C-271/08

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO VERICY TRSTENJAK przedstawiona w dniu 14 kwietnia 2010 r.(1) Sprawa C‑271/08 Komisja Europejska przeciwko Republice Federalnej Niemiec Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Artykuł 226 WE – Zamówienia publiczne – Udzielanie zamówień na usługi dotyczące pracowniczych programów emerytalnych dla pracowników komunalnych – Porozumienia ramowe – Dyrektywa 92/50/EWG – Dyrektywa 2004/18/WE – Rozstrzygnięcie wstępne w układzie zbiorowym na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi – Swoboda układowa – Prawo podstawowe do prowadzenia rokowań zbiorowych – Stosunek pomiędzy prawami podstawowymi a swobodami podstawowymi Spis treści I –   Wprowadzenie II – Ramy prawne A –   Prawo wspólnotowe 1.     Dyrektywa 92/50 2.     Dyrektywa 2004/18 B –   Prawo krajowe 1.     Ustawa o poprawie pracowniczych programów emerytalnych 2.     Układ zbiorowy dotyczący przekształcenia wynagrodzenia dla pracowników komunalnej służby publicznej III – Stan faktyczny IV – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi V –   Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości i żądania stron.......... VI – Główne argumenty stron VII – Ocena prawna A –   Zastosowanie dyrektyw 92/50 oraz 2004/18 do porozumień ramowych o treściach określonych przez układy zbiorowe 1.     Odnośnie do istnienia wyjątku dla układów zbiorowych od uregulowań prawa pierwotnego dotyczących prawa konkurencji oraz odnośnie do możliwości przeniesienia takiego wyjątku na swobody podstawowe a)     Brak wyjątku od reguł konkurencji prawa pierwotnego w odniesieniu do układów zbiorowych. b)     Brak zasadniczej zgodności pomiędzy zakresem zastosowania prawa konkurencji wynikającego z prawa pierwotnego a zakresem zastosowania swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług..... 2.     W przedmiocie ograniczonego wiążącego charakteru swobód podstawowych dla osób trzecich 3.     Zakwalifikowanie prawa do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz swobody układowej jako socjalnych praw podstawowych i ich stosunek do swobód podstawowych 4.     Wniosek wstępny B –   Zgodność porozumień ramowych będących przedmiotem postępowania z dyrektywami 92/50 oraz 2004/18 1.     Zakwalifikowanie miast jako instytucji zamawiających 2.     Zakwalifikowanie porozumień ramowych jako odpłatnych umów objętych dyrektywami o zamówieniach publicznych a)     Rozważania z zakresu obowiązku uzasadnienia twierdzeń oraz ciężaru dowodu b)     Zastosowanie dyrektyw 92/50 i 2004/18 do porozumień ramowych c)     Odpłatny charakter porozumień ramowych d)     Brak zastosowania wyjątku dotyczącego umów o pracę e)     Wysokość progów dyrektyw 92/50 i 2004/18 i)     Określenie właściwych progów ii)   Brak dowodu na to, że porozumienia ramowe przekroczyły mający zastosowanie próg 3.     Wniosek wstępny C –   Pomocniczo: Zniesienie konfliktu pomiędzy dyrektywami o zamówieniach publicznych a prawem podstawowym do rokowań zbiorowych oraz prawem podstawowym dotyczącym swobody układowej 1.     Rozstrzygnięcie konfliktu pomiędzy swobodami podstawowymi a prawami podstawowymi: wyroki w sprawach Viking Line i Laval un Partneri 2.     Równorzędność praw podstawowych i swobód podstawowych oraz rozstrzyganie kolizji w oparciu o zasadę proporcjonalności 3.     Rozstrzygnięcie kolizji między dyrektywami 92/50 i 2004/18 a prawem podstawowym do rokowań zbiorowych i prawem podstawowym dotyczącym swobody układowej 4.     Wniosek wstępny VIII – Podsumowanie IX – Wnioski I –    Wprowadzenie 1.        U podstaw niniejszego postępowania leży skarga Komisji o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego wniesiona na podstawie art. 226 WE, w której to Komisja domaga się stwierdzenia przez Trybunał Sprawiedliwości, że Republika Federalna Niemiec do dnia 31 stycznia 2006 r. dopuszczała się uchybienia zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi(2), a od dnia 1 lutego 2006 r. dopuszcza się uchybienia zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi(3) poprzez to, że znaczna liczba dużych miast zawarła porozumienia ramowe dotyczące pracowniczych programów emerytalnych dla swoich pracowników bezpośrednio z wybranymi w porozumieniach zbiorowych podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi, bez przeprowadzenia przetargu o zasięgu europejskim. 2.        Niniejsze postępowanie zostało w szczególny sposób ukształtowane przez taktykę procesową Komisji, polegającą na tym, by nie koncentrować się na zakwestionowanych zamówieniach publicznych pojedynczych dużych miast, lecz zakwestionować ogólnie praktykę udzielania zamówień publicznych przez wszystkie miasta określonej wielkości. Nieuniknioną konsekwencją takiego sposobu podejścia do zagadnienia na płaszczyźnie procesowej jest to, iż szczególne znaczenie zyskują zagadnienia z zakresu postępowania dowodowego w odniesieniu do ciężaru dowodu oraz obowiązku uzasadnienia twierdzeń, spoczywających na Komisji. 3.        W niniejszym postępowaniu pojawia się szereg zagadnień prawnych. Najtrudniejsza do rozstrzygnięcia jest bez wątpienia kwestia wzajemnego stosunku pomiędzy prawem do prowadzenia zbiorowych rokowań oraz swobodą układową z jednej strony, a dyrektywami 92/50 oraz 2004/18 konkretyzującymi swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług z drugiej strony. Ponieważ zarzucane naruszenie dyrektyw o zamówieniach publicznych wynika ostatecznie ze związania zainteresowanych miast obowiązkami określonymi w układach zbiorowych, powstaje pytanie, czy istnieje konflikt pomiędzy obowiązkami wynikającymi ze swobód podstawowych a prawem do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz swobodą układową i jakie skutki taki konflikt wywołuje. 4.        Tak jak będę wnioskować w niniejszej opinii, prawo do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz swoboda układowa należą do ogólnych zasad prawa wspólnotowego i należy je uznać za socjalne prawa podstawowe. Jeżeli stwierdzono by formalne naruszenie dyrektyw o zamówieniach publicznych, należałoby wyjaśnić, w jaki sposób można doprowadzić do zgodności pomiędzy obowiązkiem przestrzegania dyrektyw w sprawie zamówień publicznych a prawem podstawowym do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz prawem podstawowym do swobody układowej. II – Ramy prawne A –    Prawo wspólnotowe 1.      Dyrektywa 92/50 5.        Zgodnie z treścią art. 1 lit. a) ppkt viii) dyrektywy 92/50 umowy o pracę nie są zamówieniami publicznymi na usługi. 6.        Zgodnie z treścią art. 8 dyrektywy 92/50 zamówienia, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IA, są udzielane zgodnie z przepisami tytułów III–VI. 7.        Tytuł III dyrektywy 92/50 dotyczy wyboru procedury udzielania zamówienia publicznego i przeprowadzania konkursów, tytuł IV zawiera wspólne reguły dotyczące specyfikacji technicznych, tytuł V – wspólne reguły dotyczące ogłoszeń, a tytuł VI – wspólne reguły dotyczące uczestnictwa, kryteriów wyboru jakościowego oraz kryteriów udzielania zamówień. 8.        Załącznik IA do dyrektywy 92/50 dzieli usługi określone w art. 8 na 16 kategorii. Do szóstej kategorii należą „usługi finansowe”, w szczególności „usługi ubezpieczeniowe” oraz „usługi bankowe i inwestycyjne”. 2.      Dyrektywa 2004/18 9.        Zgodnie z art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 nie znajduje ona zastosowania do zamówień publicznych, których przedmiotem są umowy o pracę. 10.      Zgodnie z art. 20 dyrektywy 2004/18 zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IIA, udziela się zgodnie z art. 23–55. Te artykuły zawierają przepisy dotyczące specyfikacji i dokumentacji zamówień (art. 23–27), różnego rodzaju procedur (art. 28–34), reguł ogłaszania i przejrzystości (art. 35–43) oraz prowadzenia postępowania (art. 44–55). 11.      Załącznik IIA do dyrektywy 204/18 dzieli usługi na 16 kategorii. Do kategorii szóstej należą „usługi finansowe”, w szczególności „usługi ubezpieczeniowe” oraz „usługi bankowe i inwestycyjne”. B –    Prawo krajowe 1.      Ustawa o poprawie pracowniczych programów emerytalnych 12.       Paragraf 1 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974 (ustawy o poprawie pracowniczych programów emerytalnych z dnia 19 grudnia 1974 r., zwanej dalej „BetrAVG”)(4) brzmi: „Zobowiązanie pracodawcy do zapewnienia pracowniczego programu emerytalnego 1) Jeżeli w związku ze stosunkiem pracy pracodawca zobowiązuje się do zapewnienia pracownikowi świadczenia z zakresu ubezpieczenia emerytalnego, ubezpieczenia rentowego z tytułu niezdolności do pracy lub ubezpieczenia uprawniającego do renty rodzinnej (pracowniczego programu emerytalnego), to stosuje się przepisy niniejszej ustawy. Pracowniczym programem emerytalnym może zarządzać bezpośrednio pracodawca lub jeden z podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi wskazanych w § 1b ust. 2–4. Pracodawca odpowiada za spełnienie świadczeń, do których się zobowiązał, także w przypadku gdy nie zajmuje się nimi bezpośrednio. 2) Pracowniczy program emerytalny występuje także wtedy, gdy […] 3. przyszłe należne wynagrodzenia zostaną przekształcone w ekspektatywę świadczeń emerytalnych o równej wartości (przekształcenie wynagrodzenia) lub […]”. 13.      Paragraf 1a BetrAVG stanowi, co następuje: „Roszczenie o pracowniczy program emerytalny w postaci przekształcenia wynagrodzenia 1) Pracownik może wymagać od pracodawcy, by z jego przyszłego należnego wynagrodzenia do 4% każdorazowej podstawy do wymiaru składki na powszechne ubezpieczenie emerytalne było wykorzystane na cele pracowniczego programu emerytalnego. Roszczenie pracownika realizowane jest w drodze porozumienia. Jeżeli pracodawca zgadza się na realizację tego roszczenia za pomocą funduszu emerytalnego lub też za pomocą kasy emerytalnej (§ 1b ust. 3), pracowniczy program emerytalny powinien być prowadzony przez te podmioty; w innym przypadku pracownik może wymagać, aby pracodawca zawarł dla niego umowę ubezpieczenia bezpośredniego (§ 1b ust. 2) […]”. 14.      Paragraf 17 BetrAVG stanowi: „Podmiotowy zakres zastosowania oraz klauzula zezwalająca na zmiany w układach zbiorowych 3) W układach zbiorowych można wprowadzać regulacje odmienne od tych z § 1a, 2–5, 16, 18a, 27 i 28. […] 5) W zakresie w jakim należne wynagrodzenia wynikają z układu zbiorowego, można dokonać przekształcenia wynagrodzenia tylko jeżeli jest to przewidziane lub dopuszczone w układzie zbiorowym”. 2.      Układ zbiorowy dotyczący przekształcenia wynagrodzenia dla pracowników komunalnej służby publicznej 15.      Paragraf 2 Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst vom 18. Februar 2003 (układu zbiorowego dotyczącego przekształcenia wynagrodzenia dla pracowników komunalnej służby publicznej z dnia 18 lutego 2003 r., zwanego dalej „TV‑EUmw/VKA”) brzmi następująco: „Zasada przekształcenia wynagrodzenia W niniejszym układzie zbiorowym reguluje się, dodatkowo do postanowień zawartych w układzie zbiorowym dotyczącym pracowniczego programu emerytalnego (ATV/ATV‑K), zasady przekształcania tych części wynagrodzenia, które wynikają z układów zbiorowych, dla celów pracowniczego programu emerytalnego”. 16.      Paragraf 5 TV‑EUmw/VKA stanowi: „Zgłoszenie roszczenia o przekształcenie wynagrodzenia 1) Pracownik powinien we właściwym czasie zgłosić pracodawcy w formie pisemnej swoje roszczenie o przekształcenie wynagrodzenia. Pracownik jest związany zawartym z pracodawcą porozumieniem dotyczącym przekształcenia wynagrodzenia przez okres wynoszący co najmniej jeden rok. […]”. 17.      Paragraf 6 TV‑EUmw/VKA stanowi: „Sposoby realizacji Przekształcenia wynagrodzenia w ramach sposobów realizacji przewidzianych w ustawie o poprawie pracowniczych programów emerytalnych należy dokonywać, z zastrzeżeniem zdań 2 i 3, w publicznych instytucjach zarządzających dodatkowymi ubezpieczeniami. W ramach pracowniczego programu emerytalnego, o którym mowa w zdaniu 1, pracodawca może przewidzieć sposoby realizacji oferowane przez Sparkassen Finanzgruppe lub przez komunalne zakłady ubezpieczeń. W układzie zbiorowym na poziomie landu można w razie potrzeby zamieścić uregulowania odbiegające od zdań 1 i 2”. III – Stan faktyczny 18.      Jako wyraz wysiłków Republiki Federalnej Niemiec skierowanych ku wspieraniu rozwoju pracowniczych kapitałowych systemów emerytalnych dla pracowników, ustawa BetrAVG zawiera między innymi regulację dotyczącą tak zwanego przekształcenia wynagrodzenia. Przekształcenie wynagrodzenia oznacza w istocie, że część przyszłego wynagrodzenia pracownika na jego życzenie przeznacza się na jego pracowniczy program emerytalny w ten sposób, że jego przyszłe należne wynagrodzenie zostaje przekształcone w ekspektatywę świadczenia emerytalnego w tej samej wysokości. 19.      Aczkolwiek § 1a BetrAVG określa w sposób ogólny, że pracownikom przysługuje roszczenie o ustanowienie pracowniczego programu emerytalnego w postaci przekształcenia wynagrodzenia w granicach określonych przez ustawę, § 17 ust. 5 BetrAVG zawiera daleko idący wyjątek od tej zasady. Zgodnie z § 17 ust. 5 przekształcenie wynagrodzenia w odniesieniu do należnego wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy jest to przewidziane lub dopuszczone w układzie zbiorowym. 20.      W związku z powyższym Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (związek organizacji pracodawców komunalnych, zwany dalej „VKA”) oraz ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (zjednoczony związek zawodowy pracowników usług) zawarły dnia 18 lutego 2003 r. TV‑EUmw/VKA, w którym przyznano pracownikom komunalnej służby publicznej roszczenie o przekształcenie wynagrodzenia. Jednocześnie określono w TV‑EUmw/VKA szereg sposobów przekształcenia wynagrodzenia odbiegających od sposobów przewidzianych w BetrAVG. VKA zawarł identyczny pod względem treści układ zbiorowy ze związkiem zawodowym dbb Tarifunion. 21.      W przeciwieństwie do BetrAVG, w TV‑EUmw/VKA stwierdzono wprost, jakim podmiotom zarządzającym funduszami emerytalnymi można powierzyć utworzenie pracowniczego programu emerytalnego w drodze przekształcenia wynagrodzenia. Paragraf 6 TV‑EUmw/VKA przewiduje w szczególności, że przekształcenie wynagrodzenia co do zasady powinno odbywać się w publicznych instytucjach zarządzających ubezpieczeniami dodatkowymi. Niezależnie od tej zasady komunalni pracodawcy mogą na podstawie § 6 TV‑EUmw/VKA podjąć decyzję o współpracy ze Sparkassen Finanzgruppe lub też z ubezpieczycielami komunalnymi. Ponadto § 6 TV‑EUmw/VKA przewiduje wprost możliwość przyjęcia odmiennych uregulowań w układach zbiorowych na szczeblu landu. 22.      W związku z zawartym w TV‑EUmw/VKA rozstrzygnięciem wstępnym na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi przekształcenie wynagrodzenia odbywa się – ogólnie rzecz ujmując – z reguły w dwóch fazach. W celu umożliwienia poszczególnym pracownikom komunalnym przekształcenia wynagrodzenia komunalni pracodawcy zawierają w pierwszej fazie porozumienia ramowe z jedynym lub kilkoma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi, które zostały wskazane w układzie zbiorowym. Te porozumienia ramowe zawierają zwykle warunki, na których komunalni pracownicy mogą się w drugiej fazie zdecydować na przekształcenie wynagrodzenia. IV – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi 23.      Po tym jak w drodze skargi zwrócono uwagę Komisji na treść TV‑EUmw/VKA, Komisja poinformowała Republikę Federalną Niemiec pismem z dnia 12 października 2005 r., iż poprzez fakt udzielania zamówień publicznych na usługi ubezpieczenia w zakresie pracowniczych programów emerytalnych przez organy administracji gminnej i przedsiębiorstwa komunalne bezpośrednio na rzecz instytucji i przedsiębiorstw wskazanych w § 6 TV‑EUmw/VKA bez ogłaszania europejskich przetargów mogła ona naruszać art. 8 w związku z tytułami III–VI dyrektywy 92/50 oraz, w każdym razie, zasady swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług zawarte w art. 43 WE i art. 49 WE, a w szczególności leżący u podstaw tych zasad zakaz dyskryminacji. Rząd Republiki Federalnej Niemiec został wezwany do ustosunkowania się do tego pisma zgodnie z art. 226 WE w terminie wynoszącym dwa miesiące. 24.      W swojej odpowiedzi z dnia 29 marca 2006 r. Republika Federalna Niemiec poinformowała, że jednostki komunalne działające jako pracodawca w ramach zobowiązań wynikających z układów zbiorowych nie mogą być traktowane pod względem funkcjonalnym jako instytucja zamawiająca w znaczeniu prawa zamówień publicznych. Poza tym przy przekształceniu wynagrodzenia oraz zapewnieniu ubezpieczenia emerytalnego, określonych zarówno w układzie zbiorowym, jak i w indywidualnych umowach o pracę, nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym. Ponadto regulacja będąca przedmiotem zastrzeżeń Komisji podlega ochronie w ramach swobody układowej. 25.      Pismem z dnia 4 czerwca 2006 r. Komisja przekazała Republice Federalnej Niemiec uzasadnioną opinię na podstawie art. 226 ust. 1 WE. Uwzględniając dokonaną w międzyczasie zmianę prawa wspólnotowego, a w szczególności wejście w życie dyrektywy 2004/18, Komisja uzupełniła swoje stanowisko w ten sposób, że Republika Federalna Niemiec w wyniku spornej praktyki do dnia 31 stycznia 2006 r. naruszała już wskazane postanowienia dyrektywy 92/50, zaś od dnia 1 lutego 2006 r. narusza odpowiednie postanowienia dyrektywy 2004/18. Ponadto Komisja dopatrzyła się również naruszenia zasad swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług zawartych w art. 43 WE i art. 49 WE, a w szczególności leżącego u ich podstaw zakazu dyskryminacji. 26.      W odpowiedzi na uzasadnioną opinię Republika Federalna Niemiec w piśmie z dnia 15 listopada 2006 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Dodatkowo podniosła, że nie należy rozpatrywać umów wykonawczych zawieranych z podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi w sposób odrębny. Umowy te są bowiem częścią prawa pracy, względnie podlegają zakresowi zastosowania prawa pracy. Umowy o pracę nie podlegają zaś zgodnie z art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 przepisom tejże dyrektywy. Ponadto Republika Federalna Niemiec dołączyła opinię prawną prof. Koeniga oraz R. Pfromma, dotyczącą uzasadnionej opinii Komisji, w której to autorzy doszli do wniosku, iż w przypadkach będących przedmiotem niniejszej sprawy przy uwzględnieniu swobody układowej nie może istnieć obowiązek przeprowadzania przetargów oraz że w każdym razie ani ze względu na zakres podmiotowy, ani przedmiotowy nie mają zastosowania dyrektywy w sprawie zamówień publicznych. Podniesiono także, iż w poszczególnych przypadkach nie zostały osiągnięte przewidziane w dyrektywie progi. 27.      W celu ustalenia, czy wyłączenie reguł z zakresu zamówień publicznych w niniejszym przypadku jest obiektywnie uzasadnione i współmierne, aby zrealizować cele z zakresu polityki społecznej związane z przekształceniem wynagrodzenia, Komisja przekazała Republice Federalnej Niemiec zestaw pytań. Odpowiedź Republiki Federalnej Niemiec z dnia 1 marca 2007 r. nie była wedle oceny Komisji przekonywająca, dlatego też Komisja wystąpiła ze skargą. V –    Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości i żądania stron 28.      Komisja w swojej skardze, która wpłynęła do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości dnia 24 czerwca 2008 r., wnosi do Trybunału o: –        stwierdzenie, że ponieważ niektóre organy administracji gminnej i przedsiębiorstwa komunalne zatrudniające więcej niż 1218 pracowników zawarły umowy o świadczenie usług w zakresie pracowniczych programów emerytalnych bez przeprowadzenia postępowania przetargowego na szczeblu europejskim, udzielając bezpośrednio zamówień instytucjom i przedsiębiorstwom wymienionym w art. 6 TV‑EUmw/VKA, Republika Federalna Niemiec naruszała, do dnia 31 stycznia 2006 r., art. 8 w związku z tytułami III–VI dyrektywy 92/50, a od dnia 1 lutego 2006 r. – art. 20 w związku z art. 23–55 dyrektywy 2004/18; –        obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania. 29.      Republika Federalna Niemiec w swojej odpowiedzi na skargę, która wpłynęła dnia 16 września 2008 r., wnosi do Trybunału o: –        oddalenie skargi; –        obciążenie Komisji kosztami postępowania. 30.      W swojej replice, która wpłynęła dnia 27 października 2008 r., Komisja ograniczyła swoją skargę. Komisja wniosła w szczególności o stwierdzenie, że Republika Federalna Niemiec do dnia 31 stycznia 2006 r. naruszała art. 8 w związku z tytułami III–VI dyrektywy 92/50, a od dnia 1 lutego 2006 r. naruszała art. 20 w związku z art. 23–55 dyrektywy 2004/18 przez to, że organy administracji gminnej i przedsiębiorstwa komunalne zatrudniające w latach 2004–2005 ponad 2044 pracowników, w latach 2006–2007 ponad 1827 pracowników, a przy zamówieniach od roku 2008 zatrudniające ponad 1783 pracowników zawierały umowy o świadczenie usług w zakresie pracowniczych programów emerytalnych bez przeprowadzenia europejskich przetargów, bezpośrednio z instytucjami i przedsiębiorstwami wskazanymi w § 6 TV‑EUmw/VKA. 31.      W swojej duplice z dnia 12 grudnia 2008 r. Republika Federalna Niemiec wniosła ponownie o oddalenie skargi. 32.      Postanowieniem Prezesa Trybunału z dnia 5 grudnia 2008 r. Królestwo Danii i Królestwo Szwecji zostały dopuszczone do postępowania jako interwenienci po stronie Republiki Federalnej Niemiec. Złożyły one w dniach 14 i 15 kwietnia 2009 r. uwagi, do których Komisja ustosunkowała się pismem, które wpłynęło dnia 30 czerwca 2009 r. 33.      Na rozprawie dnia 12 stycznia 2010 r. uwagi przedstawili przedstawiciele Komisji, Republiki Federalnej Niemiec, Królestwa Danii oraz Królestwa Szwecji. VI – Główne argumenty stron 34.      Komisja co do istoty kwestionuje zgodność z dyrektywami 92/50 i 2004/18 dokonanego w § 6 TV‑EUmw/VKA rozstrzygnięcia wstępnego na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. Zdaniem Komisji to postanowienie układu zbiorowego w sposób sprzeczny z dyrektywami ogranicza pracodawców komunalnych przy wyborze podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, którym należy powierzyć przekształcenie wynagrodzenia. Skutkuje to tym, iż przy udzielaniu poszczególnych zamówień musi dochodzić do naruszenia dyrektyw o zamówieniach publicznych, o ile zostają osiągnięte właściwe progi. 35.      Komisja zajmuje przy tym stanowisko, iż dyrektywy 92/50 oraz 2004/18 znajdują zastosowanie do porozumień ramowych, jakie zawierają pracodawcy komunalni z wybranymi podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. Konkretnie, wspomniane porozumienia ramowe należy kwalifikować jako zamówienia publiczne na usługi w rozumieniu dyrektyw 92/50 i 2004/18, których wartość przekracza dla znacznej liczby dużych miast niemieckich odpowiednie progi. Przy dokonywaniu zamówień na te usługi powinny zatem być przestrzegane postanowienia tych dyrektyw. 36.      Takiej ocenie nie przeciwstawia się także okoliczność, że rozstrzygnięcie wstępne na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi zostało wynegocjowane pomiędzy VKA i związkami zawodowymi w układzie zbiorowym. W prawie wspólnotowym brak jest bowiem ogólnego zastrzeżenia na korzyść swobody układowej. Poza tym obowiązek przeprowadzenia przetargu nie dotyczy zagadnienia ukształtowania konkretnych stosunków pracy poszczególnych pracowników komunalnych. 37.      Rząd niemiecki przeciwstawia się skardze Komisji, w pierwszej kolejności argumentując, że wspólnotowe prawo dotyczące zamówień publicznych nie znajduje zastosowania do takiego przypadku, jak przypadek będący przedmiotem niniejszego postępowania. Decydujące znaczenie ma okoliczność, iż kwestionowana przez Komisję decyzja dotycząca procedury wyboru została podjęta przez strony układu zbiorowego i należy ją oceniać w świetle swobody układowej. Z tej oceny wynika, że dokonane w układzie zbiorowym wstępne rozstrzygnięcie na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, które jest przedmiotem zastrzeżeń w niniejszym postępowaniu, oraz jego przejęcie w poszczególnych porozumieniach ramowych, nie podlegają regulacjom dyrektyw o zamówieniach publicznych. W tym zakresie rząd niemiecki opowiada się za zastosowaniem w drodze analogii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Albany(5) i van der Woude(6). Poza tym stosowanie dyrektyw dotyczących zamówień publicznych prowadziłoby do postawienia pracodawców publicznych i ich pracowników w sytuacji mniej korzystnej w stosunku do pracodawców z sektora prywatnego i ich pracowników, ponieważ dla tych pierwszych zamknięto by możliwość dokonania wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi w układzie zbiorowym. 38.      Na płaszczyźnie stanu faktycznego rząd niemiecki podkreśla w związku z tym okoliczność, iż roszczenie pracowników komunalnej służby publicznej o przekształcenie wynagrodzenia znajduje swoją podstawę i zostało ukształtowane w układzie zbiorowym. W szczególności podnosi on, że zgodnie z § 1a ust. 1 zdanie 1 BetrAVG pracownikowi przysługuje wobec pracodawcy ustawowe roszczenie o przekształcenie wynagrodzenia, które nie wynika z układu zbiorowego. Obowiązek dokonania wyboru podmiotu zarządzającego funduszem emerytalnym, który miałby dokonać – na wniosek pracownika – przekształcenia wynagrodzenia, obciąża zasadniczo pracodawcę. Jednakże w odniesieniu do wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego przekształcenie może zostać dokonane zgodnie z § 17 ust. 5 BetrAVG jedynie i tylko w takim zakresie, w jakim jest przewidziane lub dopuszczone w układzie zbiorowym. Jako że możliwość ta została przewidziana w TV‑EUmw/VKA, to będąca przedmiotem sporu regulacja dotycząca przekształcenia wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego ma charakter wyłącznie układowy. 39.      Ponadto partnerzy zawierający układy zbiorowe skorzystali z możliwości przewidzianej w § 17 ust. 3 BetrVAG, aby odstąpić od szeregu postanowień BetrAVG. Kwestionowane przez Komisję rozstrzygnięcie wstępne na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, którym należy powierzyć przekształcenie wynagrodzenia, stanowi w takim kontekście ograniczenie możliwości wyboru pracodawcy zgodnie z § 1a ust. 1 BetrAVG. Pracodawca traci bowiem swoją kompetencję do podjęcia decyzji na korzyść rozwiązania uzgodnionego przez strony układu zbiorowego. Przy tej okazji uwzględnia się interesy pracowników już przy wyborze podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. 40.      Nawet gdyby dyrektywy o zamówieniach publicznych znajdowały co do zasady zastosowanie do takiego przypadku, jak przypadek rozpatrywany w niniejszym postępowaniu, to wedle rządu niemieckiego porozumienia ramowe będące przedmiotem zastrzeżeń Komisji i tak leżałyby poza przedmiotowym zakresem zastosowania dyrektyw 92/50 i 2004/18. 41.      Uwzględniając okoliczność, że pracodawcy komunalni w wyniku związania układami zbiorowymi utracili uprawnienie do decydowania w sprawie wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, traktowanie ich jako instytucje zamawiające w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych byłoby nie do pogodzenia z kontekstem systemowym. Ponadto rząd niemiecki wskazuje, że porozumienia ramowe zawierane przez pracodawców komunalnych z podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi nie powodują powstania stosunku ubezpieczenia, lecz jedynie określają warunki, na których pracownicy mogą nawiązywać konkretne stosunki ubezpieczenia z podmiotem zarządzającym funduszami emerytalnymi. Z reguły pracodawcy zawierają szereg takich porozumień ramowych z różnymi podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. Poza tym rząd niemiecki podnosi, że porozumienia ramowe nie mają charakteru odpłatnego, wyjątek przewidziany w art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 obejmuje te porozumienia ramowe, a Komisja, dokonując obliczeń wartości zamówienia dla poszczególnych porozumień, przyjęła błędne przesłanki. 42.      Królestwo Danii oraz Królestwo Szwecji popierają wniosek Niemiec o oddalenie skargi. 43.      Królestwo Danii dostrzega przede wszystkim zagrożenie dla duńskiego systemu pracowniczych programów emerytalnych, jeżeli Trybunał stwierdziłby, że zawierane przez publicznych pracodawców oraz związki zawodowe umowy o określonej wartości w sprawie lokowania środków służących ubezpieczeniu emerytalnemu pracowników służby publicznej podlegają obowiązkowi przeprowadzenia przetargów. 44.      W swoich stanowiskach prawnych zarówno Królestwo Danii, jak i Królestwo Szwecji podkreślają znaczenie ww. wyroków w sprawie Albany oraz w sprawie van der Woude. Nawet jeżeli należałoby przyjąć, iż zasadniczo dyrektywy o zamówieniach publicznych stosuje się do takiego stanu faktycznego jak ten, który jest przedmiotem niniejszego postępowania, to należy uwzględnić, że umowne postanowienia dotyczące pracowniczych programów emerytalnych wynikają bezpośrednio z układu zbiorowego. Ponadto uzgodniono jedynie, jaki podmiot zarządzający funduszem emerytalnym administruje środkami emerytalnymi. Jednakże składka należy wyłącznie do pracownika, tak że nie można przyjąć, że zachodzi przypadek zamówienia usługi na rzecz publicznego pracodawcy. Ponadto należy stosować art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18, zgodnie z którym dyrektywy nie stosuje się do umów o pracę. VII – Ocena prawna A –    Zastosowanie dyrektyw 92/50 oraz 2004/18 do porozumień ramowych o treściach określonych przez układy zbiorowe 45.      Pierwszym zasadniczym pytaniem, na które należy udzielić odpowiedzi w niniejszym postępowaniu, jest kwestia, czy dyrektywy w sprawie zamówień publicznych należy stosować do porozumień ramowych o treściach określonych przez układy zbiorowe. 46.      W związku z powyższym spornym zagadnieniem jest w szczególności kwestia, czy omawiane porozumienia ramowe mogą podlegać postanowieniom prawa pierwotnego dotyczącym swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. 47.      Jako że zarówno dyrektywa 92/50, jak i dyrektywa 2004/18 zostały wydane na podstawie przepisów kompetencyjnych z rozdziału o swobodzie przedsiębiorczości i swobodzie świadczenia usług traktatu WE, brak możliwości zastosowania tych podstawowych swobód do porozumień ramowych, których dotyczy niniejsze postępowanie, prowadziłby – w ramach zgodnej z prawem pierwotnym wykładni dyrektyw o zamówieniach publicznych – do stwierdzenia, że te porozumienia ramowe nie są objęte zakresem zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych. 48.      Argumenty podnoszone przeciwko stosowaniu tych podstawowych swobód do spornych porozumień ramowych można ująć w trzy ciągi argumentacyjne. 49.      Pierwszy ciąg argumentacyjny wychodzi od założenia, że porozumienia zbiorowe – a więc także porozumienia ramowe, których treść określają układy zbiorowe – nie podlegają regułom konkurencji prawa pierwotnego. Ten wyjątek od regulacji z zakresu prawa konkurencji można przenieść na swobody podstawowe, tak że porozumienia ramowe określone przez układy zbiorowe nie są objęte zakresem zastosowania swobód podstawowych. 50.      Drugi ciąg argumentacyjny, który co prawda nie jest podnoszony w sposób konsekwentny przez rząd niemiecki, ale mimo to jest rozpoznawalny jako myśl przewodnia w niektórych jego wywodach, opiera się na zasadzie braku wiążącego charakteru swobód podstawowych dla osób trzecich. Przy uwzględnieniu udziału przedstawicieli pracowników przy zawieraniu układów zbiorowych powstaje w związku z tym w szczególności pytanie, czy stosowanie swobód podstawowych do porozumień ramowych, których treść określona jest przez układy zbiorowe, nie narusza zasady braku wiążącego charakteru swobód podstawowych dla osób trzecich. 51.      Trzeci, podnoszony uzupełniająco, ciąg argumentacyjny opiera się na uznaniu swobody układowej za podstawowe prawo socjalne i na wzajemnym stosunku praw podstawowych do swobód podstawowych. Z uwzględnieniem powyższego podnoszone jest w szczególności, że porozumienia ramowe, których treść określona jest przez układy zbiorowe, podlegają ochronie ze strony praw podstawowych, tak że ich treść nie może być oceniana w świetle swobód podstawowych. 52.      Powyższe trzy ciągi argumentacyjne zostaną zbadane przez mnie poniżej. 1.      Odnośnie do istnienia wyjątku dla układów zbiorowych od uregulowań prawa pierwotnego dotyczących prawa konkurencji oraz odnośnie do możliwości przeniesienia takiego wyjątku na swobody podstawowe 53.      Pierwszy ciąg argumentacyjny przyjmuje błędne założenie, że postanowienia układów zbiorowych co do zasady nie podlegają regułom konkurencji wynikającym z prawa pierwotnego, a wyjątki od reguł konkurencji ustanowionych przez prawo pierwotne niejako w sposób automatyczny przenoszone są na swobody podstawowe. Nie można zatem zgodzić się z tą argumentacją. a)      Brak wyjątku od reguł konkurencji prawa pierwotnego w odniesieniu do układów zbiorowych 54.      Odnośnie do kwestii zastosowania reguł konkurencji prawa pierwotnego do układów zbiorowych oraz regulacji, których treść jest określona przez układy zbiorowe, Trybunał wypowiedział się w trzech precedensowych wyrokach z dnia 21 września 1999 r. w sprawach Albany(7), Brentjens’(8) oraz Drijvende Bokken(9). 55.      Postępowania te dotyczyły zgodności krajowych pracowniczych programów emerytalnych z regułami konkurencji prawa pierwotnego. Centralnym punktem w tych postępowaniach było zagadnienie, czy można uznać za naruszenie art. 10 WE w związku z art. 81 WE lub też za naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE okoliczność, że w wyniku dążeń reprezentantów pracodawców i pracowników określonego sektora gospodarki wprowadzono przymusowe członkostwo wszystkich przedsiębiorstw danego sektora w pracowniczym programie emerytalnym. W związku z tym należało wyjaśnić, czy i pod jakimi warunkami układ zbiorowy zawarty pomiędzy pracodawcami a pracownikami określanego sektora gospodarki, w którym to wprowadzono system emerytur pracowniczych dla danej branży, może być objęty zakresem zastosowania art. 81 ust. 1 WE. 56.      W celu wyjaśnienia wzajemnego stosunku reguł konkurencji traktatu WE i postanowień układów zbiorowych Trybunał wskazał na określone w art. 2 WE i art. 3 ust. 1 lit. j) WE cele polityki społecznej i ochrony społecznej(10) i w związku z tym podkreślił, że prawo do zrzeszania się oraz prawo do zawierania układów zbiorowych zostały uwzględnione wprost w prawie pierwotnym oraz w porozumieniu w sprawie polityki społecznej(11).  57.      Dalej Trybunał stwierdził, że wprawdzie pewne skutki w postaci ograniczenia konkurencji są nieodłącznie związane z porozumieniami zbiorowymi zawieranymi między reprezentatywnymi organizacjami pracodawców i pracobiorców, jednakże realizacja celów z zakresu polityki społecznej, jakim służą tego rodzaju porozumienia, byłaby poważnie zagrożona, gdyby partnerzy społeczni podlegali art. 81 ust. 1 traktatu, poszukując wspólnie sposobów poprawienia warunków zatrudnienia i pracy(12). Na podstawie takich rozważań Trybunał doszedł do ostatecznego wniosku, że ze spójnej i celowościowej wykładni wszystkich istotnych postanowień traktatu wynika, że porozumienia zawarte w ramach zbiorowych uzgodnień między partnerami społecznymi dla realizacji takich celów należy uznać, ze względu na ich charakter i przedmiot, za niepodlegające art. 81 ust. 1 WE(13). 58.      Tak więc Trybunał orzekł, że układy zbiorowe – a zatem także uregulowania i decyzje, których treść określona jest przez układy zbiorowe – nie są objęte obszarem regulacji art. 81 WE, jeżeli spełnione są dwie przesłanki: układ powinien zostać zawarty 1) w ramach rokowań zbiorowych(14) i 2) ze względu na poprawienie warunków zatrudnienia i pracy(15). 59.      Jako że brak zastosowania reguł dotyczących konkurencji w stosunku do układów zbiorowych nie następuje automatycznie, lecz musi zostać ustalony w każdym pojedynczym przypadku, Trybunał nie stwierdził w tych wyrokach, że dla układów zbiorowych istnieje wyjątek od stosowania reguł konkurencji prawa pierwotnego. Przeciwnie, Trybunał stwierdził, wskazując na uwzględnienie porozumień zbiorowych z dziedziny prawa pracy przez pierwotne prawo wspólnotowe, a zatem w ramach wykładni systemowej traktatu, istnienie nierozerwalnie związanego z art. 81 WE ograniczenia w odniesieniu do układów zbiorowych o określonej treści(16). 60.      Tej ocenie nie przeciwstawia się okoliczność, że Trybunał zarówno w wyrokach Albany, Brentjens’i Drijvende Bokken, jak i w późniejszym wyroku van der Woude(17) z wielką ostrożnością podchodził do analizy zagadnienia, czy porozumienia zbiorowe zostały zawarte w celu poprawy warunków zatrudnienia i pracy. Oczywiście pożądane byłoby, aby także w tych wyrokach Trybunał dokonał gruntowniejszej analizy treści zawartych w rozpatrywanych układach zbiorowych, aby wykluczyć, w przypadkach będących przedmiotem rozstrzygnięcia, jakiekolwiek podejrzenie nadużycia przez partnerów społecznych przyznanej stronom układów zbiorowych swobody w zakresie konkurencji(18). Jednakże w ramach systemowej analizy przywołanych wyroków Trybunał poprzestał na stwierdzeniu, iż jedynie układy zbiorowe o określonej treści są wyjęte z zakresu stosowania art. 81 ust. 1 WE(19). 61.      Na tle powyższego rzecznik generalny N. Fennelly słusznie podniósł w swojej opinii w sprawie van der Woude, że zakres tak zwanego „wyjątku Albany” jako wyjątku od ogólnego zakresu stosowania artykułu 81 WE należy interpretować w sposób ścisły. Układom zbiorowym ograniczającym w sposób odczuwalny konkurencję można zatem w każdym razie zarzucić, że porozumienie nie realizuje wyłącznie celów społecznych, ponieważ ograniczenia wynikające z ich stosowania idą dalej, aniżeli byłoby to konieczne do osiągnięcia tego celu(20). Wymaga to oczywiście materialnej analizy spełnienia wymogu, aby układy zbiorowe lub sporne zapisy w tych układach rzeczywiście zostały uzgodnione w celu poprawy warunków zatrudnienia i pracy. 62.      Po tych wywodach dochodzę do wniosku, że Trybunał w wyrokach Albany, Brentjens’ i Drijvende Bokken nie stwierdził istnienia ogólnego wyjątku od reguł konkurencji prawa pierwotnego dla układów zbiorowych. Wyroki te należy rozmieć w taki sposób, że stwierdzono w nich nierozerwalnie związane z art. 81 WE ograniczenie stosowania w odniesieniu do układów zbiorowych o określonej treści. b)      Brak zasadniczej zgodności pomiędzy zakresem zastosowania prawa konkurencji wynikającego z prawa pierwotnego a zakresem zastosowania swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług 63.      W swoich wywodach Republika Federalna Niemiec przyjmuje, że ograniczenia i wyjątki zakresowe obowiązujące w zakresie prawa konkurencji można przenieść na sferę swobód podstawowych. Przyjmując takie założenie, Republika Federalna Niemiec sugeruje Trybunałowi w szczególności, aby zawarte w wyrokach Albany, Brentjens’ i Drijvende Bokken oceny i zasady stosować per analogiam – a zatem bez szczególnej analizy w świetle specyficznej treści swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości – do niniejszego przypadku. 64.      Wedle mojej oceny nie można zgodzić się ze stanowiskiem rządu niemieckiego. 65.      Chociaż zarówno przepisy z zakresu swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości, jak też przepisy z zakresu wolnej konkurencji mają za cel stworzenie rynku wewnętrznego, nie musi to oznaczać, że jeżeli określone porozumienie lub określona działalność, z uwagi na swoją konkretną postać, nie są objęte przepisami z zakresu prawa konkurencji, iż nie są one także objęte przepisami dotyczącymi swobody przepływu(21). 66.      Trybunał orzeka w utrwalonym już obecnie orzecznictwie, że porozumienie lub działalność może być objęte przepisami o swobodzie przepływu, a jednocześnie znajdować się poza obszarem zastosowania przepisów dotyczących konkurencji, i na odwrót(22). 67.      Wedle orzecznictwa Trybunału niekoniecznie istnieje zgodność pomiędzy zakresem zastosowania postanowień prawa pierwotnego dotyczących konkurencji a obszarem zastosowania swobód podstawowych. Okoliczność, iż postanowienia układów zbiorowych służące poprawie warunków zatrudnienia i pracy zgodnie z wyrokami w sprawach Albany, Brentjens’ i Drijvende Bokken nie podlegają regulacji zawartej w art. 81 WE, nie musi więc oznaczać, że takie regulacje układów zbiorowych wyjęte są spod zakresu przedmiotowego swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. 68.      Jedynie tytułem uzupełnienia należy dodać, iż nawet jeżeli stosunek pomiędzy swobodą układową a prawem konkurencji określonym w prawie pierwotnym z jednej strony, a swobodą układową i swobodami podstawowymi z drugiej strony byłby ukształtowany w sposób podobny, to nie oznaczałoby to, że zawarte w wyrokach Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken wytyczne mogłyby zostać zastosowane bez ograniczeń do niniejszego postępowania. Przeciwnie, zawarte w tych wyrokach zasady i oceny dotyczące zagadnień konkurencji należałoby ocenić(23) przy uwzględnieniu faktu uznania swobody układowej za prawo podstawowe(24). 2.      W przedmiocie ograniczonego wiążącego charakteru swobód podstawowych dla osób trzecich 69.      Stosowaniu swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości do zagadnień regulowanych przez układy zbiorowe nie przeciwstawia się także – w tym postępowaniu w miarę oczywisty – argument o braku wiążącego charakteru swobód podstawowych dla osób trzecich. 70.      Wedle tej argumentacji będące przedmiotem sporu porozumienia ramowe wynikają ostatecznie z układu zbiorowego wynegocjowanego pomiędzy pracodawcami publicznymi a przedstawicielami pracowników. Z uwagi na brak wiążącego charakteru swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości dla osób trzecich, udział pracowników w układach zbiorowych sprzeciwia się zasadniczo stosowaniu przepisów dotyczących tych swobód podstawowych do układów zbiorowych oraz związanych z nimi umów, które zostały zawarte w celu ich wykonania. 71.      Przeciw takiej argumentacji należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że TV‑EUmw/VKA został zawarty pomiędzy VKA i związkami zawodowymi. Jako że wspólnie z komunalnymi pracodawcami przy zawieraniu układu zbiorowego udział brały także państwowe jednostki podlegające swobodom podstawowym, można w tym miejscu najwyżej podnosić, że występuje pośrednia skuteczność swobód podstawowych w odniesieniu do osób trzecich, na niekorzyść związków zawodowych, które także brały udział w podejmowaniu decyzji w sprawie układu zbiorowego. 72.      W tym względzie należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, iż art. 39 WE, 43 WE i 49 WE nie obowiązują tylko w stosunku do działań władz publicznych, lecz obejmują swym zakresem również przepisy innego rodzaju, które służą zbiorowemu uregulowaniu pracy najemnej, działalności wykonywanej na własny rachunek i świadczenia usług(25). 73.      Objęcie zbiorowych regulacji dotyczących stosunków pracy zakresem zastosowania swobód podstawowych jest uzasadniane ustaleniem, że warunki pracy w poszczególnych państwach członkowskich są regulowane albo za pomocą przepisów ustawodawczych lub wykonawczych, albo poprzez układy zbiorowe lub inne akty zawarte lub przyjęte przez osoby prywatne. Wyłączenie zbiorowych regulacji dotyczących stosunków pracy z zakresu zastosowania swobód podstawowych może zatem stworzyć sytuację nierówności w odniesieniu do stosowania obowiązków wynikających z którejś ze swobód podstawowych znajdujących oparcie w prawie pierwotnym(26). 74.      W świetle tych wywodów dochodzę do wniosku, iż z zasady braku wiążącego charakteru swobód podstawowych dla osób trzecich nie wynikają żadne argumenty przeciwko stosowaniu swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług do będących przedmiotem niniejszego postępowania porozumień ramowych, których treść jest określona przez układy zbiorowe. 3.      Zakwalifikowanie prawa do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz swobody układowej jako socjalnych praw podstawowych i ich stosunek do swobód podstawowych 75.      Nie przekonuje także argument, że określenie warunków pracy pracowników komunalnych w TV‑EUmw/VKA jest przejawem stosowania prawa podstawowego w postaci swobody układowej i że dlatego treść tego układu zbiorowego i wynikających z niego umów nie jest objęta zakresem zastosowania swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. 76.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawa podstawowe należą do ogólnych zasad prawa, których dochowanie ma zapewniać Trybunał Sprawiedliwości(27). Kieruje się on przy tym wspólnymi tradycjami konstytucyjnymi państw członkowskich i wskazówkami, jakie wynikają z traktatów międzynarodowych w zakresie ochrony praw człowieka, w których ustanowieniu państwa członkowskie brały udział lub do których przystąpiły. 77.      Prawo do prowadzenia rokowań zbiorowych jest uznane zarówno w aktach prawa międzynarodowego tworzonych przy współudziale państw członkowskich lub do których państwa członkowskie przystąpiły – jak w podpisanej dnia 18 października 1961 r. w Turynie Europejskiej karcie społecznej(28), która jest zresztą wspomniana wprost w art. 136 WE, jak i w aktach prawnych opracowanych przez państwa członkowskie na szczeblu wspólnoty lub też w ramach Unii Europejskiej, jak na przykład we Wspólnotowej Karcie socjalnych praw podstawowych pracowników(29), także wspomnianej w art. 136 WE, przyjętej przy okazji posiedzenia Rady Europejskiej w Strasburgu dnia 9 grudnia 1989 r. oraz w proklamowanej dnia 7 grudnia 2000 r. w Nicei Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej(30). 78.      Uwzględniając powyższe okoliczności, należy uznać, iż prawo do rokowań zbiorowych oraz zawarta w tym prawie swoboda układowa powinny być w sposób bezsporny uznane w prawie wspólnotowym za prawa podstawowe stanowiące nieodłączną część zasad ogólnych prawa wspólnotowego(31). 79.      W traktacie reformującym z Lizbony, który w niniejszym przypadku ratione temporis nie znajduje jeszcze zastosowania, wzmocniono zakotwiczenie prawa do rokowań zbiorowych w europejskim prawie pierwotnym przez to, że Karta praw podstawowych Unii Europejskiej została uznana w art. 6 TUE za akt prawnie wiążący. Przez to generalne odniesienie do karty prawo do rokowań zbiorowych, opisane w art. 28 tejże karty, stało się wprost częścią wspólnotowego prawa pierwotnego(32). 80.      Jednakże z faktu uznania prawa do rokowań zbiorowych oraz związanej z tym prawem swobody układowej za prawa podstawowe nie wynika, że treść układów zbiorowych zawartych w związku z wykonywaniem tych praw oraz treść wynikających z tych układów zbiorowych porozumień w sposób niejako automatyczny nie jest objęta zakresem zastosowania swobód podstawowych. 81.      W przypadku pojawienia się kolizji pomiędzy prawem podstawowym a swobodą podstawową należy wyjściowo przyjmować, że obie pozycje prawne są równorzędne. Ta zasadnicza równorzędność oznacza, że z jednej strony swobody podstawowe mogą podlegać ograniczeniom z uwagi na prawa podstawowe. Równorzędność ta oznacza jednak także, iż wykonywanie swobód podstawowych może uzasadniać ograniczenie praw podstawowych(33). 82.      Okoliczność, iż prawo do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz swoboda układowa są prawami podstawowymi, nie oznacza, że układy zbiorowe zawarte w wykonaniu tych praw oraz podporządkowane umowy zawarte w wykonaniu układów zbiorowych są automatycznie i całkowicie wyłączone z zakresu zastosowania postanowień o swobodzie przedsiębiorczości i swobodzie świadczenia usług. 83.      Z powyższego wynika zatem wprost, że nie jest przekonujący argument, iż zarówno układy zbiorowe zawarte w wykonaniu prawa podstawowego do rokowań zbiorowych oraz prawa podstawowego w postaci swobody układowej, jak i umowy podporządkowane układom zbiorowym wyłączone są eo ipso z zakresu zastosowania swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. 84.      Przeciwnie, jeżeli doszłoby do ustalenia, iż zachodzi konflikt pomiędzy swobodami podstawowymi a prawami podstawowymi, należy ustalić, czy swobody podstawowe mogą uzasadnić, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, ograniczenie prawa podstawowego do rokowań zbiorowych oraz prawa podstawowego do swobody układowej, czy też odwrotnie, wspomniane prawa podstawowe wymagają ograniczenia swobód podstawowych oraz opartego na nich prawa wtórnego. 4.      Wniosek wstępny 85.      Uwzględniając moje powyższe wywody, dochodzę do wniosku, że porozumienia ramowe, których treść określona jest przez układy zbiorowe, zasadniczo są objęte zakresem zastosowania swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Zatem sporne porozumienia ramowe są objęte co do zasady dyrektywami o zamówieniach publicznych, opartymi na swobodach podstawowych, naturalnie zawsze tylko wtedy, gdy spełnione są przesłanki, od których zależy ich stosowanie. 86.      Jeżeli zostałoby ustalone, że porozumienie ramowe, którego treść określona jest przez układ zbiorowy, narusza dyrektywę 92/50, względnie dyrektywę 2004/18, należałoby jednak uwzględnić szczególną pozycję prawa do rokowań zbiorowych oraz prawa do swobody układowej jako socjalnych praw podstawowych. Należy przy tym ustalić, uwzględniając konkretne okoliczności danej sprawy, czy brak poszanowania dyrektyw o zamówieniach publicznych nastąpił w wyniku korzystania z socjalnego prawa podstawowego do prowadzenia rokowań zbiorowych i swobody układowej, a jeżeli tak, to czy ograniczenie korzystania z tychże podstawowych praw socjalnych przez obowiązki wynikające z dyrektyw w sprawie zamówień publicznych można uznać za uzasadnione w świetle swobód podstawowych. 87.      Wobec powyższego będę poniżej najpierw rozważała, czy sporne porozumienia ramowe, których treść określona jest przez układy zbiorowe, są zgodne z dyrektywą 92/50 i dyrektywą 2004/18. Potem zbadam, jak można znieść konflikt zachodzący pomiędzy zobowiązaniami wynikającymi z dyrektyw w sprawie zamówień publicznych a swobodą wykonywania prawa podstawowego do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz prawa podstawowego dotyczącego swobody układowej. B –    Zgodność porozumień ramowych będących przedmiotem postępowania z dyrektywami 92/50 oraz 2004/18 88.      Komisja zarzuca naruszenie dyrektyw 92/50 oraz 2004/18, które ma polegać na tym, że duża liczba organów administracji gminnej i przedsiębiorstw komunalnych zawarła umowy o świadczenie usług dotyczących pracowniczych programów emerytalnych dla swoich pracowników bezpośrednio z jednostkami i przedsiębiorstwami wskazanymi w § 6 TV‑EUmw/VKA, bez przeprowadzenia europejskiego przetargu. 89.      Zamówienia publiczne na usługi w rozumieniu dyrektyw 92/50 i 2004/18 to odpłatne, zawierane na piśmie umowy pomiędzy instytucją zamawiającą a uczestnikiem obrotu gospodarczego, których głównym przedmiotem jest świadczenie usług. 90.      Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu jest w szczególności okoliczność, czy gminy przy realizacji podjętych w układzie zbiorowym decyzji dotyczących wyboru kontrahentów działały jako instytucja zamawiająca w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych. Ponadto jest sporne, czy umowy zawierane między gminami a podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi należy traktować jako odpłatne umowy, których przedmiotem jest świadczenie usług i które przekraczają właściwe progi. 91.      Oba te podstawowe zagadnienia zostaną omówione poniżej. 1.      Zakwalifikowanie miast jako instytucji zamawiających 92.      Republika Federalna Niemiec nie zgadza się na zakwalifikowanie zainteresowanych miast jako instytucji zamawiających w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych, używając argumentu, że wspomniane miasta przy dokonywaniu wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi jedynie wykonują postanowienia układu zbiorowego i nie podejmują zatem „własnej” decyzji. Ponadto brak jest elementu pozyskania świadczenia na rzecz podmiotu publicznego, ponieważ przekształcenie wynagrodzenia w swoich skutkach prawnych i gospodarczych należy przyporządkować do sfery pracownika. 93.      Za pomocą tej argumentacji Republika Federalna Niemiec opowiada się w istocie za funkcjonalną wykładnią pojęcia instytucji zamawiającej w celu ograniczenia zakresu zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych w przypadkach takich jak przypadek będący przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, przez dokonanie zawężającej wykładni tego pojęcia. Tej argumentacji nie można jednak podzielić. 94.      Na wstępie należy przypomnieć, że dyrektywy o zamówieniach publicznych zostały przyjęte w ramach ustanawiania rynku wewnętrznego, na którym zapewniony jest swobodny przepływ, a wyeliminowane są ograniczenia konkurencji(34). W związku z tym Trybunał stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw o zamówieniach publicznych jest otwarcie zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich(35). 95.      Jakkolwiek należy przyznać, że Trybunał w swoim utrwalonym orzecznictwie wyrokował, że pojęcia instytucji zamawiającej nie należy interpretować gramatycznie, tylko funkcjonalnie(36), należy podkreślić, iż orzecznictwo to pokazuje dążenie Trybunału do znoszenia podziałów krajowych rynków zamówień publicznych i dokonywania ich otwarcia – zgodnie z celami dyrektyw o zamówieniach publicznych sformułowanych w ich motywach – dla wspólnego rynku(37). 96.      Celem, który Trybunał pragnie osiągnąć poprzez funkcjonalną wykładnię pojęcia instytucji zamawiającej, jest zatem urzeczywistnienie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych. Aby osiągnąć ten cel, Trybunał dokonywał szerokiej wykładni spornego w obecnym postępowaniu zakresu zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych, przy czym do zakwalifikowania krajowej jednostki (pod względem funkcjonalnym) jako instytucji zamawiającej w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych jest bez znaczenia, czy ta właściwość związana jest w odpowiednich regulacjach prawa krajowego z jakimiś szczególnymi instytucjonalnymi cechami(38). 97.      Orzecznictwo dotyczące „funkcjonalnego” pojmowania pojęcia „instytucja zamawiająca” służy zatem realizacji ogólnego celu dyrektyw o zamówieniach publicznych polegającego na zniesieniu przeszkód w swobodnym przepływie usług i towarów poprzez koordynację postępowań przetargowych, a w związku z tym ochronę interesów podmiotów gospodarczych mających siedzibę w danym państwie członkowskim, które chciałyby zaoferować swoje towary lub usługi instytucjom zamawiającym mającym siedzibę w innym państwie członkowskim(39). Chodzi przy tym o uniknięcie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, a jednocześnie o wykluczenie sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować kryteriami pozagospodarczymi(40). 98.      Chociaż tak ukształtowana funkcjonalna wykładnia pojęcia instytucji zamawiającej prowadzi do rozszerzenia zakresu zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych, który jest obecnie przedmiotem sporu, to jednak może ona również prowadzić w wyjątkowych przypadkach do braku zastosowania tych dyrektyw do zamówień, chociaż zamówienia te są formalnie udzielane przez instytucję zamawiającą, a pozostałe przesłanki stosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych wydają się spełnione. 99.      Klarownym przykładem takiego przypadku jest wyrok w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria, w którym to Trybunał stwierdził, że zamówienie, które powinno być udzielone przez instytucję zamawiającą, objęte co do zasady zakresem zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych, traci swoje właściwości zamówienia publicznego, jeżeli zostanie wykazane, że realizowane przedsięwzięcie całkowicie odpowiada przedmiotowi działalności przedsiębiorstwa niepodlegającego prawu zamówień publicznych, a zamówienia dla tego przedsięwzięcia są udzielane przez instytucję zamawiającą na rachunek tegoż przedsiębiorstwa(41). 100. Zastosowane w przypadku wyroku Mannesmann Anlagenbau Austria kryterium niestosowania prawa zamówień publicznych oznacza zatem, że musi zostać wykazane, iż decyzja odnośnie do zamówienia została podjęta przez prywatnego zamawiającego w jego własnym interesie i zamawiający ten ponosi w pełnym zakresie związane z tym koszty. Jako że w takiej sytuacji instytucja zamawiająca co prawda formalnie dokonuje zamówienia, jednakże ani nie podejmuje decyzji leżącej u jego podstaw, ani nie wpływa na jej treść, wyłączone jest niebezpieczeństwo, że instytucja zamawiająca przy dokonywaniu zamówienia w sposób uprzywilejowany potraktuje krajowych oferentów lub kandydatów i będzie się kierować innymi motywami niż motywy natury gospodarczej(42). 101. Uwzględniając powyższe rozważania, należy stwierdzić, że nie przekonuje argument podnoszony przez Republikę Federalną Niemiec, że przy dokonywaniu wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi gminy wykonują jedynie postanowienia układu zbiorowego i dlatego nie działają jako instytucja zamawiająca. 102. W pierwszej kolejności należy wskazać, że układ zbiorowy został zawarty pomiędzy VKA a związkami zawodowymi. Jako związek grupujący organy administracji gminnej i przedsiębiorstwa komunalne VKA reprezentował interesy komunalnych pracodawców w zakresie prawa pracy i układów zbiorowych. To implikuje w sposób konieczny, że komunalni pracodawcy przynajmniej pośrednio uczestniczyli w ustalaniu stanowisk negocjacyjnych, które VKA próbował przeforsować podczas rokowań ze związkami zawodowymi i które w ostatecznej konsekwencji legły u podstaw porozumienia osiągniętego w układzie zbiorowym. Uwzględniając powyższe, komunalni pracodawcy mogli przynajmniej w sposób pośredni wpływać na zawarte w TV‑EUmw/VKA rozstrzygnięcie wstępne na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. 103. Uwzględniając okoliczność, że komunalni pracodawcy przynajmniej w sposób pośredni mogli mieć wpływ na negocjacje układów zbiorowych i przez to na treść ustaleń zawartych w TV‑EUmw/VKA, nie można zakwestionować ich zakwalifikowania jako instytucji zamawiającej w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych przez odwołanie się do zawartych w układzie zbiorowym zasad i obowiązków. 104. Nie można także podzielić argumentu, że przy funkcjonalnej ocenie gminy w niniejszym postępowaniu nie działają jako instytucja zamawiająca, ponieważ przekształcenie wynagrodzenia w swoich skutkach prawnych i gospodarczych należy przyporządkować do sfery pracowników. 105. Jeżeli nawet prawdą byłoby, że komunalni pracodawcy w żaden sposób nie dotują emerytur pracowniczych w drodze przekształcenia wynagrodzenia, to takie ustalenie samo w sobie nie wystarczyłoby do przyjęcia, że umowy zawarte przez komunalnych pracodawców z podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi nie są objęte zakresem zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych. 106. Niebezpieczeństwo uprzywilejowanego traktowania krajowych przedsiębiorców i oferentów może co prawda zostać zmniejszone, jeżeli zawarcie umowy przez instytucję zamawiającą jest wynikiem rokowań pomiędzy publicznym pracodawcą a jednym lub wieloma pracownikami, a gospodarcze skutki takiej umowy dotyczą wyłącznie pracowników. W takiej sytuacji pracownicy z reguły są szczególnie zainteresowani uzyskaniem wyniku, który jest gospodarczo najbardziej korzystny. Niezależnie od kwestii, czy już przez sam ten fakt ryzyko uprzywilejowania krajowych przedsiębiorców w rezultacie negocjacji zostałoby wyłączone, do oceny niniejszego przypadku wystarczające jest ustalenie, że rokowania dotyczące układu zbiorowego były prowadzone po stronie pracowników przez związki zawodowe. Chociaż związki zawodowe reprezentują pracowników i dlatego mogą stanowić przeciwwagę dla naturalnej tendencji publicznych pracodawców do uprzywilejowania krajowych przedsiębiorców(43), to jednak związki zawodowe nie ponoszą osobiście finansowych skutków przekształcenia wynagrodzenia objętego wnioskami komunalnych pracowników. Udział związków zawodowych w rokowaniach prowadzących do zawarcia TV‑EUmw/VKA nie jest zatem z tego powodu okolicznością wystarczającą, aby wyłączyć określone przez układ zbiorowy decyzje o wyborze podejmowane przez instytucje zamawiające spod zakresu zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych. 107. Uwzględniając te rozważania, dochodzę zatem do wniosku, że gminy, które w wykonaniu TV‑EUmw/VKA zawarły umowy z jednym lub wieloma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi wskazanymi w tym układzie zbiorowym, działały jako instytucja zamawiająca w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych. 2.      Zakwalifikowanie porozumień ramowych jako odpłatnych umów objętych dyrektywami o zamówieniach publicznych a)      Rozważania z zakresu obowiązku uzasadnienia twierdzeń oraz ciężaru dowodu 108. Przeciwko zakwalifikowaniu umów zawartych pomiędzy gminami a podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi jako odpłatnych umów objętych dyrektywami o zamówieniach publicznych rząd niemiecki podnosi szereg argumentów. W szczególności podnosi on, że porozumienia ramowe określają jedynie warunki, na podstawie których pracownicy mogą następnie zawierać poszczególne umowy ubezpieczenia z podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. W związku z tym rząd niemiecki podnosi także, że wzajemne świadczenie pieniężne nie jest ponoszone przez gminę, lecz przez pracownika. Z uwagi na brak wymiany świadczeń ekonomicznych pomiędzy podmiotem zarządzającym funduszami emerytalnymi a gminami porozumienie ramowe nie ma charakteru odpłatnego. Gdyby zaś nawet przyjąć, że jest ono odpłatne, to Komisja nie udowodniła, że zostały przekroczone progi. Ponadto rząd niemiecki podnosi, że na przedmiotowe porozumienia ramowe rozciąga się wyjątek z art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 dotyczący umów o pracę. 109. Analiza i ocena tych argumentów jest w niniejszym postępowaniu znacznie utrudniona, ponieważ Trybunał posiada jedynie szczątkowe informacje na temat porozumień ramowych zawartych przez poszczególne gminy. Szczególnie negatywnie prezentuje się pod tym względem obrany przez Komisję sposób postępowania w zakresie dowodów. Przy formułowaniu skargi Komisja ograniczyła się do podnoszenia zarzutów odnośnie do praktyki udzielania zamówień publicznych przez wszystkie niemieckie miasta określonej wielkości w oparciu o informacje statystyczne. 110. Do skargi nie dołączono żadnych porozumień ramowych zawartych przez te miasta. Komisja ograniczyła się do przedłożenia tytułem materiału dowodowego ogólnych broszur informacyjnych, informacji dla członków oraz wzorów wniosków różnych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. 111. W związku z powyższym nie wyjaśniono w niniejszym postępowaniu między innymi, kiedy zawarto poszczególne porozumienia ramowe będące przedmiotem postępowania. Dlatego też nie wiadomo, czy porozumienia te należy oceniać na podstawie dyrektywy 92/50, czy też na podstawie dyrektywy 2004/18. W każdym bowiem przypadku istotny jest zawsze stan prawny obowiązujący w chwili, w której miały miejsce zdarzenia istotne z punktu widzenia prawa zamówień publicznych(44). Jako że ten moment z uwagi na brak bliższych informacji o zawarciu porozumień ramowych będących przedmiotem postępowania nie może zostać ustalony, można w tym postępowaniu jedynie stwierdzić uchybienie przeciwko prawu zamówień publicznych, jeżeli uchybienie zachodziłoby zarówno na podstawie dyrektywy 92/50, jak i na podstawie dyrektywy 2004/18. 112. Przy czym wedle utrwalonego orzecznictwa to na Komisji spoczywa ciężar udowodnienia, iż doszło do podnoszonych przez Komisję uchybień. Komisja powinna dostarczyć Trybunałowi istotne informacje, na podstawie których Trybunał może zbadać, czy doszło do podnoszonych uchybień(45). 113. Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że do obowiązków Komisji należy podniesienie wystarczającej ilości twierdzeń faktycznych, które pozwalają przyjąć istnienie uchybienia. Jeżeli to nastąpiło, to do obowiązków państwa członkowskiego należy zakwestionowanie w sposób wyczerpujący i uszczegółowiony przedłożonych danych i wynikających z nich wniosków(46). 114. W świetle tego stanowiska będę zajmować się poniżej argumentacją Komisji oraz podnoszonymi przez rząd niemiecki kontrargumentami. b)      Zastosowanie dyrektyw 92/50 i 2004/18 do porozumień ramowych 115. Chociaż nie przedłożono Trybunałowi żadnego z porozumień ramowych zawartych pomiędzy miastem a podmiotem zarządzającym funduszami emerytalnymi, będących przedmiotem niniejszego postępowania, rząd niemiecki oraz Komisja są zgodne co do tego, że takie porozumienia zostały przez niemieckie miasta zawarte. Rząd niemiecki podnosi jednak, że zawieranie takich porozumień nie może być traktowane jako dokonywanie zamówień publicznych, ponieważ istotny z punktu widzenia prawa zamówień publicznych stosunek umowny powstaje dopiero w trakcie przystąpienia przez konkretnego pracownika do systemu przekształcenia wynagrodzenia. 116. Za pomocą tego argumentu rząd niemiecki wskazuje na wielostopniową konstrukcję postępowania w zakresie przekształcenia wynagrodzenia. Rzeczone postępowania charakteryzują się w szczególności tym, że komunalni pracodawcy w początkowej fazie zawierają porozumienia ramowe z jednym lub wieloma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi, które zostały przez nich wybrane zgodnie z § 6 TV‑EUmw/VKA. Te porozumienia ramowe zawierają zwykle warunki, na których pracownicy komunalni w drugim etapie mogą zdecydować się na dokonanie przekształcenia wynagrodzenia. 117. Jeżeli zostały spełnione przedmiotowe i podmiotowe przesłanki zastosowania, porozumienia ramowe stanowią zarówno wedle dyrektywy 92/50, jak i wedle dyrektywy 2004/18 zamówienia podlegające obowiązkowi stosowania procedury przetargowej. 118. Dyrektywa 92/50 nie reguluje wprost zagadnienia porozumień ramowych. Mimo to należy stwierdzić, że Trybunał w swoim wyroku z dnia 4 maja 1995 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji(47) potwierdził zastosowanie dyrektywy Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy(48) do porozumień ramowych. W świetle tego wyroku należy przyjąć, iż porozumienia ramowe objęte są też zasadniczo zakresem stosowania dyrektyw 92/50. W dyrektywie 2004/18 zawieranie porozumień ramowych jest wprost przewidziane i uregulowane w jej art. 32. 119. Chociaż porozumienia ramowe zasadniczo są objęte zakresem zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych, zarówno Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji(49), jak i prawodawca przy formułowaniu tej zasady w dyrektywie 2004/18 odnieśli się w pierwszej kolejności do porozumień ramowych zawierających warunki dla późniejszych zamówień dokonywanych w relacjach pomiędzy instytucją zamawiającą a uczestnikami obrotu gospodarczego(50). Niniejsze postępowanie dotyczy natomiast porozumień ramowych ustalających warunki późniejszych przekształceń wynagrodzeń dokonywanych przez pracowników zatrudnionych u publicznych pracodawców. 120. Pojawia się zatem pytanie, czy powinno dokonywać się takiej wykładni dyrektywy 92/50 i dyrektywy 2004/18, że obejmują one także porozumienia ramowe, których dotyczy niniejsze postępowanie, chociaż te porozumienia ramowe w swojej istocie ustalają warunki stosunków ubezpieczenia, które mogą zostać nawiązane przez pracowników komunalnych. 121. Wedle mojej oceny można udzielić na to pytanie w szczególnym kontekście niniejszego postępowania odpowiedzi twierdzącej. 122. Decydujące znaczenie ma tutaj okoliczność, że procedura przekształcenia wynagrodzenia jest ukształtowana w taki sposób, iż porozumienia ramowe nie tylko określają warunki, na podstawie których pracownicy komunalni mogą dokonać przekształcenia wynagrodzenia, lecz ponadto jednocześnie określają, u kogo pracownicy komunalni mogą dokonać takiego przekształcenia wynagrodzenia. 123. Jak już to wcześniej omawiałam, głównym celem przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu towarów i usług oraz stworzenie możliwie szerokiej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich(51). W związku z tym chodzi o uniknięcie niebezpieczeństwa uprzywilejowania krajowych oferentów i kandydatów przy udzielaniu zamówień przez instytucje zamawiające, a jednocześnie o wykluczenie tego, że finansowane lub kontrolowane przez państwo, przez jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne instytucje prawa publicznego jednostki kierować się będą innymi motywami niż tylko motywy natury gospodarczej(52). 124. Decydujące znaczenie dla analizy spornych porozumień ramowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych ma przy uwzględnieniu powyższych celów okoliczność, że komunalny pracodawca przez zawarcie porozumienia ramowego decyduje, u którego podmiotu zarządzającego funduszem emerytalnym jego pracownicy mogą dokonać w drugiej fazie przekształcenia wynagrodzenia. Istotna z punktu widzenia prawa zamówień publicznych decyzja na korzyść jednego lub kilku uczestników obrotu gospodarczego jest podejmowana poprzez zawarcie porozumienia ramowego pomiędzy komunalnym pracodawcą a podmiotem zarządzającym funduszem emerytalnym. 125. Uwzględniając powyższe, dochodzę do wniosku, że przy zawieraniu porozumień ramowych będących przedmiotem postępowania ujawnia się zdecydowanie niebezpieczeństwo uprzywilejowania krajowych oferentów lub kandydatów przez instytucje zamawiające. Jako że pracownicy komunalni związani są dokonanymi przez komunalnych pracodawców rozstrzygnięciami na korzyść jednego z podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, mogą oni podjąć jedynie decyzję, czy nawiążą na podstawie porozumienia ramowego stosunek ubezpieczenia, nie mogą jednak decydować, z kim taki stosunek nawiążą. Ta ostatnia decyzja została podjęta przez komunalnych pracodawców poprzez zawarcie porozumienia ramowego, tak że porozumienia ramowe w konkretnym kontekście niniejszego postępowania muszą zostać objęte zakresem zastosowania dyrektywy 92/50 i dyrektywy 2004/18. 126. Przeciwko stosowaniu dyrektywy 2004/18 do postępowań ramowych będących przedmiotem niniejszego postępowania Niemcy podnoszą pomocniczo, że przewidziane w art. 32 ust. 2 tej dyrektywy czasowe ograniczenie obowiązywania porozumień ramowych objętych obowiązkiem stosowania przetargów do czterech lat nie jest odpowiednie do tworzenia zbiorowych systemów ubezpieczeń. Ten zarzut jest jednak w każdym razie bezpodstawny, dlatego że czteroletni maksymalny okres obowiązywania wynikający z tego przepisu nie obowiązuje, jeżeli nie daje się on pogodzić z przedmiotem porozumienia ramowego. c)      Odpłatny charakter porozumień ramowych 127. Wedle twierdzeń rządu niemieckiego przekształcenie wynagrodzenia jest finansowane ostatecznie wyłącznie przez pracowników. Uwzględniając powyższe, rząd niemiecki podnosi, że porozumienia ramowe zawierane przez pracodawców komunalnych nie mają odpłatnego charakteru w rozumieniu dyrektyw 92/50 i 2004/18. 128. Niezależnie od kwestii, jak praktycznie ukształtowane jest przekazywanie składek w przypadku pracowniczych programów emerytalnych, należy uznać za ustalone, że przy takiej procedurze w ostatecznym rachunku przyszłe roszczenia pracownika są wykorzystywane na rzecz jego pracowniczych programów emerytalnych. Dlatego też z punktu widzenia gospodarczego należy przyjąć, iż pracownik, a nie instytucja zamawiająca ponosi koszty pracowniczych programów emerytalnych(53). Z perspektywy prawa zamówień publicznych należy więc przyjąć, że funkcjonuje tutaj system wynagradzania przez podmioty trzecie, przy czym to pracownik komunalny, a nie instytucja zamawiająca spełnia świadczenie na rzecz podmiotu zarządzającego funduszem emerytalnym i w zamian za to otrzymuje ekspektatywę świadczeń z tytułu ubezpieczenia emerytalnego o równej wartości. 129. Wedle mojej oceny okoliczność, że wyrażone w pieniądzu świadczenie ostatecznie spełniane jest przez pracownika komunalnego, a nie przez instytucję zamawiającą, nie musi sprzeciwiać się zakwalifikowaniu porozumień ramowych jako umów odpłatnych. 130. Kryterium odpłatnego charakteru ma powodować, że zakresem zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych nie będą objęte zamówienia, które nie są częścią składową obrotu gospodarczego, jak na przykład świadczenia ze sfery dobroczynności(54). Jeżeli jednak dokonano ustalenia, że zamówienie zmierza do realizacji celu gospodarczego, to możliwe jest co do zasady stosowanie wspólnotowego prawa zamówień publicznych. 131. W związku z powyższym Trybunał wyjaśnił już, że do kwalifikacji zamówienia jako zamówienie publiczne jest bez znaczenia, czy instytucja zamawiająca wykorzystuje środki publiczne w celu dokonania zapłaty na rzecz wykonawcy(55). 132. Ponadto Trybunał w wyroku w sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei podkreślił przy udzielaniu odpowiedzi na pytanie, pod jakimi warunkami zachodzi wyłączone spod zakresu zastosowania wspólnotowego prawa zamówień publicznych zamówienie typu inhouse, że przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo działa w przeważającym zakresie na rzecz instytucji zamawiającej, bez znaczenia jest, kto płaci temu przedsiębiorstwu, instytucja zamawiająca czy też podmioty trzecie(56). Jeżeli zatem wedle tej linii orzeczniczej wypłata wynagrodzenia przez podmioty trzecie może zostać wzięta pod uwagę w celu uzasadnienia wyjątku spod zakresu zastosowania prawa zamówień publicznych, to musi to też obowiązywać a fortiori przy uzasadnianiu stosowania prawa zamówień publicznych jako takiego(57). 133. Uwzględniając powyższe rozważania, dochodzę do wniosku, że świadczenia spełniane przez pracowników komunalnych w ramach przekształcenia wynagrodzenia wystarczają, aby zakwalifikować porozumienia ramowe zawierane przez publicznych pracodawców z podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi jako odpłatne porozumienia w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych(58). Nie jest zatem konieczne, aby instytucja zamawiająca ostatecznie sama ponosiła pod względem gospodarczym świadczenie pieniężne. d)      Brak zastosowania wyjątku dotyczącego umów o pracę 134. Zgodnie z art. 1 lit. a) ppkt viii) dyrektywy 92/50 umowy o pracę nie są traktowane jako zamówienia publiczne na usługi. Artykuł 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 zawiera analogiczny przepis stanowiący, że dyrektywa ta nie znajduje zastosowania w odniesieniu do zamówień publicznych, których przedmiotem są umowy o pracę. 135. Wedle stanowiska rządu niemieckiego wyjątki te rozciągają się też na porozumienia ramowe będące przedmiotem niniejszego postępowania. Sporne porozumienia ramowe mają swoje źródło w stosunku pracy, tak że za ich przedmiot należy uznać w tym zakresie umowy o pracę. 136. Ta argumentacja nie jest przekonywająca. 137. W art. 1 lit. a) ppkt viii) dyrektywy 92/50 oraz w art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 prawodawca dał wyraz temu, że świadczenie usług jest objęte wspólnotowym prawem zamówień publicznych, jeżeli dokonywane jest ono na podstawie zamówienia. Jeżeli usługi są świadczone w wykonaniu umowy o pracę, to nie mogą one być objęte prawem zamówień publicznych(59). 138. Ustanowienie bezpośredniego wyjątku od zakresu stosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych dla umów o pracę da się wytłumaczyć tym, że w wyniku zawarcia umowy o pracę powstaje znacznie bardziej ścisły stosunek, niż ma to miejsce w przypadku zawarcia umowy o świadczenie usług. W związku z tym pracodawcy powinni mieć możliwość uwzględniania przy swoich wyborach subiektywnych elementów i odczuć, i nie powinni być ograniczani w tym zakresie przez reguły zamówień publicznych(60). 139. Chociaż pojęcie „pracownik” – a zatem także pojęcie „umowa o pracę” –nie jest jednoznaczne w prawie wspólnotowym, lecz ma różne zakresy w zależności od dziedziny, do której się stosuje(61), można wedle mojej oceny nawiązać w kwestii definicji pojęcia „umowa o pracę” w rozumieniu dyrektyw 92/50 i 2004/18 do utrwalonego orzecznictwa Trybunału odnoszącego się do pojęcia „pracownik” w rozumieniu art. 39 WE(62). Wedle tego orzecznictwa stosunek pracy występuje jedynie wtedy, gdy dana osoba wykonuje przez pewien okres na rzecz innej osoby i pod jej kierownictwem świadczenia, za które w zamian otrzymuje wynagrodzenie(63). 140. Uwzględniając powyższe, można tylko wtedy zakwalifikować porozumienie zawarte pomiędzy zamawiającym i wykonawcą jako stosunek pracy w rozumieniu dyrektywy 92/50, względnie dyrektywy 2004/18, jeżeli wykonawca zobowiązał się do wykonywania przez pewien okres na rzecz zamawiającego i pod jego kierownictwem świadczeń, za które w zamian otrzymuje wynagrodzenie. 141. Taka sytuacja bez wątpienia nie występuje przy porozumieniach ramowych będących przedmiotem niniejszego postępowania. W niniejszym postępowaniu jest zatem wprost widoczne, że wyjątki przewidziane w art. 1 lit. a) ppkt viii) dyrektywy 92/50 oraz w art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 w odniesieniu do umów o pracę nie znajdują tutaj zastosowania. e)      Wysokość progów dyrektyw 92/50 i 2004/18 i)      Określenie właściwych progów 142. Zarówno dyrektywa 92/50, jak i dyrektywa 2004/18 nie mają zastosowania do zamówień publicznych dotyczących usług, których szacunkowa wartość netto, bez podatku VAT, nie przekracza progów określonych w tych dyrektywach. 143. Jako że te progi regularnie są waloryzowane, należy przede wszystkim ustalić, jaki próg powinien zostać uwzględniony w odniesieniu do porozumień ramowych będących przedmiotem niniejszego postępowania. Do tego celu należy ustalić próg, który obowiązywał podczas negocjacji umowy(64). 144. Akta sprawy nie zawierają żadnych informacji na temat momentu, w którym poszczególni komunalni pracodawcy podejmowali negocjacje z podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi, lub też na temat momentu, w którym zawarto porozumienia ramowe. Uwzględniając okoliczność, że TV‑EUmw/VKA obowiązuje od dnia 1 stycznia 2003 r. i zgodnie z tym już od pierwszej połowy roku 2003 można było na podstawie tego układu zbiorowego prowadzić negocjacje dotyczące zawarcia porozumień ramowych(65), w rachubę wchodzą wszystkie progi, które obowiązywały od dnia 1 stycznia 2003 r. do dnia 4 września 2006 r. (daty upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii). Progi te są następujące: 1)      próg na podstawie art. 7 ust. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. zmieniającą dyrektywy: 92/50/EWG, 93/36/EWG i 93/37/EWG dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane(66): 200 000 SDR w ECU; 2)      próg na podstawie art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18: 249 000 EUR; 3)      próg na podstawie art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18 w brzmieniu zmienionym przez rozporządzenie nr 1874/2004 Komisji (WE) z dnia 28 października 2004 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów ich stosowania w zakresie procedur udzielania zamówień(67): 236 000 EUR; 4)      próg zgodnie z art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18 w brzmieniu zmienionym przez rozporządzenie nr 2083/2005 Komisji (WE) z dnia 19 grudnia 2005 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów ich stosowania w zakresie procedur udzielania zamówień(68): 211 000 EUR; 145. Komisja próbowała w swojej skardze obejść problem ustalenia podlegających uwzględnieniu progów przez to, że odniosła się do momentu upływu wskazanego przez nią w uzasadnionej opinii terminu wynoszącego dwa miesiące. Jako że Republika Federalna Niemiec otrzymała uzasadnioną opinię w dniu dnia 4 lipca 2006 r., Komisja przyjęła, że właściwy jest próg w wysokości 211 000 EUR, obowiązujący dnia 4 września 2006 r.(69). 146. To założenie Komisji nie znajduje żadnego oparcia w dyrektywach o zamówieniach publicznych i rozmija się z istotą prawa zamówień publicznych. Dlatego też nie można uznać go za prawidłowe(70). Dla ustalenia znajdującego zastosowanie progu należy odnieść się w przypadku takim jak niniejszy do momentu prowadzenia negocjacji(71). 147. Jako że ten moment nie może zostać ustalony, należy przyjąć na potrzeby oceny, czy porozumienia ramowe będące przedmiotem niniejszego postępowania osiągnęły właściwe progi, najwyższy próg obowiązujący w istotnym dla niniejszego postępowania okresie. Wynosi on 249 000 EUR. ii)    Brak dowodu na to, że porozumienia ramowe przekroczyły mający zastosowanie próg 148. Sporne porozumienia ramowe charakteryzują się tym, że w momencie prowadzenia negocjacji dotyczących ich zawarcia nie można było ustalić, ilu komunalnych pracowników zdecyduje się ostatecznie na przekształcenie wynagrodzenia i na jakich uczynią to warunkach. Uwzględniając to, dyrektywy o zamówieniach publicznych przewidują, że wartość całkowita takich porozumień ramowych ustalana jest na podstawie szacunku oczekiwanej wartości zamówienia ustalanej dla momentu prowadzenia negocjacji(72). 149. W odniesieniu do zamówień na usługi dla zamówień, dla których nie określono całkowitej ceny, zawieranych na czas nieokreślony lub przekraczający 48 miesięcy, art. 9 ust. 8 lit. b) dyrektywy 2004/18 przewiduje ponadto ograniczenie okresu uwzględnianego do obliczenia ceny całkowitej. Zgodnie z tym przepisem cena całkowita takich zamówień winna zostać obliczona na podstawie wartości miesięcznej pomnożonej przez 48. Takie czasowe ograniczenie na okres czterech lat znajduje się także w art. 7 ust. 5 dyrektywy 92/50, która również może znaleźć zastosowanie do porozumień ramowych(73). 150. Chociaż wartość całkowita porozumienia ramowego, dla którego nie określono ceny całkowitej zgodnie z dyrektywami o zamówieniach publicznych, zasadniczo może zostać ustalona na podstawie szacunków ex ante, Komisja dokonała w niniejszym postępowaniu swoich obliczeń w pierwszej kolejności na podstawie statystyk o uczestnictwie pracowników komunalnych w przekształcaniu wynagrodzenia w roku 2006. Uwzględniając okoliczność, że Republika Federalna Niemiec nie przedstawiła żadnej rzeczywistej alternatywy w stosunku do takiego obliczenia dokonanego ex post, należy przyjąć, że skłonność pracowników sektora publicznego do korzystania z przekształcenia wynagrodzenia w roku 2006 odpowiadała tym szacunkom. Dlatego też należy uznać uczestnictwo pracowników sektora publicznego w systemie przekształcania wynagrodzenia w roku 2006 za dopuszczalny punkt wyjścia do dokonania ustalenia, czy porozumienia ramowe będące przedmiotem niniejszego postępowania osiągnęły progi. 151. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem na Komisji spoczywa obowiązek udowodnienia podnoszonego uchybienia. Uwzględniając moje poprzednie rozważania, Komisja jest zobowiązana w niniejszym postępowaniu dotyczącym uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego do udowodnienia, że na podstawie dostępnych informacji na temat przekształceń wynagrodzenia w roku 2006 można przyjąć, że każdorazowo całkowita wartość porozumień ramowych będących przedmiotem postępowania przekraczała próg wynoszący 246 000 EUR. 152. Wedle mojej oceny Komisja nie udowodniła tej okoliczności. 153. W celu ustalenia, którzy z komunalnych pracodawców zawarli z podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi porozumienia ramowe przekraczające istotny z punktu widzenia prawa zamówień publicznych próg, Komisja opiera się na szeregu danych statystycznych i łączy je z szeregiem domniemań. 154. W swojej skardze Komisja przyjmuje, że wszystkie niemieckie duże miasta zawarły porozumienia ramowe na czas nieokreślony z jednym podmiotem zarządzającym funduszami emerytalnymi. Z załączonego do skargi jako załącznik badania TNS Infratest(74) wynika dodatkowo, że w grudniu 2006 r. 2,3% zatrudnionych w sektorze publicznym korzystało z możliwości przekształcenia wynagrodzenia, a miesięczna kwota, która podlegała przekształceniu w roku 2006 wynosiła ok. 158 EUR. 155. Te dane statystyczne stały się dla Komisji punktem wyjścia, aby wyliczyć zgodnie z art. 9 ust. 8 dyrektywy 2004/18 w sposób następujący wartość każdej umowy ubezpieczenia, która została zawarta przez poszczególnego pracownika komunalnego w ramach porozumienia ramowego zawartego przez jego pracodawcę: 158 EUR × 48 miesięcy = 7584 EUR. Z tego wynika, że każde porozumienie ramowe, które prowadziłoby do nawiązania przynajmniej 28 pojedynczych stosunków ubezpieczenia, miałoby wartość zamówienia wynoszącą przynamniej 212 352 EUR i przekraczałoby w ten sposób próg 211 000 EUR, przyjmowany przez Komisję jako właściwy. 156. Aby ustalić, w jakich miastach przynajmniej 28 pracowników komunalnych dokonało lub dokona przekształcenia wynagrodzenia, Komisja połączyła wskazany już stopień uczestnictwa pracowników komunalnych w systemie przekształcenia wynagrodzenia, wynoszący 2,3%, z innym naukowym opracowaniem, dotyczącym tym razem relacji zachodzących pomiędzy liczbą mieszkańców a liczbą pracowników komunalnych(75). Z tego opracowania Komisja uzyskała w szczególności informację, że w okresie 2000/2001 17,8 pracowników komunalnych przypadało na każde 1000 mieszkańców. Z tej liczby da się wyprowadzić zdaniem Komisji dla okresu 2006/2007 liczbę 16 pracowników komunalnych przypadających na każde 1000 mieszkańców. Z tego można zaś wyliczyć, że każde niemieckie miasto o liczbie mieszkańców przekraczającej 76 125 zawarło porozumienie ramowe, które przekracza – właściwy z punktu widzenia Komisji – próg wynoszący 211 000 EUR. 157. W celu identyfikacji miast, które w sposób konkretny naruszyły dyrektywy o zamówieniach publicznych, Komisja dołączyła listę największych miast niemieckich z ich liczbą mieszkańców i obliczyła w skardze, że 110 największych niemieckich miast liczy ponad 76 125 mieszkańców i że zawarły one więc porozumienia ramowe będące przedmiotem niniejszego postępowania z naruszeniem prawa zamówień publicznych. 158. Po tym jak Republika Federalna Niemiec w swojej odpowiedzi na skargę zakwestionowała w obszernym wywodzie prawdziwość twierdzeń w zakresie: stopnia udziału pracowników komunalnych w przekształcaniu wynagrodzenia wynoszącego 2,3%; średniej kwoty podlegającej przekształceniu w wysokości 158 EUR; liczby komunalnych pracowników zatrudnionych na każde 1000 mieszkańców wynoszącej 16 zatrudnionych; tezy, iż pracodawcy komunalni zawarli porozumienia ramowe li tylko z jednym podmiotem zarządzającym funduszem emerytalnym, oraz tezy, że wszystkie duże niemieckie miasta podlegają zakresowi stosowania TV‑EUmw/VKA, Komisja dokonała niewielkich zmian w swoich obliczeniach. 159. Przyjmując jako punkt wyjścia opinię prawną z dnia 25 listopada 2005 r.(76), Komisja ustaliła średnią kwotę podlegającą przekształceniu na poziomie 106,77 EUR miesięcznie, a średnią liczbę pracowników komunalnych zatrudnionych na 1000 mieszkańców obniżyła z 16 do 15. Ponadto Komisja wyłączyła ze swego obliczenia miasto Berlin. Komisja podtrzymała jednak swój szacunek odnośnie do stopnia średniego uczestnictwa pracowników komunalnych w systemie przekształcenia wynagrodzenia w wysokości 2,3% i odrzuciła jako nieistotny zarzut, że pracodawcy komunalni zawarli porozumienia ramowe z kilkoma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. 160. Na podstawie tych nowych danych podstawowych można wedle oceny Komisji wyliczyć, że niemieckie miasta z liczbą mieszkańców przekraczającą 136 267 w okresie 2004/2005, z liczbą mieszkańców przekraczającą 121 800 w okresie 2006/2007 oraz z liczbą mieszkańców przekraczającą 118 867 w okresie 2008/2009 zawarły porozumienia ramowe, które przekroczyły progi właściwe dla danych okresów. 161. W celu identyfikacji miast, które w sposób konkretny naruszyły dyrektywy o zamówieniach publicznych, Komisja znowu wskazała na listę największych miast niemieckich, tym razem już nie zamieszczając na niej miasta Berlin. Zgodnie z powyższym w okresie 2004/2005 najmniejszym miastem – ze względu na liczbę mieszkańców – przekraczającym wartość progową był Darmstadt z 141 257 mieszkańcami. W okresie 2006/2007 był to Ingolstadt z 122 167 mieszkańcami, a w okresie 2008/2009 Bottrop z 118 975 mieszkańcami. 162. W swojej duplice rząd niemiecki, odpowiadając na nowe obliczenie, ponownie podniósł, że liczni pracodawcy zawarli porozumienia ramowe z wieloma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. Poza tym wskazano, że podnoszona przez Komisję liczba 15 pracowników komunalnych na każdych 1000 mieszkańców nie jest miarodajna w niniejszym postępowaniu, ponieważ liczba zatrudnionych obejmuje także urzędników zatrudnionych w gminach, którzy nie są objęci zakresem regulacji EUmw/VKA. Jedynie 85,6% zatrudnionych w gminach należy do kategorii pracowników, którzy mogą brać udział w przekształceniu wynagrodzenia, tak że statystycznie miarodajna średnia liczba zatrudnionych wynosi najwyżej 12,84 pracowników komunalnych na każde 1000 mieszkańców. Republika Federalna ponownie zaprzeczyła szacunkowi stopnia udziału pracowników komunalnych w systemie przekształcenia wynagrodzenia wynoszącemu 2,3% oraz szacunkowi dotyczącemu średniej miesięcznej kwoty podlegającej przekształceniu wyliczonej w wysokości 106,77 EUR i podniosła, przedkładając najnowsze dokumenty, że średni udział pracowników komunalnych dokonujących w roku 2006 przekształcenia wynagrodzenia wynosił 2,04%, przy średniej wysokości miesięcznej kwoty przekształcenia wynoszącej 89,92 EUR(77). 163. Na podstawie informacji zawartych w duplice można przy zastosowaniu sposobu obliczenia przyjętego przez Komisję wyliczyć, że niemieckie miasta z liczbą mieszkańców przekraczającą 217 610 mogłyby zawrzeć porozumienia ramowe o wartości zamówienia przekraczającej kwotę 249 000 EUR. Przyjmując za punkt wyjścia listę największych miast w Niemczech, można zatem – idąc śladem argumentacji podnoszonej przez Komisję – wnioskować, że 33 miasta(78) mogły naruszyć dyrektywy 92/50 i 2004/18 przez zawarcie porozumień ramowych dotyczących przekształcenia wynagrodzenia. 164. Taki wniosek zakładałby jednak, że te 33 miasta zawarły porozumienia ramowe każdorazowo tylko z jednym podmiotem zarządzającym funduszami emerytalnymi. Jednakże rząd niemiecki zaprzeczył takiej tezie już podczas postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, a teza ta pozostała sporna także podczas postępowania przed Trybunałem. 165. Wynikająca z tego niepewność jest w niniejszym postępowaniu szczególnie istotna, gdyż ani dyrektywa 92/50, ani dyrektywa 2004/18 nie zakazują instytucjom zamawiającym dokonywania podziału zamówienia na usługi. Taki podział można uznać jedynie wtedy za sprzeczny z dyrektywami, jeżeli następuje on z zamiarem wyłączenia zamówienia spod zakresu zastosowania dyrektyw(79). Zabronione są zatem sztuczne podziały jednego zamówienia. Chociaż Trybunał ściśle kontroluje ten zakaz(80), to jednak takiego zamiaru obejścia prawa nie można po prostu domniemywać. Każdy przypadek podzielonego zamówienia należy ocenić wedle ogółu towarzyszących mu okoliczności i szczególnych cech, przy czym należy w szczególności kontrolować, czy istotne powody przemawiają za lub przeciw spornemu podziałowi. 166. W związku z powyższym z akt wynika, że Komisja w swoim kwestionariuszu z dnia 30 stycznia 2007 r. skierowanym do rządu niemieckiego(81) sama oświadczyła, iż z poprzednich informacji Republiki Federalnej Niemiec powzięła wiedzę, że pracodawcy komunalni udzielali zamówień publicznych różnym grupom ubezpieczycieli. Uwzględniając powyższe, pytała między innymi w swoim kwestionariuszu, czy pomiędzy pracodawcą a podmiotem świadczącym usługi zawierane są zwykle porozumienia ramowe dla wszystkich pracowników, czy też są zawierane pojedyncze umowy dla każdego z pracowników. Dodatkowo poprosiła o informację, czy istnieją pracodawcy, którzy zawarli umowy z wieloma różnymi podmiotami świadczącymi usługi. 167. W swojej odpowiedzi z dnia 1 marca 2007 r. Republika Federalna Niemiec wyjaśniła, iż przekształcenie wynagrodzenia odbywa się w różnych formach, przy czym występują zarówno przypadki, że zawierane są pojedyncze umowy dla poszczególnego pracownika, jak również występują przypadki, w których zawierane są porozumienia ramowe z jednym oferentem lub różnymi oferentami. Na podstawie układu zbiorowego pracodawca nie jest bowiem zobowiązany do wyboru jednego z tych trzech wariantów sposobu realizacji. On sam może zaproponować swoim pracownikom różne sposoby realizacji. Republika Federalna poinformowała, że w praktyce nie jest niczym niezwykłym, że pracodawca zawiera porozumienia ramowe z różnymi oferentami(82). 168. Mimo tej wyraźnej odpowiedzi, że przekształcenie wynagrodzenia może zostać ukształtowane przez pracodawców komunalnych w sposób różnorodny, Komisja wniosła bez próby uzyskania dalszych informacji skargę. Podczas postępowania przed Trybunałem pozostało niewyjaśnione, czy, a jeżeli tak, to które z niemieckich miast zawarły porozumienia ramowe z wieloma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. Nie wyjaśniono także zagadnienia, czy przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji, w której znajduje się dane miasto i jego pracownicy, istnieją istotne powody przemawiające za zawieraniem wielu porozumień ramowych z różnymi podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi lub przeciw temu. 169. Do oceny, czy udowodniono Republice Federalnej Niemiec uchybienie, decydujące znaczenie ma ostatecznie kwestia, komu należy przypisać stan niepewności co do okoliczności, czy i z jakich powodów główne niemieckie miasta, poza Berlinem, zawarły porozumienia ramowe z wieloma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. Jeżeli stan niepewności byłby wynikiem wadliwego zachowania się Komisji w postępowaniu dowodowym, znaczyłoby to, że nie wykonała ona ciążącego na niej obowiązku dowodowego, a skarga podlegałaby oddaleniu z braku wystarczającego uzasadnienia. Jeżeli zaś ta niepewność wynikałaby z niewystarczającego współudziału Republiki Federalnej Niemiec w procesie należytego wyjaśniania stanu faktycznego, skarga byłaby wystarczająco uzasadniona i musiałaby zostać uznana za zasadną. 170. Uwzględniając szczególne okoliczności niniejszego przypadku, należy uznać wedle mojej oceny, że wspomniana niepewność została spowodowana wadliwym zachowaniem się Komisji w postępowaniu dowodowym. 171. W związku z tym należy podkreślić, iż Komisja poprzez swoją skargę początkowo dążyła do uzyskania stwierdzenia, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy dyrektyw 92/50 i 2004/18 przez to, że 110 największych miast zawarło porozumienia ramowe w sprawie przekształcenia wynagrodzenia bezpośrednio ze wskazanymi w § 6 TV‑EUmw/VKA instytucjami i przedsiębiorstwami. Tym twierdzeniom Republika Federalna przeciwstawiła się jeszcze w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi, podnosząc, że jest zwykłą praktyką, że miasta i gminy zawierają porozumienia ramowe z wieloma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi, i w takim razie obliczeń, czy osiągnięto progi, należy dokonywać w sposób zróżnicowany. Komisja zignorowała jednak to stanowisko i wniosła skargę, bez wzywania Republiki Federalnej Niemiec do udzielenia dalszych wyjaśnień. 172. Uwzględniając złożony charakter niniejszego postępowania, które wymaga rozstrzygnięcia szeregu zagadnień natury prawnej i faktycznej, nie można zarzucić Republice Federalnej Niemiec, że nie złożyła ani w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi, ani też w postępowaniu przed Trybunałem z własnej inicjatywy zestawienia wszystkich porozumień ramowych zawartych przez duże niemieckie miasta i nie wyjaśniła powodów ich zawarcia. Z uwagi na dużą ilość spornych zagadnień natury prawnej i faktycznej, co charakteryzuje niniejsze postępowanie, w którym Komisja kwestionuje praktykę udzielania zamówień publicznych przez ponad 100 niemieckich miast we wszystkich landach, rząd niemiecki był bowiem zmuszony w toku postępowania poprzedzającego wniesienie skargi w pierwszej kolejności do wykazywania luk natury ogólnej w twierdzeniach faktycznych Komisji. Te uwagi rządu niemieckiego powinny stać się dla Komisji przyczynkiem do tego, aby za pomocą konkretnych pytań luki te usunąć. Zamiast tego Komisja wniosła przedwcześnie skargę, przez co rząd niemiecki uznał, że jest zmuszony w pierwszej kolejności – w toku postępowania przed Trybunałem – do skonkretyzowanego zaprzeczenia na poziomie stanu faktycznego statystycznym danym wyjściowym Komisji. Także w tym miejscu nie znajduję żadnych punktów oparcia dla zarzutu wobec Republiki Federalnej Niemiec, że Trybunałowi nie wyjaśniono w sposób wystarczający, czy i z jakich powodów miasta, o których mowa w tym postępowaniu, zawarły porozumienia ramowe z wieloma podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. 173. Reasumując, należy zatem stwierdzić, że Komisja nie udowodniła, że szacunkowa wartość porozumień ramowych, których dotyczy niniejsze postępowanie, osiągnęła progi, które są właściwe na podstawie dyrektyw 92/50 i 2004/18. W związku z tym skargę Komisji należy oddalić jako niemającą wystarczającego uzasadnienia, a zatem bezzasadną. 3.      Wniosek wstępny 174. Uwzględniając moje powyższe rozważania, dochodzę do wniosku, że Komisja nie udowodniła, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy dyrektywy 92/50 oraz dyrektywy 2004/18 przez to, że organy administracji gminnej i przedsiębiorstwa komunalne bezpośrednio dokonywały zamówień usług w instytucjach i przedsiębiorstwach wskazanych w § 6 TV‑EUmw/VKA. C –    Pomocniczo: Zniesienie konfliktu pomiędzy dyrektywami o zamówieniach publicznych a prawem podstawowym do rokowań zbiorowych oraz prawem podstawowym dotyczącym swobody układowej 175. Jeżeli Trybunał doszedłby, wbrew wnioskom niniejszej opinii, do przekonania, iż Komisja udowodniła, że jeden lub różne organy administracji gminnej lub przedsiębiorstwa komunalne dokonały zamówień w zakresie pracowniczych programów emerytalnych bezpośrednio u podmiotów wskazanych w § 6 TV‑EUmw/VKA, uchybiając tym dyrektywie 92/50 lub dyrektywie 2004/18, należałoby dodatkowo rozważyć, czy ta niezgodność porozumień ramowych będących przedmiotem niniejszego postępowania z dyrektywami o zamówieniach publicznych powinna być uznana za niezgodną z prawem wspólnotowym w świetle prawa podstawowego do rokowań zbiorowych oraz w świetle prawa podstawowego do swobody układowej. 176. Do tego celu należy najpierw stwierdzić, że rozstrzygnięcie wstępne na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, u których należy przeprowadzić przekształcenie wynagrodzenia, zostało dokonane w § 6 TV‑EUmw/VKA w sposób restrykcyjny. Zgodnie z § 6 tego układu zbiorowego można przeprowadzić przekształcenie wynagrodzenia jedynie w publicznych instytucjach zarządzających ubezpieczeniami dodatkowymi, w kasach oszczędnościowych (Sparkassen) oraz u komunalnych ubezpieczycieli. W wyniku postanowień układu zbiorowego organy administracji gminnej są tak dalece ograniczone co do ostatecznego wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, że nie mogą swobodnie ogłosić przetargu odnośnie do porozumienia ramowego w sprawie przekształcenia wynagrodzenia, bez naruszenia układu zbiorowego. 177. Tak więc istnieje kolizja pomiędzy prawem podstawowym do rokowań zbiorowych oraz prawem podstawowym swobody układowej a dyrektywami 92/50 i 2004/18. Jako że dyrektywy o zamówieniach publicznych konkretyzują swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług, konflikt ten należy najpierw starać się rozwiązać na płaszczyźnie prawa pierwotnego, jako kolizję prawa podstawowego do rokowań zbiorowych oraz prawa podstawowego swobody układowej ze swobodą przedsiębiorczości i swobodą świadczenia usług. Następnie zaś kompromis znaleziony na poziomie prawa pierwotnego należy przenieść na płaszczyznę prawa pochodnego za pomocą zgodnej z prawem pierwotnym wykładni dyrektyw o zamówieniach publicznych. 178. Uwzględniając powyższe, będę zajmować się poniżej zagadnieniem, na podstawie jakich kryteriów i zasad należy rozstrzygać konflikt pomiędzy swobodami podstawowymi i prawami podstawowymi. Przyjmując za punkt wyjścia te kryteria i zasady, przedstawię dalej, w jaki sposób należałoby rozstrzygnąć w niniejszym przypadku kolizję pomiędzy swobodą przedsiębiorczości i swobodą świadczenia usług z jednej strony a prawem podstawowym do rokowań zbiorowych oraz prawem podstawowym do swobody układowej z drugiej strony. Rozpatrzenie tego zagadnienia umożliwi w końcu ustalenie, czy niezgodność porozumień ramowych będących przedmiotem niniejszego postępowania z dyrektywami 92/50 i 2004/18 przy uwzględnieniu obowiązku dokonywania wykładni tychże dyrektyw w sposób zgodny z wspólnotowym prawem pierwotnym umożliwi stwierdzenie naruszenia dyrektyw. 1.      Rozstrzygnięcie konfliktu pomiędzy swobodami podstawowymi a prawami podstawowymi: wyroki w sprawach Viking Line i Laval un Partneri 179. W swoim nowszym orzecznictwie Trybunał wykazuje tendencję do tego, aby rozwiązać konflikty pomiędzy wykonywaniem praw podstawowych oraz korzystaniem ze swobód podstawowych poprzez odwołanie się do zawartych w traktacie WE „pisanych” względów uzasadniających ograniczenia swobód podstawowych oraz względów „niepisanych”, uznanych w orzecznictwie. 180. Przykładowy pod tym względem jest wyrok w sprawie Viking Line(83). W tym postępowaniu prejudycjalnym Trybunał miał między innymi rozstrzygnąć, czy dopuszczalne są ograniczenia swobody przedsiębiorczości przez zbiorowe działania podejmowane przez związki zawodowe skierowane przeciwko prywatnemu przedsiębiorstwu. W tym zakresie Trybunał stwierdził najpierw, że prawo do podejmowania działań zbiorowych, włącznie ze strajkiem, należy wprawdzie uznać za prawo podstawowe(84), jednakże sporne działania zbiorowe należy traktować formalnie jako ograniczenia swobody przedsiębiorczości(85). Dalej Trybunał zajął się zagadnieniem uzasadnienia tych ograniczeń. W związku z tym Trybunał najpierw zaakcentował „niepisany” powód uzasadnienia, w postaci „nadrzędnych względów interesu ogólnego”, wedle których ograniczenie swobody przedsiębiorczości jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy pragnie się przez nie osiągnąć uzasadniony i zgodny z traktatem cel, i jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, przy czym ograniczenie musi być poza tym odpowiednie, aby zapewnić osiągnięcie zamierzonego celu i nie może wykraczać poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia(86). Dalej Trybunał potwierdził, że ochrona pracowników należy do uznanych przez Trybunał nadrzędnych względów interesu ogólnego(87), przy czym do zadań sądu krajowego należy zbadanie, czy cele, które miały zostać osiągnięte przez działania zbiorowe, służyły ochronie pracowników(88). Jeżeli zostałoby to potwierdzone, to sąd krajowy powinien dalej zbadać, czy działania zbiorowe były odpowiednie do zapewnienia osiągnięcia zamierzonego celu i czy nie wykraczały poza to, co było niezbędne do osiągnięcie tego celu(89). 181. Chociaż Trybunał przy roztrząsaniu zagadnienia uzasadnienia ograniczeń swobody przedsiębiorczości wskazał także na zadania i cele Wspólnoty w zakresie polityki społecznej(90), to jednak ostatecznie nie badał, czy wykonywanie socjalnego prawa podstawowego w postaci podejmowania działań zbiorowych jako takie mogło, przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności, uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Przeciwnie, Trybunał uwzględnił socjalne prawo podstawowe do podejmowania działań zbiorowych w ramach badania tradycyjnego „niepisanego” powodu uzasadnienia w postaci „nadrzędnych względów interesu ogólnego”(91). W tym celu nawiązał on w szczególności do zawartej w tym prawie idei ochrony pracowników, która już wcześniej była uznana w utrwalonym orzecznictwie za nadrzędny wzgląd interesu publicznego(92). 182. Podobny sposób badania Trybunał zastosował w wyroku w sprawie Laval un Partneri(93), w którym to uznał on najpierw prawo do podejmowania działań zbiorowych za prawo podstawowe, jednakże w trakcie następującej po tym analizy uzasadnienia ograniczenia swobody świadczenia usług poprzez działanie zbiorowe ponownie odniósł się do ochrony pracowników jako do nadrzędnego względu interesu ogólnego. 2.      Równorzędność praw podstawowych i swobód podstawowych oraz rozstrzyganie kolizji w oparciu o zasadę proporcjonalności 183. Zastosowana w wyrokach w sprawach Viking Line i Laval un Partneri zasada, że wspólnotowe socjalne prawa podstawowe same w sobie nie usprawiedliwiają – przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności – ograniczania swobód podstawowych, lecz w każdym przypadku należy ustalić pisane lub niepisane uzasadnienie właściwe dla danego prawa podstawowego, nie daje się pogodzić z zasadą równorzędności praw i wolności podstawowych. 184. Taki sposób konstruowania metody badania sugeruje bowiem istnienie stosunku hierarchicznego pomiędzy prawami podstawowymi a swobodami podstawowymi, z którego wynikałoby, że prawa podstawowe są podporządkowane swobodom podstawowym(94) i że prawa podstawowe są zdolne do ograniczenia swobód podstawowych jedynie za pomocą pisanego lub niepisanego uzasadnienia(95). 185. W związku z powyższym należy także uwzględnić, że niepisane uzasadnienie „nadrzędne względy interesu publicznego” nie może znaleźć zastosowania, aby usprawiedliwić ograniczenia swobód podstawowych stosowanych w sposób dyskryminujący(96). Jeżeli więc wykonywanie wspólnotowego prawa podstawowego prowadziłoby do stosowanego w sposób dyskryminujący ograniczenia swobody podstawowej, to wedle stosowanej w wyrokach w sprawach Viking Line i Laval un Partneri metody badania należałoby ustalać, czy zachodzi jedno ze wskazanych wprost w traktacie WE uzasadnień ograniczenia danej swobody podstawowej. To dodatkowe ograniczenie możliwości usprawiedliwienia ograniczenia swobód podstawowych potwierdzałyby w sposób jeszcze klarowniejszy istnienie stosunku hierarchicznego pomiędzy podstawowymi prawami i podstawowymi swobodami. 186. Moim zdaniem nie można przyjąć istnienia hierarchicznego stosunku pomiędzy swobodami i prawami podstawowymi(97). 187. Ponadto relacje pomiędzy swobodami i prawami podstawowymi charakteryzują się ich daleko idącą zbieżnością, zarówno w zakresie struktury, jak i treści. Na przykład istnieje możliwość wyrażenia treści gwarantowanych przez swobody podstawowe za pomocą praw podstawowych, w szczególności za pomocą praw podstawowych chroniących działalność gospodarczą. W świetle tej zbieżności byłoby błędem konstruować antagonistyczną lub hierarchiczną relację pomiędzy swobodami i prawami podstawowymi(98). 188. Jeżeli w jakimś konkretnym przypadku dochodzi do ograniczenia swobody podstawowej w wyniku wykonywania prawa podstawowego, to należy szukać odpowiedniego kompromisu pomiędzy obiema pozycjami prawnymi(99). W tym celu należy z jednej strony przyjąć, że realizacja swobody podstawowej stanowi uzasadniony cel, który może ustanawiać granice dla prawa podstawowego. Na odwrót jednak także realizacja prawa podstawowego stanowi uzasadniony cel, który może ograniczać swobodę podstawową. 189. Szczególne znacznie w procesie dokładnego rozgraniczania swobód podstawowych i praw podstawowych ma zasada proporcjonalności. W ramach badania proporcjonalności należy stosować w szczególności metodę oceny składającą się z trzech etapów oceny 1) odpowiedniego charakteru, 2) niezbędnego charakteru i 3) współmierności danego działania(100). 190. Odpowiedni kompromis pomiędzy prawem podstawowym a swobodą podstawową może zostać znaleziony w przypadku zaistnienia kolizji tylko wtedy, gdy ograniczenie swobody podstawowej przez prawo podstawowe nie wykracza poza to, co jest odpowiednie, niezbędne i współmierne do realizacji prawa podstawowego. Na odwrót jednak także ograniczenie prawa podstawowego przez swobodę podstawową nie może wykraczać poza to, co jest odpowiednie, niezbędne i współmierne do realizacji swobody podstawowej(101). 191. Uwzględniając daleko idącą zbieżność pomiędzy swobodami i prawami podstawowymi, trzeba stwierdzić, że tylko stosowanie zasady proporcjonalności może zapewnić w przypadku zaistnienia konfliktu optymalną skuteczność praw podstawowych i swobód podstawowych. 192. Uwzględniając swoje powyższe rozważania, dochodzę do wniosku, że ograniczenie swobody podstawowej jest tylko wtedy usprawiedliwione, jeżeli to ograniczenie następuje w wykonaniu wspólnotowego prawa podstawowego i było odpowiednie, niezbędne i współmierne do realizacji interesów chronionych przez to prawo podstawowe. I na odwrót, ograniczenie prawa podstawowego należy uznać za usprawiedliwione, jeżeli ograniczenie nastąpiło w wykonaniu swobody podstawowej i było odpowiednie, niezbędne i współmierne do realizacji interesów chronionych przez tę swobodę podstawową. 193. Potwierdzenie tego opartego na równoważności pomiędzy prawami podstawowymi i swobodami podstawowymi podejścia do problemu, przy zastosowaniu zasady proporcjonalności do rozstrzygania kolizji pomiędzy prawami podstawowymi a swobodami podstawowymi, nie oznaczałoby poza tym całkowitej zmiany kierunku orzecznictwa. Przeciwnie, ta analiza oznacza raczej powrót do ocen występujących już w wyroku w sprawie Schmidberger(102). Ponadto można znaleźć już w wyroku w sprawie Rüffert(103) pierwsze oznaki wskazujące na to, że należy wprowadzić pewne zastrzeżenia do orzecznictwa wytyczonego przez wyroki w sprawach Viking Line i Laval un Partneri. 194. W wyroku w sprawie Schmidberger Trybunał orzekał w postępowaniu prejudycjalnym między innymi o tym, czy ograniczenie swobodnego przepływu towarów w wyniku 30‑godzinnej blokady autostrady przez Przełęcz Brenerską można uznać za uzasadnione przy uwzględnieniu okoliczności, że blokada ta została dokonana w ramach wykonywania prawa podstawowego do swobodnego wyrażania opinii oraz prawa podstawowego do pokojowego gromadzenia się. W celu rozstrzygnięcia kolizji pomiędzy danymi prawami podstawowymi a swobodą przepływu towarów Trybunał badał zasadniczo, czy ograniczenia wewnątrzwspólnotowego handlu wywołane wykonywaniem praw podstawowych były proporcjonalne w stosunku do ochrony tych praw(104). Na odwrót badano także, czy ścisłe forsowanie swobodnego przepływu towarów nie prowadziłoby do niewspółmiernego ograniczenia wykonywania praw podstawowych(105). Jako że na obydwa te pytania udzielono odpowiedzi twierdzącej, ograniczenie swobodnego przepływu towarów w ramach wykonywania omawianych praw podstawowych uznano ostatecznie za uzasadnione. 195. Rozstrzygającym aspektem w wyroku w sprawie Schmidberger była zatem równoważność znajdujących się w kolizji podstawowych praw i swobód; stosując zasadę proporcjonalności do wyważania wzajemnych ograniczeń, znaleziono pomiędzy nimi sprawiedliwy kompromis. 196. W tym miejscu nie mogę pominąć wyroku w sprawie Rüffert(106), w którym to Trybunał w orzeczeniu prejudycjalnym ustosunkował się do zgodności ustawy o zamówieniach publicznych landu Dolna Saksonia z art. 49 WE. 197. Trybunał stwierdził najpierw, że zawarte w tej ustawie przepisy, zgodnie z którymi instytucje zamawiające mogą dokonywać zamówień na roboty budowlane jedynie u takich przedsiębiorstw, które przy składaniu oferty zobowiążą się pisemnie, że będą płacić swoim pracownikom przy wykonywaniu przedmiotowych świadczeń przynajmniej wynagrodzenie przewidziane w układzie zbiorowym obowiązującym w miejscu wykonywania świadczenia, i to także wtedy, jeżeli właściwy układ zbiorowy nie może zostać uznany za powszechnie obowiązujący, mogą zostać uznane za ograniczenia w rozumieniu art. 49 WE. W trakcie badania, czy to ograniczenie może zostać uznane za uzasadnione, Trybunał badał trzy „niepisane” względy uzasadniające. W szczególności badał, czy ograniczenie może być usprawiedliwione przez 1) cel w postaci ochrony pracowników, przez 2) cel w postaci zapewnienia ochrony autonomicznego organizowania życia zawodowego przez związki zawodowe lub też przez 3) cel zapewnienia stabilności systemowi ubezpieczeń społecznych. 198. Chociaż Trybunał ostatecznie uznał, że ograniczenie swobody świadczenia usług nie było uzasadnione, to jednak jak mi się wydaje, szczególne znaczenie ma kwestia badania możliwości usprawiedliwienia ograniczenia swobód podstawowych w świetle „ochrony autonomicznego organizowania życia zawodowego przez związki zawodowe”. O ile bowiem w odniesieniu do „celu ochrony pracowników” oraz w odniesieniu do „celu finansowej stabilności systemów ubezpieczenia społecznego” powołano się na dwa nadrzędne względy interesu ogólnego uznane w utrwalonym orzecznictwie Trybunału(107), to przez badanie „ochrony autonomicznego organizowania życia zawodowego przez związki zawodowe” przynajmniej pośrednio brano pod uwagę, że socjalne prawo podstawowe do wolności zrzeszania się jako takie może uzasadniać ograniczenie swobód podstawowych. 199. W związku z powyższym dochodzę do wniosku, że ograniczenie swobody podstawowej jest uzasadnione, jeśli ograniczenie następuje w wykonaniu prawa podstawowego i jest odpowiednie, niezbędne i współmierne dla realizacji interesu chronionego przez to prawo podstawowe. I odwrotnie, ograniczenie prawa podstawowego jest usprawiedliwione, jeśli następuje ono w wykonaniu swobody podstawowej i jest ono odpowiednie, niezbędne i współmierne do realizacji interesu chronionego przez tę swobodę podstawową. 3.      Rozstrzygnięcie kolizji między dyrektywami 92/50 i 2004/18 a prawem podstawowym do rokowań zbiorowych i prawem podstawowym dotyczącym swobody układowej 200. Jeżeli Trybunał doszedłby do wniosku, że jeden lub więcej organów administracji gminnej czy też jedno lub więcej przedsiębiorstw komunalnych dokonały zamówień publicznych na świadczenie usług dotyczących pracowniczych programów emerytalnych bezpośrednio na rzecz jednostek i przedsiębiorców wskazanych w § 6 TV‑EUmw/VKA z naruszeniem dyrektywy 92/50 względnie dyrektywy 2004/18, byłoby ustalone, że te dyrektywy o zamówieniach publicznych formalnie zakazują konkretnego sposobu, w jaki korzystano z prawa podstawowego do rokowań zbiorowych oraz z prawa podstawowego swobody układowej. W ten sposób miałaby miejsce ingerencja dyrektyw o zamówieniach publicznych w socjalne prawa podstawowe, ponieważ strony układu zbiorowego nie mogłyby wykonywać w sposób swobodny swoich socjalnych praw podstawowych, gdyż byłyby – z perspektywy prawa zamówień publicznych – związane określonymi przepisami. 201. Tak powstała kolizja pomiędzy dyrektywami 92/50 i 2004/18 a tymi socjalnymi prawami podstawowymi powinna zostać rozstrzygnięta w taki sposób, że w pierwszej kolejności na poziomie prawa pierwotnego należy zbadać, czy swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług zezwalają na tego rodzaju ograniczenie socjalnych praw podstawowych. Jeżeli udzielono by na to pytanie odpowiedzi twierdzącej, nic nie przeciwstawiałoby się stwierdzeniu, że sporne porozumienia ramowe naruszają dyrektywę 92/50 względnie dyrektywę 2004/18, konkretyzujące swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług. Jeżeli zaś na to pytanie udzielono by odpowiedzi przeczącej, należałoby w wyniku dokonanej zgodnie z prawem pierwotnym wykładni tych dyrektyw stwierdzić, że porozumienia ramowe będące przedmiotem niniejszego postępowania nie są objęte zakresem zastosowania dyrektyw 92/50 względnie 2004/18. 202. W celu ustalenia, czy swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług umożliwiają odpowiadające dyrektywom o zamówieniach publicznych ograniczenie prawa podstawowego do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz prawa do swobody układowej, należy co do zasady zbadać, czy takie ograniczenie jest odpowiednie, niezbędne i współmierne do osiągnięcia celów, do których zmierzają te swobody podstawowe. 203. Jednakże w niniejszym postępowaniu rząd niemiecki podnosił przede wszystkim argumenty dla uzasadnienia ograniczenia swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług przez socjalne prawa podstawowe. 204. Dociekanie, czy swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług mogą uzasadniać ograniczenie praw podstawowych do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz do swobody układowej, jest ostatecznie lustrzanym odbiciem dociekania, czy socjalne prawa podstawowe usprawiedliwiają ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. Jako że ostatnia ze wskazanych alternatyw ułatwia gruntowną analizę argumentacji podnoszonej przez rząd niemiecki, będę poniżej badać, czy do osiągnięcia celów, do których dążą prawo podstawowe do prowadzenia rokowań zbiorowych oraz prawo podstawowe do swobody układowej, odpowiednie, niezbędne oraz współmierne jest ograniczenie swobód podstawowych w sposób, do którego Komisja zgłasza zastrzeżenia. 205. W swojej istocie prawo podstawowe do rokowań zbiorowych oraz prawo podstawowe do swobody układowej mają zapewniać, że pracodawcy oraz organizacje pracodawców z jednej strony oraz organizacje pracownicze z drugiej strony mogą w ramach dobrowolnych negocjacji i przy zachowaniu odpowiedniej niezależności – przestrzegając pewnych granic i przepisów – negocjować warunki zatrudnienia dla pracowników i ustalać je w odpowiedniej formie(108). 206. Uwzględniając zasadę proporcjonalności, należałoby zatem uznać ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług dokonane przez rozstrzygnięcie wstępne na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi w § 6 TV‑EUmw/VKA za uzasadnione przez prawo podstawowe do rokowań zbiorowych oraz prawo podstawowe do swobody układowej, jeżeli wstępny wybór podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi byłby odpowiedni i niezbędny w celu umożliwienia prowadzenia dobrowolnych i niezależnych negocjacji warunków zatrudnienia w celu zawarcia układu zbiorowego i jeżeli spowodowane przez to naruszenie swobód podstawowych należałoby uznać za współmierne ze względu na te cele. 207. Pewne działanie jest odpowiednie do realizacji zamierzonego celu, jeżeli rzeczywiście służy temu, aby w sposób spójny i systematyczny dany cel osiągnąć(109). 208. Uwzględniając okoliczność, że zasada koncentracji przekształcenia wynagrodzenia u ograniczonej liczby podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi została uwzględniona w treści TV‑EUmw/VKA, należy przyjąć, że ta zasada jest częścią kompromisu wynegocjowanego w dobrowolnych i niezależnych rokowaniach pomiędzy przedstawicielami pracodawców i pracowników. W każdym razie akta nie zawierają żadnych informacji, które pozwalają przyjąć coś innego. Uwzględniając powyższe, należy zakwalifikować rozstrzygnięcie wstępne na rzecz określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi w TV‑EUmw/VKA jako działanie, które jest odpowiednie do realizacji interesów chronionych przez prawo podstawowe do rokowań zbiorowych oraz prawo podstawowe do swobody układowej. 209. Działanie jest niezbędne, jeżeli spośród różnych działań odpowiednich do osiągnięcia zamierzonego celu jest tym działaniem, które jest najmniej uciążliwe dla naruszonego przez nie interesu lub dobra prawnego(110). 210. Uwzględniając szczególne okoliczności niniejszego przypadku, należy stwierdzić, że kontrola niezbędnego charakteru zawartego w § 6 TV‑EUmw/VKA rozstrzygnięcia na rzecz określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi zakłada jako logiczną przesłankę zbadanie, czy istniała możliwość znalezienia konsensusu w rokowaniach dotyczących układu zbiorowego odnośnie do innego uregulowania kwestii przekształcenia wynagrodzenia. Jedynie bowiem jeżeli jakieś inne, bardziej odpowiadające prawu wspólnotowemu uregulowanie kwestii przekształcenia wynagrodzenia mogłoby zostać uzgodnione pomiędzy stronami układu, można byłoby uznać, że sporne rozstrzygnięcie na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi nie było konieczne. 211. Przy odpowiadaniu na pytanie, czy inne regulacje dotyczące przekształcenia wynagrodzenia mogłyby zostać uzgodnione podczas dobrowolnych i niezależnych negocjacji pomiędzy partnerami społecznymi, Trybunał powinien postępować bardzo rozważnie. Chociaż do rozstrzygnięcia kolizji pomiędzy swobodami podstawowymi i prawem podstawowym do rokowań zbiorowych oraz prawem podstawowym do swobody układowej może być konieczne – tak jak w niniejszym postępowaniu – aby zająć się treściami układu zbiorowego, to jednak Trybunał musi szanować w największym możliwym stopniu uznanie i swobodę kształtowania wzajemnych relacji stron układu zbiorowego(111). 212. Dociekania w zakresie niezbędnego charakteru muszą się zatem ograniczać do kontroli, czy możliwa była regulacja przekształcenia wynagrodzenia bardziej odpowiadająca prawu wspólnotowemu i czy taka regulacja mogłaby stać się w sposób oczywisty przedmiotem konsensusu pomiędzy stronami układu zbiorowego w tym znaczeniu, że brak jest rzeczowych argumentów, które przemawiałyby przeciwko takiej regulacji. Jeżeli na to pytanie udzielono by odpowiedzi twierdzącej, to należałoby przyjąć, że będące przedmiotem niniejszego postępowania rozstrzygnięcie wstępne na rzecz określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi w § 6 TV‑EUmw/VKA nie było w sposób oczywisty niezbędne i należałoby je jako nieproporcjonalne odrzucić. 213. Moim zdaniem istniała bez wątpienia możliwość ukształtowania porozumień dotyczących przekształcenia wynagrodzenia w sposób zgodny z prawem wspólnotowym. 214. W związku z tym należy wskazać, iż skarga wniesiona przez Komisję nie jest skierowana przeciwko zasadzie przekształcenia wynagrodzenia jako takiej, lecz jedynie przeciwko temu, że komunalnym pracodawcom narzucono w układzie zbiorowym wybór podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, chociaż ci pracodawcy – jeżeli w danym przypadku stosuje się dyrektywy o zamówieniach publicznych – jako instytucje zamawiające zobowiązani są zgodnie z regułami zawartymi w tych dyrektywach do przeprowadzenia przetargu. 215. Jako alternatywa zgodna z prawem wspólnotowym wchodziłaby w grę regulacja, zgodnie z którą przekształcenie wynagrodzenia w ramach sposobów realizacji wskazanych w BetrAVG powierzano by podmiotowi lub podmiotom zarządzającym funduszami emerytalnymi, które zostałyby wyłonione przez komunalnych pracodawców w sposób zgodny ze wspólnotowym nakazem przejrzystości(112) lub, jeżeli istniałby przesłanki zastosowania, w sposób zgodny z dyrektywami o zamówieniach publicznych. 216. Na pytanie, czy istnieją rzeczowe argumenty przemawiające przeciwko takiemu zgodnemu z prawem wspólnotowym porozumieniu dotyczącemu przekształcenia wynagrodzenia w układzie zbiorowym, należy moim zdaniem udzielić odpowiedzi przeczącej. 217. W celu usprawiedliwienia rozstrzygnięcia wstępnego na rzecz określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi w § 6 TV‑EUmw/VKA rząd niemiecki podnosi, że obowiązek dokonania wyboru podmiotu zarządzającego funduszem emerytalnym, który ma dokonać pozaukładowego przekształcenia wynagrodzenia, ciąży wedle BetrAVG zasadniczo na pracodawcy. Odstępując od tej zasady, w § 17 ust. 5 BetrAVG przewidziano uregulowanie w układzie zbiorowym przekształcenia wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego, w wyniku czego pracownicy uzyskali większy wpływ na ukształtowanie pracowniczego programu emerytalnego. W tym celu § 17 ust. 3 BetrAVG daje partnerom społecznym między innymi możliwość wspólnego wyboru podmiotu zarządzającego funduszem emerytalnym do dokonania przekształcenia wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego, co nastąpiło w § 6 TV‑EUmw/VKA. To wspólne rozstrzygnięcie wstępne na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi służy z jednej strony interesom pracowników, polegającym na uzyskaniu przejrzystego systemu przekształcenia wynagrodzenia, a z drugiej strony służy też interesom pracodawców, polegającym na posiadaniu systemu emerytur o niskich kosztach administracyjnych. W konsekwencji przeniesienie tej decyzji do kompetencji stron układu zbiorowego służy zapewnieniu wysokiej akceptacji i możliwie szerokiemu terytorialnemu rozprzestrzenieniu tej formy pracowniczych programów emerytalnych. 218. Rząd niemiecki dalej podnosi, że wedle deklaracji partnerów społecznych ograniczenie grupy ubezpieczycieli, którzy mogą zostać wybrani przez pracodawcę do dokonania przekształcenia wynagrodzenia, ma zwiększyć przejrzystość i akceptację tej formy pracowniczych programów emerytalnych. Ponadto § 6 TV‑EUmw/VKA jest ułatwieniem dla poszczególnych pracodawców: nie muszą oni dokonywać porównania podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. Dany komunalny pracodawca może ponadto przyjąć, iż strony układu zborowego nie dokonały arbitralnego wyboru podmiotu zarządzającego funduszami emerytalnymi i że mają one z reguły lepszy ogląd sytuacji na rynku. Pracownicy zaś ze swojej strony mogą ufać, że związki zawodowe w wystarczający sposób uwzględniły ich interesy przy dokonywaniu wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. Paragraf 6 TV‑EUmw/VKA chroni też zatem pracowników przed „złym” i jednostronnym wyborem podmiotu zarządzającego funduszami emerytalnymi przez pracodawcę. 219. W celu konkretnego uzasadnienia dokonanego w § 6 TV‑EUmw/VKA rozstrzygnięcia na korzyść publicznych instytucji zarządzających dodatkowymi ubezpieczeniami, Sparkassen Finanzgruppe oraz komunalnych ubezpieczycieli rząd niemiecki podnosi, że nastąpiło to przy uwzględnieniu rozsądnych powodów, jak na przykład pozytywne doświadczenia, szczególne zaufanie i niskie koszty administracyjne wynikające ze szczególnej struktury tych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. Ponadto wpływ na tę decyzję miała także okoliczność, że pracodawcy zainteresowani byli ograniczeniem ryzyka ich odpowiedzialności subsydiarnej. 220. Uwzględniając te wywody, można zebrać argumenty podnoszone przez rząd niemiecki w celu usprawiedliwienia regulacji zawartej w § 6 TV‑EUmw/VKA w cztery grupy: 1) przejrzystość wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, 2) zwiększenie akceptacji przez pracowników w wyniku udziału przedstawicieli pracowników w przyjęciu wstępnego rozstrzygnięcia na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, 3) lepsza znajomość tej tematyki przez strony negocjujące układ zbiorowy, 4) szczególne cechy wybranych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. 221. Te motywy nie mogą jednak zostać uznane za uzasadnione argumenty przeciwko układowi zbiorowemu zawierającemu zgodną z prawem wspólnotowym regulację, zgodnie z którą podmioty zarządzające funduszami emerytalnymi byłyby wybierane przez poszczególnych pracodawców komunalnych zgodnie ze wspólnotowym nakazem przejrzystości lub, jeżeli istniałby przesłanki zastosowania, w sposób zgodny z dyrektywami o zamówieniach publicznych. 222. Argument odnoszący się do przejrzystości wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi nie jest argumentem przeciwko, lecz w gruncie rzeczy argumentem za zobowiązaniem komunalnych pracodawców do przestrzegania wskazań prawa wspólnotowego, gdyż właśnie wynikający ze wspólnotowego prawa pierwotnego nakaz przejrzystości oraz dyrektywy o zamówieniach publicznych dążą do stworzenia wystarczającej przejrzystości przy wyborze podmiotu zarządzającego systemem emerytalnym, któremu ma zostać powierzone przekształcenie wynagrodzenia. 223. Także z argumentu odnoszącego się do zwiększenia akceptacji poprzez współudział przedstawicieli pracowników w podejmowaniu rozstrzygnięcia wstępnego na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi nie da się wyprowadzić uzasadnionego powodu przeciwko regulacji wykonawczej zgodnej z prawem wspólnotowym. Poprzez zobowiązanie do uwzględniania nakazu przejrzystości wynikającego z prawa pierwotnego względnie poprzez zobowiązanie do uwzględniania dyrektyw o zamówieniach publicznych miałaby miejsce intensywniejsza, rozciągająca się na obszar całej Wspólnoty konkurencja, która jest uważana za gwarancję tego, że w konsekwencji pracownikom złożona zostanie najkorzystniejsza oferta przekształcenia wynagrodzenia. Brak jest jakichkolwiek powodów, aby przyjąć, że mogłoby to prowadzić do zmniejszenia akceptacji ze strony pracowników(113). 224. Trzeci z głównych argumentów rządu niemieckiego odnosi się do pracodawców komunalnych, którym za pomocą rozstrzygnięcia wstępnego z § 6 TV‑EUmw/VKA ułatwia się podjęcie ostatecznej decyzji na korzyść jednego lub wielu podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, przy czym jednocześnie pracodawca może polegać na kompetencji stron układu zbiorowego. 225. Chociaż w wyniku rozstrzygnięcia wstępnego w § 6 TV‑EUmw/VKA komunalni pracodawcy mogą uniknąć nakładów związanych z koniecznością przeprowadzenia odrębnego przetargu, nie da się z tej okoliczności wyprowadzić przekonywającego argumentu przeciwko zobowiązaniu do przestrzegania wynikającego z pierwotnego prawa wspólnotowego nakazu przejrzystości, względnie do przestrzegania dyrektyw o zamówieniach publicznych. Nawet gdyby obowiązek przestrzegania prawa wspólnotowego prowadził do zmniejszenia akceptacji ze strony pracodawców dla uregulowania w układzie zbiorowym przekształcenia wynagrodzenia – co nie zostało podniesione przez rząd niemiecki – to nie stanowiłoby to uzasadnionego powodu sprzeciwiającego się uregulowaniu tego obowiązku w układzie zbiorowym. Taki argument prowadziłby bowiem ostatecznie do tego, że komunalni pracodawcy mogą nadużywać swobody układowej do obchodzenia bezwzględnie obowiązujących wskazań prawa wspólnotowego. 226. W swoim czwartym głównym argumencie rząd niemiecki odnosi się do szczególnych cech wybranych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. Za wyborem tych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi miałyby przemawiać w szczególności pozytywne doświadczenia z nimi w przeszłości, szczególne zaufanie, które przez to zyskali, niskie koszty administracyjne z uwagi na ich szczególną strukturę oraz niskie ryzyko, że nie wywiążą się ze swoich zobowiązań płatniczych. Rząd niemiecki jednakże w żaden sposób nie uzasadnił tych twierdzeń, tak że już z tego powodu nie podlegają one uwzględnieniu(114). 227. Uwzględniając te rozważania, dochodzę do wniosku, że ograniczenie podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi w § 6 TV‑EUmw/VKA nie było konieczne do umożliwienia przeprowadzenia partnerom społecznym dobrowolnych i niezależnych negocjacji dotyczących warunków zatrudnienia w celu zawarcia układu zbiorowego. 228. Ponadto podjęta przez strony układu zbiorowego w § 6 TV‑EUmw/VKA decyzja wstępna na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi prowadzi też wedle mojej oceny do niewspółmiernego ograniczenia swobód podstawowych. 229. Przy roztrząsaniu zagadnienia współmierności należy w niniejszym przypadku w szczególności uwzględnić, że skarga wniesiona przez Komisję nie jest skierowana przeciwko przekształceniu wynagrodzenia jako takiemu, lecz jedynie przeciwko temu, że w układzie zbiorowym dokonano za pracodawców komunalnych wyboru podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi właściwych do przeprowadzenia przekształcenia wynagrodzenia, chociaż ci pracodawcy jako instytucje zamawiające są związani obowiązkami wynikającymi ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. 230. W niniejszym postępowaniu przedmiotem orzekania nie jest zatem podstawowe rozstrzygnięcie zawarte w układzie zbiorowym odnoszące się do umożliwienia przekształcenia wynagrodzenia, lecz – z punktu wiedzenia prawa układów zbiorowych – raczej zagadnienie natury technicznej, jak wybrać podmioty zarządzające funduszami emerytalnymi, którym należy powierzyć przekształcenie wynagrodzenia. Poprzez zawarte w § 6 TV‑EUmw/VKA rozstrzygnięcie wstępne strony układu zbiorowego podjęły jednak próbę całkowitego zniesienia mocy wiążącej zobowiązań wynikających ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w celu uregulowania kwestii raczej natury technicznej. 231. Uwzględniając z jednej strony okoliczność, że przepisy zawarte w § 6 TV‑EUmw/VKA należy traktować jako techniczne kwestie wykonawcze, które jedynie marginalnie dotyczą warunków zatrudnienia, z drugiej zaś strony okoliczność, że pomijają one całkowicie obowiązki wynikające ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, należy zakwalifikować ograniczenie swobód podstawowych spowodowane przez § 6 TV‑EUmw/VKA jako ograniczenie niewspółmierne(115). 232. Uwzględniając powyższe, należy więc stwierdzić, że dokonany w § 6 TV‑EUmw/VKA wstępny wybór podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi nie był konieczny ani współmierny do osiągnięcia celów chronionych przez prawo podstawowe do rokowań zbiorowych oraz prawo zbiorowe do swobody układowej. 233. Ze względu na te wywody dochodzę do wniosku, że prawo podstawowe do rokowań zbiorowych oraz prawo podstawowe do swobody układowej nie usprawiedliwiają ograniczenia swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług przez rozstrzygnięcie wstępne partnerów społecznych na korzyść określonych podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi dokonane w § 6 TV‑EUmw/VKA z uwagi na brak proporcjonalności tego ograniczenia. W związku z tym te prawa podstawowe nie sprzeciwiają się też ustaleniu, że porozumienia ramowe będące przedmiotem niniejszego postępowania, które zostały zawarte w celu wykonania tego układu zbiorowego, mogą powodować naruszenie dyrektywy 92/50, względnie dyrektywy 2004/18. 4.      Wniosek wstępny 234. Jeżeli Trybunał doszedłby, wbrew temu, co ustalono w niniejszej opinii, do przekonania, że jeden lub więcej organów administracji gminnej czy też jedno lub więcej przedsiębiorstw komunalnych, uchybiając dyrektywie 92/50 lub dyrektywie 2004/18, zawarło porozumienia ramowe dotyczące przekształcenia wynagrodzenia z jednym lub wieloma podmiotami wskazanymi w § 6 TV‑EUmw/VKA, należałoby przy uwzględnieniu powyższych rozważań przyjąć, że prawo podstawowe do rokowań zbiorowych oraz prawo podstawowe do swobody układowej nie sprzeciwiają się stwierdzeniu takiego naruszenia dyrektyw z uwagi na brak zachowania zasady proporcjonalności. VIII – Podsumowanie 235. Rekapitulując, dochodzę do wniosku, że niemieckie gminy przy zawieraniu będących przedmiotem niniejszego postępowania porozumień ramowych dotyczących pracowniczych programów emerytalnych dla swoich pracowników powinny uwzględniać przepisy dyrektywy 92/50 względnie 2004/18, jeżeli spełnione są podmiotowe i przedmiotowe przesłanki zastosowania tych dyrektyw. Ciężar dowodu na to, że istniały przesłanki zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych, spoczywa jednak na Komisji, która nie może opierać się na domniemaniach. 236. Do oceny niniejszego postępowania decydujące znaczenie ma ostatecznie okoliczność, że Komisja opierała swoje obliczenia dotyczące wartości zamówienia poszczególnych porozumień ramowych oraz dotyczące osiągnięcia obowiązujących do zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych progów na domniemaniu, że każde miasto określonej wielkości zawarło tylko jedno porozumienie ramowe. Jako że rząd niemiecki już w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi zaprzeczył temu domniemaniu jako niezgodnemu ze stanem faktycznym i w związku z tą okolicznością nie można mu zarzucić braku współdziałania przy należytym wyjaśnianiu stanu faktycznego, skarga Komisji nie jest w sposób wystarczający uzasadniona i z tego powodu podlega oddaleniu jako bezzasadna. IX – Wnioski 237. Uwzględniając powyższe wywody, proponuję Trybunałowi wydanie następującego orzeczenia: 1)         skarga zostaje oddalona. 2)         Komisja ponosi koszty postępowania, z wyjątkiem kosztów Królestwa Danii oraz Królestwa Szwecji. Królestwo Danii i Królestwo Szwecji ponoszą własne koszty. 1 – Język oryginału: niemiecki. 2 – Dz.U. L 209, s. 1. 3 – Dz.U. L 134, s. 114. 4 – BGBl. I, s. 3610, ostatnio zmieniony przez art. 5 ustawy z dnia 21 grudnia 2008 r. (BGBl. I, s. 2940). 5 – Zobacz wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C‑67/96 Albany, Rec. s. I‑5751. 6 – Zobacz wyrok z dnia 21 września 2000 r. w sprawie C‑222/98 van der Woude, Rec. s. I‑7111. 7 – Wyżej wymieniony w przypisie 5. 8 – Wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawach połączonych od C‑115/97 do C‑117/97 Brentjens’, Rec. s. I‑6025. 9 – Wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C‑219/97 Drijvende Bokken, Rec. s. I‑6121. 10 – Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Albany, pkt 54; ww. w przypisie 8 wyrok w sprawach połączonych Brentjens’, pkt 51; ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Drijvende Bokken, pkt 41. 11 – Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Albany, pkt 51; ww. w przypisie 8 wyrok w sprawach połączonych Brentjens’, pkt 52–55; ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Drijvende Bokken, pkt 42–45. 12 – Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Albany, pkt 59; ww. w przypisie 8 wyrok w sprawach połączonych Brentjens’, pkt 56; ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Drijvende Bokken, pkt 46. 13 – Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Albany, pkt 60; ww. w przypisie 8 wyrok w sprawach połączonych Brentjens’, pkt 57; ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie Drijvende Bokken, pkt 47. 14 – Zobacz wyrok z dnia 12 września 2000 r. w sprawach połączonych od C‑180/98 do C‑184/98 Pavlov i in., Rec. s. I‑6451, pkt 67 i nast., w którym to Trybunał podniósł, że wyłączenie układów zbiorowych spod zastosowania art. 81 ust. 1 WE nie może rozciągać się na porozumienia, które co prawda gwarantują wszystkim członkom danej grupy zawodowej określony poziom emerytury i dlatego skierowane są na poprawienie jednego z warunków pracy, a mianowicie wynagrodzenia, ale nie zostały zawarte podczas rokowań układu zbiorowego pomiędzy partnerami społecznymi. 15 – Potwierdzone wprost w wyroku z dnia 21 września 2000 r. w sprawie C‑222/98 van der Woude, Rec. s. I‑7111, pkt 22 i nast. 16 – Podobnie Aicher, Schumacher w: Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. II, Art. 81 EGV, pkt 28 (wyd. 40 dodatkowe, stan na październik 2009 r.). 17 – Wyżej wymieniony w przypisie 15. 18 – Taką kontrolę przedmiotu układów zbiorowych zaproponował wprost rzecznik generalny F.G. Jacobs w swojej opinii z dnia 28 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych C‑67/96 Albany, od C‑115/97 do C‑117/97 Brentjens’, C‑219/93 Drijvende Bokken, Rec. s. I‑5751, pkt 190 i nast., aby uniknąć sytuacji, w których negocjacje układów zbiorowych byłyby wykorzystywane jako ramy dla porozumień pomiędzy pracodawcami, które mogłyby mieć poważne reperkusje w zakresie konkurencji dla podmiotów trzecich lub innych rynków. Wynik rokowań układów zbiorowych powinien być zwolniony z regulacji dotyczących konkurencji jedynie wtedy, gdy: 1) porozumienia zostały zwarte formalnie podczas rokowań układów zbiorowych i 2) zostały zawarte w dobrej wierze pomiędzy partnerami społecznymi. Jako trzecie kryterium rzecznik generalny F.G. Jacobs zaproponował ponadto, że te układy zbiorowe powinny dotyczyć podstawowych kwestii rokowań zbiorowych, takich jak zarobki i warunki pracy, i nie powinny dotyczyć bezpośrednio osób trzecich i innych rynków. 19 – W związku z powyższym należy w szczególności wskazać, że tę daleko idącą rezygnację z zajmowania się treścią układów zbiorowych należy rozpatrywać z uwzględnieniem faktu, że Trybunał w dalszej kolejności zajmował się zagadnieniem, czy wskazane przez partnerów społecznych fundusze emerytalne są przedsiębiorstwami w rozumieniu art. 81 WE. Jako że Trybunał w ww. wyrokach w sprawach Albany, Brentjens’ i Drijvende Bokken ostatecznie stwierdził, że te fundusze są przedsiębiorstwami, otworzył sobie kolejną możliwość do zbadania ograniczających konkurencję skutków, które stwarzać mogą przedmiotowe fundusze. Przez tę okoliczność uległo relatywizacji ograniczenie zakresu zastosowania prawa konkurencji odnośnie do przedmiotowych układów zbiorowych. 20 – Opinia rzecznika generalnego N. Fennelly’ego z dnia 11 maja 2000 r. w sprawie C‑222/98 van der Woude, Rec. s. I‑7111, pkt 32. 21 – Podobnie rzecznik generalny M. Poiares Maduro w swojej opinii z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie C‑438/05 International Transport Workers’ Federation i Finnish Seamen’s Union, zwanej sprawą „Viking Line” (wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r., Zb.Orz s. I‑10779), pkt 26. 22 – Zobacz wyrok Viking Line, ww. w przypisie 21, pkt 53; wyrok z dnia 18 czerwca 2006 r. w sprawie C‑519/04 P Meca‑Medina, Zb.Orz. s. I‑6991, pkt 31–34. 23  Zobacz pkt 75 i nast. niniejszej opinii. 24 – Zobacz również odnośnie do tego zagadnienia T. Novitz, Taking collective action, Competition Law Insight 2008, Vol. 7 Issue 4, s 10, zgodnie z którą brak stosowania wyjątku z wyroku w sprawie Albany w wyroku Viking Line (ww. w przypisie 22) należy tłumaczyć tym, że Trybunał uznał, że prawo do podejmowania działań zbiorowych jest socjalnym prawem podstawowym. L. Azoulai, The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization, CMLR 2008, s. 1335, 1347 i nast., zauważa nawet zasadniczą różnicę w relacjach między swobodami podstawowymi a prawami podstawowymi zgodnie z wyrokiem w sprawie Albany a tymi relacjami zgodnie z wyrokiem Viking Line. 25 – Zobacz ww. w przypisie 22 wyrok Viking Line, pkt 33 oraz wyroki: z dnia 6 czerwca 2000 r. w sprawie C‑281/98 Angonese, Rec. s. I‑4139, pkt 31; z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C‑415/93 Bosman, Rec. s. I‑4921, pkt 82; z dnia 12 grudnia 1974 r. w sprawie 36/74 Walrave, Rec. s. 1405, pkt 17. Zobacz A. Junker, Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH, ZfA 2009, s. 281, 282 i nast. 26 – Zobacz ww. w przypisie 22 wyrok Viking Line, pkt 34; ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Angonese, pkt 33; ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Bosman, pkt 84; ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Walrave, pkt 19. 27 – Zobacz wyroki: z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C‑36/02 Omega, Zb.Orz. s. I‑9609, pkt 33; z dnia 12 października 2003 r. w sprawie C‑112/00 Schmidberger, Rec. s. I‑5659, pkt 71. 28 – Artykuł 6 Europejskiej karty społecznej, dosłownie przejęty w art. 6 zmienionej Europejskiej Karty Społecznej, która została podpisana dnia 3 maja 1996 r. w Strasburgu, zobowiązuje strony traktatu, w celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do rokowań zbiorowych, do popierania wspólnych konsultacji pomiędzy pracownikami a pracodawcami; do popierania, kiedykolwiek będzie to konieczne i właściwe, mechanizmu dobrowolnych negocjacji między pracodawcami lub organizacjami pracodawców z jednej strony a organizacjami pracowników z drugiej strony w celu uregulowania, w drodze układów zbiorowych pracy, warunków zatrudnienia. 29 – Wedle nr 12 Wspólnotowej Karty socjalnych praw podstawowych pracowników pracodawcy oraz organizacje pracodawców z jednej strony i organizacje pracowników z drugiej strony mają prawo – na warunkach wynikających z uregulowań prawa krajowego i praktyki krajowej – do negocjowania i zawierania układów zbiorowych. 30 – Wedle art. 28 Karty praw podstawowych pracownicy i pracodawcy lub ich odpowiednie organizacje mają, zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi, prawo do negocjowania i zawierania układów zbiorowych pracy na odpowiednich poziomach oraz do podejmowania, w przypadkach konfliktu interesów, działań zbiorowych, w tym strajku, w obronie swoich interesów. 31 – Zobacz odnośnie do tego wyroki z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C‑341/05 Laval un Partneri, Zb.Orz. s. I‑11767, pkt 90, 91; ww. w przypisie 22 wyrok Viking Line, pkt 43, 44, w których to uznano ściśle powiązane z prawem do rokowań zbiorowych prawo do działań zbiorowych za prawo podstawowe, wskazując przy tym na uznanie tego prawa w Europejskiej karcie społecznej, w Konwencji nr 87 o wolności związkowej i ochronie praw związkowych przyjętej przez Międzynarodową Organizację Pracy oraz we Wspólnotowej karcie socjalnych praw podstawowych pracowników oraz Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej. 32 – Zobacz J. Schwarze, Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags, EuR 2009 (Beiheft 1), s. 9, 17, który słusznie zwraca uwagę, że okoliczność, iż art. 6 TEU zawiera jedynie generalne odniesienie do karty, jest pod względem prawnym bez znaczenia i nie może być wykorzystywana jako argument przeciwko inkorporacji Karty praw podstawowych do prawa pierwotnego. W Protokole nr 30 w sprawie stosowania Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w Polsce i Zjednoczonym Królestwie ustalono jednak rozwiązania o charakterze wyjątku na rzecz Polski i Zjednoczonego Królestwa. 33 – Trybunał orzeka w utrwalonym już orzecznictwie, że ochrona praw podstawowych stanowi uzasadniony interes, który zasadniczo może usprawiedliwiać ograniczenie zobowiązań wynikających z zagwarantowanych w pierwotnym prawie wspólnotowym swobód podstawowych; zob. ww. w przypisie 31 wyrok w sprawie Laval un Partneri, pkt 93; ww. w przypisie 22 wyrok Viking Line; pkt 45, ww. w przypisie 27 wyrok w sprawie Omega, pkt 35; ww. w przypisie 27 wyrok w sprawie Schmidberger, pkt 74. To jednak nie oznacza, że zachowania, które należy oceniać jako wykonywanie prawa podstawowego, eo ipso znajdują się poza obszarem zastosowania swobód podstawowych. Przeciwnie, wykonywanie praw podstawowych powinno następować tak dalece, jak jest to możliwe, w zgodzie z prawami i swobodami chronionymi przez traktat, przy czym każdy konflikt pomiędzy prawami podstawowymi a zobowiązaniami wynikającymi ze swobód podstawowych powinien być rozstrzygany przy uwzględnieniu konkretnych cech praw podstawowych oraz swobód podstawowych, których to dotyczy, poprzez stosowanie zasady proporcjonalności. Zobacz pkt 183 i nast. niniejszej opinii. 34 – Zobacz wyrok z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C‑58/07 Assitur, Zb.Orz. s. I‑28*, pkt 25; z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C‑412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑619, pkt 2. 35 – Zobacz wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C‑305/08 CoNISMa, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo. 36 – Zobacz wyroki: z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C‑337/06 Bayerischer Rundfunk i in., Zb.Orz. s. I‑11173, pkt 37; z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C‑237/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑939, pkt 43; z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. s. 4635, pkt 11. 37 – Zobacz F. Marx, H. Prieß, w: Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, s. 16, 17. 38 – Zobacz ww. w przypisie 36 wyrok w sprawie Beentjes, w którym Trybunał uznał, iż można stosować dyrektywę 71/305 EWG Rady z dnia 26 czerwca 1971 r. w sprawie koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s. 5) do zamówień publicznych udzielanych przez jednostkę, która nie jest formalnie częścią administracji państwowej, jak „miejscowa komisja do spraw scalania gruntów”. 39 – Zobacz ww. w przypisie 36 wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 38; ww. w przypisie 36 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 41; wyrok z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C‑380/98 University of Cambridge, Rec. s. I‑8035, pkt 16. 40 – Zobacz ww. w przypisie 36 wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in, pkt 36; ww. w przypisie 36 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 42; ww. w przypisie 39 wyrok w sprawie University of Cambridge, pkt 17. 41 – Zobacz wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria, Rec. s. I‑73, pkt 42 i nast. Zobacz w tym względzie także C. Bovis, Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG, CMLR 1999, s. 205, 212. 42 – Jeżeli instytucja zamawiająca jako jednostka świadcząca usługi zamierza wykonywać działalność gospodarczą podlegającą zasadom konkurencji i w związku z tym zamierza konkurować z prywatnymi uczestnikami obrotu gospodarczego, nie można wykluczyć, że jej decyzja dotycząca podzlecenia części swojego świadczenia na rzecz określonego podwykonawcy może wynikać z innych motywów niż motywy natury gospodarczej. W takiej sytuacji dyrektywy o zamówieniach publicznych znajdują pełne zastosowanie. Zobacz wyrok z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie C‑126/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz., s. I‑11197, pkt 16 i nast. 43 – Zobacz odnośnie do tego zagadnienia opinię rzecznika generalnego P. Légera z dnia 16 września 1997 r. w ww. w przypisie 41 sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria, pkt 46. 44 – Zobacz A. Egger, Europäisches Vergaberecht, Baden‑Baden 2008, pkt 416. Zobacz też wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑337/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑8377, pkt 37 i nast. 45 – Zobacz wyroki z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C‑246/08 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I‑10605, pkt 52; z dnia 6 października 2009 r. w sprawie C‑438/07 Komisja przeciwko Szwecji, Zb.Orz. s. I‑9517, pkt 49; z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawie C‑401/06 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑10609, pkt 27. 46 – Zobacz przykładowo wyrok z dnia 22 września 1988 r. w sprawie 272/86 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. 4875, pkt 21. 47 – Wyrok w sprawie C‑79/94, Rec. s. I‑1071. 48 – Dz.U. L 13, s. 1. 49 – Wyżej wymieniony w przypisie 47. 50 – W art. 1 ust. 5 dyrektywy 2004/18 porozumienie ramowe zostało zdefiniowane jako „umowa zawarta pomiędzy jedną lub kilkoma instytucjami zamawiającymi a jednym lub kilkoma wykonawcami, której celem jest określenie warunków dotyczących zamówień, które zostaną udzielone w danym okresie, w szczególności w odniesieniu do ceny oraz, o ile ma to zastosowanie, przewidywanych ilości”. Chociaż z tego ogólnego sformułowania nie można bezpośrednio wyprowadzić, że te porozumienia ramowe w normalnej sytuacji określają warunki przyszłych zamówień instytucji zamawiających, to jednak z jedenastego motywu wynika jednoznacznie, że prawodawca wychodził z tego założenia. 51 – Zobacz pkt 94 niniejszej opinii. 52 – Zobacz pkt 97 niniejszej opinii. 53 – Zobacz odnośnie do tego zagadnienia H. Meyer, M. Janko, L. Hinrichs, Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung, DB 2009, s. 1533, którzy podkreślają, że finansowanie przekształcenia wynagrodzenia przez pracowników jest cechą charakterystyczną przekształcenia wynagrodzenia. 54 – Zobacz M. Dreher, w: U. Immenga, E.J. Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, München, 4. Aufl., 2007, § 99, pkt 20, 21. W ten sposób przejęta jest we wspólnotowym prawie zamówień publicznych przesłanka, która jest wprost wskazana w art. 50 WE w ramach swobody świadczenia usług, jednakże leży też u podstaw wszystkich innych swobód podstawowych. 55 – Zobacz ww. w przypisie 42 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 20. 56 – Zobacz wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C‑340/04 Carbotermo i Consorzio Alisei, Zb.Orz. s. I‑4137, pkt 63 i nast. 57 – Tak podobnie M. Dreher, op.cit., § 99, pkt 21. 58 – Podobnie J. Schmidt, Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen, VersR. 2007, s. 760, 765, który słusznie wskazuje, że w przypadku przekształcenia wynagrodzenia wykładnia celowościowa dyrektyw o zamówieniach publicznych przemawia za stosowaniem prawa zamówień publicznych. Autor rozważa także możliwość przypisania charakteru odpłatnego okoliczności, że pracodawca dostarcza swoich pracowników podmiotowi zarządzającemu funduszem emerytalnym jako ubezpieczonych. 59 – Zobacz w szczególności ósmy motyw dyrektywy 92/50. 60 – Zobacz G. Jochum, w: Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. IV, B 7, pkt 53 (wyd. 40 dodatkowe, stan na październik 2009). 61 – Zobacz wyroki z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C‑208/07 von Chamier‑Glisczinski, Zb.Orz. s. I‑6095, pkt 68; z dnia 7 czerwca 2005 r. w sprawie C‑543/03 Dodl i Oberhollenzer, Zb.Orz. s. I‑5049, pkt 27; z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie C‑85/96 Martinez Sala, Rec. s. I‑2691, pkt 31. 62 – Do takiej konkluzji dochodzą też G. Jochum, op.cit. w przypisie 60, pkt 53; M. Dreher, op.cit. w przypisie 54, § 100 pkt 25, M. Bungenberg, w: U. Loewenheim, K. Meessen, A. Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2 – GWB, München 2006, § 100, pkt 20; J. Schmidt, op.cit. w przypisie 58, s. 766. 63 – Zobacz chociażby ww. w przypisie 61 wyrok w sprawie von Chamier‑Glisczinski, pkt 69; wyroki z dnia 11 września 2008 r. w sprawie C‑228/07 Petersen, Zb.Orz. s. I‑6989, pkt 45; z dnia 3 lipca 1986 r. w sprawie 66/85 Lawrie‑Blum, Rec. s. 2121, pkt 17. 64 – Zobacz art. 9 ust. 2 dyrektywy 2004/18, wedle którego oszacowania wartości zamówienia dokonuje się na moment wysłania ogłoszenia, o którym mowa w art. 35 ust. 2 lub, w przypadku jeżeli takie ogłoszenie nie jest wymagane, na moment rozpoczęcia przez instytucję zamawiającą procedury udzielania zamówienia. 65 – Z ankiety przeprowadzonej dnia 18 listopada 2008 r. wśród komunalnych kas dodatkowych ubezpieczeń emerytalnych przez Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA – grupę roboczą ds. emerytur gmin i kościołów), której wyniki rząd niemiecki dołączył jako załącznik nr 2 do dupliki, wynika, że średnia liczba pracowników komunalnych, którzy już w roku 2003 dokonali przekształcenia wynagrodzenia, wynosiła 0,61%, a średnia miesięczna kwota objęta przekształceniem wynosiła 61,28 EUR. To zaś zakłada, że pracodawcy komunalni już w roku 2003 zawarli porozumienia ramowe z różnymi podmiotami zarządzającymi funduszami emerytalnymi. 66 –      Dz.U. L 328, s. 1. 67 –      Dz.U. L 326, s. 17. 68 –      Dz.U. L 333, s. 28. 69 – Zobacz pkt 34 skargi Komisji z dnia 19 czerwca 2008 r. 70 – Z tego stanowiska Komisja widocznie zrezygnowała bez dalszych wyjaśnień w swojej replice z dnia 27 października 2008 r. W replice Komisja zmieniła sformułowania swojej skargi i ograniczyła ją, przyjmując progi: 236 000 EUR za okres 2004/2005, 211 000 EUR za okres 2006/2007 i 206 000 EUR za okres 2007/2008. Podczas rozprawy Komisja, udzielając odpowiedzi na pytanie, zgodziła się z tym, że dla określenia progu należy odnieść się do momentu danego zamówienia. 71 – Zobacz pkt 143 niniejszej opinii. 72 – Zobacz art. 9 ust. 2 i 9 dyrektywy 2004/18, odnośnie do dyrektywy 92/50 zob. S. Haak, Abschluss von Rahmenvereinbarungen, w: Vergaberecht im Wandel, Hrsg. R. Pitschas, J. Ziekow, Berlin 2006, s. 99, 102. 73 – Zobacz S. Haak, ibidem, s. 103. 74 – Badanie TNS Infratest Sozialforschung na zlecenie federalnego ministerstwa pracy i spraw socjalnych z dnia 22 czerwca 2007 r. pod tytułem „Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001‑2006. Endbericht mit Tabellen”, dołączone przez Komisję jako załącznik A‑11 do skargi. 75 – S. Kuhlmann, Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und ‑reformen im internationalen Vergleich, Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006 „Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung“, dołączone przez Komisję jako załącznik A‑12 do skargi. 76 – Zobacz opinię prawną w sprawie oceny § 6 Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV‑EUmw/VKA) z dnia 25 listopada 2005 r. w świetle przepisów WE dotyczących zamówień publicznych, sporządzoną przez prof. Koeniga na zlecenie Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., München, dołączoną przez Komisję do repliki jako załącznik C‑1. 77 – Wielkość procentowa i średnia stawka składki ustalona poprzez odniesienie się do ankiety przeprowadzonej wśród komunalnych kas dodatkowych ubezpieczeń emerytalnych dnia 18 listopada 2008 r. przez Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., dołączona przez Republikę Federalną Niemiec do dupliki jako załącznik nr 2. 78 – Wedle dołączonej przez Komisję jako załącznik do skargi listy wielkich niemieckich gmin miejskich w 2006 r. liczba mieszkańców 34 miast przekraczała 217 610 mieszkańców. Strony były zgodne co do tego, że największa niemiecka gmina miejska Berlin nie była objęta zakresem zastosowania TV‑EUmw/VKA. 79 – Zobacz art. 7 ust. 3 dyrektywy 92/50 oraz art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18. 80 – Zobacz przykładowo wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑16/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑8315. 81 – Pismo Komisji z dnia 30 stycznia 2007 r., dołączone do skargi jako załącznik A‑5. 82 – Informacja Republiki Federalnej Niemiec do Komisji Wspólnot Europejskich z dnia 1 marca 2007 r. (s. 9), dołączona przez Komisję do skargi jako załącznik A‑6. W tej informacji rząd niemiecki w ramach odpowiedzi na pytanie, jakie kryteria brano pod uwagę przy wyborze podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi wspomnianych w § 6 TV‑EUmw/VKA (s. 8), także podniósł, że kryterium wyboru jest zdolność do świadczenia usług oferenta, „jeżeli pracodawca nie otwiera swoim pracownikom wszystkich sposobów realizacji”. 83 – Wyżej wymieniony w przypisie 22 wyrok Viking Line. 84 – Ibidem, pkt 42 i nast. 85 – Ibidem, pkt 68 i nast. 86 – Ibidem, pkt 75. 87 – Ibidem, pkt 77. 88 – Ibidem, pkt 80. 89 – Ibidem, pkt 84. 90 – Ibidem, pkt 77 i nast. 91 – Krytycznie S. Thomas, La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Viking, Revue du droit de l’Union européenne 2008, s. 193, 199. Zobacz także A.C.L. Davies, One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ, Industrial Law Journal 2008, s. 126, 141, 142; A. Bücker, Die Rosella‑Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen, NZA 2008, s. 212, 215, 216. 92 – Zobacz wyroki z dnia 25 października 2001 r. w sprawach połączonych C‑49/98, C‑50/98, od C‑52/98 do C‑54/98 i od C‑68/98 do C‑71/98 Finalarte i in., Rec. s. I‑7831, pkt 33; wyrok z dnia 23 listopada 1999 r. w sprawach połączonych C‑369/96 i C‑376/96 Arblade i in., Rec. s. I‑8453, pkt 36. Odnośnie do uznania ochrony pracowników jako względu interesu ogólnego zob. także E. Eichenhofer, Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz, JZ 2007, s. 425, 427, 428. 93 – Wyżej wymieniony w przypisie 31 wyrok w sprawie Laval un Partneri. 94 – Zobacz w związku z tym R. Rebhahn, Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking, ZESAR 2008, s. 109, 115, który w swojej analizie wyroków Viking Line i Laval un Partneri dochodzi do wniosku, że swobody podstawowe dotychczas miały dla Trybunału Sprawiedliwości, przynajmniej w praktyce, pierwszeństwo przed prawami podstawowymi. Zobacz C. Vigneau, Encadrement par la Cour de l’action collective au regard du Traité de Rome, La Semaine Juridique, éd. gén., 2008, II 10060, s. 33, 34, 35, wedle którego Trybunał Sprawiedliwości w swoich wyrokach uznał prawo do działań zbiorowych jako „prawo podstawowe drugiej kategorii”. B. Zwanziger, Arbeitskampf‑ und Tarifrecht nach den EuGH‑Entscheidungen ‚Laval‘ und ‚Viking‘, DB 2008, s. 294, 295, uważa, że w porównaniu do procesów wyważania, które miały miejsce w ww. w przypisie 27 wyroku w sprawie Schmidberger, w wyrokach Viking Line i Laval un Partneri miało miejsce przesunięcie punktu ciężkości na korzyść swobód podstawowych. 95 – W związku z tym podkreśla się w doktrynie, że wedle utrwalonego orzecznictwa Trybunału, według którego art. 39 WE, 43 WE i 49 WE rozciągają się także na regulacje prawne innego rodzaju, które mają regulować w sposób kolektywny pracę najemną, działalność na własny rachunek oraz świadczenie usług (zob. odnośnie do tego pkt 66 niniejszej opinii), można także pod określonymi warunkami zarzucić związkom zawodowym oraz innym niepaństwowym związkom naruszenie swobód podstawowych, to jednak orzecznictwo odnoszące się do pisanych i niepisanych względów uzasadniających ograniczenia początkowo powstało w związku z naruszeniem swobód podstawowych przez państwa członkowskie. Przez to te niepaństwowe związki mają z reguły większe trudności w wykazaniu okoliczności usprawiedliwiających; zob. A.C.L. Davies, op.cit., s. 2. Tę okoliczność można oceniać jako asymetryczny rozwój prawa wspólnotowego. 96 – Ostatnio potwierdzony w wyroku z dnia 6 października 2009 r. w sprawie C‑153/08 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑9735, pkt 36. 97 – Zobacz także opinie rzecznika generalnego P. Mengozziego z dnia 23 maja 2007 r. w ww. w przypisie 31 sprawie Laval un Partneri, pkt 84; z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C‑354/04 Gestoras Pro Amnistía i in. przeciwko Radzie, Zb.Orz. s. I‑1579, pkt 177; w sprawie C‑355/04 Segi i in. przeciwko Radzie, Zb.Orz. s. I‑1657, pkt 177. 98 – V. Skouris, Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht, DÖV 2006, s. 89, 93 i nast. Zobacz też S. Prechal, S.A. De Vries, Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht, S.E.W. 2008, s. 425, 434, 435, którzy zwracają uwagę na to, że konflikt pomiędzy prawami podstawowymi a swobodami podstawowymi często może zostać w inny sposób opisany jako kolizja pomiędzy dwoma prawami podstawowymi. 99 – Zobacz przykładowo H.W. Rengeling, P. Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, Köln 2004, pkt 1008, którzy odnośnie do – obecnie uznanego za wspólnotowe prawo podstawowe i szczególne ściśle związanego ze swobodą układową – prawa do podejmowania działań zbiorowych podnoszą, że ewentualne kolizje pomiędzy swobodami podstawowymi a prawem do działań zbiorowych powinny być rozstrzygane w drodze wyważania przeciwstawnych pozycji prawnych. 100 – Odnośnie do trzyetapowej kontroli proporcjonalności zob. moją opinię z dnia 21 stycznia 2010 r. w sprawie C‑365/08 Agrana Zucker, dotychczas nieopublikowaną w Zbiorze, pkt 59 i nast. 101 – Ta ocena odpowiada zasadom zawartym w art. 52 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Wedle art. 52 ust. 1 Karty praw podstawowych wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności, ograniczenia mogą być wprowadzone wyłącznie wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób. 102 – Wyżej wymieniony w przypisie 27 wyrok w sprawie Schmidberger. 103 – Wyrok z dnia 3 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑346/06 Rüffert, Zb.Orz. s. I‑1989. 104 – Zobacz ww. w przypisie 27 wyrok w sprawie Schmidberger, pkt 82 i nast. 105 – Ibidem, pkt 89 i nast. 106 – Wyżej wymieniony w przypisie 103. 107 – Co do uznania ochrony pracowników jako nadrzędnego względu interesu ogólnego zob. orzecznictwo przytoczone w przypisie 92. Odnośnie do uznania finansowej stabilności systemów ubezpieczeń społecznych za nadrzędny wzgląd interesu ogólnego zob. wyrok z dnia 16 maja 2006 r. w sprawie C‑372/04 Watts, Zb.Orz. s. I‑4325, pkt 103 i przytoczone tam orzecznictwo. 108 – Zobacz w szczególności brzmienie art. 6 Europejskiej karty społecznej, art. 6 zrewidowanej Europejskiej karty społecznej, pkt 12 Wspólnotowej karty socjalnych praw podstawowych pracowników i art. 28 Karty praw podstawowych. 109 – Zobacz wyrok z dnia 17 listopada 2009 r. w sprawie C‑169/08 Presidente del Consiglio dei Ministri, Zb.Orz. s. I‑10821, pkt 42. 110 – Wyrok z dnia 11 lipca 1989 r. w sprawie 265/87 Schräder, Rec. s. 2237, pkt 21. 111 – W tym miejscu należy wszakże przypomnieć, że Trybunał wedle utrwalonego orzecznictwa bada także treść układów zbiorowych pod kątem naruszeń zakazu dyskryminacji, który zapisany jest w art. 39 WE oraz rozporządzeniu nr 1612/68 Rady z dnia 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty (Dz.U. L 257, s. 2). Kontrola treści układów zbiorowych jest w art. 7 ust. 4 tego rozporządzenia wprost przewidziana. Zobacz wyroki z dnia 16 września 2004 r. w sprawie C‑400/02 Merida, Zb.Orz. s. I‑8471; z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C‑35/97 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑5325; z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C‑15/96 Schöning‑Kougebetopoulou, Rec. s. I‑47. 112 – Nakaz przejrzystości wynikający z pierwotnego prawa wymaga wedle utrwalonego orzecznictwa odpowiedniego stopnia jawności wobec potencjalnego wykonawcy. Zasada ta jednak nie zawiera w sposób konieczny zobowiązania do przeprowadzenia przetargu. Zobacz wyroki z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C‑324/07 Coditel Brabant, Zb.Orz. s. I‑8457, pkt 25; z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C‑231/03 Coname, Zb.Orz. s. I‑7287, pkt 21. 113 – Zobacz także P. Hanau, Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung, DB 2004, s. 2266, 2268, który szczególnie intensywnie analizuje ograniczenia dotyczące podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi wynikające z § 6 TV‑EUmw/VKA przy uwzględnieniu zasady najbardziej korzystnego rozwiązania, należącej do ogólnych zasad niemieckiego prawa układów zbiorowych. Wedle jego opinii byłoby wręcz absurdalnym przyjęcie, że zawieranie przez komunalnych pracodawców korzystniejszych porozumień dotyczących przekształcenia wynagrodzenia, niezależnie od tego, czy korzystniejszy charakter alternatywnego rozwiązania odnosi się do bezpośrednich świadczeń pracodawcy, czy też do świadczeń podmiotu zarządzającego funduszem emerytalnym, byłoby wyłączone przez układy zbiorowe, ponieważ zadaniem układu zbiorowego jest ochrona pracowników. 114 – W związku z tym nie należy przemilczać okoliczności, iż w niemieckiej doktrynie pojawiają się znaczące opinie, które w sposób krytyczny podchodzą do zagadnienia zwartego w § 6 TV‑EUmw/VKA wyboru wstępnego podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi. Zobacz w szczególności P. Hanau, ibidem, s. 2269, wedle którego układowe ograniczenie dotyczące podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi zawarte w TV‑EUmw/VKA wydaje się służyć wyłącznie interesom podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi, a nie interesom pracowników. 115 – Zobacz odnośnie do tej problematyki D. Jarass, EU‑Grundrechte, München 2005, s. 344, wedle którego ograniczenia praw do rokowań zbiorowych oraz działań zbiorowych są w szczególności możliwe tam, gdzie rokowania zbiorowe nie dotyczą warunków zatrudnienia.