C-258/22

WYROK TRYBUNAŁU (szósta izba) z dnia 22 czerwca 2023 r. ( *1 ) Odesłanie prejudycjalne – Swobodny przepływ kapitału – Artykuł 63 TFUE – Podatek od działalności gospodarczej – Obliczanie podstawy opodatkowania tym podatkiem – Sposób obliczania – Dywidendy z udziałów stanowiących mniej niż 10 % kapitału spółek kapitałowych będących rezydentami i niebędących rezydentami – Włączenie do podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej – Chwila włączenia – Odmienne traktowanie – Ograniczenie – Brak W sprawie C‑258/22 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Bundesfinanzhof (federalny trybunał finansowy, Niemcy) postanowieniem z dnia 23 listopada 2021 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 14 kwietnia 2022 r., w postępowaniu: Finanzamt Hannover-Nord przeciwko H Lebensversicherung, TRYBUNAŁ (szósta izba), w składzie: P.G. Xuereb, prezes izby, T. von Danwitz i I. Ziemele (sprawozdawczyni), sędziowie, rzecznik generalny: G. Pitruzzella, sekretarz: A. Calot Escobar, uwzględniając pisemny etap postępowania, rozważywszy uwagi, które przedstawili: – w imieniu H Lebensversicherung – J. Diedrich i J. Reineke, w charakterze pełnomocników, – w imieniu rządu niemieckiego – J. Möller i R. Kanitz, w charakterze pełnomocników, – w imieniu Komisji Europejskiej – R. Pethke, W. Roels i V. Uher, w charakterze pełnomocników, podjąwszy, po wysłuchaniu rzecznika generalnego, decyzję o rozstrzygnięciu sprawy bez opinii, wydaje następujący Wyrok Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 63 TFUE. Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy H Lebensversicherung a Finanzamt Hannover‑Nord (urzędem skarbowym dla Północnego Hanoweru, Niemcy) (zwanym dalej „organem podatkowym”) w przedmiocie obliczenia podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej należnym za 2001 r. Prawo niemieckie Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 1 Einkommensteuergesetz (ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych), w brzmieniu nadanym przez Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (ustawę o zmianach w opodatkowaniu przedsiębiorstw) z dnia 20 grudnia 2001 r. (BGBl. 2001 I, s. 3858): „(1)   Dochodami kapitałowymi są: 1. udziały w zyskach (dywidendy), przychody i inne wpływy z akcji, z praw do czerpania korzyści, z którymi wiąże się prawo do udziału w zyskach i we wpływach z likwidacji spółki kapitałowej, z udziałów posiadanych w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, w spółdzielniach o celach handlowych lub gospodarczych oraz w związkach prowadzących działalność wydobywczą, o ile mają osobowość prawną”. Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych Paragraf 8b ust. 1 i 3 Körperschaftsteuergesetz (ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych), w brzmieniu nadanym przez ustawę o zmianach w opodatkowaniu przedsiębiorstw (zwanej dalej „KStG”) przewiduje: „(1)   Przy ustalaniu dochodu nie uwzględnia się wpływów w rozumieniu § 20 ust. 1 pkt 1, 2, 9 i pkt 10 lit. a) ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych […]. […] (3)   Przy ustalaniu zysków nie uwzględnia się obniżenia zysków związanego z udziałem, o którym mowa w ust. 2”. Paragraf 34 ust. 4 pkt 1 KStG ma następujące brzmienie: „(4)   Paragraf 8b stosuje się po raz pierwszy do: 1. wpływów w rozumieniu § 20 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, do których to wpływów część czwarta ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym przez § 4 ustawy z dnia 14 lipca 2000 r. (BGBl. 2000 I, s. 1034), nie ma już zastosowania w odniesieniu do spółki wypłacającej”. Paragraf 34 ust. 7 KStG, w brzmieniu nadanym przez Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz (ustawę wprowadzającą w życie deklarację rządu federalnego dotyczącą zalecenia w przedmiocie mediacji w związku z ustawą o ograniczeniu ulg podatkowych) z dnia 22 grudnia 2003 r. (BGBl. 2003 I, s. 2840) (zwaną dalej „KStG w nowym brzmieniu”), stanowi: „(7)   Paragraf 8b stosuje się po raz pierwszy w odniesieniu do: […] [zdanie ósme] Paragraf 8b ust. 8 i § 21 ust. 1 pkt 1 zdanie pierwsze mają zastosowanie do: […] 2. na jednolity i nieodwołalny wniosek, który należy złożyć do dnia 30 czerwca 2004 r., począwszy od okresów podatkowych 2001–2003, a w przypadku roku obrotowego odbiegającego od roku kalendarzowego począwszy od okresów podatkowych 2002–2004 (okres działania z mocą wsteczną). Paragraf 8b ust. 8 ma w tym względzie zastosowanie w następującym brzmieniu: »(8)   Ustępy 1–7 mają zastosowanie do udziałów, które w zakładach ubezpieczeń na życie i ubezpieczeń zdrowotnych odpowiadają lokatom kapitału, przy czym przy obliczaniu dochodu wpływy, zyski i obniżenie zysków uwzględnia się w 80 % […]«”. Ustawa o podatku od działalności gospodarczej Gewerbesteuergesetz (ustawa o podatku od działalności gospodarczej), w brzmieniu nadanym przez ustawę o zmianach w opodatkowaniu przedsiębiorstw (zwana dalej „ustawą o podatku od działalności gospodarczej”), przewiduje w § 6, że podstawę opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej stanowi zysk operacyjny do celów podatku od działalności gospodarczej. Paragraf 7 ustawy o podatku od działalności gospodarczej stanowi, że zyskiem operacyjnym do celów podatku od działalności gospodarczej jest zysk z działalności przemysłowej lub handlowej ustalony zgodnie z przepisami ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych lub ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, który należy uwzględnić przy ustalaniu dochodu za dany okres podatkowy do celów podatku dochodowego od osób prawnych odpowiadający okresowi podatkowemu do celów podatku od działalności gospodarczej, powiększony i pomniejszony o kwoty, o których mowa w §§ 8 i 9 ustawy o podatku od działalności gospodarczej. Zgodnie z § 8 ustawy o podatku od działalności gospodarczej: „Do zysku z działalności przemysłowej lub handlowej (§ 7) ponownie dolicza się następujące kwoty, o ile zostały one odliczone przy obliczaniu zysku: […] 5.   nadwyżki udziałów w zyskach (dywidend), których nie uwzględniono zgodnie z § 3 pkt 40 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych lub § 8b ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, oraz dochody z nimi zrównane, a także wypłaty pochodzące z udziałów w spółce, w zrzeszeniu osób lub w masie majątkowej w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, o ile nie spełniają one warunków określonych w § 9 pkt 2a lub 7, po odliczeniu kosztów eksploatacyjnych mających związek gospodarczy z tymi dochodami, w zakresie, w jakim nie są one uwzględnione zgodnie z § 3c ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i § 8b ust. 5 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych […]”. Paragraf 9 ustawy o podatku od działalności gospodarczej ma następujące brzmienie: „Sumę zysku i ponownego doliczenia pomniejsza się o: […] 7.   zyski z akcji w spółce kapitałowej, której siedziba i zarząd znajdują się poza terytorium stosowania niniejszej ustawy i w której przedsiębiorstwo posiada od początku okresu podatkowego, w sposób nieprzerwany, co najmniej 10 % jej kapitału zakładowego (spółka zależna) […]”. Paragraf 36 ust. 4 ustawy o podatku od działalności gospodarczej stanowi: „Paragraf 8 pkt 5 stosuje się po raz pierwszy do okresu podatkowego 2001”. Ustawa o spółkach inwestycyjnych Paragraf 40 ust. 2 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (ustawy o spółkach inwestycyjnych), w brzmieniu nadanym przez ustawę o zmianach w opodatkowaniu przedsiębiorstw, stanowi: „Paragraf 3 pkt 40 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz § 8b ust. 1 i § 37 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych mają zastosowanie do krajowych i zagranicznych dochodów funduszu wspólnego inwestowania w papiery wartościowe, które są wypłacane, oraz do tych, które nie są wykorzystywane do wypłaty lub pokrycia kosztów”. Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne H Lebensversicherung jest podmiotem prawa publicznego podlegającym opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych i podatkiem od działalności gospodarczej, który prowadzi zakład ubezpieczeń na życie. W okresie podatkowym 2001 podmiot ten otrzymał dywidendy od kilku niebędących rezydentami spółek kapitałowych, w których posiadał bezpośrednie udziały stanowiące mniej niż 10 % kapitału, oraz dywidendy z udziałów w funduszach wspólnego inwestowania w papiery wartościowe. Wypłaty dokonane przez owe fundusze pochodziły z dywidend od niebędących rezydentami spółek kapitałowych, w których fundusze te posiadały udziały stanowiące mniej niż 10 % kapitału. We wniosku z kwietnia 2004 r. H Lebensversicherung skorzystał z prawa wyboru przysługującego zakładom ubezpieczeń na życie i ubezpieczeń zdrowotnych na podstawie § 34 ust. 7 zdanie ósme pkt 2 KStG w nowym brzmieniu. Organ podatkowy – przy obliczaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej H Lebensversicherung – na podstawie § 7 zdanie pierwsze ustawy o podatku od działalności gospodarczej jako zysk operacyjny przyjął zysk ustalany zgodnie z przepisami ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W związku ze skorzystaniem z prawa wyboru przewidzianego w § 34 ust. 7 zdanie ósme pkt 2 KStG w nowym brzmieniu począwszy od okresu podatkowego 2001, zgodnie z § 8b ust. 1 KStG, przy ustalaniu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych zysku H Lebensversicherung nie należało uwzględniać 20 % dywidend otrzymanych z tytułu udziałów stanowiących mniej niż 10 % kapitału spółek kapitałowych niebędących rezydentami. Jednakże te 20 % dywidend, których nie uwzględniono przy ustalaniu owego podlegającego opodatkowaniu zysku, zostało do niego ponownie doliczone przez organ podatkowy na podstawie § 8 pkt 5 zdanie pierwsze ustawy o podatku od działalności gospodarczej. Na tej podstawie ów organ ustalił odrębnie podlegającą przeniesieniu stratę H Lebensversicherung na dzień 31 grudnia 2001 r. W skardze wniesionej do Niedersächsische Finanzgericht (sądu finansowego dla Dolnej Saksonii, Niemcy) H Lebensversicherung zakwestionował zastosowanie § 8 pkt 5 zdanie pierwsze ustawy o podatku od działalności gospodarczej i wynikające stąd ponowne doliczenie 20 % dywidend, powołując się na odmienne traktowanie w stosunku do dywidend pochodzących od spółek będących rezydentami. W 2001 r. § 8b ust. 1 KStG nie miał bowiem jeszcze zastosowania do wypłat dywidend dokonywanych przez spółki kapitałowe będące rezydentami, co w odniesieniu do tych ostatnich dywidend wykluczało takie ponowne doliczenie na podstawie § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej. Zdaniem H Lebensversicherung zróżnicowanie czasowego zakresu stosowania tego przepisu w zależności od siedziby spółki wypłacającej dywidendy skutkowało dyskryminacją w sytuacjach zawierających element zagraniczny i stanowiło naruszenie swobodnego przepływu kapitału. Organ podatkowy – po uwzględnieniu przez wspomniany sąd skargi H Lebensversicherung w wyroku z dnia 25 stycznia 2018 r. – wniósł skargę rewizyjną do Bundesfinanzhof (federalnego trybunału finansowego, Niemcy), będącego sądem odsyłającym. Bundesfinanzhof (federalny trybunał finansowy) wskazuje w pierwszej kolejności, że na podstawie prawa krajowego skargę rewizyjną należałoby uwzględnić oraz że dywidendy z tytułu udziałów stanowiących mniej niż 10 % kapitału spółek niebędących rezydentami otrzymane przez H Lebensversicherung w okresie podatkowym 2001 powinny być w całości opodatkowane podatkiem od działalności gospodarczej, podobnie jak wypłaty z funduszy wspólnego inwestowania w papiery wartościowe, ponieważ te ostatnie same pochodziły z wypłat z udziałów wynoszących mniej niż 10 %. Sąd ten wyjaśnia, że zgodnie z § 6 ustawy o podatku od działalności gospodarczej podstawę opodatkowania tym podatkiem stanowi zysk operacyjny do celów podatku od działalności gospodarczej oraz że stosownie do § 7 owej ustawy zysk ten oblicza się dwuetapowo. W ramach pierwszego etapu tego obliczenia zysk z działalności przemysłowej lub handlowej jest określany zgodnie z przepisami ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych lub ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W ramach drugiego etapu dokonuje się ponownych doliczeń i obniżek, odpowiednio, na podstawie §§ 8 i 9 ustawy o podatku od działalności gospodarczej. I tak – z uwagi na skorzystanie przez H Lebensversicherung z prawa wyboru przewidzianego w § 34 ust. 7 zdanie ósme pkt 2 KStG w nowym brzmieniu – do dywidend, które H Lebensversicherung otrzymał w okresie podatkowym 2001 od niebędących rezydentami spółek kapitałowych bezpośrednio lub pośrednio poprzez udziały w funduszach inwestycyjnych należy zastosować § 8b ust. 1 KStG, tak aby w ramach pierwszego etapu obliczenia jedynie 80 % tych dywidend zostało uwzględnione w zysku z działalności przemysłowej lub handlowej. W ramach drugiego etapu obliczenia należy ponownie doliczyć 20 % dywidend od spółek kapitałowych niebędących rezydentami, których nie uwzględniono w ramach pierwszego etapu. Zgodnie bowiem z § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej, mającym zastosowanie po raz pierwszy do okresu podatkowego 2001, dywidendy, których nie uwzględniono na podstawie § 8b ust. 1 KStG, ponownie dolicza się do zysku operacyjnego z działalności handlowej lub przemysłowej, w zakresie, w jakim odliczono je przy ustalaniu tego zysku. Takie ponowne doliczenie skutkuje tym, że wszystkie dywidendy z udziałów w tych spółkach podlegają podatkowi od działalności gospodarczej. W drugiej kolejności sąd odsyłający wyjaśnia, że w okresie podatkowym 2001 przepisy, zgodnie z którymi w ramach pierwszego etapu obliczania podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej nie uwzględniono 20 % dywidend wypłaconych H Lebensversicherung, miały zastosowanie wyłącznie do dywidend z udziałów w spółkach niebędących rezydentami. W odniesieniu do dywidend wypłacanych przez spółki kapitałowe będące rezydentami § 8b ust. 1 KStG miał zastosowanie po raz pierwszy w okresie podatkowym 2002. W konsekwencji dywidendy z udziałów w spółkach będących rezydentami wypłacone w okresie podatkowym 2001 należało uwzględnić w całości już w ramach tego pierwszego etapu. W związku z tym w ramach drugiego etapu tego obliczenia nie należało dokonywać ponownego doliczenia na podstawie § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej. Ten ostatni przepis miał bowiem zastosowanie, tylko jeżeli – i tylko w takim zakresie, w jakim miało to miejsce – danych dywidend nie uwzględniono na podstawie § 8b ust. 1 KStG. Dywidendy z udziałów w spółkach będących rezydentami wypłacone w okresie podatkowym 2001 ostatecznie podlegały zatem w całości opodatkowaniu podatkiem od działalności gospodarczej. W trzeciej kolejności Bundesfinanzhof (federalny trybunał finansowy) wskazuje, że w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. uznał on w podobnym przypadku, iż okoliczność, że w odniesieniu do dywidend z udziałów w spółkach niebędących rezydentami zasada ponownego doliczenia przewidziana w § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej znajdowała zastosowanie po raz pierwszy do okresu podatkowego 2001 – w odróżnieniu od dywidend z udziałów w spółkach będących rezydentami – jest sprzeczna ze swobodnym przepływem kapitału zagwarantowanym przez prawo Unii. Niemniej jednak sąd ten ma wątpliwości, czy w ramach sporu w postępowaniu głównym przewidziane w odniesieniu do okresu podatkowego 2001 przez § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej ponowne doliczenie dywidend z udziałów w spółkach niebędących rezydentami stanowi ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału. Zastosowanie tego przepisu do dywidend z udziałów stanowiących mniej niż 10 % kapitału spółek niebędących rezydentami nie skutkowało bowiem tym, że dywidendy te były traktowane pod względem podatkowym w sposób mniej korzystny niż dywidendy z podobnych udziałów kapitałowych w spółkach będących rezydentami. W obu przypadkach dywidendy z udziałów stanowiących mniej niż 10 % kapitału były w całości włączone do podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej. Ponowne doliczenie dywidend z udziałów w spółkach niebędących rezydentami skutkuje jedynie równym traktowaniem pod względem podatkowym inwestycji krajowych i inwestycji transgranicznych, gdyż bez tego ponownego doliczenia otrzymane w okresie podatkowym 2001 dywidendy z tytułu udziałów stanowiących mniej niż 10 % w spółkach niebędących rezydentami byłyby w zakresie podatku od działalności gospodarczej traktowane w sposób bardziej korzystny niż te otrzymane z tytułu podobnych udziałów w spółkach będących rezydentami. W konsekwencji jest mało prawdopodobne, by takie różnice na dwóch etapach obliczania podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej, które nie mają wpływu na wysokość podatku, mogły zniechęcać inwestorów będących podatnikami tego podatku do inwestowania w spółki niebędące rezydentami. Ponadto wspomniany sąd wskazuje, że nie podtrzymuje stanowiska przyjętego w wyroku z dnia 6 marca 2013 r., przywołanym w pkt 24 niniejszego wyroku, zgodnie z którym stan faktyczny taki jak ten rozpatrywany w postępowaniu głównym jest porównywalny ze stanem faktycznym, na gruncie którego zapadł wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r., STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29). Prawdą jest, że ten ostatni stan faktyczny również dotyczył zastosowania w odniesieniu do okresu podatkowego 2001 § 8b KStG do dochodów z udziałów w spółkach kapitałowych niebędących rezydentami. Jednakże – w odróżnieniu od stanu faktycznego rozpatrywanego w postępowaniu głównym – w sprawie, w której zapadł ten ostatni wyrok, udziały w spółkach niebędących rezydentami podlegały w okresie podatkowym 2001 wyższemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych niż odpowiadające im udziały w spółkach będących rezydentami. Tymczasem w niniejszym wypadku ponowne doliczenie dokonane na podstawie § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej do celów tego podatku nie prowadzi ostatecznie do mniej korzystnego traktowania pod względem podatkowym sytuacji z elementem zagranicznym. W tych okolicznościach Bundesfinanzhof (federalny trybunał finansowy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 56 ust. 1 traktatu [WE] (obecnie art. 63 ust. 1 [TFUE]) należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on przepisowi państwa członkowskiego, zgodnie z którym przy ustalaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej osoby prawnej do podstawy opodatkowania ponownie zostają doliczone dywidendy z tytułu praw udziałowych w zagranicznych spółkach kapitałowych stanowiących mniej niż 10 % kapitału (prawa udziałowe w kapitale rozproszonym), jeżeli – i tylko w takim zakresie, w jakim miało to miejsce – dywidendy te zostały odliczone od podstawy opodatkowania na poprzednim etapie ustalania tej podstawy, podczas gdy w odniesieniu do dywidend z tytułu praw udziałowych w kapitale rozproszonym w spółkach kapitałowych z siedzibą w tym państwie członkowskim przy ustalaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej nie dochodzi do odliczenia i w związku z tym również (ponownego) doliczenia tych dywidend?”. W przedmiocie pytania prejudycjalnego Poprzez swe pytanie prejudycjalne sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 63 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, zgodnie z którym przy obliczaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej osoby prawnej do podstawy tej ponownie dolicza się dywidendy ze stanowiących mniej niż 10 % kapitału udziałów w spółkach kapitałowych niebędących rezydentami, jeżeli – i tylko w takim zakresie, w jakim miało to miejsce – dywidendy te odliczono od owej podstawy w ramach wcześniejszego etapu wspomnianego obliczenia, podczas gdy dywidendy z podobnych udziałów w spółkach kapitałowych będących rezydentami są od początku włączone do wspomnianej podstawy i nie podlegają odliczeniu od niej ani w związku z tym ponownemu doliczeniu do niej. Artykuł 63 ust. 1 TFUE zakazuje w sposób ogólny ograniczeń w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ograniczeniami w swobodnym przepływie kapitału są w szczególności środki, które mogą zniechęcać podmioty niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w danym państwie członkowskim lub które mogą zniechęcać podmioty będące rezydentami danego państwa członkowskiego do dokonywania inwestycji w innych państwach (wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., ACC Silicones, C‑572/20, EU:C:2022:469, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Środki krajowe, które można kwalifikować jako „ograniczenia” w rozumieniu art. 63 ust. 1 TFUE, obejmują w szczególności środki ustanawiające odmienne traktowanie, które – jeżeli prowadzi do mniej korzystnego traktowania dochodów rezydenta państwa członkowskiego pochodzących z innego państwa w stosunku do traktowania dochodów pochodzących z pierwszego państwa członkowskiego – może zniechęcić tego rezydenta do inwestowania kapitału w innym państwie [zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2021 r., Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Dochody uzyskane od UCITS), C‑480/19, EU:C:2021:334, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo]. W niniejszym wypadku z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że w okresie podatkowym 2001 przy obliczaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej zastosowanie miały różne zasady opodatkowania dywidend otrzymywanych od spółek będących rezydentami i dywidend otrzymywanych od spółek niebędących rezydentami. Jak wskazuje bowiem sąd odsyłający, w okresie podatkowym 2001 przepisy, zgodnie z którymi w ramach pierwszego etapu owego obliczenia do owej podstawy nie wliczano 20 % otrzymanych dywidend, miały zastosowanie wyłącznie do dywidend z udziałów w spółkach niebędących rezydentami. W ramach drugiego etapu wspomnianego obliczenia jedynie tych ostatnich dywidend dotyczył zatem § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej, zgodnie z którym dywidendy, których nie uwzględniono na podstawie § 8b ust. 1 KStG, ponownie dolicza się do zysku operacyjnego z odnośnej działalności handlowej lub przemysłowej, w zakresie, w jakim odliczono je przy ustalaniu tego zysku. W konsekwencji owe 20 % dywidend, które odliczano od wspomnianej podstawy na wcześniejszym etapie, było ponownie do niej doliczane. W odniesieniu do dywidend wypłacanych przez spółki kapitałowe będące rezydentami § 8b ust. 1 KStG miał zastosowanie po raz pierwszy w okresie podatkowym 2002. Oznaczało to, że przy obliczaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej osoby prawnej wszystkie te dywidendy wypłacone w okresie podatkowym 2001 należało uwzględnić już w ramach pierwszego etapu tego obliczenia. Ponieważ § 8b ust. 1 KStG nie znajdował zastosowania, nie pomijano żadnej części owych dywidend. W konsekwencji w ramach drugiego etapu tego obliczenia nie należało również dokonywać ponownego doliczenia na podstawie § 8 pkt 5 ustawy o podatku od działalności gospodarczej, ponieważ przepis ten miał zastosowanie tylko jeżeli – i tylko w takim zakresie, w jakim miało to miejsce – dywidend nie uwzględniono na podstawie § 8b ust. 1 KStG. Jak wynika z wyjaśnień przedstawionych przez sąd odsyłający, skutkiem takiego odmiennego traktowania w ramach dwóch etapów obliczania podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej było to, że zarówno dywidendy wypłacane przez spółki będące rezydentami, jak i dywidendy wypłacane przez spółki niebędące rezydentami były w całości włączone do tej podstawy i podlegały takiemu samemu obciążeniu podatkowemu. O ile bowiem dywidendy wypłacane przez spółki będące rezydentami były włączone do owej podstawy od początku, o tyle dywidendy wypłacane przez spółki niebędące rezydentami były do niej włączane w 80 % w ramach pierwszego etapu tego obliczenia, a pozostałe 20 % doliczano do niej ponownie w ramach drugiego etapu tego obliczenia, tak że w odniesieniu do okresu podatkowego 2001 podlegały one podatkowi od działalności gospodarczej w 100 %. W związku z tym owo odmienne traktowanie – w ramach dwóch etapów obliczania podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej – dywidend wypłacanych przez spółki będące rezydentami oraz dywidend wypłacanych przez spółki niebędące rezydentami nie prowadzi do niekorzystnego traktowania tych ostatnich w stosunku do tych pierwszych, ponieważ całość dywidend jest w obu przypadkach włączona do tej podstawy. Przeciwnie, wspomniane odmienne traktowanie, a w szczególności zakwestionowane przez H Lebensversicherung ponowne doliczenie 20 % dywidend do podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej, ma na celu zagwarantowanie, by dywidendy wypłacane przez spółki niebędące rezydentami podlegały takiemu samemu obciążeniu podatkowemu jak dywidendy wypłacane przez spółki będące rezydentami poprzez ich pełne uwzględnienie w tej podstawie. W tym względzie sytuacja rozpatrywana w postępowaniu głównym różni się od sytuacji rozpatrywanej w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r., STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29) i w której zastosowanie do dywidend wypłacanych przez spółki będące rezydentami i przez spółki niebędące rezydentami dwóch różnych reżimów opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w odniesieniu do okresu podatkowego 2001 skutkowało tym, że jedynie spółki posiadające udziały w spółkach będących rezydentami mogły korzystać z ulgi podatkowej. W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem, że ze względu na zastosowanie do dywidend wypłacanych przez spółki będące rezydentami i przez spółki niebędące rezydentami dwóch różnych reżimów opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w odniesieniu do okresu podatkowego 2001 spółki będące rezydentami posiadające w spółkach niebędących rezydentami udziały, których wartość spadła, znajdowały się w tym okresie podatkowym w sytuacji mniej korzystnej niż te posiadające takie udziały w spółkach będących rezydentami, ponieważ spółka będąca rezydentem mogła odliczyć od swoich dochodów podlegających opodatkowaniu zmniejszenie zysków wynikające z częściowej amortyzacji udziałów posiadanych w spółkach będących rezydentami, lecz nie mogła odliczyć od swoich dochodów podlegających opodatkowaniu takiego zmniejszenia zysków, jeżeli dotyczyło ono udziałów w spółkach niebędących rezydentami (zob. podobnie wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r., STEKO Industriemontage, C‑377/07, EU:C:2009:29, pkt 25, 26). Natomiast w sytuacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym, jak zauważono w pkt 35 i 37 niniejszego wyroku, zarówno dywidendy otrzymywane od spółek będących rezydentami, jak i dywidendy otrzymywane od spółek niebędących rezydentami są w całości włączone do podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej i podlegają takiemu samemu obciążeniu podatkowemu. Nie można uwzględnić argumentu H Lebensversicherung, zgodnie z którym ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału wynika ze złożoności uregulowania krajowego rozpatrywanego w postępowaniu głównym oraz z jego nieprzewidywalności związanej z wprowadzonymi do niego zmianami i z okolicznością, że niepewność co do wyników inwestycyjnych zachodziła jedynie w odniesieniu do inwestycji w spółki niebędące rezydentami. Po pierwsze, z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, jak zauważono w pkt 14 niniejszego wyroku, że zastosowanie tego uregulowania wynika ze skorzystania przez H Lebensversicherung z prawa wyboru. Po drugie, argumenty H Lebensversicherung dotyczące złożoności omawianego uregulowania nie pozwalają na wykazanie, że przestrzeganie przewidzianych w nim zasad było w ramach inwestowania w spółki niebędące rezydentami niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Wreszcie prawdą jest, że do środków krajowych, które można kwalifikować jako „ograniczenia” w rozumieniu art. 63 ust. 1 TFUE, zaliczają się nie tylko takie środki, które mogą uniemożliwiać lub ograniczać nabywanie akcji w spółkach z siedzibą w innych państwach, ale również środki mogące zniechęcić do utrzymania takich udziałów w spółkach z siedzibą w innych państwach (wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r., STEKO Industriemontage, C‑377/07, EU:C:2009:29, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo). Celem podniesionych w tym względzie przez H Lebensversicherung argumentów jest udowodnienie, że rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie krajowe skutkowało tym, że odsprzedaż udziałów w spółce niebędącej rezydentem stała się korzystniejsza niż ich utrzymanie, ponieważ w przypadku odsprzedaży tych udziałów wynikające stąd zyski kapitałowe nie zostałyby opodatkowane podatkiem od działalności gospodarczej. Argumenty te nie pozwalają jednak na wykazanie, że wskutek utrzymania takich udziałów dywidendy wypłacane przez spółkę niebędącą rezydentem byłyby traktowane niekorzystnie w stosunku do dywidend wypłacanych przez spółkę będącą rezydentem. W konsekwencji z uwagi na to, że przewidziane w uregulowaniu państwa członkowskiego odmienne traktowanie – w ramach etapów obliczania podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej – dywidend wypłacanych przez spółki będące rezydentami oraz dywidend wypłacanych przez spółki niebędące rezydentami nie prowadzi do niekorzystnego traktowania tych ostatnich w stosunku do tych pierwszych, ponieważ całość dywidend jest w obu przypadkach włączona do tej podstawy i podlega takiemu samemu obciążeniu podatkowemu, takie odmienne traktowanie nie może zniechęcać rezydentów tego państwa członkowskiego do inwestowania kapitału w innym państwie, a tym samym nie stanowi ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału. Na pytanie prejudycjalne trzeba zatem odpowiedzieć, iż art. 63 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, zgodnie z którym przy obliczaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej osoby prawnej do podstawy tej ponownie dolicza się dywidendy ze stanowiących mniej niż 10 % kapitału udziałów w spółkach kapitałowych niebędących rezydentami, jeżeli – i tylko w takim zakresie, w jakim miało to miejsce – dywidendy te odliczono od owej podstawy w ramach wcześniejszego etapu wspomnianego obliczenia, podczas gdy dywidendy z podobnych udziałów w spółkach kapitałowych będących rezydentami są od początku włączone do wspomnianej podstawy i nie podlegają odliczeniu od niej ani w związku z tym ponownemu doliczeniu do niej. W przedmiocie kosztów Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.   Z powyższych względów Trybunał (szósta izba) orzeka, co następuje:   Artykuł 63 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, zgodnie z którym przy obliczaniu podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej osoby prawnej do podstawy tej ponownie dolicza się dywidendy ze stanowiących mniej niż 10 % kapitału udziałów w spółkach kapitałowych niebędących rezydentami, jeżeli – i tylko w takim zakresie, w jakim miało to miejsce – dywidendy te odliczono od owej podstawy w ramach wcześniejszego etapu wspomnianego obliczenia, podczas gdy dywidendy z podobnych udziałów w spółkach kapitałowych będących rezydentami są od początku włączone do wspomnianej podstawy i nie podlegają odliczeniu od niej ani w związku z tym ponownemu doliczeniu do niej.   Podpisy ( *1 ) Język postępowania: niemiecki.