Bulgarian Energy Holding ( ) fakt, że sieć tego podmiotu była historycznie zbudowana przez państwo, nie stał na przeszkodzie temu, aby Sąd – czy też Komisja w swojej decyzji – zastosowały testu sformułowanego w wyroku Bronner. 60. W związku z tym fakt, że infrastruktura była wcześniej własnością państwa i została zbudowana przez państwo, nie oznacza, iż – skoro stała się własnością prywatną w wyniku prywatyzacji – można automatycznie odrzucić kryteria z wyroku Bronner. 61. Z powyższych rozważań wynika, że państwowo-monopolistyczne pochodzenie infrastruktury nie wyklucza automatycznie możliwości zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner, pod warunkiem że – jeżeli przedsiębiorstwo dominujące w wyniku prywatyzacji nabyło kluczową infrastrukturę o państwowo-monopolistycznym pochodzeniu – jest ono właścicielem tej infrastruktury i kontroluje ją oraz nie korzysta w dalszym ciągu z monopolu prawnego. 3. Kontrola nad infrastrukturą w przypadku koncesji 62. W niniejszej sekcji analizuję, jakie znaczenie, na potrzeby ustalenia, czy zastosowanie ma test sformułowany w wyroku Bronner, ma kwestia kontroli nad infrastrukturą. Innymi słowy niniejsza sekcja dotyczy tego, jakie znaczenie ma w tym kontekście fakt, że część infrastruktury będącej przedmiotem postępowania głównego nie jest własnością grupy Lukoil, lecz jest eksploatowana przez tę grupę na podstawie koncesji. W szczególności sekcja ta dotyczy jednego z elementów infrastruktury, a mianowicie terminalu portowego Rosenec, który jest własnością państwa bułgarskiego, ale został udostępniony grupie Lukoil przez 35 lat na podstawie koncesji. 63. Wbrew argumentom krajowego organu ds. ochrony konkurencji fakt, że grupa Lukoil nie jest właścicielem tego elementu infrastruktury, nie wystarcza sam w sobie, aby wykluczyć możliwość zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner. W wyroku IMS Health ( ) Trybunał podkreślił, że przedsiębiorstwo „kontrol[owało] […] produkt lub usługę”. Co więcej, jak wskazał rzecznik generalny A. Rantos w opinii w sprawie European Superleague Company, „[z]godnie z teorią kluczowej infrastruktury przedsiębiorstwo dominujące, które posiada lub kontroluje kluczową infrastrukturę, może być zobowiązane do współpracy ze swoimi konkurentami poprzez udzielenie im do niej dostępu bez jakiejkolwiek dyskryminacji” ( ). Powyższe rozważania i orzecznictwo podkreślają możliwość rozszerzenia rozumienia relacji między przedsiębiorstwem dominującym a daną infrastrukturą kluczową ze stricto sensu własności na sytuację kontroli. 64. Jeśli chodzi o skutki zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner, należy zauważyć, że koncentruje się on na skutkach odmowy udzielenia dostępu do infrastruktury kluczowej dla konkurentów i konsumentów, a także braku alternatywnych rozwiązań mogących wynikać z działań przedsiębiorstwa dominującego, które posiada lub kontroluje tę infrastrukturę ( ). Trzy kryteria z wyroku Bronner określone w pkt 41 wyroku Bronner zostały sformułowane przez Trybunał w sposób, który zabezpiecza motywację przedsiębiorstwa dominującego do inwestowania oraz jego ogólne prawo własności i swobodę wyboru kontrahentów w celu zapewnienia, aby obowiązek udzielenia dostępu do infrastruktury kluczowej pozostawał „okolicznością wyjątkową”. W tym kontekście uzasadnienie rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Bronner pozwala jako wystarczający postrzegać wymóg „własności” w szerokim ujęciu, a więc jako obejmujący również „kontrolę” nad infrastrukturą kluczową (odmowa udzielenia dostępu do tej infrastruktury ogranicza konkurencję). 65. Jak zauważył rzecznik generalny F.G. Jacobs w swojej opinii w sprawie Bronner, doktryna infrastruktury kluczowej koncentruje się na zapobieganiu skutkom ograniczenia ( ). W związku z tym w przypadku nadużycia polegającego na odmowie udzielenia dostępu do takiej infrastruktury konsumenci ponieśliby taką samą szkodę niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwo dominujące jest „właścicielem”, czy „koncesjonariuszem” tej infrastruktury. Tym samym, po pierwsze, koncesjonariusz musi mieć zgodnie z umową koncesji prawo do sprawowania kontroli w stopniu zasadniczo porównywalnym do kontroli, jaką miałby w przypadku własności, w tym do pełnej autonomii decyzyjnej w odniesieniu do korzystania z takiej infrastruktury. Po drugie, aby skorzystać z ochrony swoich praw uzyskanych na podstawie takiej umowy, przedsiębiorstwo dominujące musiało zapłacić godziwą cenę za korzystanie z takiej infrastruktury. Do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym. 66. W związku z tym, chociaż przedsiębiorstwo dominujące może nie być właścicielem infrastruktury kluczowej, fakt, że posiada ono prawa do tej infrastruktury – takie jak prawa wyłączne – uzyskane na podstawie umowy koncesji w drodze zapłaty godziwej ceny i dające temu przedsiębiorstwu kontrolę nad infrastrukturą (w szczególności uniemożliwiając osobom trzecim dostęp do niej bez zgody przedsiębiorstwa dominującego), może wystarczyć do uzasadnienia zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner. Takie podejście przyjęły Sąd i Komisja w sprawie Bulgarian Energy Holding ( ). 67. W związku z tym, moim zdaniem, test sformułowany w wyroku Bronner ma co do zasady zastosowanie niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwo dominujące jest bezpośrednim właścicielem infrastruktury, czy też eksploatuje ją na podstawie koncesji. Istotne jest jednak to, że w przypadkach koncesyjnych często występują istotne „obciążenia” ( ), ponieważ w takiej sytuacji przedsiębiorstwo dominujące może nie być w stanie wykazać, że ma wystarczającą kontrolę nad infrastrukturą lub prawa do niej, a w szczególności prawo do wykluczenia dostępu konkurentów do tej infrastruktury – w przeciwieństwie do przypadku nieograniczonej kontroli, jaką spółka Bronner miała nad infrastrukturą będącą przedmiotem tamtej sprawy jako jedyny właściciel. W takiej sytuacji autonomia decyzyjna przedsiębiorstwa dominującego, w tym jego swoboda wyboru partnerów handlowych, jest ograniczona. 68. Wynika z tego, że chociaż przedsiębiorstwo dominujące może nie być właścicielem infrastruktury kluczowej, fakt, iż ma ono prawa do tej infrastruktury – takie jak prawa wyłączne – wynikające z umowy koncesji, która przyznaje temu przedsiębiorstwu, w zamian za godziwą cenę, autonomię decyzyjną w zakresie kontrolowania tej infrastruktury (w szczególności uniemożliwiając dostęp do infrastruktury osobom trzecim bez zgody przedsiębiorstwa dominującego), jest wystarczający, aby uzasadnić zastosowanie testu sformułowanego w wyroku Bronner, pod warunkiem że prawa te nie są ograniczone warunkami umowy koncesji. 4. Znaczenie inwestycji dokonanych po prywatyzacji 69. Sąd odsyłający dąży również do ustalenia, czy – w celu stwierdzenia, czy test sformułowany w wyroku Bronner ma zastosowanie – w sytuacji, w której przedsiębiorstwo dominujące uzyskało infrastrukturę kluczową od państwa (w drodze prywatyzacji lub koncesji), należy wziąć pod uwagę inne okoliczności, takie jak wykonanie zobowiązań wynikających z umowy prywatyzacyjnej lub umowy koncesji, kwotę wszelkich inwestycji oraz to, czy przedsiębiorstwo poczyniło inwestycje z własnej inicjatywy, czy może stanowiły one część wykonania umowy. 70. Sąd odsyłający pyta również zasadniczo, czy krajowy organ ds. ochrony konkurencji, dokonując oceny wspomnianych powyżej kwestii, powinien stosować zasadę proporcjonalności, tak aby zapewnić, że jeżeli przedsiębiorstwo dominujące jest zobowiązane do udzielenia dostępu do swojej infrastruktury, nie jest ono niesłusznie karane za inwestycje, które w rzeczywistości samo poczyniło. 71. Nawet w przypadku, gdy infrastruktura kluczowa ma pochodzenie państwowo-monopolistyczne, przedsiębiorstwo dominujące mogło dokonać później znacznych inwestycji (utrzymanie, modernizacja, zwiększenie zdolności produkcyjnych, wprowadzenie nowych produktów lub usług itp.) lub zapłacić godziwą cenę w ramach prywatyzacji. Z perspektywy tego przedsiębiorstwa są to koszty utopione, a jego uzasadnionym prawem jest czerpanie korzyści z tych inwestycji. 72. W związku z tym, jak wynika z pkt 53 i 68 niniejszej opinii, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące działało jako rozsądny uczestnik rynku podczas procesu prywatyzacji lub koncesji i w okresie późniejszym, zasługuje ono na ochronę swoich praw własności i swobodę zawierania umów na takich samych zasadach jak właściciele infrastruktury uzyskanej w normalnym toku działalności gospodarczej, o ile prawa te nie są ograniczone umową prywatyzacyjną lub umową koncesji. 5. Zobowiązania wynikające z umów prywatyzacyjnych i umów koncesji 73. Przed zbadaniem wpływu zobowiązań wynikających z umów prywatyzacyjnych lub umów koncesji warto przypomnieć, że Trybunał wyjaśnił już, iż test sformułowany w wyroku Bronner nie ma zastosowania, gdy przedsiębiorstwo dominujące ma regulacyjny obowiązek ( ) zapewnienia dostępu do kontrolowanej przez siebie infrastruktury ( ). 74. W tym względzie Trybunał orzekł, że obowiązek regulacyjny może mieć znaczenie dla oceny zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE ( ). Trybunał wyjaśnił również, że istnienie takiego obowiązku wpływa na autonomię decyzyjną przedsiębiorstwa dominującego ( ). W tym sensie ze względu na obowiązek regulacyjny przedsiębiorstwo to nie może już (swobodnie) odmówić udzielenia dostępu ( ). 75. Z dokumentów przedłożonych Trybunałowi wynika, że sąd odsyłający nie ma żadnych wątpliwości co do obowiązków regulacyjnych i ich wpływu na przedmiotową infrastrukturę. 76. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym to państwo bułgarskie jest właścicielem terminalu portowego Rosenec, który jest częścią „portu transportu publicznego o znaczeniu krajowym w Burgas”. Jak wynika z pkt II.3 postanowienia odsyłającego, terminal portowy Rosenec jest eksploatowany przez Lukoil Burgas na podstawie umowy koncesji ( ), której okres obowiązywania wynosi 35 lat. Z dokumentów przedłożonych Trybunałowi wynika, że wspomniana umowa koncesji wymaga, aby (i) przedsiębiorstwo dominujące udzieliło dostępu do swoich usług portowych ( ) oraz (ii) nie podejmowało żadnych działań stanowiących nadużycie pozycji dominującej w kontekście udzielania takiego dostępu ( ). 77. W świetle tych okoliczności faktycznych niniejsza sprawa rodzi nowe pytanie, a mianowicie czy możliwa jest analogia między regulacyjnym obowiązkiem udzielenia dostępu z jednej strony a umową koncesji lub umową prywatyzacyjną z drugiej strony, jeżeli zawierają one, bezpośrednio lub pośrednio, pewne obowiązki nałożone przez państwo na przedsiębiorstwo dominujące w odniesieniu do danej infrastruktury. 78. Z orzecznictwa Trybunału, o którym mowa powyżej, wynika, że w przypadku gdy przedsiębiorstwo dominujące podlega obowiązkom regulacyjnym, aspektem decydującym o możliwości zastosowania kryterium z wyroku Bronner jest to, czy dane przedsiębiorstwo dominujące może swobodnie podjąć decyzję o odmowie udzielenia dostępu do infrastruktury. Znaczenie ma zatem skutek wykonywania uprawnień regulacyjnych. Z tych względów uważam, że istnieje analogia z sytuacją, w której właściwy organ państwowy – w drodze umowy koncesji lub umowy prywatyzacyjnej – jednostronnie nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek udzielenia dostępu w ramach wykonywania swoich uprawnień wynikających z odpowiednich aktów regulacyjnych, nawet jeżeli odbywa się to w formie szczególnej transakcji na podstawie prawa cywilnego. Ważne jest jednak, aby instrument, którym państwo zdecyduje się posłużyć – niezależnie czy ma on charakter ustawowy, umowny czy regulacyjny – faktycznie tworzył wiążące zobowiązanie do udzielenia dostępu do danej infrastruktury i zawierał jasne, precyzyjne i bezwarunkowe ustalenia w tym zakresie. 79. Z dokumentów przedłożonych Trybunałowi wynika, że państwo bułgarskie zastosowało kilka środków specyficznych dla uprawnień władzy publicznej: (i) sposób określenia warunków umów prywatyzacyjnych i umów koncesji; (ii) przyznanie „złotej akcji” w kapitale Lukoil Burgas, dającej państwu prawo weta w odniesieniu do niektórych strategicznych decyzji spółki; (iii) interwencje legislacyjne (tj. uznanie infrastruktury naftowej za infrastrukturę strategiczną); oraz (iv) nałożenie na przedsiębiorstwo obowiązku zapewnienia osobom trzecim dostępu do części pojemności magazynowej. W tych warunkach do sądu odsyłającego należy zweryfikowanie, czy autonomia decyzyjna grupy Lukoil jest w rzeczywistości ograniczona w takim stopniu, że zachowuje ona swoją autonomię decyzyjną jedynie w odniesieniu do warunków dostępu ( ). 80. Z powyższych rozważań wynika, że zastosowanie testu sformułowanego w wyroku Bronner należy wykluczyć w przypadkach, w których umowa prywatyzacyjna, umowa koncesji lub inne powiązane środki ograniczają autonomię decyzyjną przedsiębiorstwa dominującego, pod warunkiem że takie postanowienia nałożył właściwy organ państwowy wykonujący swoje uprawnienia na mocy odpowiednich przepisów regulacyjnych. Stwierdzenie, czy w istocie tak jest, należy do sądu odsyłającego. IV. Wnioski 81. Proponuję, aby na zadane w trybie prejudycjalnym przez Administrativen sad Sofia-oblast (sąd administracyjny prowincji Sofia, Bułgaria) pytania 2 i 2.1 Trybunał Sprawiedliwości udzielił następującej odpowiedzi: 1. Test sformułowany w pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) ma co do zasady zastosowanie, gdy można ustalić, że: a) przedsiębiorstwo dominujące nabyło własność przedmiotowej infrastruktury kluczowej w drodze transakcji handlowych z prywatnymi osobami trzecimi, w drodze prywatnego finansowania, pod warunkiem że korzysta ono z pełnej autonomii decyzyjnej w odniesieniu do tej infrastruktury; b) przedsiębiorstwo dominujące, które w wyniku prywatyzacji nabyło infrastrukturę kluczową o państwowo-monopolistycznym pochodzeniu, nie korzysta z monopolu prawnego oraz jest właścicielem tej infrastruktury i sprawuje nad nią kontrolę; c) przedsiębiorstwo dominujące nie jest właścicielem danej infrastruktury kluczowej, a mimo to posiada prawa, takie jak prawa wyłączne, wynikające z umowy koncesji, która przyznaje temu przedsiębiorstwu, za godziwą opłatą, autonomię decyzyjną w zakresie pełnej kontroli tej infrastruktury. 2. Możliwość zastosowania testu sformułowanego w wyroku Bronner należy wykluczyć w sytuacjach, w których umowa prywatyzacyjna, umowa koncesji lub powiązane środki dotyczące infrastruktury kluczowej zawierają postanowienia ograniczające autonomię decyzyjną przedsiębiorstwa dominującego, pod warunkiem że takie postanowienia nałożył właściwy organ krajowy wykonujący swoje uprawnienia na mocy odpowiednich przepisów regulacyjnych. Ustalenie, czy test sformułowany w wyroku Bronner ma zastosowanie w sprawie w postępowaniu głównym, należy do sądu odsyłającego. ( ) Język oryginału: angielski. ( ) Wyrok z dnia 26 listopada 1998 r. (C‑7/97, EU:C:1998:569, zwany dalej „wyrokiem Bronner”). ( ) Decyzja nr 332 z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej „decyzją krajowego organu ds. ochrony konkurencji”). ( ) Wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, zwany dalej „wyrokiem LG”). ( ) Komunikat Komisji – wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 [WE] w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (tekst mający znaczenie dla EOG) (zwane dalej „wytycznymi w sprawie priorytetów”) (Dz.U. 2009, C 45, s. 7). ( ) Zobacz: wyrok Bronner, pkt 41; wyrok LG, pkt 79; a także wyrok z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, zwany dalej „wyrokiem Google Shopping”, EU:C:2024:726, pkt 89). ( ) Wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Slovak Telekom/Komisja (C‑165/19 P, zwany dalej „wyrokiem Slovak Telekom”, EU:C:2021:239, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo). ( ) Zobacz opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, pkt 57). ( ) Te same obawy znajdują również odzwierciedlenie w orzecznictwie sądu najwyższego Stanów Zjednoczonych [Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko LLP, 540 US No. 02‑682 (2004)]. ( ) Wyrok LG, pkt 86, 87. Odmowę udzielenia przez przedsiębiorstwo dominujące dostępu do infrastruktury, którą dysponuje ono po nieodpłatnym „odziedziczeniu” po władzach publicznych prawa do jej użytkowania, należy analizować nie w świetle szczególnych kryteriów wyroku Bronner, lecz na podstawie ogólnych kryteriów art. 102 TFUE, jako autonomiczną formę nadużycia (wyrok LG, pkt 91 i przytoczone tam orzecznictwo). ( ) Wyrok LG, pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo. ( ) Zobacz podobnie wyrok LG, pkt 88. ( ) Wyrok Google Shopping, pkt 90. ( ) Odpowiednio: wyrok Slovak Telekom, pkt 59, 60, wyrok LG, pkt 91. ( ) Wyrok z dnia 25 lutego 2025 r., Alphabet i in. (C‑233/23, EU:C:2025:110, pkt 44). ( ) Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 58). ( ) Zobacz przykładowo wyroki: z dnia 6 grudnia 2012 r., AstraZeneca/Komisja (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), w którym Trybunał stwierdził, że nadużywanie patentów w celu opóźniania leków generycznych stanowiło nadużycie, ponieważ wykluczało konkurentów i innowacje, mimo że prawa własności intelektualnej przysługiwały zgodnie z prawem; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 60–77); Slovak Telekom, pkt 50–51, 109, podkreślający skutki wykluczające; z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379), w którym Trybunał orzekł, że wykorzystanie danych historycznych klientów mogłoby stanowić nadużycie, jeżeli prowadziłoby do wykluczenia ofert konkurencyjnych, niezależnie od historycznego prawa przedsiębiorstwa dominującego do tych danych; LG, pkt 134 (w którym podkreślono skutki wykluczające); a także Google Shopping (w którym Trybunał orzekł, że faworyzowanie własnych produktów lub usług należy oceniać w ramach analizy opartej na skutkach). Zobacz wyroki: z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (T‑201/04, EU:T:2007:289), koncentrujący się na szkodzie dla innowacji i konsumentów, a także z dnia 25 października 2023 r., Bulgarian Energy Holding i in./Komisja (T‑136/19, zwany dalej „wyrokiem Bulgarian Energy Holding”, EU:T:2023:669, pkt 235 i nast.), stwierdzający nieważność przedmiotowej decyzji Komisji, ponieważ „skutki w postaci wykluczenia nie mogą być czysto hipotetyczne”. ( ) Zobacz wyrok LG, pkt 78 i przytoczone tam orzecznictwo. ( ) Zobacz na przykład wyrok LG, pkt 75, 78 i przytoczone tam orzecznictwo. ( ) Zobacz na przykład wyrok Google Shopping, pkt 158 [Trybunał oddalił argument, że ocena Komisji była czysto spekulacyjna, stwierdzając, że uzasadniła ona dokonaną przez siebie analizę na podstawie: (i) podejrzanych okoliczności w świetle prawa konkurencji oraz (ii) szczególnych istotnych okoliczności związanych z charakterem infrastruktury, skutkujących tym odmiennym traktowaniem]. ( ) Zobacz na przykład wyrok LG, pkt 88. ( ) Wyrok z dnia 4 października 2024 r., Bezirkshauptmannschaft Landeck (Próba uzyskania wglądu do danych osobowych przechowywanych na telefonie komórkowym) (C‑548/21, EU:C:2024:830, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo). ( ) Wyrok Trybunału z dnia 28 marca 2019 r., Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). ( ) Wyrok LG, pkt 86. ( ) Sytuacja taka miała miejsce do czasu nałożenia obowiązku ustawowego. Zobacz pkt 14 niniejszej opinii. ( ) Analogiczny argument był już bowiem podnoszony przed Trybunałem. Zobacz na przykład sprawa, w której zapadł wyrok Slovak Telekom. Co więcej, w przeciwieństwie do wyroku Sądu w tamtej sprawie, w postępowaniu odwoławczym Trybunał nie oparł swojego rozstrzygnięcia na państwowo-monopolistycznym pochodzeniu pozycji dominującej, lecz na istnieniu regulacyjnego obowiązku udzielenia dostępu i charakterze zachowania. ( ) Wyrok z dnia 21 maja 2019 r., Komisja/Węgry (Prawa użytkowania gruntów rolnych) (C‑235/17, EU:C:2019:432, pkt 67 i nast.). ( ) Wyrok z dnia 20 września 2001 r., Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, pkt 77). ( ) Decyzje Komisji: z dnia 11 czerwca 1992 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 86 traktatu EWG (IV/34.174 – Sealink/B&I – Holyhead: Środki tymczasowe), dostęp: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf), a także z dnia 21 grudnia 1993 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 86 traktatu WE (IV/34.689 – Sea Containers/Stena Sealink – Środki tymczasowe) (Dz.U. 1994, L 15, s. 8). ( ) Wyrok z dnia 6 kwietnia 1995 r. (C‑241/91 P i C‑242/91 P, EU:C:1995:98, pkt 53 i nast.). ( ) Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. (C‑418/01, EU:C:2004:257, pkt 28 i nast.). ( ) Postępowanie odwoławcze przed Trybunałem Sprawiedliwości jest obecnie w toku. W wyroku Bulgarian Energy Holding Sąd potwierdził zastosowanie kryterium z wyroku Bronner w pkt 250–269. ( ) Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. (C‑418/01, EU:C:2004:257, pkt 28, 29). ( ) Zobacz opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, pkt 138) (podkreślenie moje). ( ) W przypadku nadużycia polegającego na odmowie udzielenia dostępu do infrastruktury kluczowej konkurencja zostaje wyeliminowana i bez takiego dostępu nie może się ona rozwijać. ( ) C‑7/97, EU:C:1998:264, pkt 43. ( ) Zobacz wyrok Bulgarian Energy Holding, pkt 261 i nast. oraz decyzja Komisji w tej sprawie (której nieważność stwierdził Sąd z innych przyczyn). Bulgarian Energy Holding Group podnosił, że nie może ponosić odpowiedzialności za odmowę udzielenia dostępu, ponieważ nie jest ani właścicielem infrastruktury, ani operatorem systemu przesyłowego. Sąd oddalił tę argumentację. ( ) Takie jak zobowiązania do udzielenia konkurentom przedsiębiorstwa dominującego dostępu do infrastruktury przewidzianego dla osób trzecich, zwłaszcza w branżach sieciowych. ( ) Infrastruktura objęta regulacyjnym obowiązkiem zapewnienia dostępu to obiekty objęte już sektorowym regulacyjnym obowiązkiem zapewnienia dostępu osobom trzecim, takie jak sieci telekomunikacyjne objęte tym obowiązkiem zgodnie z zasadami uwolnionego dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, sieci energetyczne lub infrastruktura kolejowa, w przypadku których na poziomie regulacji wymaga się otwartego dostępu na regulowanych warunkach. ( ) Wyrok LG, pkt 89. Zobacz także wyrok Slovak Telekom, pkt 57–60 (z uwagi między innymi na regulacyjny obowiązek zapewnienia dostępu ex ante wykazanie niezbędności nie jest konieczne). Co więcej, w pkt 51 tego wyroku Trybunał wyjaśnił, że choć „ograniczenia dostępu” – w przypadku gdy są w stanie wywołać co najmniej potencjalne skutki antykonkurencyjne, a nawet skutki w postaci wykluczenia – mogą stanowić formę nadużycia, to jednak nie mogą być one utożsamiane ze zwykłą odmową umożliwienia konkurentowi dostępu do infrastruktury, jeżeli nie będzie konieczne, aby organ ochrony konkurencji lub właściwy sąd krajowy zmusił przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą do udzielenia dostępu do jego infrastruktury, ponieważ dostęp ten został już przyznany. Środki, które zostaną podjęte w takiej sytuacji, będą zatem w mniejszym stopniu ograniczały swobodę zawierania umów przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą i jego prawo własności niż zmuszenie go do udzielenia dostępu do swojej infrastruktury, gdy rezerwuje ją na potrzeby własnej działalności. ( ) Wyrok LG, pkt 88, 89 i przytoczone tam orzecznictwo. ( ) Ibidem, pkt 88. ( ) Wyrok Slovak Telekom, pkt 57. ( ) Państwo bułgarskie udzieliło koncesji na usługi w terminalu portowym Rosenec decyzją Rady Ministrów Republiki Bułgarii nr 172 z dnia 22 marca 2011 r. ( ) Artykuł 32 ust. 2 umowy koncesji między Republiką Bułgarii a spółką LUKOIL Neftohim Burgas AD, dostęp: https://nkr.government.bg/ConcessionaireProcedures/ConcessionaireProcedureInfo/b5b444ae-11f9-4bbc-9557-fa3250ce48a6. ( ) Artykuł 32 ust. 6 umowy koncesji. W odniesieniu do infrastruktury, która została sprywatyzowana, sąd odsyłający wskazuje, że państwo bułgarskie ma pewien wpływ na uprawnienia decyzyjne Lukoil Burgas, jak również zwraca uwagę na fakt, że przedmiotowa infrastruktura ma strategiczne znaczenie w świetle prawa bułgarskiego. ( ) Zobacz w tym względzie wyrok LG, pkt 88.