C-27/02

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO F. G. JACOBSA przedstawiona w dniu 8 lipca 2004 r.(1) Sprawa C‑27/02 Petra Engler przeciwko Janus Versand GmbH Podobnie jak w sprawie Gabriel2 – Wyrok z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C‑96/00, Rec. str. I‑6367. Trybunał został ponownie poproszony o rozstrzygnięcie stosownie do konwencji brukselskiej3 – Konwencja o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych z dnia 27 września 1968 r. Jednolita wersja konwencji, zmieniona czterema późniejszymi konwencjami o przystąpieniu – wersja właściwa dla sprawy niniejszej – opublikowana w Dz.U. 1998, C 27, str. 1. Od dnia 1 marca 2002 r. (czyli po zdarzeniach w niniejszej sprawie) konwencja została zastąpiona przez rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych, Dz.U. 2001, L 12, str. 1, z wyjątkiem odnoszącym się do Danii i określonych terytoriów zamorskich Państw Członkowskich. kwestii związanej z jurysdykcją w postępowaniu, w którym osoba fizyczna dochodzi wydania jej „nagrody” rzekomo przyznanej jej przez przedsiębiorstwo handlowe. 1.     Zarówno w sprawie Gabriel jak i w sprawie niniejszej powódka zamieszkiwała w Austrii, gdzie szczególne unormowanie w zakresie ochrony konsumentów umożliwia dochodzenie w trybie postępowania sądowego realizacji obietnic takich nagród, choć w tym przypadku powódka otrzymała potwierdzenie przyznania nagrody od przedsiębiorstwa mającego siedzibę w Niemczech. 2.     W sprawie Gabriel upoważnienie do odbioru nagrody było wyraźnie uzależnione od złożenia przez powoda u przedsiębiorcy zamówienia na produkty określonej wartości, i zamówienie to zostało złożone. Trybunał uznał, iż jurysdykcja winna zostać określona w oparciu o to, że postępowanie mające na celu zasądzenie nagrody dotyczyło stosunków umownych, a w szczególności dotyczyło umowy konsumenckiej w rozumieniu konwencji. 3.     Natomiast w sprawie niniejszej żaden warunek tego rodzaju nie został zastrzeżony, jak również nie doszło do złożenia zamówienia. Pojawia się zatem pytanie co do właściwych podstaw określenia jurysdykcji.  Konwencja brukselska 4.     Konwencja brukselska ma zastosowanie do spraw cywilnych i handlowych. Tytuł II rozstrzyga kwestię jurysdykcji między umawiającymi się państwami. Podstawową zasadą zawartą w art. 2 jest, iż do rozstrzygania sporów zasadniczo właściwy będzie sąd tego umawiającego się państwa, na którego terenie pozwany ma miejsce zamieszkania. Jednakże w drodze odstępstwa od tej reguły określone sądy są właściwe dla określonych rodzajów spraw. 5.     Artykuł 5 pkt 1 konwencji, w sytuacji gdy „przedmiotem postępowania jest umowa lub roszczenie wynikające z umowy”, przyznaje jurysdykcję „sądowi miejsca, gdzie zobowiązanie zostało wykonane albo miało być wykonane” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej konwencji poniżej]. 6.     Artykuł 5 pkt 3, w sytuacji gdy „przedmiotem postępowania jest czyn niedozwolony lub czyn podobny do czynu niedozwolonego albo roszczenie wynikające z tego czynu”, przyznaje jurysdykcję „sądowi miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę”. 7.     Sekcja 4 rozdziału II konwencji, zawierająca art. 13–15, jest zatytułowana „Jurysdykcja w sprawach dotyczących konsumentów”. Artykuł 13 stanowi, co następuje: „W odniesieniu do powództw wynikających z umowy zawartej przez osobę, w celu, który nie może być uważany za działalność zawodową lub gospodarczą tej osoby (konsumenta), jurysdykcję określa się na podstawie niniejszego rozdziału […]: 1)      jeżeli chodzi o umowę sprzedaży na raty rzeczy ruchomych, 2)      jeżeli chodzi o umowę pożyczki spłacanej ratami lub inną umowę kredytową, która przeznaczona jest do finansowania kupna rzeczy tego rodzaju, lub 3)      dla innych umów, jeżeli ich przedmiotem jest świadczenie usługi lub dostawa rzeczy ruchomych, o ile: a)      zawarcie umowy w państwie miejsca zamieszkania konsumenta zostało poprzedzone skierowaną do niego ofertą lub reklamą i b)      konsument podjął w tym państwie czynności prawne konieczne do zawarcia umowy. […]”. 8.     Artykuł 14 stanowi, iż konsument może wytoczyć powództwo przeciwko swemu kontrahentowi „albo przed sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium ten kontrahent ma miejsce zamieszkania, albo przed sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium konsument ma miejsce zamieszkania”.  Właściwe przepisy krajowe 9.     Paragraf 5 lit. j) austriackiej Konsumentenschutzgesetz (ustawy o ochronie konsumentów)(4) został dodany przez Fernabsatz‑Gesetz (ustawę o sprzedaży na odległość)(5). Przepis ten stanowi: „Przedsiębiorcy, którzy wysyłają do określonego konsumenta przyrzeczenie przyznania nagrody lub inne podobne komunikaty, sformułowane w ten sposób, że mogą wywołać przekonanie, że konsument wygrał określoną nagrodę, powinni wydać konsumentowi tę nagrodę. Wydania tej nagrody można dochodzić przed sądem”.  Stan faktyczny i przebieg postępowania 10.   Petra Engler, zamieszkała w Austrii, wniosła tam sprawę przeciwko Janus Versand GmbH (zwaną dalej „Janus”), spółce mającej siedzibę w Niemczech, na podstawie § 5 lit. j) ustawy o ochronie konsumentów. Dochodzi ona zapłaty domniemanej nagrody w wysokości 455 000 ATS (33 066,14 EUR). 11.   P. Engler twierdzi, iż po uważnym zapoznaniu się z zaadresowanym do niej osobiście i otrzymanym w początkach 2001 r. pismem, na podstawie użytego tam słownictwa i treści była przekonana, że wygrała 455 000 ATS w „losowaniu nagród pieniężnych” organizowanym przez Janus i że dla otrzymania nagrody winna jedynie odesłać załączone „przyrzeczenie wypłaty” – co też uczyniła. Spółka Janus początkowo nie odpowiedziała, a następnie odmówiła wypłaty. 12.   Jakkolwiek uprawnienie do nagrody wydawało się nie być uwarunkowane złożeniem jakiegokolwiek zamówienia na towary, czego powódka nie uczyniła, podnosi ona, iż wraz z zawiadomieniem o wygranej otrzymała katalog firmy Janus i formularz próbnego, niezobowiązującego zamówienia. Powódka zauważa, iż skoro wystąpił zamiar przekonania jej do zawarcia umowy zakupu towarów, sprawa ma charakter konsumencki. 13.   Landesgericht Feldkirch odrzucił pozew ze względu na brak właściwości miejscowej sądu, w szczególności ze względu na fakt, że powódka nie wykazała, iż nadawca przedmiotowej przesyłki, Handelskontor Janus GmbH, jest tą samą osobą co Janus Versand GmbH. 14.   Rozpoznając apelację powódki, Oberlandesgericht Innsbruck uznał, iż w pierwszym rzędzie konieczne jest stwierdzenie, czy okoliczności podnoszone przez P. Engler pozwalają na przyjęcie jurysdykcji sądów austriackich, a dopiero potem możliwe będzie przejście do oceny, czy te okoliczności faktyczne zostały wykazane, a w szczególności czy wykazana została należycie tożsamość spółki Janus Versand i Handelskontor Janus, mimo że także ta kwestia jest warunkiem istnienia jurysdykcji(6). 15.   Oberlandesgericht w związku z tym postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy w świetle konwencji brukselskiej […] uprawnienie do wystąpienia z powództwem przyznane konsumentowi przez § 5 lit. j) austriackiej ustawy o ochronie konsumentów […], umożliwiające konsumentowi sądowe dochodzenie roszczenia o wydanie rzekomo wygranej nagrody przez przedsiębiorcę, w przypadku gdy przedsiębiorca ten kieruje (lub skierował) do określonego konsumenta przyrzeczenie przyznania nagrody lub inne podobne zawiadomienia, formułowane w sposób, który pozwala konsumentowi uwierzyć, że wygrał określoną nagrodę, stanowi: 1)      uprawnienie wynikające z umowy w rozumieniu art. 13 [akapit pierwszy] pkt 3, lub 2)      uprawnienie wynikające z umowy w rozumieniu art. 5 pkt 1, lub 3)      uprawnienie wynikające z czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego w rozumieniu art. 5 pkt 3, w sytuacji, w której przeciętnie zorientowany konsument miał podstawy do stwierdzenia, na podstawie przekazanych mu dokumentów, że dla otrzymania postawionej do jego dyspozycji kwoty wystarczy odesłać przyrzeczenie wypłaty i że w związku z tym wypłata nagrody nie była uzależniona od złożenia zamówienia ani też od dostawy towarów przez przedsiębiorcę obiecującego nagrodę, podczas gdy jednocześnie z rzekomym przyrzeczeniem nagrody konsument otrzymał katalog towarów tego samego przedsiębiorcy wraz z formularzem nieobowiązkowego złożenia zamówienia?”. 16.   Strony postępowania przed sądem krajowym przedstawiły uwagi, podobnie jak rząd austriacki i Komisja, a wszyscy uczestnicy postępowania zaprezentowali swoje argumenty w wystąpieniach podczas rozprawy w dniu 26 maja 2004 r.  Ocena prawna  Artykuł 13 pkt 3 17.   P. Engler i rząd austriacki uważają, iż postępowanie wchodzi w zakres stosowania art. 13 pkt 3, zwłaszcza w świetle faktu, iż przyrzeczenie wypłaty było połączone z zaproszeniem do złożenia zamówienia i wobec tego było wstępem do zawarcia umowy konsumenckiej. Janus i Komisja z tym się nie zgadzają, pierwszy z nich podkreśla brak zobowiązania wzajemnego po stronie P. Engler, natomiast drugi akcentuje fakt, iż nie doszło do „zawarcia” żadnej umowy konsumenckiej. 18.   Co do zasady zgadzam się ze stanowiskiem Komisji. 19.   Artykuł 13 pkt 3 jednoznacznie odnosi się do umowy o dostarczenie towarów lub świadczenia usług, co do zawarcia której konsument podjął niezbędne kroki i która to umowa została zawarta. 20.   W świetle przytoczonych faktów w sprawie niniejszej nie doszło do zawarcia żadnej umowy zgodnej z tą definicją. Jakkolwiek liczono, iż P. Engler złoży zamówienie na produkty, to jednak nie uczyniła ona tego ani też nie podjęła żadnych kroków w tym celu; nie miała również miejsca jakakolwiek umowa o świadczenie usług. 21.   P. Engler i rząd austriacki mimo to zdecydowanie utrzymywali – szczególnie podczas rozprawy – że przy wykładni rozszerzającej okoliczności niniejszej sprawy winny mieścić się w dyspozycji art. 13 konwencji brukselskiej, ponieważ należą do kategorii umów konsumenckich w ogólności i łączą się z podstępnym zachowaniem sprzedawcy wobec konsumenta, uważanego za stronę słabszą i z tego względu zasługującą na ochronę, którą zapewniać ma art. 13 i następne konwencji. 22.   Choć rozumiem taki punkt widzenia, nie mogę się z nim zgodzić. W mojej opinii w sprawie Gabriel(7) podkreślałem, iż art. 13 nie powinien być interpretowany nazbyt rygorystycznie. Jednakże nie oznacza to, iż może on być interpretowany tak szeroko, że aż sprzecznie ze swoim wyraźnym brzmieniem, które wymaga zawarcia umowy o dostarczenie towarów lub świadczenie usług – nawet jeśli taka interpretacja mogłaby wydawać się pożądana w kontekście konkretnej sprawy. 23.   W sprawie Gabriel przyjęto, iż powództwo wytoczone w oparciu o ten sam przepis prawa krajowego co w sprawie niniejszej mieści się w dyspozycji art. 13, gdy przedsiębiorstwo wywołało u konsumenta przekonanie, że nagroda zostanie mu przyznana pod warunkiem złożenia przez niego zamówienia na towary, a konsument ten faktycznie złożył takie zamówienie. Zasadniczym podłożem dla takiego rozstrzygnięcia była okoliczność, iż postępowanie dotyczące przyrzeczenia wypłaty było tak mocno związane z umową konsumencką (zamówieniem towarów), że nie mogło zostać od niej oddzielone; dlatego też, w celu uniknięcia sytuacji, w której kilka sądów byłoby właściwych w zakresie jednej i tej samej umowy, musi istnieć możliwość wszczęcia takiego postępowania przed sądem, który jest właściwy dla umów konsumenckich(8). 24.   Jednakże w sprawie P. Engler nie jest możliwe wskazanie jakiejkolwiek porównywalnej umowy, z którą przyrzeczenie wypłaty byłoby tak związane, że nie byłoby możliwe ich rozdzielenie. Zawarcie takiej umowy nie było warunkiem otrzymania nagrody ani też taka umowa nie została zawarta. W konsekwencji nie istnieje niebezpieczeństwo, iż kilka sądów byłoby właściwych w zakresie różnych sporów ściśle związanych z tą umową. 25.   Okoliczność, iż przyrzeczenie nagrody było połączone z zaproszeniem do złożenia zamówienia, co bez wątpienia było zamierzone jako zachęta do jego złożenia, nie może zostać uznana za istotną. Jeśli osoba fizyczna otrzymuje katalog sprzedaży wysyłkowej, ale nie składa zamówienia, nie dochodzi do zawarcia umowy konsumenckiej dotyczącej dostarczenia towarów lub świadczenia usług. Samo doręczenie katalogu jako dodatku do przyrzeczenia nagrody nie może doprowadzić do zawarcia takiej umowy. 26.   W mojej ocenie również wzgląd na zapewnienie konsumentowi ochrony nie wymaga, by okoliczności niniejszej sprawy podciągnąć pod dyspozycję art. 13 i następnych konwencji brukselskiej. 27.   Oczywiście celem tych postanowień jest „ochrona konsumenta jako strony uważanej za słabszą ekonomicznie i mniej doświadczoną w kwestiach prawnych od drugiej strony umowy i która wobec tego nie powinna zostać zniechęcona do wytoczenia powództwa poprzez konieczność wniesienia pozwu przed sąd Umawiającego się Państwa, właściwy ze względu na siedzibę kontrahenta”(9). 28.   Jednakże, jak to podniósł pełnomocnik spółki Janus podczas rozprawy, celem jest ochrona konsumenta, a nie ułatwienie jego wzbogacenia. Postanowienia te w usprawiedliwiony sposób zmierzają do usunięcia trudności, jakie napotkałby konsument w sporze dotyczącym umowy o dostarczenie towarów lub świadczenie usług, gdyby musiał wnieść powództwo do sądu innego państwa. Potrzeba usunięcia takich trudności nie jest jednak oczywista, gdy osoba, która otrzymała przyrzeczenie nagrody, w związku z którym nie poniosła żadnych wydatków, dla zrealizowania swoich roszczeń musi wnieść powództwo w innym państwie. 29.   Stoję zatem na stanowisku, że nie doszło do zawarcia żadnej umowy objętej dyspozycją art. 13 i nast. konwencji brukselskiej oraz że jurysdykcja nie może opierać się na tych przepisach.  Artykuł 5 pkt 1 30.   P. Engler podnosi, iż dobrowolne jednostronne zobowiązanie takie jak w sprawie niniejszej, które może być dochodzone w świetle austriackiego prawa, jest ze swej natury umowne. Janus jednak stoi na stanowisku, że zobowiązanie powstające ex lege w braku zgodnych oświadczeń woli obu stron nie może mieścić się w pojęciu umowy oraz że samo zaproszenie do złożenia zamówienia towarów nie może mieć znaczenia, skoro faktycznie nie doszło do złożenia żadnego zamówienia. Komisja nie dostrzega w niniejszym stanie faktycznym żadnej więzi o charakterze umownym między Janus a P. Engler, jak również nie dostrzega żadnych podstaw prawnych dla takiej więzi. 31.   W mojej ocenie, zważywszy na treść art. 5 pkt 1 konwencji brukselskiej, nie jest możliwe zastosowanie przez analogię argumentacji dotyczącej art. 13 pkt 3 przyjętej przez Trybunał w sprawie Gabriel. 32.   Z tych samych powodów, co podane wyżej w pkt 24–26, nie jest możliwe wskazanie istnienia jakiejkolwiek umowy, porównywalnej do zamówienia towarów w sprawie Gabriel, z którą przyrzeczenie nagrody byłoby tak nierozerwalnie związane. Choć art. 5 pkt 1 nie wymaga zawarcia umowy, to jednak musi istnieć określone zobowiązanie, z określonym miejscem jego wykonania, skoro w przeciwnym wypadku odpadają podstawy ustalenia jurysdykcji(10), a żadne zobowiązanie nie może powstać w odniesieniu do zamówienia, które nie zostało złożone. 33.   Nie oznacza to jednak, iż okoliczności sprawy P. Engler nie łączą się w ogóle z żadnym zobowiązaniem. Przyrzeczenie wypłaty samo w sobie mogłoby być rozpatrywane jako źródło zobowiązania umownego. 34.   Paragraf 5 lit. j) austriackiej ustawy o ochronie konsumentów stanowi podstawę zasądzenia nagrody, w sytuacji gdy przedsiębiorca wysyła przyrzeczenie nagrody lub podobną wiadomość do oznaczonego konsumenta, wywołując wrażenie, iż konsument ten wygrał określoną nagrodę. Otwarta pozostaje jednak kwestia, czy w takich warunkach więź między przedsiębiorcą a konsumentem ma charakter umowny w rozumieniu konwencji. 35.   Z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż pojęcie „umowy lub roszczenia wynikającego z umowy”, zawarte w art. 5 pkt 1 konwencji brukselskiej, powinno być interpretowane samodzielnie, biorąc pod uwagę w pierwszym rzędzie cele i ogólną systematykę konwencji; pojęcie to nie może być rozpatrywane w odniesieniu do przepisów krajowych tego lub innego z umawiających się państw(11). 36.   Taki pogląd, w mojej ocenie, nie uchybia podstawowym zasadom prawa zobowiązań umownych, obowiązującym w różnych systemach prawnych umawiających się państw. Ma raczej na celu stworzenie definicji materii umownej na bazie tych zasad, oderwanej od odniesień do indywidualnych koncepcji krajowych – jak na przykład doktryny consideration w prawie angielskim. 37.   Przy interpretowaniu art. 5 pkt 1 Trybunał nie brał pod uwagę, iż zakres zastosowania tego przepisu winien być zdefiniowany wąsko. Sprowadza się on do „ścisłych związków tego samego rodzaju, co powstających między stronami umowy”, włączając w to relację między stowarzyszeniem a jego członkami(12). Takie podejście wydaje się odzwierciedlać dorozumianą intencję sformułowania użytego w różnych wersjach językowych tego przepisu, zdecydowanie szerszą niż intencja zawarta w art. 13. 38.   W sposób oczywisty musi jednak istnieć ograniczenie w zakresie tego, co może być uznane za umowę, a najistotniejszym kryterium stosowanym przez Trybunał jest to, iż „umowa lub roszczenia wynikające z umowy” nie może obejmować sytuacji, w których nie doszło do dobrowolnego zobowiązania się jednej ze stron wobec drugiej(13). Innymi słowy, umowy zakładają istnienie dobrowolnie zaciągniętego zobowiązania. 39.   Mając na uwadze te dwa kryteria, wydaje się warte rozważenia uzasadnienie dla poglądu, iż powództwo w niniejszej sprawie wynika ze stosunku o szeroko pojętym charakterze umownym. 40.   Po pierwsze, złożenie oświadczenia przez jedną ze stron, iż będzie ona świadczyć określoną rzecz lub korzyść albo też zapłaci określoną kwotę na rzecz drugiej strony – które to oświadczenie zostało przekazane na jeden ze sposobów, o jakich mowa w § 5 lit. j) austriackiej ustawy – jest w stanie doprowadzić do powstania dobrowolnie zaciągniętego zobowiązania, jakkolwiek rzeczywisty wynik będzie uzależniony od szczególnych okoliczności i mających zastosowanie przepisów prawnych. We wszystkich porządkach prawnych umawiających się państw przynajmniej niektóre rodzaje jednostronnych przyrzeczeń w zakresie wykonania określonego świadczenia na rzecz drugiej strony mogą być dochodzone na drodze sądowej w stosunku do podmiotu składającego przyrzeczenie, o ile spełnione zostaną określone, szczególne dla danego porządku prawnego warunki, z których powszechnym jest złożenie przyrzeczenia na piśmie(14). 41.   Po drugie, takie przyrzeczenie jest dobrowolne, a zobowiązanie, które może zeń wynikać, nie jest samo w sobie narzucone przez prawo. Jak to podniesiono w postanowieniu odsyłającym, z uzasadnienia do zmian wprowadzających § 5 lit. j) do ustawy o ochronie konsumentów wynika, iż ich celem było usunięcie przeszkód cywilnoprawnych w zakresie sądowego dochodzenia przyrzeczeń („Zusagen”) tego rodzaju – które w przeciwnym wypadku nie mogłyby być dochodzone, jak roszczenia z gier lub zakładów. Tak więc należy uznać, iż zobowiązanie wynika z woli osoby zobowiązanej; przepis ustawowy nie kreuje go, lecz wyłącznie zezwala na jego dochodzenie. 42.   Uogólniając można powiedzieć, że prawo może uznawać pewne zobowiązania za zobowiązania niezupełne; jeśli zmiana prawa usuwa niemożność w ich dochodzeniu, nie zmienia to zasadniczego charakteru zobowiązania. 43.   W każdym systemie prawnym kwestia, czy dobrowolne przyrzeczenie powoduje powstanie zobowiązania umownego, będzie rozstrzygana przez przepisy prawa dotyczące zobowiązań umownych. A jurysdykcja w zakresie rozstrzygania sporów co do istnienia zobowiązania umownego winna być określona stosownie do art. 5 pkt 1(15). 44.   Po trzecie, nawet jeśli § 5 lit. j) sam w sobie nie wymaga wyraźnie wzajemności, fakt, iż nagrody należy zażądać – chyba że zostanie wysłana dobrowolnie, w którym to przypadku nie dojdzie do sporu – oznacza, iż zawsze nastąpi przyjęcie złożonej obietnicy lub przyrzeczenia, a w konsekwencji istnienie dwustronnego stosunku o charakterze uznawanym za zasadniczą cechę umowy. 45.   Wydaje się także, iż nadawca zawiadomienia o nagrodzie w rozumieniu tego przepisu w istocie będzie zwykle lub zawsze oczekiwał od adresata, że ten poprzez domaganie się nagrody przyjmie określone warunki jej przyznania. W niniejszej sprawie P. Engler miała złożyć oświadczenie, iż zapoznała się i zaakceptowała „warunki płatności i uczestnictwa”. Jakiekolwiek byłyby to warunki, potrzeba wyrażenia na nie zgody wskazuje na stosunek o charakterze umownym w szerszym znaczeniu. 46.   Po czwarte, zobowiązania tego typu zaskarżalne w trybie § 5 lit. j) wydają się być „zobowiązaniami dobrowolnie zaciągniętymi przez jedną stronę względem drugiej”. Zawiadomienia, o których mowa, zostały wysłane z własnej woli nadawcy do indywidualnego adresata, określonego w sposób swobodnie wybrany przez nadawcę. Nadawca nie mógł nie zdawać sobie sprawy, iż mogą one wywołać wrażenie, że przyzna nagrodę adresatowi. Jeśli nadawca wysyła takie wiadomości do adresatów w Austrii, powinien mieć także świadomość, że w tym państwie może to pociągać za sobą zobowiązanie do przyznania zakomunikowanej nagrody. 47.   Prawdą jest, jak to wskazuje Komisja, iż analiza postanowień „małym drukiem” może ujawnić, że nadawca faktycznie nie zamierza przyznać zakomunikowanej nagrody – przynajmniej nie temu konkretnemu adresatowi albo o ile nie zostaną spełnione określone dalsze warunki, jak na przykład zwycięstwo w przeprowadzonym w przyszłości losowaniu – wtedy jednak, wobec braku zamiaru, § 5 lit. j) znajdzie zastosowanie. Jednakże zagadnienie zamiaru nadawcy wyrażonego w ten sposób jest w tym kontekście samo w sobie kwestią z zakresu zobowiązań umownych. Mały druk może być badany jedynie w kontekście sporu odnoszącego się do stosunku umownego pewnego rodzaju lub sporu co do istnienia takiego stosunku. 48.   Moim zdaniem, stosunek między Janus a P. Engler lub między nadawcą a adresatem jakiegokolwiek rodzaju zawiadomienia o charakterze zdefiniowanym w § 5 lit. j) austriackiej ustawy o ochronie konsumentów, ma w wystarczający sposób charakter umowny, by uznać spór dotyczący rzekomego zobowiązania do zapłacenia zakomunikowanej nagrody, za postępowanie, które dotyczy „umowy lub roszczeń wynikających z umowy” w rozumieniu art. 5 pkt 1 konwencji brukselskiej. 49.   Takie podejście wydaje się być w pełni zgodne z orzecznictwem Trybunału w tej kwestii. Jest ono nie tylko zgodne z wyrokiem w sprawie Peters(16) w kwestii uznania, iż pojęcie „umowa lub roszczenia wynikające z umowy” nie powinno być interpretowane zawężająco, ale także powtarza wymóg, wyrażony w szczególności w sprawach Handte(17) i Tacconi(18), że musi wystąpić zobowiązanie „zaciągnięte dobrowolnie przez jedną stronę względem drugiej” – nawet jeśli, jak w niniejszym przypadku, przepisy prawa definiują zarys tego zobowiązania w sposób, który nie może być dowolnie zmieniony przez zaciągającą je stronę. 50.   Mój wniosek w odniesieniu do art. 5 pkt 1 jest wystarczający do rozstrzygnięcia kwestii jurysdykcji, dotyczącej postępowania przed sądem krajowym. Jednakże pomocne może okazać się także rozważenie trzeciej ewentualności wskazanej przez sąd krajowy, tj. art. 5 pkt 3 konwencji.  Artykuł 5 pkt 3 51.   P. Engler cytuje uzasadnienie zmian wprowadzających § 5 lit. j) do ustawy o ochronie konsumentów, zaznaczając te fragmenty, które kwalifikują wysyłanie przedmiotowych wiadomości jako czyny nieuczciwej konkurencji, wprowadzające konsumentów w błąd. Janus natomiast podkreśla, iż dla dochodzenia odszkodowania z tytułu czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego należy wykazać stratę lub uszczerbek, co w tym przypadku nie miało miejsca. Komisja podnosi, iż przyrzeczenie przyznania nagrody w sposób oczywisty było mylące lub z założenia oszukańcze i w związku z tym może stanowić podstawę powództwa o odszkodowanie z tytułu czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego; co więcej, P. Engler w pierwszej instancji wnosiła, jako żądanie ewentualne o takie właśnie zakwalifikowanie jej powództwa. 52.   Podobnie jak w przypadku art. 5 pkt 1 pojęcie „czyn niedozwolony lub czyn podobny do czynu niedozwolonego, albo roszczenie wynikające z tego czynu” w art. 5 pkt 3 powinno być interpretowane samodzielnie w świetle celów i ogólnej systematyki konwencji. Mają one obejmować wszelkie powództwa zmierzające do wykazania odpowiedzialności pozwanego, przy czym nie dotyczą one umowy w rozumieniu art. 5 pkt 1(19). 53.   Zatem, na pierwszy rzut oka, jeśli powództwo nie jest objęte dyspozycją art. 5 pkt 1, wchodzi ono w zakres art. 5 pkt 3. 54.   Jednakże nie jestem przekonany, rozpatrując zagadnienie ogólnie, iż taka prosta, dychotomiczna klasyfikacja jest poprawna. Nie dość, iż wydaje się, że prowadziłoby to do ograniczenia zakresu stosowania ogólnej zasady wynikającej z art. 2 do zakresu, jaki ma mało istotny uzupełniający przepis(20), ale także w sposób oczywisty istnieją takie rodzaje powództw z zakresu odpowiedzialności, które nie mieszczą się ani w ramach art. 5 pkt 1 ani też w ramach art. 5 pkt 3. Przykładowo, art. 5 pkt 2 obejmuje powództwa zmierzające do ustalenia obowiązku alimentacyjnego między innymi w stosunku do rodzica, jednak nawet w braku tej normy trudno byłoby wskazać, w jaki sposób taki obowiązek mógłby być uznany za mieszczący się w ramach art. 5 pkt 1 lub art. 5 pkt 3. Nierozsądnie byłoby przyjąć, iż brak jest innych takich rodzajów powództw jak te, które wymienia wyraźnie konwencja. 55.   Jednakże, choć może się wydawać nazbyt ogólnym stwierdzenie, iż art. 5 pkt 3 obejmuje wszelkie powództwa, które zmierzają do ustalenia odpowiedzialności, a które nie są objęte przez art. 5 pkt 1, i choć niewątpliwie mają miejsce takie sytuacje, gdy stwierdzenie to nie będzie prawdziwe, to nie wydaje się, by istniały w niniejszej sprawie powody do uznania, iż przedmiotowe powództwo nie wchodzi do wspólnego zakresu obu tych przepisów. 56.   Ale nawet w tych okolicznościach nie wystarczy jedynie zapytać, czy powództwo dotyczy umowy lub roszczenia związanego z umową. Kategoria czynów niedozwolonych lub czynów podobnych do czynów niedozwolonych albo roszczeń wynikających z tego czynu nie jest jedynie negatywna lub uzupełniająca, lecz ma pozytywną treść. Zwłaszcza w sprawach, które w sposób jednoznaczny nie mieszczą się w jednej z kategorii, pomocne jest zbadanie obu(21). 57.   O ile jakakolwiek próba sformułowania ogólnej definicji pojęcia „czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego albo roszczenia wynikającego z tego czynu” w oparciu o przepisy obowiązujące w umawiających się państwach byłaby problematyczna(22), możliwe jest jednak określenie pewnych ogólnie powtarzających się cech. 58.   Po pierwsze, powszechnym elementem w czynie niedozwolonym lub czynie podobnym do czynu niedozwolonego jest to, iż czyn taki wiąże się z naruszeniem normy prawnej. 59.   Ten element wydaje się być obecny w wielu powództwach wytaczanych na podstawie § 5 lit. j) austriackiej ustawy o ochronie konsumentów. W istocie uzasadnienie do zmian wprowadzających ten przepis wskazuje w szczególności, iż wysyłanie przedmiotowych wiadomości narusza ustawę o nieuczciwej konkurencji z 1984 r. Jednakże z § 5 lit. j) nie wydaje się wynikać żaden warunek uzależniający roszczenie od zaistnienia takiego naruszenia – ani też oszukańczego zamiaru lub innego bezprawnego zachowania. 60.   Po drugie, roszczenie wynikłe z czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego generalnie, prawie zawsze, wymaga stwierdzenia zaistnienia szkody lub uszczerbku(23) – co ma swoje odbicie w pojęciu „zdarzenie wywołujące szkodę” w art. 5 pkt 3 konwencji. 61.   Prawdą jest, iż odbiorca iluzorycznego zawiadomienia o przyznaniu nagrody może być w stanie wykazać pewną formę szkody. Poprzez pozorne przyrzeczenie nagrody mógł on zostać zachęcony do zbędnego lub niekorzystnego zakupu, jak również mógł on wziąć na siebie inne zobowiązania lub wydatki w oczekiwaniu na otrzymanie tej nagrody. Jednak odbiorca w pełni świadomy swoich praw wynikających z austriackiego prawodawstwa nie poniósłby szkody, lecz raczej przeżyłby ogromną radość z perspektywy nagłego zysku bez poniesienia żadnych wielkich kosztów – i w żadnym razie nic nie wskazuje na to, by dla zaspokojenia jego roszczeń konieczne było jakiekolwiek udowodnienie lub twierdzenie co do powstałego uszczerbku. 62.   W niniejszej sprawie ani wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ani też uwagi P. Engler nie wskazują na poniesienie przez nią jakiegokolwiek uszczerbku. Nie uznałbym także za znaczący faktu, iż w pierwszej instancji wnosiła ona, ewentualnie („hilfsweise”), o kwalifikację jej powództwa jako roszczenia wynikającego z czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego. Była to jedynie odpowiedź na argumenty ze strony Janus co do tego, iż konwencja brukselska nie ma w sprawie zastosowania. W swoim pierwotnym pozwie P. Engler dość jasno wskazała, iż jej roszczenie miało „charakter umowny” („vertraglicher Natur”), a w trakcie wystąpień przed sądami krajowymi wydawała się obstawać przy twierdzeniu, iż doszło do zawarcia umowy konsumenckiej i podkreślała zaistnienie przyrzeczenia wypłaty, natomiast nie podnosiła kwestii doznania jakiegokolwiek szczególnego uszczerbku. 63.   Po trzecie, jest kwestią powszechnie znaną, iż kwota zasądzana na rzecz powoda z tytułu czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego uzależniona jest od charakteru i stopnia poniesionego uszczerbku, a także, być może, od ciężaru (bezprawnego) czynu stanowiącego podstawę roszczenia. Głównym elementem jest zwykle rekompensata, choć w końcowym rozstrzygnięciu może dojść w niektórych przypadkach do podwyższenia tej kwoty do poziomu odstraszającego lub jej obniżenia do poziomu symbolicznego. 64.   Nic z powyższego nie wydaje się możliwe w przypadku roszczenia wynikającego z § 5 lit. j) austriackiej ustawy. P. Engler została przekonana, iż otrzyma 455 000 ATS, do czego zdaje się być uprawniona na mocy tego przepisu. Gdyby przekonano ją, iż należy jej się dziesięciokrotność lub też jedna dziesiąta tej sumy, byłaby do niej uprawniona, niezależnie od tego, czy poniosła uszczerbek w większym lub mniejszym stopniu. We wszystkich przypadkach zasądzona zostanie kwota lub inna korzyść, która została już uprzednio określona przez pozwanego. O ile celem tego przepisu jest wyperswadowanie przedsiębiorcom określonych taktyk sprzedaży, użyte rozwiązanie zdaje się ich po prostu zobowiązywać do spełnienia złożonej „obietnicy” – co jest koncepcją dalece bardziej pokrewną regulacjom w dziedzinie umów. 65.   W świetle tych rozważań jestem zdania, iż choć elementy czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego mogą występować w postępowaniu takim jak to w niniejszej sprawie, to jednak przeważają nad nimi inne elementy, łączące powództwo ze stosunkiem o charakterze umownym.  Wnioski 66.   Stosownie do powyższego, moim zdaniem, Trybunał winien udzielić następującej odpowiedzi na pytanie postawione przez Oberlandesgericht: „Przepisy jurysdykcyjne ustanowione w konwencji brukselskiej powinny być interpretowane w taki sposób, iż przedmiotem postępowania sądowego jest umowa lub roszczenia wynikające z umowy w rozumieniu art. 5 pkt 1 konwencji wówczas, gdy konsument w umawiającym się państwie miejsca swojego zamieszkania i zgodnie z ustawodawstwem tego państwa dochodzi wydania orzeczenia zobowiązującego przedsiębiorstwo sprzedaży wysyłkowej z siedzibą w innym umawiającym się państwie do wydania wygranej przez niego nagrody, w sytuacji gdy przedsiębiorstwo skierowało imiennie do tego konsumenta przesyłkę mogącą wywołać wrażenie, iż: –      taka nagroda zostanie mu przyznana oraz –      przyznanie nagrody nie zależy od zamówienia i otrzymania towarów od przedsiębiorstwa przyrzekającego nagrodę. Okoliczność, iż wraz z zawiadomieniem o nagrodzie wysłany został do konsumenta katalog i formularz próbnego niezobowiązującego zakupu na próbę nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia, nawet jeśli zamówienie nie zostało faktycznie złożone”. 1 – Język oryginału: angielski. 4 – Konsumentenschutzgesetz, BGBl. 1979/140, w wersji zmienionej przez § I pkt 2 ustawy o sprzedaży na odległość (Fernabsatz‑Gesetz), BGBl. I 1999/185. 5 – Wymieniony w przypisie 4, implementujący dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość, Dz.U. 1997, L 144, str. 19. Jednakże regulacja zawarta w § 5 lit. j) nie jest wymagana samoistnie przez żadne z postanowień tej dyrektywy. 6 – Zważywszy, że z punktu widzenia tego sporu kwestia tożsamości nie ma znaczenia na etapie analizy prawnej dotyczącej wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, będę nazywał obie spółki bez rozróżnienia jako „Janus”, zaznaczając jednak, iż nie przesądza to w żaden sposób kwestii tożsamości. Jakkolwiek firma pozwanego wskazana we wniosku o wydanie orzeczenia to Janus Versand GmbH – to jednak spółka Handelskontor Janus GmbH zgłosiła swoje uwagi Trybunałowi jako strona postępowania przed sądem krajowym. 7 – Punkt 45 i nast. 8 – Zobacz pkt 53–57 wyroku. 9 – Wyrok z dnia 19 stycznia 1993 r. w sprawie C‑89/91 Shearson Lehmann Hutton, Rec. str. I‑139, pkt 18. 10 – Wyrok z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C‑334/00 Tacconi, Rec. str. I‑7357, pkt 22. 11 – Zobacz wyrok z dnia 5 lutego 2004 r. w sprawie C‑265/02 Frahuil, Rec. str. I‑0000, pkt 22 oraz powoływane tam orzecznictwo. 12 – Wyrok z dnia 22 marca 1983 r. w sprawie 34/82 Peters, Rec. str. 987, w szczególności pkt 13. 13 – Wyroki: z dnia 17 czerwca 1992 r. w sprawie C‑26/91 Handte, Rec. str. I‑3967, pkt 15; z dnia 27 października 1998 r. w sprawie C‑51/97 Réunion européenne i in., Rec. str. I‑6511, pkt 17; powoływany powyżej w przypisie 10 wyrok w sprawie Tacconi, pkt 23 oraz powoływany powyżej w przypisie 11 wyrok w sprawie Frahuil, pkt 24. 14 – Zobacz James Gordley (red.), „The enforceability of promises in European contract law”, Cambridge 2001. 15 – Zobacz wyrok z dnia 4 marca 1982 r. w sprawie 38/81 Effer, Rec. str. 825, w szczególności pkt 7. 16 – Powołana powyżej w przypisie 12. 17 – Powołana powyżej w przypisie 13. 18 – Powołana powyżej w przypisie 10. 19 – Zobacz np. wyrok z dnia 1 października 2002 r. w sprawie C‑167/00 Henkel, Rec. str. I‑8111, pkt 35 i 36 oraz powoływane tam orzecznictwo. 20 – W przeciwieństwie do utrwalonego orzecznictwa zob. np. niedawno wyrok z dnia 10 czerwca 2004 r. w sprawie C‑168/02 Kronhofer i in., Zb.Orz. str. I‑0000, pkt 12 i nast. – Zobacz np. powołany powyżej w przypisie 19 wyrok w sprawie Henkel, pkt 41 i nast. 22 – Zobacz opinię rzecznika generalnego Warnera z dnia 8 października 1980 r. w sprawie 814/79 Rüffer (wyrok z dnia 16 grudnia 1980 r.), Rec. str. 3807, pkt 3834 i 3835; opinię rzecznika generalnego Darmona z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie 189/87 Kalfelis (wyrok z dnia 27 września 1988 r.), Rec. str. I‑5565, pkt 20 i 21; a także opinię rzecznika generalnego Gulmanna z dnia 20 lutego 1992 r. w sprawie C‑261/90 Reichert i Kockler (wyrok z dnia 26 marca 1992 r.), Rec. str. I‑2149, pkt 2168 i 2169. Zobacz Ch. von Bar, „The European Law of Torts”, 1998, str. 1–5 oraz W. van Gerven, J. Lever i P. Larouche, „Tort Law”, 2000 [w:] Common Law of Europe Casebooks series, str. 1–18. 23 – Lub też szkody, lub uszczerbku, które mogą wystąpić. Jednakże dla potrzeb bieżącej sprawy można pominąć kwestie związane z postępowaniami zmierzającymi do uniemożliwienia wystąpienia przyszłego uszczerbku. Powództwo P. Engler nie ma tego charakteru, nie wydaje się on także objęty § 5 lit. j) ustawy o ochronie konsumentów.