C-26/17

WYROK TRYBUNAŁU (dziesiąta izba) z dnia 13 września 2018 r. ( *1 ) Odwołanie – Znak towarowy Unii Europejskiej – Rejestracja międzynarodowa wskazująca Unię Europejską – Graficzny znak towarowy przedstawiający motyw krzyżujących się falowanych linii – Rozporządzenie (WE) nr 207/2009 – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Charakter odróżniający – Motyw zdobniczy W sprawie C‑26/17 P mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 56 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wniesione w dniu 18 stycznia 2017 r., Birkenstock Sales GmbH, z siedzibą w Vettelschoß (Niemcy), reprezentowana przez C. Menebröckera i V. Töbelmann, Rechtsanwälte, wnosząca odwołanie, w której drugą stroną postępowania jest: Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO), reprezentowany przez D. Walicką, działającą w charakterze pełnomocnika, strona pozwana w pierwszej instancji, TRYBUNAŁ (dziesiąta izba), w składzie: E. Levits, prezes izby, A. Borg Barthet (sprawozdawca) i M. Berger, sędziowie, rzecznik generalny: M. Szpunar, sekretarz: C. Strömholm, administrator, uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 marca 2018 r., po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 6 czerwca 2018 r., wydaje następujący Wyrok W odwołaniu Birkenstock Sales GmbH domaga się uchylenia wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 9 listopada 2016 r., Birkenstock Sales/EUIPO (Przedstawienie motywu krzyżujących się falowanych linii) (T‑579/14, zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”, EU:T:2016:650), w którym Sąd częściowo oddalił jej skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Pierwszej Izby Odwoławczej Urzędu Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) z dnia 15 maja 2014 r. (sprawa R 1952/2013‑1) dotyczącej międzynarodowej rejestracji wskazującej Unię Europejską graficznego znaku towarowego przedstawiającego motyw krzyżujących się falowanych linii (zwanej dalej „sporną decyzją”). Ramy prawne Rozporządzenie Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2009, L 78, s. 1) stanowi w art. 7 ust. 1 lit. b): „1.   Nie są rejestrowane: […] b) znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru; […]”. Okoliczności powstania sporu Wnosząca odwołanie wstąpiła w prawa Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, na rzecz której w dniu 27 czerwca 2012 r. dokonano w Biurze Międzynarodowym Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) międzynarodowej rejestracji przedstawionego poniżej graficznego znaku towarowego, opartej na niemieckim znaku towarowym i wskazującej między innymi Unię Europejską: W dniu 25 października 2012 r. EUIPO otrzymało powiadomienie o międzynarodowej rejestracji rozpatrywanego oznaczenia (zwanego dalej „spornym oznaczeniem”). Rozszerzenia ochrony domagano się dla towarów należących do klas 10, 18 i 25 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami (zwanego dalej „porozumieniem nicejskim”) i odpowiadających, dla każdej z tych klas, następującemu opisowi: – klasa 10: „aparatura, instrumenty i narzędzia chirurgiczne, medyczne, dentystyczne i weterynaryjne, protezy kończyn, oczu i zębów; artykuły ortopedyczne; materiały chirurgiczne do zszywania, materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych; obuwie ortopedyczne i obuwie do rehabilitacji, gimnastyki stóp i terapii oraz do innych celów medycznych i ich części, w tym obuwie ortopedyczne, także obuwie z podeszwą lub ze wspornikiem ortopedycznym do stóp oraz wkładkami pod stopy i wkładkami do obuwia; tego rodzaju podpory pod stopy oraz wkładki pod stopy i do obuwia i ich części, także w postaci sztywnych termoplastycznych wkładek, elementy składowe obuwia i elementy tworzące obuwie do dopasowywania obuwia, zwłaszcza części dopasowujące, kliny, poduszki, wkładki, wkładki wewnętrzne, wyściółka z pianki, płytki z pianki oraz wkładki formujące stopy, także w postaci całkowicie plastycznych wkładek z ortopedyczną otuliną na stopy z korka naturalnego, termokorka, tworzywa sztucznego, lateksu lub piankowych materiałów z tworzywa sztucznego, także z elastycznej masy połączeniowej z mieszanek korka i lateksu lub mieszanek tworzywa sztucznego i korka; ortopedyczne wkładki pod stopy i wkładki do obuwia; podpory ortopedyczne do stóp i obuwia; obuwie ortopedyczne, zwłaszcza sandały i tenisówki ortopedyczne; wkładki ortopedyczne; wkładki, także z tworzywa sztucznego, lateksu lub piankowych materiałów z tworzyw sztucznych, także z elastycznej masy zespolonej z mieszanki korka i lateksu lub mieszanki tworzywa sztucznego i korka”; – klasa 18: „skóra i imitacje skóry oraz towary z nich, o ile ujęte w klasie 18; zwierzęca (skóra), skóra surowa; kufry i podróżne (torby); parasolki, parasole przeciwsłoneczne i laski; bicze, uprząż i siodlarskie (wyroby); portmonetki; torby; torebki; etui na dokumenty; torebki-paski; odzież (torby) (podróżne); etui na klucze (skórzane); przyborniki na kosmetyki; kosmetyczki, kuferki na kosmetyki; podróżne (torby); plecaki szkolne”; – klasa 25: „odzież, nakrycia głowy, obuwie, także obuwie wygodne i obuwie do pracy, rekreacji, obuwie zdrowotne i sportowe, w tym sandały, sandały wzmacniające mięśnie dolne, klapki, obuwie wkładane, drewniaki, także z podeszwą, zwłaszcza z wkładką uformowaną do anatomicznego kształtu stopy, podnóżki, podpórki pod stopy oraz wkładki pod stopy i wkładki do obuwia, wkładki ochronne; części i akcesoria tego rodzaju obuwia, zwłaszcza część wierzchnia obuwia, obcasy, podeszwy zewnętrzne, podeszwy wewnętrzne, części spodów obuwia, także podeszwy, podpory pod stopy; wkładki pod stopy i wkładki do obuwia, zwłaszcza z podeszwą lub podeszwą dopasowaną do anatomicznego kształtu stopy, zwłaszcza z korka naturalnego, korka termicznego, tworzywa sztucznego, lateksu lub wyłożonych pianką materiałów z tworzyw sztucznych, także z elastycznych mas kompozytowych z połączenia korka i lateksu lub tworzyw sztucznych i korka; wkładki do butów; obuwie, w tym buty i sandały; botki, oraz części i kształtki do wyżej wymienionych towarów, ujęte w klasie 25; paski; szale; apaszki”. W dniu 21 listopada 2012 r. ekspert poinformował wnoszącą odwołanie o tymczasowej całkowitej odmowie ex officio przyznania ochrony międzynarodowemu znakowi towarowemu w Unii. Podstawą przywołaną na poparcie tej odmowy był brak charakteru odróżniającego omawianego oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 w odniesieniu do wszystkich rozpatrywanych towarów. Decyzją z dnia 29 sierpnia 2013 r., po ustosunkowaniu się przez wnoszącą odwołanie do zastrzeżeń zgłoszonych w powiadomieniu o tymczasowej odmowie, Wydział Rozpoznawania Zgłoszeń EUIPO potwierdził, z tych samych względów, co wskazane powyżej, całkowitą odmowę przyznania ochrony międzynarodowemu znakowi towarowemu w Unii. W dniu 4 października 2013 r. wnosząca odwołanie wniosła do EUIPO, na podstawie art. 58–60 rozporządzenia nr 207/2009, odwołanie od tej decyzji. Decyzją z dnia 15 maja 2014 r. Pierwsza Izba Odwoławcza EUIPO (zwana dalej „Izbą Odwoławczą”) oddaliła odwołanie, stwierdzając, że sporne oznaczenie jest pozbawione charakteru odróżniającego względem rozpatrywanych towarów. Izba Odwoławcza ustaliła w szczególności, że wspomniane oznaczenie przedstawia falowane linie, które przecinają się pod kątem prostym i układają się w powtarzającą się sekwencję, która może rozciągać się w czterech kierunkach kwadratu, a zatem może być stosowana na każdej powierzchni dwu- lub trójwymiarowej. Sporne oznaczenie zostanie zatem natychmiast uznane za przedstawienie motywu zdobniczego. Izba Odwoławcza wskazała ponadto, że powszechnie wiadomo, iż powierzchnie towarów lub ich opakowania są zdobione motywami z różnych powodów, głównie w celu poprawienia ich estetyki lub też sprostania wymogom technicznym. Podkreśliła ona, że zgodnie z orzecznictwem, ponieważ przeciętni konsumenci nie wnioskują zwykle na temat handlowego pochodzenia towarów na podstawie oznaczeń, które pokrywają się z wyglądem samych towarów, oznaczenia te mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 tylko wówczas, gdy w sposób znaczący odbiegają od normy lub zwyczajów branżowych. Stwierdziła ona, że orzecznictwo to znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż sporne oznaczenie pokrywa się z wyglądem rozpatrywanych towarów. Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że ogólne wrażenie wywierane przez sporne oznaczenie nie wskazuje na nic szczególnego oraz że ten motyw zdobniczy można odnaleźć na wszystkich rozpatrywanych towarach, w przypadku których może on pełnić funkcję estetyczną lub techniczną. W jej ocenie całościowe wrażenie wywierane przez to oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący, a wręcz w ogóle nie odbiega od zwyczajów rozpatrywanych sektorów. Izba Odwoławcza uznała, że z dużym prawdopodobieństwem właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał owo oznaczenie jako zwykły motyw zdobniczy, a nie jako wskazanie szczególnego pochodzenia handlowego. Skarga do Sądu i zaskarżony wyrok Pismem, które wpłynęło do sekretariatu Sądu w dniu 1 sierpnia 2014 r., wnosząca odwołanie złożyła skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji. Na poparcie skargi wnosząca odwołanie podniosła jeden tylko zarzut, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009. Podniosła ona w szczególności, że Izba Odwoławcza nie oparła się na spornym oznaczeniu w jego zarejestrowanej postaci, czyli na obrazie, którego powierzchnia jest istotnie ograniczona i który nie pokrywa się z kształtem towarów, ale bez uzasadnienia rozszerzyła ten znak, twierdząc, że może być on powielany i kontynuowany. Przypomniawszy w pkt 23–27 zaskarżonego wyroku właściwe orzecznictwo, Sąd przeprowadził badanie, czy w tym przypadku zastosowanie znajduje orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. W tym celu Sąd rozpatrzył w szczególności, w pkt 50–68 zaskarżonego wyroku, zagadnienie dotyczące kryterium właściwego do tego, by oznaczone jako graficzny znak towarowy oznaczenie składające się z szeregu regularnie powtarzających się elementów mogło zostać uznane w odniesieniu do rozpatrywanych towarów za motyw zdobniczy. W tym względzie Sąd uznał w pkt 54–57 zaskarżonego wyroku, że takie oznaczenie może nie zostać uznane w odniesieniu do rozpatrywanych towarów za motyw zdobniczy jedynie wówczas, gdy jego wykorzystanie w ten sposób jest mało prawdopodobne z uwagi na sam charakter danych towarów. W świetle tego kryterium Sąd orzekł, że Izba Odwoławcza błędnie zastosowała powyższe orzecznictwo w stosunku do „protez kończyn, oczu i zębów”, „materiałów chirurgicznych do zszywania, materiałów chirurgicznych do zszywania do celów operacyjnych” oraz „zwierzęcej (skóry), skóry surowej”, w związku z czym oparła się na błędnych kryteriach badania, oraz że w rezultacie w odniesieniu do tych towarów należało stwierdzić nieważność spornej decyzji. Natomiast, co się tyczy pozostałych towarów należących do klas 10, 18 i 25 w rozumieniu porozumienia nicejskiego, Sąd stwierdził, że Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. W kontekście tych ostatnich towarów oznaczonych międzynarodowym znakiem towarowym, o którego ochronę wniesiono, Sąd rozpatrzył w pkt 129–153 zaskarżonego wyroku kwestię tego, czy Izba Odwoławcza prawidłowo stwierdziła, iż sporne oznaczenie nie odbiegało w sposób znaczący od norm i zwyczajów rozpatrywanego sektora. Sąd orzekł, że tak właśnie było. W konsekwencji Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji w zakresie dotyczącym następujących towarów: „protezy kończyn, oczu i zębów”, „materiały chirurgiczne do zszywania; materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych” oraz „zwierzęca (skóra), skóra surowa”, natomiast w pozostałym zakresie skarga została oddalona. Żądania stron W odwołaniu wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału o: – uchylenie zaskarżonego wyroku; – uwzględnienie żądań przedstawionych w pierwszej instancji; oraz – obciążenie EUIPO kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi w związku z postępowaniem przed Sądem i przed Izbą Odwoławczą. EUIPO wnosi do Trybunału o oddalenie odwołania i o obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania. W przedmiocie odwołania Na poparcie odwołania wnosząca odwołanie podnosi trzy zarzuty, dotyczące, odpowiednio, naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009, sprzeczności zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz przeinaczenia okoliczności faktycznych. W przedmiocie zarzutu pierwszego W przedmiocie pierwszej części zarzutu pierwszego – Argumentacja stron W pierwszej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, iż ten błędnie przyjął w pkt 54 i nast. zaskarżonego wyroku jako istotne dla możliwości zastosowania w niniejszej sprawie w stosunku do rozpatrywanych towarów orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów kryterium oparte na zwykłej „możliwości” wykorzystania spornego oznaczenia jako motywu zdobniczego. Trybunał orzekł już bowiem, w szczególności w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2012 r., Deichmann/OHIM (C‑307/11 P, niepublikowanym, EU:C:2012:254), że niezbędne jest, aby użycie danego oznaczenia jako motywu zdobniczego było „najbardziej prawdopodobnym sposobem wykorzystania” tego oznaczenia. W konsekwencji sama możliwość wykorzystywania omawianego międzynarodowego znaku towarowego jako motywu zdobniczego nie wystarczy do tego, by zastosowanie znalazło orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. Orzekając, że oznaczenie, które składa się z szeregu regularnie powtarzających się elementów, mogłoby nie być postrzegane jako motyw zdobniczy wyłącznie w przypadku, gdyby wykorzystanie takiego motywu było mało prawdopodobne z uwagi na charakter danych towarów, Sąd ustanowił kryterium, które różni się od kryterium opartego na „najbardziej prawdopodobnym sposobie wykorzystania”. Zdaniem wnoszącej odwołanie to pierwsze kryterium oceny nakłada na graficzne znaki towarowe składające się z powtarzających się elementów kryteria bardziej rygorystyczne niż te, które muszą spełniać inne rodzaje znaków towarowych na potrzeby oceny ich charakteru odróżniającego. Tytułem głównym EUIPO uważa, że pierwsza część zarzutu pierwszego jest niedopuszczalna, natomiast tytułem posiłkowym, że jest ona bezzasadna. – Ocena Trybunału Co się tyczy dopuszczalności pierwszej części zarzutu pierwszego, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 256 TFUE i art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odwołanie jest ograniczone do kwestii prawnych. Wyłącznie Sąd jest właściwy do dokonania ustaleń i oceny istotnych okoliczności faktycznych oraz oceny dowodów. Ocena tych okoliczności stanu faktycznego oraz dowodów nie stanowi zatem, z wyjątkiem przypadków ich przeinaczenia, kwestii prawnej, która jako taka jest poddana kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym (wyrok z dnia 2 września 2010 r., Calvin Klein Trademark Trust/OHIM, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym względzie wystarczy stwierdzić, że w pierwszej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie utrzymuje, iż Sąd naruszył prawo, ponieważ do celów zastosowania orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów oparł się na kryterium możliwego sposobu wykorzystania spornego oznaczenia jako motywu zdobniczego. W rezultacie część ta, w której podniesiono kwestię prawną, jest dopuszczalna w ramach postępowania odwoławczego. Jeżeli chodzi o zasadność omawianej części, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że charakter odróżniający znaku towarowego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 oznacza, iż ten znak towarowy umożliwia identyfikację towaru, dla którego wnosi się o rejestrację, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym odróżnienie tego towaru od towarów innych przedsiębiorstw. Ten charakter odróżniający należy oceniać, po pierwsze, w stosunku do towarów lub usług, dla których znak towarowy został zgłoszony, i po drugie, z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców (wyroki: z dnia 25 października 2007 r., Develey/OHIM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, pkt 79 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 21 stycznia 2010 r., Audi/OHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, pkt 33, 34). W tym zakresie Sąd prawidłowo przypomniał w pkt 23 zaskarżonego wyroku, że kryteria oceny charakteru odróżniającego trójwymiarowych znaków towarowych tworzonych przez wygląd samego towaru nie różnią się od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków. Uściślił jednocześnie, że w ramach stosowania tych kryteriów sposób postrzegania znaku towarowego przez przeciętnego konsumenta niekoniecznie będzie taki sam w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, który odpowiada wyglądowi zewnętrznemu towaru, jak w przypadku znaku słownego lub graficznego, którym jest oznaczenie niemające związku z wyglądem opatrzonych nim towarów. W braku bowiem elementów graficznych lub słownych przeciętny konsument nie wnioskuje zwykle na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania i dlatego ustalenie, czy taki znak trójwymiarowy ma charakter odróżniający, może okazać się trudniejsze niż w przypadku znaku słownego czy graficznego (wyroki: z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, pkt 30; a także z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 26, 27). W tych okolicznościach, jak również słusznie przypomniał Sąd w pkt 24 zaskarżonego wyroku, tylko znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów branżowych i z tego względu może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 (wyroki: z dnia 12 stycznia 2006 r., Deutsche SiSi-Werke/OHIM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, pkt 31; z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 28). Powyższe orzecznictwo, wypracowane w odniesieniu do trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem samego towaru, znajduje zastosowanie także wówczas, gdy zgłoszony znak towarowy jest graficznym znakiem towarowym stanowiącym dwuwymiarowe przedstawienie danego towaru (wyrok z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 29) lub gdy zgłoszony znak towarowy jest oznaczeniem przedstawiającym motyw stosowany na powierzchni towaru (zob. podobnie postanowienie z dnia 28 czerwca 2004 r., Glaverbel/OHIM, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, pkt 22–24). Również w tych dwóch wypadkach bowiem znaku towarowego nie stanowi oznaczenie niemające związku z wyglądem oznaczonych nim towarów. Powyższe orzecznictwo ma również zastosowanie, w przypadku gdy znak towarowy przedstawia wyłącznie część oznaczonego nim towaru (postanowienie z dnia 13 września 2011 r., Wilfer/OHIM, C‑546/10 P, niepublikowane, EU:C:2011:574, pkt 59; wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM, C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 54). Jak słusznie orzekł Sąd w pkt 28 zaskarżonego wyroku, wynika stąd, że decydującym elementem, jeśli chodzi o stosowanie orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów, jest nie zakwalifikowanie danego oznaczenia jako „graficznego”, „trójwymiarowego” czy innego, ale fakt, że pokrywa się ono z wyglądem oznaczanego towaru. Ów decydujący element zakłada, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 52 i 53 opinii, istnienie podobieństwa między oznaczeniem a oznaczanymi towarami lub częścią tych towarów, które należy oceniać z uwzględnieniem charakteru owych towarów i które musi być dostrzegalne dla właściwego kręgu odbiorców. To w świetle powyższych rozważań należy zbadać, czy – jak utrzymuje wnosząca odwołanie – jako właściwe kryterium pozwalające na zastosowanie orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów Sąd powinien był przyjąć kryterium oparte na najbardziej prawdopodobnym sposobie wykorzystania spornego oznaczenia jako motywu zdobniczego. W tym względzie Sąd stwierdził w pkt 36 i 37 zaskarżonego wyroku, że sporne oznaczenie jest oznaczeniem graficznym, składającym się z szeregu regularnie powtarzających się elementów, które może rozciągać się w nieskończoność w czterech kierunkach i wyjątkowo nadaje się do użycia jako motyw zdobniczy. W pkt 48 tego wyroku Sąd uznał, że oznaczonymi tym oznaczeniem towarami są po części towary, na których powierzchni często występują jakieś motywy, takie jak artykuły z sektora mody sensu largo, i po części towary, w których przypadku jest mniej oczywiste, że na ich powierzchni będą widoczne jakieś motywy. W pkt 54 i 55 omawianego wyroku orzekł on, że w zasadzie z oznaczeniem tym nierozerwalnie wiąże się prawdopodobieństwo, iż będzie ono używane jako motyw zdobniczy, że w tych okolicznościach takie oznaczenie może nie zostać uznane za motyw zdobniczy jedynie, gdy wykorzystanie go jako motywu zdobniczego jest mało prawdopodobne z uwagi na charakter rozpatrywanych towarów, oraz że w pozostałych przypadkach można uznać, iż dane oznaczenie faktycznie stanowi motyw zdobniczy. Przyjmując do celów zastosowania orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów kryterium oparte na możliwym, a nie mało prawdopodobnym z uwagi na charakter rozpatrywanych towarów wykorzystaniu spornego oznaczenia jako motywu zdobniczego, Sąd w żaden sposób nie naruszył prawa. Z jednej strony bowiem, jeśli wziąć pod uwagę samoistne właściwości spornego oznaczenia, które składa się z szeregu regularnie powtarzających się elementów, oraz charakter oznaczonych towarów, owo oznaczenie jest predestynowane do umieszczenia go na powierzchni wspomnianych towarów, na co zwrócił uwagę rzecznik generalny w pkt 77 opinii. Z oznaczeniem, które składa się z powtarzającej się sekwencji elementów, nierozerwalnie wiąże się prawdopodobieństwo, że będzie ono używane jako motyw zdobniczy, a zatem będzie pokrywało się z wyglądem danych towarów. Z drugiej strony należy podkreślić, że kryterium oparte na najbardziej prawdopodobnym sposobie wykorzystania, przyjęte w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2012 r., Deichmann/OHIM (C‑307/11 P, niepublikowanym, EU:C:2012:254, pkt 55), nie jest istotne w niniejszej sprawie, ponieważ sprawa, w której wydano owo postanowienie, dotyczyła rejestracji oznaczenia przedstawiającego wygięty pasek z przerywanymi liniami przy brzegach, a nie oznaczenia składającego się z powtarzającej się sekwencji elementów. Ponadto przestrzeganie kryterium opartego na najbardziej prawdopodobnym sposobie wykorzystania, takiego jak wskazane przez wnoszącą odwołanie, prowadziłoby do tego, że oznaczenia, które ze względu na swoje samoistne właściwości szczególnie nadają się w przypadku oznaczonych towarów do użycia ich jako motywu zdobniczego, mogą uniknąć zastosowania do nich orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych, które pokrywają się z wyglądem towarów, mimo że z takimi oznaczeniami nierozerwalnie związane jest prawdopodobieństwo, że będą one wykorzystywane jako motyw zdobniczy, a w rezultacie, że będą one pokrywały się z wyglądem towarów. W tych okolicznościach pierwszą część zarzutu pierwszego należy oddalić jako bezzasadną. W przedmiocie drugiej części zarzutu pierwszego – Argumentacja stron W drugiej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd błędnie odstąpił od ustalenia norm i zwyczajów branżowych dla rozpatrywanych towarów i zaniechał przeprowadzenia oceny spornego oznaczenia w odniesieniu do tych norm. W tym względzie przypomina ona, powołując się na wyroki: z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, pkt 31) i z dnia 24 maja 2012 r., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHIM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307, pkt 42), utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym tylko znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów danego sektora i z tego względu może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009. Wnosząca odwołanie utrzymuje, że w pkt 83–96 i 113–123 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał jedynie, czy rozpatrywane towary mogą co do zasady zawierać motyw zdobniczy na powierzchni oraz że w pkt 133 tego wyroku Sąd przejął ogólnikowe twierdzenie sformułowane przez Izbę Odwoławczą, zgodnie z którym ogólne doświadczenie wskazuje, iż motywy stosowane na powierzchni towarów charakteryzują się nieskończonością różnych wzorów. Tymczasem twierdzenie to nie zastępuje ustalenia norm i zwyczajów danego sektora dla każdej z oznaczonych kategorii towarów, tym bardziej że towarów takich jak „aparatura i instrumenty medyczne”, „wyroby siodlarskie” czy „obuwie” nie można przypisać do jednej kategorii jednorodnych towarów. Tytułem głównym EUIPO uważa, że druga część zarzutu pierwszego jest niedopuszczalna, natomiast tytułem posiłkowym, że jest ona bezzasadna. – Ocena Trybunału Należy zauważyć, że w drugiej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie twierdzi w istocie, że na potrzeby zbadania charakteru odróżniającego międzynarodowego znaku towarowego, którego dotyczył wniosek o udzielenie ochrony, Sąd błędnie nie dokonał ustalenia norm i zwyczajów rozpatrywanego sektora w odniesieniu do każdej z kategorii towarów oznaczanych spornym oznaczeniem. Niniejsza część, w której wnosząca odwołanie porusza kwestię prawną, jest dopuszczalna w ramach postępowania odwoławczego, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 29 niniejszego wyroku. Co się tyczy zasadności tej części, należy stwierdzić, że opiera się ona na błędnej lekturze zaskarżonego wyroku. W pkt 70–128 zaskarżonego wyroku Sąd rozpatrzył bowiem w pierwszym rzędzie kwestię tego, czy w kontekście rozpatrywanych towarów orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów ma zastosowanie w niniejszej sprawie w świetle kryterium zdefiniowanego w pkt 55 tego wyroku, zgodnie z którym takie oznaczenie nie może zostać uznane za motyw zdobniczy wyłącznie w przypadku, gdy wykorzystanie go jako motywu zdobniczego jest mało prawdopodobne z uwagi na charakter danych towarów. Sąd przeprowadził tę analizę w stosunku do każdej z kategorii rozpatrywanych towarów i ocenił, zgodnie z normami lub zwyczajami rozpatrywanego sektora, czy było mało prawdopodobne lub w ogóle nieprawdopodobne, że wspomniane towary będą zawierały motyw zdobniczy na powierzchni. W drugiej kolejności, w pkt 129–147 zaskarżonego wyroku, w odniesieniu do towarów, względem których Izba Odwoławcza słusznie zastosowała orzecznictwo dotyczące trójwymiarowych znaków towarowych, Sąd dokonał oceny, czy Izba ta, również słusznie, stwierdziła, że owo oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący od norm lub zwyczajów danych sektorów i w konsekwencji jest pozbawione charakteru odróżniającego. W tym względzie Sąd stwierdził w pkt 131 i 132 zaskarżonego wyroku, że sporne oznaczenie stanowi prosty motyw, składający się ze zwykłej kombinacji krzyżujących się w powtarzalny sposób falowanych linii, i oddalił argument wnoszącej odwołanie oparty na tym, że tworzące to oznaczenie kształty nie są typowe, nawet gdy są rozpatrywane odrębnie. W pkt 133 zaskarżonego wyroku Sąd dodał, podobnie jak uczyniła to Izba Odwoławcza, że ogólne doświadczenie wskazuje, iż motywy stosowane na powierzchni towarów charakteryzują się nieskończonością różnych wzorów, a elementy tych motywów stosowanych na powierzchni towarów stanowią często proste formy geometryczne takie jak kropki, okręgi, prostokąty lub linie, przy czym te ostatnie mogą być proste albo wznosić się lub opadać w kształcie zygzaka lub fal. Przypomniawszy w pkt 136 zaskarżonego wyroku, że zgodnie z właściwym orzecznictwem w zakresie, w jakim pomimo dokonanej przez EUIPO analizy wnosząca odwołanie powoływała się na odróżniający charakter zgłoszonego znaku towarowego, to do niej należało przedstawienie konkretnych i potwierdzonych informacji wykazujących, że znak ten ma albo samoistnie odróżniający charakter, albo charakter odróżniający uzyskany w następstwie używania, Sąd przeanalizował w pkt 137–147 tego wyroku argumenty i dowody przedstawione przez wnoszącą odwołanie. W pkt 138 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, w ramach badania argumentu wnoszącej odwołanie, że Izba Odwoławcza nie powinna była poprzestać na ogólnych twierdzeniach dotyczących wszystkich towarów lub usług, iż dokonane przez Izbę Odwoławczą stwierdzenie, zgodnie z którym motywy stosowane na powierzchni towarów charakteryzują się nieskończonością różnych wzorów, nie ogranicza się do jednego określonego sektora. W pkt 144 tego wyroku Sąd orzekł, że dostarczone przez wnoszącą odwołanie zdjęcia obuwia nie były w stanie dowieść, iż sporne oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów w sektorze obuwniczym. W pkt 145 owego wyroku Sąd uznał, że przedstawione przez wnoszącą odwołanie niektóre zdjęcia wewnętrznych podeszew obuwia w każdym razie nie pozwalały na wykazanie, iż sporne oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów rozpatrywanego sektora, ponieważ wszystkie te obrazy ukazywały górną część wewnętrznych podeszew. Co się tyczy reszty rozpatrywanych towarów, Sąd stwierdził, że wnosząca odwołanie nie przedstawiła fotografii mających na celu ustalenie norm i zwyczajów w rozpatrywanych sektorach. W rezultacie w pkt 147 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że twierdzenia wnoszącej odwołanie nie pozwalały same w sobie na wykazanie, iż sporne oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów rozpatrywanych sektorów. W tych okolicznościach Sądowi nie można zarzucić, iż przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego spornego oznaczenia nie ustalił on norm i zwyczajów obowiązujących w rozpatrywanych sektorach. Wynika stąd, że drugą część zarzutu pierwszego odwołania należy oddalić jako bezzasadną. W przedmiocie trzeciej części zarzutu pierwszego – Argumentacja stron W trzeciej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, iż zastosował on bardziej rygorystyczne kryteria niż kryteria przewidziane w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009, kiedy stwierdził w pkt 130, 131 i 133 zaskarżonego wyroku, że całościowe wrażenie wywierane przez międzynarodowy znak towarowy pozostaje mało oryginalne oraz że motywy stosowane na powierzchni towarów często stanowią proste formy geometryczne takie jak kropki, okręgi, prostokąty lub linie. W tym względzie wnosząca odwołanie powołuje się na wyrok z dnia 16 września 2004 r., SAT.1/OHIM (C‑329/02 P, EU:C:2004:532, pkt 41), z którego wynika, że rejestracja oznaczenia jako unijnego znaku towarowego zależy nie od stwierdzenia pewnego stopnia kreatywności lub wyobraźni właściciela znaku towarowego, ale wyłącznie od zdolności tego oznaczenia do odróżniania danych towarów lub usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw. Tymczasem tworzące sporne oznaczenie przeplatające się linie, które krzyżują się pod kątem prostym, wywierają określone i charakterystyczne całościowe wrażenie „motywu kosteczek”, w związku z czym owo całościowe wrażenie wywierane przez to oznaczenie pozwoli na wskazanie pochodzenia towarów. Tytułem głównym EUIPO uważa, że trzecia część zarzutu pierwszego jest niedopuszczalna, natomiast tytułem posiłkowym, że jest ona bezzasadna. – Ocena Trybunału Należy stwierdzić, że chociaż w trzeciej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie podnosi w istocie błędne zastosowanie przez Sąd art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009, to w rzeczywistości podważa ona ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd w pkt 130, 131 i 133 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którymi, zasadniczo, wywierane przez sporne oznaczenie całościowe wrażenie jest mało oryginalne. Wynika stąd, że poprzez swoją argumentację wnosząca odwołanie próbuje skłonić Trybunał do dokonania ponownej oceny tego oznaczenia. Tymczasem w zakresie, w jakim wnosząca odwołanie nie podnosi przeinaczenia okoliczności faktycznych w tym względzie, należy stwierdzić, że trzecia część zarzutu pierwszego jest niedopuszczalna, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 29 niniejszego wyroku. Z powyższych rozważań wynika, że pierwszy zarzut odwołania należy w części odrzucić jako niedopuszczalny, a w części oddalić jako bezzasadny. W przedmiocie zarzutu drugiego W przedmiocie pierwszej części zarzutu drugiego – Argumentacja stron W pierwszej części zarzutu drugiego wnosząca odwołanie twierdzi, że zaskarżony wyrok zawiera sprzeczność w uzasadnieniu, dostrzegalną między pkt 77 zaskarżonego wyroku z jednej strony a jego pkt 76–78 z drugiej strony. We wspomnianym pkt 77 Sąd wskazał bowiem, że badanie samoistnego charakteru odróżniającego oznaczenia musi opierać się na jego cechach, niezależnie od wszelkiego konkretnego sposobu jego wykorzystania. Natomiast w pkt 76–78 tego wyroku Sąd powołał się na złożone przez wnoszącą odwołanie na rozprawie oświadczenie dotyczące sposobu używania spornego oznaczenia w przeszłości. EUIPO twierdzi, że pierwsza część tego zarzutu drugiego powinna zostać oddalona jako bezzasadna. – Ocena Trybunału Należy stwierdzić, że pierwsza część zarzutu drugiego odwołania opiera się na błędnym rozumieniu zaskarżonego wyroku. Należy bowiem wskazać, że elementy uzasadnienia zawarte w pkt 76–78 zaskarżonego wyroku mają na celu ustosunkowanie się do przywołanego w pkt 74 tego wyroku argumentu wnoszącej odwołanie, zgodnie z którym sporna decyzja była wewnętrznie sprzeczna, ponieważ ten sam znak nie może być jednocześnie dwuwymiarowym motywem zdobniczym i trójwymiarową powłoką. W tym względzie, uznawszy w pkt 75 zaskarżonego wyroku, że nic nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu zarówno wykorzystania dwuwymiarowego, jak i wykorzystania trójwymiarowego danego oznaczenia, Sąd wskazał w pkt 76 tego wyroku, że podczas rozprawy wnosząca odwołanie przyznała, iż sporne oznaczenie było używane od ponad 40 lat na zewnętrznych podeszwach obuwia, oraz że takie używanie jest równoznaczne z wykorzystaniem tego oznaczenia jako wypukłego motywu zdobniczego. W pkt 77 wspomnianego wyroku Sąd dodał, że oczywiście ocena samoistnego charakteru odróżniającego oznaczenia musi opierać się na jego cechach, niezależnie od wszelkiego konkretnego sposobu jego wykorzystania. W pkt 78 owego wyroku wskazał niemniej jednak, iż argumentacja wnoszącej odwołanie nie jest spójna w zakresie, w jakim twierdzi ona z jednej strony, że międzynarodowy znak towarowy stanowi „zwykły” dwuwymiarowy graficzny znak towarowy, a nie motyw zdobniczy, zaś z drugiej strony, że używanie tego oznaczenia na zewnętrznych podeszwach obuwia, mianowicie jako wypukłego motywu zdobniczego, stanowi używanie wspomnianego znaku. Z pkt 76–78 zaskarżonego wyroku wynika zatem, że Sąd ograniczył się do wskazania braku spójności w argumentacji wnoszącej odwołanie. W tych okolicznościach nie można uznać, iż zawarte w tych punktach uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest wewnętrznie sprzeczne. Wynika z tego, że pierwszą część zarzutu drugiego odwołania należy oddalić jako bezzasadną. W przedmiocie drugiej części zarzutu drugiego – Argumentacja stron W drugiej części zarzutu drugiego wnosząca odwołanie podnosi, że pkt 75 zaskarżonego wyroku zawiera sprzeczność w kwestii tego, czy charakter odróżniający znaku towarowego może być oceniany w oparciu o dwu- i trójwymiarowe używanie tego znaku. We wspomnianym punkcie Sąd powołał się bowiem na jeden ze swoich wcześniejszych wyroków, w którym uwzględnił dwa rodzaje używania rozpatrywanego znaku towarowego. Otóż, zważywszy na to, że oceny charakteru odróżniającego należy dokonywać odrębnie dla każdego przypadku, odesłanie do wcześniejszego wyroku Sądu nie może, zdaniem wnoszącej odwołanie, wystarczyć do wykazania, że charakter odróżniający znaku może być oceniany na podstawie jego dwu- i trójwymiarowego używania. EUIPO podnosi, że druga część zarzutu drugiego jest bezzasadna. – Ocena Trybunału W pkt 75 zaskarżonego wyroku Sąd ustosunkował się do argumentu wnoszącej odwołanie, zgodnie z którym sporna decyzja była wewnętrznie sprzeczna, ponieważ ten sam znak nie może jednocześnie stanowić przedmiotu używania dwu- i trójwymiarowego, oraz stwierdził, że nic nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu tych dwóch rodzajów używania tego znaku. W tym względzie Sąd przywołał wyrok z dnia 10 września 2015 r., EE/OHIM (Przedstawienie białych punktów na tle koloru kości słoniowej) (T‑144/14, niepublikowany, EU:T:2015:615), w którym w przypadku oznaczenia graficznego przedstawiającego białe punkty na tle koloru kości słoniowej uwzględnił te dwa rodzaje używania. Sąd wywiódł z tego, że w niniejszej sprawie sporna decyzja nie była wewnętrznie sprzeczna w tym zakresie. Chociaż prawdą jest – jak podkreśla wnosząca odwołanie – że ocena charakteru odróżniającego oznaczenia powinna być dokonywana odrębnie dla każdego przypadku, to jednak Sąd może w ramach uzasadnienia swojej oceny tego charakteru odróżniającego odwołać się do innych porównywalnych przypadków, nie przecząc sobie zarazem w tym względzie. Z powyższego wynika, że drugą część drugiego zarzutu odwołania należy oddalić jako bezzasadną, a w konsekwencji zarzut drugi należy oddalić w całości. W przedmiocie zarzutu trzeciego Argumentacja stron W zarzucie trzecim wnosząca odwołanie twierdzi, że w pkt 134–139 zaskarżonego wyroku Sąd przeinaczył okoliczności faktyczne, ponieważ fakty, które uznał on za „notoryjne”, w oczywisty sposób nimi nie były w kontekście wykorzystania motywów zdobniczych w przypadku spornych towarów należących do klas 10, 18 i 25 w rozumieniu porozumienia nicejskiego. W tym względzie wnosząca odwołanie podnosi w szczególności, że sama okoliczność, iż część omawianych towarów może zawierać na powierzchni motyw zdobniczy, nie wystarczy do tego, by można było uznać za notoryjny fakt, iż towary te faktycznie zawierają motywy zdobnicze, i do stwierdzenia, że omawiany międzynarodowy znak towarowy nie odróżnia się w sposób znaczący od motywów zdobniczych powszechnie używanych w sektorze rozpatrywanych towarów. Nie można zatem uznać za notoryjny faktu, że instrumenty i narzędzia chirurgiczne, medyczne, dentystyczne i weterynaryjne, skóry i imitacje skóry, laski, obuwie ortopedyczne, podeszwy wewnętrzne, wkładki pod stopy i wkładki do obuwia, elementy składowe obuwia i elementy tworzące obuwie do dopasowywania obuwia, zwłaszcza części dopasowujące, kliny, poduszki, uprzęże, torby podróżne, etui na dokumenty i kufry zwykle przedstawiają motywy zdobnicze. EUIPO podnosi, że trzeci zarzut odwołania jest niedopuszczalny. Ocena Trybunału Przypomnienia wymaga, że z uwagi na wyjątkowy charakter zarzutu opartego na przeinaczeniu okoliczności faktycznych, art. 256 TFUE, art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i art. 168 § 1 lit. d) regulaminu postępowania przed Trybunałem wymagają od wnoszącego odwołanie w szczególności precyzyjnego wskazania informacji, które zostały przeinaczone przez Sąd, oraz wykazania błędów w analizie, które w jego ocenie doprowadziły do tego przeinaczenia. Takie przeinaczenie musi w sposób oczywisty wynikać z dokumentów zawartych w aktach sprawy, bez konieczności dokonywania nowej oceny okoliczności faktycznych i dowodów (wyroki: z dnia 17 marca 2016 r., Naazneen Investments/OHIM, C‑252/15 P, niepublikowany, EU:C:2016:178, pkt 69 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 6 czerwca 2018 r., Apcoa Parking Holdings/EUIPO, C‑32/17 P, niepublikowany, EU:C:2018:396, pkt 47, 48). W niniejszym wypadku należy stwierdzić, że wnosząca odwołanie poprzestała na twierdzeniu, że fakty uznane przez Sąd za „notoryjne” w sposób oczywisty nimi nie są w kontekście wykorzystania motywów zdobniczych w przypadku spornych towarów należących do klas 10, 18 i 25 w rozumieniu porozumienia nicejskiego, i nie przedstawiła na poparcie tego twierdzenia najmniejszego dowodu, który mógłby wykazać, że Sąd przeinaczył okoliczności faktyczne w tym względzie. Stąd też trzeci zarzut odwołania należy odrzucić jako niedopuszczalny. Z całości powyższych rozważań wynika, że odwołanie należy w części odrzucić, a w pozostałym zakresie oddalić. W przedmiocie kosztów Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania, jeżeli odwołanie jest bezzasadne, Trybunał rozstrzyga o kosztach. Zgodnie z art. 138 § 1 tego regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ EUIPO wniosło o obciążenie Birkenstock Sales kosztami postępowania, a ta ostatnia przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.   Z powyższych względów Trybunał (dziesiąta izba) orzeka, co następuje:   1) Odwołanie zostaje w części odrzucone, a w pozostałym zakresie oddalone.   2) Birkenstock Sales GmbH zostaje obciążona kosztami postępowania.   Podpisy ( *1 ) Język postępowania: niemiecki.