C-271/09

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO NIILA JÄÄSKINENA przedstawiona w dniu 14 kwietnia 2011 r. (1) Sprawa C‑271/09 Komisja Europejska przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Artykuł 56 WE – Swobodny przepływ kapitału – Fundusze emerytalne będące częścią krajowego obowiązkowego systemu emerytalnego, oparte na zasadzie kapitalizacji – Uregulowania krajowe wprowadzające ograniczenia i mniej korzystne zasady w odniesieniu do inwestowania przez te fundusze kapitału poza granicami kraju I –    Wprowadzenie 1.        W skardze w niniejszej sprawie Komisja Europejska wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że utrzymując w mocy art. 143, art. 136 ust. 3 oraz art. 136a ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (2), ze zmianami (zwanej dalej „ustawą o funduszach emerytalnych”), które wprowadzają ograniczenia w inwestowaniu poza granicami kraju przez fundusze emerytalne będące częścią krajowego obowiązkowego systemu emerytalnego, oparte na zasadzie kapitalizacji (zwane dalej „otwartymi funduszami emerytalnymi”), Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 56 WE, obecnie art. 63 TFUE(3). 2.        Na mocy zakwestionowanych przez Komisję uregulowań, inwestycje dokonywane przez otwarte fundusze emerytalne poza granicami kraju nie mogą przekroczyć 5% aktywów tych funduszy (4). 3.        Tytułem argumentu głównego Rzeczpospolita Polska twierdzi, że art. 56 WE nie znajduje zastosowania w sprawie. Uznaje ona w szczególności, że omawiane fundusze emerytalne są podmiotami publicznymi, które można utożsamić z państwem polskim, w związku z czym wszelkie przepisy prawa ograniczające ich możliwości inwestowania pozostają poza zakresem zastosowania swobody przepływu kapitału. 4.        Tytułem argumentu ewentualnego Rzeczpospolita Polska utrzymuje, że nawet gdyby uznać, iż omawiane przepisy wprowadzają ograniczenia swobody przepływu kapitału, ograniczenia te są uzasadnione. 5.        Rozstrzygnięcie tego sporu wymaga po pierwsze zbadania, czy art. 56 WE znajduje zastosowanie do omawianych uregulowań krajowych. W razie odpowiedzi twierdzącej będzie trzeba ustalić, czy uregulowania te stanowią ograniczenie swobody przepływu kapitału, a następnie, czy ograniczenie to można uzasadnić na podstawie postanowień traktatu lub nadrzędnych względów interesu ogólnego uznawanych w orzecznictwie Trybunału. II – Krajowe ramy prawne A –    System emerytalny 6.        Obowiązujący w Polsce system emerytalny, oparty na trzech filarach, można podsumować w następującej tabeli poglądowej(5): Filary Pierwszy filar System obowiązkowy, oparty na zasadzie repartycyjnej Drugi filar System obowiązkowy, oparty się na zasadzie kapitalizacji Trzeci filar System dobrowolny Ustawodawstwo Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych(6) Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych („ustawa o funduszach emerytalnych”) Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o indywidualnych kontach emerytalnych(7)  Instytucje Zakład Ubezpieczeń Społecznych – zwany dalej „ZUS” Czternaście spółek zarządzających (Powszechne Towarzystwa Emerytalne) – zwanych dalej „PTE” System dodatkowych, dobrowolnych ubezpieczeń emerytalnych Fundusze Fundusz Ubezpieczeń Społecznych – zwany dalej „FUS” Czternaście otwartych funduszy emerytalnych – zwanych dalej „OFE”   B –    Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach emerytalnych 7.        Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych otwarte fundusze emerytalne określone są w przepisach ustawy o funduszach emerytalnych. 8.        Zgodnie z art. 2 ustawy o funduszach emerytalnych przedmiotem działalności otwartych funduszy emerytalnych jest gromadzenie środków pieniężnych, ich lokowanie, z przeznaczeniem na wypłatę członkom funduszu po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego. 9.        Zgodnie z art. 3 tej ustawy otwarty fundusz emerytalny jest osobą prawną o charakterze fundacyjnym, wyposażoną w aktywa odrębne od spółki, która go tworzy, zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi (zwanej dalej „spółką zarządzającą”). Spółka zarządzająca wykonuje działalność wyłącznie w formie spółki akcyjnej (art. 27 ustawy) i odpłatnie (art. 29 ustawy). Jedna spółka może zarządzać tylko jednym otwartym funduszem emerytalnym. 10.      Ubezpieczeni mogą wybrać jeden z otwartych funduszy emerytalnych. ZUS przekazuje następnie do niego jedną trzecią składek emerytalnych każdego ubezpieczonego. 11.      Zgodnie z art. 180 ustawy o funduszach emerytalnych Skarb Państwa pokrywa, pod pewnymi warunkami, deficyt otwartych funduszy emerytalnych. 12.      Artykuły 134–137 tej samej ustawy określają sposób finansowania działalności otwartych funduszy emerytalnych. Zgodnie ze wskazanymi przepisami mogą one pobierać wynagrodzenie przed przekształceniem przekazanych składek w jednostki rozrachunkowe, w postaci ich części nieprzekraczającej 3,5%. Mogą one również pokrywać koszty zarządzania funduszem przez spółkę zarządzającą; wysokość owych kosztów jest uzależniona od wartości aktywów i nie może przekraczać kwot określonych w art. 136 ust. 2a ustawy. 13.      Do celów ustalenia wartości aktywów będącej podstawą ustalenia wysokości wyżej wymienionych kosztów art. 136 ust. 3 ustawy o funduszach emerytalnych stanowi: „Przy ustalaniu wartości zarządzanych aktywów netto funduszu, o której mowa w ust. 2 i 2a, nie uwzględnia się wartości lokat, o których mowa w art. 141 ust. 1 pkt 8, oraz lokat w tytułach uczestnictwa emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę za granicą, o których mowa w art. 143 ust. 1”. 14.      Artykuł 136a ustawy o funduszach emerytalnych stanowi również: „1      Koszty związane z przechowywaniem aktywów oraz realizacją i rozliczeniem transakcji nabywania lub zbywania aktywów funduszu, stanowiące równowartość opłat ponoszonych na rzecz instytucji rozliczeniowych, z których pośrednictwa fundusz jest obowiązany korzystać na mocy odrębnych przepisów, stanowiące składnik wynagrodzenia depozytariusza, są pokrywane z aktywów funduszu według aktualnie obowiązującej tabeli prowizji i opłat danej instytucji rozliczeniowej. 2      Koszty, o których mowa w ust. 1, stanowiące równowartość opłat ponoszonych na rzecz zagranicznych instytucji rozliczeniowych, są pokrywane z aktywów funduszu do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów krajowych instytucji rozliczeniowych, o których mowa w ust. 1”. 15.      Artykuły 139–156 ustawy o funduszach emerytalnych normują działalność inwestycyjną otwartych funduszy emerytalnych. 16.      Zgodnie z art. 139 tej ustawy fundusze powinny lokować aktywa zgodnie z przepisami ustawy, dążąc do osiągnięcia zarówno maksymalnego stopnia bezpieczeństwa, jak i rentowności lokat. 17.      Artykuł 141 ust. 1 ustawy o funduszach emerytalnych został sformułowany następująco: „1      Aktywa funduszu mogą być lokowane, z zastrzeżeniem art. 146, wyłącznie w następujących kategoriach lokat: 1)      obligacjach, bonach i innych papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski, a także w pożyczkach i kredytach udzielanych tym podmiotom; 2)      obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych, opiewających na świadczenia pieniężne, gwarantowanych lub poręczanych przez Skarb Państwa albo Narodowy Bank Polski, a także depozytach, kredytach i pożyczkach gwarantowanych lub poręczanych przez te podmioty; 3)      depozytach bankowych i bankowych papierach wartościowych, w walucie polskiej; 3a)      depozytach bankowych i bankowych papierach wartościowych, w walutach państw będących członkami OECD oraz innych państw, z którymi Rzeczpospolita Polska zawarła umowy o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, z tym że waluty te mogą być nabywane wyłącznie w celu rozliczenia bieżących zobowiązań funduszu; 4)      akcjach spółek notowanych na regulowanym rynku giełdowym, a także notowanych na regulowanym rynku giełdowym prawach poboru, prawach do akcji oraz obligacjach zamiennych na akcje tych spółek; 5)      akcjach spółek notowanych na regulowanym rynku pozagiełdowym lub zdematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi akcjach spółek niebędących przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, a także notowanych na regulowanym rynku pozagiełdowym lub zdematerializowanych, lecz nienotowanych na rynku regulowanym, prawach poboru, prawach do akcji oraz obligacjach zamiennych na akcje tych spółek; 6)      akcjach narodowych funduszy inwestycyjnych; 7)      certyfikatach inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte; 8)      jednostkach uczestnictwa zbywanych przez fundusze inwestycyjne otwarte lub specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte; 9)      obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego, ich związki lub miasto stołeczne Warszawa, zdematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w pkt 5; 10)      innych niż zdematerializowane obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego, ich związki lub miasto stołeczne Warszawa; 10a)      obligacjach przychodowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz.U. z 2001 r., nr 120, poz. 1300, z 2002 r., nr 216, poz. 1824 oraz z 2003 r., nr 217, poz. 2124); 11)      zdematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w pkt 5, obligacjach emitowanych przez inne podmioty niż jednostki samorządu terytorialnego, ich związki, miasto stołeczne Warszawa, które zostały zabezpieczone w wysokości odpowiadającej pełnej wartości nominalnej i ewentualnemu oprocentowaniu; 12)      innych niż zdematerializowane obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez inne podmioty niż jednostki samorządu terytorialnego, ich związki, miasto stołeczne Warszawa, które zostały zabezpieczone w wysokości odpowiadającej wartości nominalnej wraz z ewentualnym oprocentowaniem; 13)      obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez spółki publiczne, innych niż papiery wartościowe, o których mowa w pkt 11 i 12; 13a)      dematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w pkt 5, obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych, innych niż w pkt 9 i 11; 13b)      listach zastawnych; 13c)      kwitach depozytowych, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. […]”. 18.      Następnie art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych określa kategorie lokat zagranicznych, w które fundusze emerytalne mogą inwestować aktywa. Ma on następujące brzmienie: „1      Na podstawie ogólnego zezwolenia udzielonego przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych w drodze rozporządzenia i na warunkach określonych w tym zezwoleniu, aktywa otwartego funduszu mogą być lokowane poza granicami kraju w papiery wartościowe emitowane przez spółki notowane na podstawowych giełdach rynków kapitałowych państw obcych będących członkami OECD lub innych państw obcych, które zostaną określone w tym zezwoleniu, a także w papiery wartościowe emitowane przez rządy lub banki centralne tych państw oraz tytuły uczestnictwa emitowane przez instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę w tych państwach, jeżeli instytucje te oferują publiczne tytuły uczestnictwa i umarzają je na żądanie uczestnika. 2      Łączna wartość lokat aktywów 1)      otwartego funduszu w kategorii lokat, o których mowa w ust. 1, nie może przekroczyć 5% wartości tych aktywów. […]”. C –    Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2003 r. 19.      Ustawę o funduszach emerytalnych uzupełnia art. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami kraju(8), ze zmianami (zwanego dalej „rozporządzeniem z dnia 23 grudnia 2003 r.”). Stanowi ono, w szczególności w art. 1 ust. 3, że lokaty w aktywa zagraniczne powinny posiadać ocenę na poziomie inwestycyjnym nadaną przez wyspecjalizowaną agencję ratingową uznaną na międzynarodowym rynku kapitałowym, oceniającą ryzyko inwestycyjne związane z określonym papierem wartościowym lub zdolnością emitenta do terminowej spłaty zaciągniętych zobowiązań. III – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi 20.      W dniu 23 października 2007 r. Komisja wystosowała do Rzeczypospolitej Polskiej wezwanie do usunięcia uchybienia dotyczące naruszenia art. 56 WE. W wezwaniu tym Komisja wskazała, że przepisy art. 143 w związku z art. 141, art. 136 ust. 3 i art. 136a ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych ograniczają inwestowanie przez otwarte fundusze emerytalne poza granicami kraju, a tym samym są sprzeczne z fundamentalną zasadą swobody przepływu kapitału ustanowioną w art. 56 WE. 21.      Pismem z dnia 20 grudnia 2007 r. rząd polski odpowiedział na zarzuty Komisji, podnosząc brak zastosowania art. 56 WE do otwartych funduszy emerytalnych. 22.      W dniu 23 września 2008 r. Komisja skierowała do Rzeczypospolitej Polskiej uzasadnioną opinię, w której zakwestionowała argumentację polskich władz dotyczącą braku zastosowania art. 56 WE do otwartych funduszy emerytalnych i podtrzymała zarzut naruszenia art. 56 WE poprzez ograniczenia inwestycyjne nałożone w art. 143 w związku z art. 141, art. 136 ust. 3 i art. 136a ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych. 23.      W dniu 24 listopada 2008 r., w odpowiedzi na uzasadnioną opinię, rząd polski powołał się – poza brakiem zastosowania art. 56 WE do działalności inwestycyjnej otwartych funduszy emerytalnych – na konieczność ochrony interesu publicznego w postaci zapewnienia stabilności finansowej systemu ubezpieczeń społecznych jako uzasadnienie ograniczeń inwestycji funduszy. 24.      Wobec takiego stanowiska Rzeczypospolitej Polskiej Komisja postanowiła w dniu 16 lipca 2009 r. wnieść skargę w niniejszej sprawie. 25.      Na rozprawie w dniu 16 grudnia 2010 r. Komisja i Rzeczpospolita Polska przedstawiły stanowiska. IV – Analiza A –    W przedmiocie dopuszczalności 26.      W duplice Rzeczpospolita Polska kwestionuje dopuszczalność skargi z dwóch powodów. 27.      Po pierwsze, Trybunał winien jej zdaniem uznać skargę za niedopuszczalną w związku z rozbieżnościami między Rzecząpospolitą Polską a Komisją co do oceny okoliczności faktycznych sprawy oraz elementów mogących stanowić naruszenie prawa Unii. 28.      Zdaniem Rzeczypospolitej Polskiej Komisja, nie ustaliwszy prawidłowo i w sposób kompletny zasad funkcjonowania, charakteru i sytuacji prawnej otwartych funduszy emerytalnych, nie określiła po pierwsze w sposób precyzyjny przedmiotu sporu w trakcie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, a po drugie naruszyła art. 38 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem. Wspomniane państwo podnosi w tej mierze, że różnica zdań dotyczy kwestii przynależności otwartych funduszy emerytalnych do odpowiedniego filaru systemu ubezpieczeń społecznych, publicznego charakteru kapitału otwartych funduszy emerytalnych, a także rozdzielności otwartych funduszy emerytalnych i spółek zarządzających. Co się tyczy konkretnie pierwszej z tych kwestii, rząd polski utrzymuje, że błędne rozumienie przez Komisję zasad funkcjonowania polskiego systemu ubezpieczeń społecznych, skutkujące oddzieleniem pierwszego i drugiego filaru w zakresie regulujących je zasad, a także zrównanie filaru drugiego i trzeciego, prowadzi do błędnego wniosku, iż otwarte fundusze emerytalne należy uznać za podmioty prowadzące działalność gospodarczą. 29.      Przypomnę, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału prawidłowy przebieg postępowania poprzedzającego wniesienie skargi stanowi istotną gwarancję przewidzianą w traktacie WE nie tylko dla ochrony praw państw członkowskich, lecz również dla zapewnienia, by ewentualne postępowanie sporne dotyczyło jednoznacznie określonego przedmiotu sporu. Stąd wezwanie do usunięcia uchybienia ma na celu z jednej strony zakreślenie przedmiotu sporu i wskazanie państwu członkowskiemu, które ma przedstawić uwagi, elementów koniecznych dla przygotowania obrony, a z drugiej strony umożliwić mu usunięcie uchybienia, zanim sprawa zostanie skierowana do Trybunału(9). Państwo członkowskie ma więc prawo wyjaśnić i skorygować sposób przedstawienia okoliczności faktycznych przez Komisję przez cały okres trwania postępowania poprzedzającego wniesienie skargi. 30.      Celem tego postępowania nie jest jednak doprowadzenie do całkowitego uzgodnienia stanowisk Komisji i państwa członkowskiego co do okoliczności faktycznych lub ich oceny. Komisja ma prawo wnieść skargę, jeżeli uzna to za stosowne, o ile tylko dochowano wszelkich zasad postępowania. W związku z tym okoliczność, że państwo członkowskie nie podziela w pełni oceny dokonanej przez Komisję, nie stoi na przeszkodzie wniesieniu przez tę ostatnią skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. Na niej też jednak spoczywa ciężar dowodu. 31.      W niniejszej sprawie zarzuty Komisji sformułowane w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi były wystarczająco jasne, aby umożliwić Rzeczypospolitej Polskiej przedstawienie argumentów na swą obronę, jak na to wskazuje przebieg tego etapu postępowania. 32.      Ten zarzut niedopuszczalności należy zatem oddalić jako bezpodstawny. 33.      Po drugie, Rzeczpospolita Polska podnosi w duplice kolejny zarzut niedopuszczalności, oparty na fakcie, iż Komisja powołała się w replice na rozporządzenie z dnia 23 grudnia 2003 r. Zdaniem państwa członkowskiego okoliczność ta nie została podniesiona w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi, stanowi zatem nowy zarzut, który jest pozbawiony związku z zarzutami sformułowanymi pierwotnie i którego nie można również uznać za ich rozwinięcie. 34.      Należy stwierdzić, że Komisja nie wspomniała o rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2003 r. w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi, lecz dopiero w replice przed Trybunałem. Jednakże Komisja powołuje się na to rozporządzenie jedynie w odpowiedzi na uwagi Rzeczypospolitej Polskiej zawarte w odpowiedzi na skargę w kwestii tego rozporządzenia. Odnosząc się do tego rozporządzenia, Komisja nie zmieniła zarzutów, jakie postawiła zainteresowanemu państwu członkowskiemu w skardze(10). 35.      W związku z powyższym ten zarzut niedopuszczalności również należy oddalić jako bezpodstawny. B –    Co do istoty 36.      Komisja utrzymuje, że ograniczenie dotyczące kwot i charakteru możliwych inwestycji zagranicznych, przewidziane w art. 143 ust. 1 i 2 w związku z art. 141 ustawy o funduszach emerytalnych, art. 136 ust. 3 tej ustawy, a także jej art. 136a ust. 2, dotyczący kosztów funkcjonowania otwartych funduszy emerytalnych, które mogą zniechęcać te fundusze do lokowania aktywów poza terytorium Polski, stanowią ograniczenia swobody przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 WE. 37.      Zdaniem Rzeczypospolitej Polskiej art. 56 WE nie znajduje zastosowania do działalności otwartych funduszy emerytalnych. Utrzymuje ona w istocie, że sytuacja prawna otwartych funduszy emerytalnych oraz ich przynależność do obowiązkowego systemu emerytalnego powodują wyłączenie przepisów art. 143, art. 136 ust. 3 oraz art. 136a ustawy o funduszach emerytalnych z zakresu zastosowania fundamentalnej zasady ustanowionej w traktacie, jaką jest swoboda przepływu kapitału. 38.      Należy wobec tego zbadać w pierwszym rzędzie, czy art. 56 WE znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. 1.      W przedmiocie zakresu zastosowania art. 56 WE 39.      Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 56 ust. 1 WE w sposób generalny zakazuje ograniczeń w przepływie kapitału pomiędzy państwami członkowskimi(11). 40.      Wobec braku w traktacie definicji pojęcia „przepływu kapitału” zastosowanego w art. 56 ust. 1 WE Trybunał uznaje za wskazówkę nomenklaturę przepływów kapitału zawartą w załączniku I do dyrektywy 88/361/EWG(12). 41.      Trybunał orzekł, że przepływ kapitału w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE stanowią między innymi inwestycje zwane „portfelowymi”, to jest inwestycje w postaci nabycia papierów wartościowych na rynku, mające na celu wyłącznie lokatę środków finansowych, bez zamiaru wywierania wpływu na zarządzanie i kontrolę nad przedsiębiorstwem(13). 42.      Trybunał uściślił, że za „ograniczenia” w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE należy uznać takie przepisy krajowe, które mogą utrudniać lub ograniczać nabywanie akcji określonych spółek lub które mogą zniechęcić inwestorów z innych państw członkowskich do inwestowania w kapitał owych spółek(14). 43.      W mojej ocenie inwestycje dokonywane przez otwarte fundusze emerytalne w pełni odpowiadają definicji inwestycji portfelowych. Rzeczpospolita Polska utrzymuje jednak, że państwowy charakter funduszy emerytalnych wyłącza je z zakresu zastosowania art. 56 WE. 44.      Przed zagłębieniem się w kwestię, czy omawiane fundusze mają taki charakter, należy ustalić, czy ów państwowy charakter otwartych funduszy emerytalnych może mieć decydujące znaczenie z punktu widzenia swobody przepływu kapitału. W przeciwnym razie bowiem rozpatrywanie ich „prywatnego” bądź też „państwowego” charakteru będzie bezprzedmiotowe(15). 45.      Liberalizacja przepływu kapitału przewidziana w Traktacie ustanawiającym Europejską Wspólnotę Gospodarczą w pierwotnej wersji art. 67 traktatu EWG wskazywała jedynie pewien cel, który miał zostać osiągnięty za pomocą późniejszych działań(16). 46.      Jeśli chodzi o zakres liberalizacji, tekst pierwotny, mówiący o „osobach zamieszkałych w państwach członkowskich”, mógł pozostawiać pewną niejasność co do swego zakresu zastosowania. Wydaje mi się jednak niewątpliwe, że miał on od początku dotyczyć również państw członkowskich(17), co stało się oczywiste po zmianach wprowadzonych na mocy traktatu z Maastricht, w którym usunięto wszelkie odniesienie do osób, właśnie poprzez skreślenie słów „do osób zamieszkałych w państwach członkowskich”(18). 47.      W związku z tym art. 56 WE znajduje zastosowanie do otwartych funduszy emerytalnych, nawet jeżeli ich działalność ma charakter „państwowy”. Przepisy tego rodzaju, jak będące przedmiotem niniejszej sprawy muszą być więc zgodne z postanowieniami traktatu w dziedzinie swobody przepływu kapitału, niezależnie od tego, czy aktywa otwartych funduszy emerytalnych pochodzą ze środków państwowych, czy prywatnych. Nie ma więc nawet konieczności badać, czy omawiane fundusze mają charakter „państwowy”, jak utrzymuje Rzeczpospolita Polska. Co więcej, również kwestia ustalenia „właściciela” aktywów będących w posiadaniu otwartych funduszy emerytalnych jest pozbawiona znaczenia(19). 2.      W przedmiocie istnienia ograniczenia swobody przepływu kapitału a)      Artykuł 143 ustawy o funduszach emerytalnych 48.      Komisja zarzuca po pierwsze następujące ograniczenie swobody przepływu kapitału. Artykuł 143 ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych ogranicza jej zdaniem wysokość lokat, jakich otwarty fundusz emerytalny może dokonać poza granicami Polski. 49.      Stwierdzam, że na podstawie omawianego przepisu lokaty zagraniczne nie mogą przekraczać 5% kwoty aktywów funduszu. Przepis ten wprowadza zatem ilościowe ograniczenie przepływu kapitału. Oznacza ono obowiązek ulokowania 95% aktywów otwartego funduszu emerytalnego w akcjach, papierach dłużnych i depozytach polskich i stanowi tym samym system preferencji krajowej w odniesieniu do inwestycji realizowanych przez te fundusze. 50.      Ponadto wykaz rodzajów inwestycji zagranicznych zawarty w art. 143 ust. 1 ustawy o funduszach emerytalnych nie obejmuje wszystkich rodzajów lokat wymienionych w art. 141 tej ustawy, który dotyczy dopuszczalnych rodzajów inwestycji na terytorium kraju. Artykuł 143 ust. 1 dopuszcza bowiem dla aktywów otwartych funduszy emerytalnych jedynie następujące rodzaje lokat poza terytorium Polski: –        papiery wartościowe emitowane przez spółki notowane na podstawowych giełdach rynków kapitałowych państw będących członkami OECD lub innych państw wskazanych w zezwoleniu Ministra Finansów, –        obligacje skarbowe lub papiery wartościowe emitowane przez banki centralne państw będących członkami OECD lub innych państw wskazanych w zezwoleniu Ministra Finansów, –        tytuły uczestnictwa emitowane przez instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę poza terytorium Polski, jeżeli instytucje te oferują publicznie tytuły uczestnictwa i umarzają je na żądanie uczestnika. 51.      W porównaniu z wymienionymi w art. 141 ust. 1 ustawy o funduszach emerytalnych rodzajami lokat, jakich otwarte fundusze emerytalne mogą dokonywać w Polsce, za granicą nie mogą one inwestować na przykład w następujące instrumenty finansowe: –        pożyczki i kredyty udzielane innym państwom członkowskim lub ich bankom centralnym (zob. art. 141 ust. 1 pkt 1), –        obligacje i inne papiery wartościowe, w szczególności depozyty i pożyczki innych podmiotów, gwarantowane przez rządy innych państw członkowskich lub ich banki centralne (zob. art. 141 ust. 1 pkt 2), –        obligacje i papiery dłużne emitowane przez jednostki samorządu terytorialnego innych państw członkowskich (zob. art. 141 ust. 1 pkt 9–12), –        akcje spółek notowanych na giełdach poza rynkiem pierwotnym (zob. art. 141 ust. 1 pkt 5) i obligacje zamienne (zob. art. 141 ust. 1 pkt 4), –        prawa poboru, prawa do akcji oraz obligacje zamienne na akcje spółek notowanych na regulowanym rynku pozagiełdowym lub nienotowanych na rynku regulowanym (zob. art. 141 ust. 1 pkt 5). 52.      Rzeczpospolita Polska sama przyznaje, że art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych wprowadza ograniczenie inwestycji otwartych funduszy emerytalnych. 53.      W mojej ocenie węższy zakres dopuszczalnych inwestycji zagranicznych niż dopuszczalnych inwestycji na terytorium kraju stanowi nie tylko ograniczenie przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE, lecz także dyskryminację inwestycji w zagraniczne papiery wartościowe w porównaniu z inwestycjami w papiery krajowe. b)      Artykuł 136 ust. 3 ustawy o funduszach emerytalnych 54.      Komisja zarzuca po drugie następujące ograniczenie swobody przepływu kapitału. Zgodnie z art. 136 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych wartości lokat otwartych funduszy emerytalnych w tytułach uczestnictwa emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania (fundusze inwestycyjne) mające siedzibę za granicą, o których mowa w art. 143 ust. 1 ustawy o funduszach emerytalnych, nie bierze się pod uwagę przy obliczaniu wartości netto aktywów funduszy. Zaś kwota należna spółce zarządzającej z tytułu kosztów zarządzania funduszem emerytalnym określana jest na podstawie wartości netto aktywów funduszu, zgodnie z art. 136 ust. 2a ustawy o funduszach emerytalnych. Z tego względu spółka zarządzająca nie otrzyma więc wynagrodzenia z tytułu kosztów zarządzania aktywami otwartego funduszu emerytalnego ulokowanych w funduszu inwestycyjnym z siedzibą poza terytorium kraju, niezależnie od rodzaju tego funduszu. 55.      Moim zdaniem przepis ten stanowi ograniczenie przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 WE, ponieważ zniechęca otwarte fundusze emerytalne do inwestowania aktywów w zagraniczne fundusze inwestycyjne. Jest to ograniczenie bezpośrednie. 56.      Ponadto przepis ten ogranicza przepływ kapitału w sposób pośredni, ograniczając inwestycje, jakich otwarte fundusze emerytalne mogą dokonać w krajowych funduszach inwestycyjnych, które z kolei lokują kapitały poza granicami kraju(20). 57.      Przepis ten wprowadza zatem mniej korzystne traktowanie lokat w zagranicznych funduszach inwestycyjnych w stosunku do lokat dokonywanych przez otwarte fundusze inwestycyjne w krajowych funduszach inwestycyjnych niewymienionych w art. 141 ust. 1 pkt 8 ustawy o funduszach emerytalnych (na przykład w zamkniętych funduszach inwestycyjnych), od których spółka zarządzająca będzie mogła pobierać wynagrodzenie z tytułu kosztów zarządzania. c)      Artykuł 136a ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych 58.      Po trzecie, Komisja zarzuca następujące ograniczenie swobody przepływu kapitału. Artykuł 136a ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych stanowi, że koszty z tytułu opłat ponoszonych na rzecz zagranicznych instytucji rozliczeniowych są pokrywane z aktywów otwartych funduszy emerytalnych do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów krajowych instytucji rozliczeniowych. 59.      W mojej ocenie ten przepis również może zniechęcać otwarte fundusze emerytalne do inwestowania poza granicami kraju, gdyż nie będą one mogły pokryć w całości ze swoich aktywów kosztów opłat rozliczeniowych, jak mogą to zrobić w przypadku inwestycji na terytorium kraju. W ten sposób art. 136a ust. 2 ustawy nie tylko ogranicza przepływ kapitału, lecz wprowadza również mniej korzystne traktowanie zagranicznych inwestycji otwartych funduszy emerytalnych. 3.      W przedmiocie istnienia uzasadnienia ograniczeń swobody przepływu kapitału 60.      W związku z powyższym należy uznać, że omawiane uregulowania wprowadzają ograniczenia swobody przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 WE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem krajowe przepisy ograniczające swobodę przepływu kapitału mogą być uzasadnione względami wymienionymi w art. 58 WE lub nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że prowadzą do zamierzonego celu i nie wykraczają poza zakres konieczny dla jego osiągnięcia(21). Oczywiście powołać się można również na niektóre inne postanowienia traktatu, jak czyni to Rzeczpospolita Polska. Moim zdaniem należy zbadać pod tym kątem art. 58 WE, art. 86 ust. 2 WE, art. 137 ust. 4 WE oraz art. 295 WE, na które powołuje się Rzeczpospolita Polska, w celu ustalenia, czy ich treść pozwala uzasadnić stwierdzone ograniczenia. 61.      Komisja ze swej strony, nie kwestionując konieczności zapewnienia bezpieczeństwa środków finansowych zgromadzonych na kontach emerytalnych w otwartych funduszach emerytalnych, uznaje, iż ograniczeń tego rodzaju nie można uzasadnić ani na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE, ani na podstawie żadnego z pozostałych wskazanych postanowień, ani nadrzędnymi względami interesu ogólnego w postaci równowagi finansowej otwartych funduszy emerytalnych i ochrony ich członków, jako że mają one charakter dyskryminacyjny, a w każdym razie są nieproporcjonalne do celu, jakiemu mają służyć. 62.      Rzeczpospolita Polska nie przeczy, że omawiane przepisy stanowią ograniczenie, utrzymuje jednak, że są one uzasadnione. Należy zatem rozpatrzyć podane uzasadnienia. a)      Uzasadnienie oparte na art. 58 WE 63.      Rzeczpospolita Polska podaje dwojakiego rodzaju względy oparte na art. 58 WE w celu uzasadnienia bardziej restrykcyjnego traktowania inwestycji realizowanych przez otwarte fundusze emerytalne poza granicami kraju w porównaniu z inwestycjami realizowanymi w Polsce. Powołuje się ona po pierwsze na ryzyko wynikające z wahań kursów walut, a po drugie na trudności, jakie fundusze te miałyby napotkać w otrzymaniu informacji na temat zagranicznych rynków kapitałowych i funkcjonujących tam instrumentów, z czego miałaby wynikać „asymetria informacji”. 64.      Przypomnę, że zgodnie z art. 58 ust. 1 lit. b) WE art. 56 WE nie narusza prawa państw członkowskich do podejmowania wszelkich środków niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza w sferze podatkowej i w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi lub ustanowienia procedur deklarowania przepływu kapitału do celów informacji administracyjnej bądź statystycznej, lub podejmowania środków uzasadnionych powodami związanymi z porządkiem publicznym lub bezpieczeństwem publicznym(22). 65.      Nie wydaje się możliwe zaliczenie otwartych funduszy emerytalnych do instytucji finansowych, nawet jeżeli omawiane uregulowania można uznać za środek kontroli ostrożnościowej nad tymi funduszami. Cała argumentacja Rzeczypospolitej Polskiej ma bowiem na celu wykazanie, że fundusze emerytalne są emanacją państwa polskiego, co moim zdaniem wyklucza uznanie ich za instytucje finansowe. Zainteresowane państwo członkowskie nie powołało się również na względy porządku i bezpieczeństwa publicznego, nie miało też zresztą moim zdaniem do tego podstaw. Pozostałe odstępstwa przewidziane w tym przepisie nie znajdują zastosowania. 66.      W związku z powyższym rozpatrywane ograniczenia swobody przepływu kapitału nie znajdują uzasadnienia na gruncie art. 58 ust. 1 lit. b) WE. b)      Uzasadnienie oparte na art. 86 ust. 2 WE 67.      Rzeczpospolita Polska twierdzi, że art. 56 WE nie znajduje zastosowania na podstawie art. 86 ust. 2 WE z tego względu, że otwarte fundusze emerytalne są przedsiębiorstwami zobowiązanymi do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym. 68.      Zwracam uwagę, że zastosowanie art. 86 ust. 2 WE jest możliwe, w sytuacji gdy mamy do czynienia z przedsiębiorstwem działającym na rynku i sprzedającym towary lub świadczącym usługi. Pewne uprawnienia państwa mogą również zostać przekazane przedsiębiorstwu w tym celu(23). 69.      W niniejszej sprawie Rzeczpospolita Polska określiła omawiane fundusze jako emanację państwa, służącą celom o charakterze socjalnym. Moim zdaniem wyklucza to możliwość uznania ich za przedsiębiorstwa prowadzące działalność gospodarczą, co jest warunkiem zastosowania art. 86 ust. 2 WE. 70.      Nie można natomiast co do zasady wykluczyć, że spółki zarządzające omawianymi funduszami rozpatrywane samodzielnie, jak również podmioty złożone ze spółek zarządzających i ich funduszy, są przedsiębiorstwami, mimo iż chodzi tu o obowiązkowy system emerytalny, o ile przedsiębiorstwa te działają na rynku. 71.      Jednakże spółka zarządzająca nie świadczy usług na rzecz nieokreślonego kręgu odbiorców, ponieważ prawo polskie wymaga, by jedna spółka zarządzała tylko jednym otwartym funduszem emerytalnym. Moim zdaniem wyklucza to uznanie działalności tych spółek za świadczenie usług w rozumieniu prawa konkurencji, jakkolwiek ustawodawca przewidywał prawdopodobnie, że będą one działać w celach zarobkowych, w celu zaostrzenia konkurencji w dziedzinie emerytur obowiązkowych. 72.      Jeśli chodzi o otwarte fundusze emerytalne, których beneficjentami są ubezpieczeni, ich działalność można uznać za usługi świadczone w interesie ogólnym w zakresie, w jakim polega ona na zarządzaniu kapitałem w celu przekazania do ZUS środków finansowych, z których ten ostatni z kolei wypłaca uprawnionym emerytury odpowiednie do zgromadzonych składek. Natomiast pozostała część działalności otwartych funduszy emerytalnych, polegająca na lokowaniu aktywów, nie różni się od działalności innych inwestorów instytucjonalnych poddanych ścisłej kontroli ostrożnościowej, jak zakłady ubezpieczeń na życie. 73.      Podsumowując, nawet zakładając, że spółki zarządzające samodzielnie lub wespół z zarządzanymi przez nie funduszami są przedsiębiorstwami w tym znaczeniu, w jakim rozumie się to pojęcie w prawie konkurencji, Rzeczpospolita Polska nie wykazała, dlaczego omawiane ograniczenia miałyby być niezbędne do osiągnięcia celów, jakim fundusze te służą. Rzeczpospolita Polska nie udowodniła bowiem, że preferencja krajowa w zakresie inwestycji jest konieczna do wykonywania zadania funduszy, jakim jest świadczenie usług zarządzania kapitałem na rzecz obowiązkowego systemu emerytalnego. 74.      Z powyższych względów uzasadnienie to należy odrzucić. c)      Uzasadnienie oparte na art. 137 ust. 4 WE 75.      Rzeczpospolita Polska twierdzi, że zgodnie z art. 137 ust. 4 WE posiada wyłączną kompetencję do określania zasad funkcjonowania obowiązkowego systemu ubezpieczeń społecznych, który w żadnym stopniu nie jest objęty zakresem zastosowania art. 56 WE. 76.      Nie można przyjąć powyższej tezy. 77.      Mimo bowiem iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem do ustawodawstwa zainteresowanego państwa członkowskiego należy, wobec braku harmonizacji na poziomie wspólnotowym, określenie w szczególności przesłanek obowiązku przynależności do systemu ubezpieczeń społecznych, a więc także sposobu finansowania tego systemu, to jednak korzystając z tej kompetencji państwa członkowskie winny działać zgodnie z prawem wspólnotowym, w tym z zasadą swobody przepływu kapitału(24). 78.      Ponadto art. 137 ust. 4 WE ustanawia ramy dla przepisów, jakie na podstawie tego artykułu wydać ma ustawodawca Unii Europejskiej. Jego celem nie jest więc wprowadzenie odstępstw od podstawowych swobód przewidzianych w traktacie. 79.      Uzasadnienie to należy zatem odrzucić. d)      Uzasadnienie oparte na art. 295 WE 80.      W odniesieniu do art. 295 WE, zgodnie z którym „[…] traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”, wystarczy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem celem tego artykułu nie jest wyłączenie zasad dotyczących prawa własności obowiązujących w państwach członkowskich z zakresu zastosowania podstawowych zasad traktatowych; na artykuł ten nie można się więc powoływać w celu uzasadnienia ograniczenia przewidzianych w traktacie swobód(25). Trybunał zastosował już tę zasadę w odniesieniu do systemu „golden shares”, jakie niektóre państwa członkowskie zachowują w prywatyzowanych przedsiębiorstwach. 81.      Niezależnie od tego nie wydaje mi się, by ograniczenia nałożone przez ustawodawcę w zakresie przedmiotu inwestycji portfelowych otwartych funduszy emerytalnych można było zaliczyć do zasad dotyczących prawa własności w zainteresowanym państwie członkowskim. 82.      Z powyższych względów uzasadnienie to również należy odrzucić. e)      Uzasadnienie nadrzędnymi względami interesu ogólnego 83.      Rzeczpospolita Polska podniosła jako główny argument publiczny charakter i pochodzenie otwartych funduszy emerytalnych. Nie wykluczam, że ograniczenia dotyczące inwestycji dokonywanych przez te fundusze można uzasadnić nadrzędnymi względami interesu ogólnego związanymi z zadaniami i celami, jakie fundusze te realizują w ramach systemu ubezpieczeń społecznych(26). Z tych względów inwestycje dokonywane przez otwarty fundusz emerytalny muszą w sposób oczywisty spełniać wymagania w zakresie płynności i bezpieczeństwa, by system emerytalny był w stanie zapewnić emerytom należne świadczenia. 84.      Należy najpierw zauważyć, że każdy racjonalny inwestor instytucjonalny określa swoją politykę inwestycyjną co do dopuszczalnego stopnia ryzyka i niepewności, jak też co do spodziewanego zwrotu z inwestycji. Koniecznym elementem określenia tej polityki jest podział inwestycji między różne kategorie instrumentów inwestycyjnych oraz dywersyfikacja pomiędzy różnymi rynkami geograficznymi. 85.      W przypadku inwestorów publicznych, jak państwa, banki centralne, inne podmioty prawa publicznego, a także instytucje i podmioty należące do systemu ubezpieczeń społecznych, uważam za naturalne, że ogólne ramy polityki inwestycyjnej są określane w drodze przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, jak to ma miejsce w odniesieniu do instytucji poddanych kontroli ostrożnościowej(27). 86.      Ponadto wydaje mi się również uzasadnione, by uregulowania dotyczące polityki inwestycyjnej podmiotów prawa publicznego mogły wykraczać poza zasady ostrożnościowe stosowane przez inwestorów prywatnych w odniesieniu do ich własnej polityki inwestycyjnej, jeżeli jest to niezbędne do wykonywania szczególnych zadań tych podmiotów, związanych na przykład z polityką finansową, pieniężną lub społeczną. Uregulowania takie mogą nakładać wymagania w zakresie płynności lub bezpieczeństwa inwestycji, albo ograniczać podejmowanie określonego rodzaju ryzyka. 87.      Jednakże w niniejszej sprawie ograniczenia nałożone przez ustawodawcę na otwarte fundusze emerytalne nie wydają mi się ani spójne, ani proporcjonalne do celu. Tytułem przykładu wskażę, że omawiane przepisy dopuszczają podejmowanie ryzyka związanego z określonymi rodzajami inwestycji, kiedy chodzi o inwestycje w instrumenty polskie, lecz nie wtedy, gdy chodzi o porównywalne inwestycje w pozostałych państwach członkowskich(28). 88.      Z punktu widzenia zarządzania ryzykiem ograniczenia te zmuszają otwarte fundusze emerytalne do koncentrowania niemal całości inwestycji na polskim rynku kapitałowym. O ile zaś prawo Unii Europejskiej nie nakłada na inwestorów publicznych z państw członkowskich obowiązku dywersyfikacji inwestycji, o tyle uregulowania krajowego, które w sposób oczywisty raczej zwiększa, niż zmniejsza ryzyko inwestycyjne, nie można uznać za uzasadnienie związane z kontrolą ostrożnościową funduszy. 89.      Z powyższych względów stwierdzam, że omawianych ograniczeń nie można również uzasadnić nadrzędnymi względami interesu ogólnego związanymi ze szczególnymi zadaniami i celami, jakie realizują otwarte fundusze emerytalne. V –    Wnioski 90.      Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, by Trybunał Sprawiedliwości: –        stwierdził, że utrzymując w mocy art. 143, art. 136 ust. 3 i art. 136a ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, które wprowadzają ograniczenia w inwestowaniu poza granicami kraju przez polskie otwarte fundusze emerytalne, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 56 WE, oraz –        obciążył Rzeczpospolitą Polską kosztami postępowania. – Język oryginału: francuski. 2 – Dz.U. z 2004 r., nr 159, poz. 1667. 3 – Ponieważ uzasadniona opinia Komisji została skierowana do Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 23 września 2008 r., będę się odwoływał do postanowień traktatu WE zgodnie z numeracją obowiązującą przed wejściem w życie traktatu z Lizbony. 4 – Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Rzeczpospolitą Polską na dzień 31 grudnia 2008 r. otwarte fundusze emerytalne zainwestowały poza granicami kraju od 0% do 4,5% aktywów. Pięć spośród nich nie dokonało żadnej inwestycji zagranicznej. Całkowity kapitał funduszy ocenia się na 147 000 mln PLN, co równa się około 35 000 mln EUR [informacje przekazane przez Komisję na podstawie danych opublikowanych na stronie internetowej polskiej Komisji Nadzoru Finansowego (http://www.knf.gov.pl, stan na 29 maja 2009 r.)]. Moim zdaniem z liczb tych wynika, że inwestycje otwartych funduszy emerytalnych mają istotne znaczenie dla płynności rynku kapitałowego, jak również dla finansowania przedsiębiorstw oraz podmiotów prawa publicznego w Polsce. 5 – System obowiązujący w dniu upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii Komisji z dnia 23 września 2008 r. Zwracam uwagę, że w styczniu 2011 r. rząd rozpoczął uzgodnienia społeczne w celu reformy systemu, zob. dokument pt. „Analizy”, nr 2(46) z dnia 2 lutego 2011 r., przygotowany przez Biuro Analiz Sejmowych, dostępny na stronie internetowej http://www.bas.sejm.gov.pl. 6 –      Dz.U. z 2007 r., nr 11, poz. 74. 7 –      Dz.U. nr 116, poz. 1205. 8 – Dz.U. nr 229, poz. 2286. 9 – Zobacz podobnie wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑442/06 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑2413, pkt 22. 10 – Zobacz wyrok z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie C‑287/00 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I‑5811, pkt 24. 11 – Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 28 września 2006 r. w sprawach połączonych C‑282/04 i C‑283/04 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I‑9141, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 23 października 2007 r. w sprawie C‑112/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑8995, pkt 17. 12 – Dyrektywa Rady z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu [przepis uchylony na mocy traktatu z Amsterdamu] (Dz.U. L 178, s. 5). 13 – Zobacz ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo. 14 – Zobacz wyroki: z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑367/98 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4731, pkt 45, 46; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑483/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑4781, pkt 40; z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C‑463/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑4581, pkt 61, 62; z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C‑98/01 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec. s. I‑4641, pkt 47, 49; z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑174/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑4933, pkt 30, 31; a także ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 20. – Zwracam natomiast uwagę, że „publiczny” lub „prywatny” charakter tych funduszy może mieć wpływ na kwestię obiektywnego uzasadnienia ograniczeń, którą będę rozpatrywał poniżej. 16 – Artykuł 67 ust. 1 traktatu EWG, zgodnie z którym: „[w] okresie przejściowym państwa członkowskie znoszą stopniowo, w zakresie niezbędnym do sprawnego funkcjonowania wspólnego rynku, ograniczenia w przepływie kapitału, należącego do osób zamieszkałych w państwach członkowskich, jak również traktowanie dyskryminujące ze względu na narodowość lub miejsce zamieszkania stron, lub na miejsce lokaty kapitału”. 17 – Zobacz w tej kwestii już były art. 68 ust. 3 traktatu EWG (uchylony na mocy traktatu z Maastricht z dniem 1 stycznia 1994 r.), zgodnie z którym „pożyczki przeznaczone na bezpośrednie lub pośrednie finansowanie jakiegokolwiek państwa członkowskiego lub jego jednostek terytorialnych mogą być emitowane lub lokowane w innych państwach członkowskich wyłącznie za zgodą zainteresowanych państw. Postanowienie to nie stanowi przeszkody dla stosowania artykułu 22 Protokołu dotyczącego statutu Europejskiego Banku Inwestycyjnego”. W mojej ocenie postanowienie to byłoby bezprzedmiotowe, gdyby operacje dokonywane przez państwa członkowskie na rynku kapitałowym nie podlegały postanowieniom traktatu EWG dotyczącym swobody przepływu kapitału. 18 – Zobacz art. 73B ust. 1 traktatu WE (po zmianach art. 56 ust. 1 WE), zgodnie z którym: „[w] ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi”. 19 – Trzeba podkreślić, że w zakresie swobody przepływu kapitału traktat nie przewiduje wyjątku dotyczącego „władzy publicznej”, jak to ma miejsce w przypadku swobody przemieszczania się osób na mocy art. 39 ust. 4 WE, swobody prowadzenia działalności gospodarczej na mocy art. 45 akapit pierwszy WE i swobody świadczenia usług na mocy art. 55 WE. 20 – Artykuł 136 ust. 3 omawianej ustawy, który odsyła do jej art. 141 ust. 1 pkt 8, traktuje w podobny sposób jedynie krajowe otwarte fundusze inwestycyjne i specjalistyczne otwarte fundusze inwestycyjne. 21 – Zobacz wyrok z dnia 11 listopada 2010 r. w sprawie C‑543/08 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑11241, pkt 83 i przytoczone tam orzecznictwo. 22 – Ponadto zgodnie z art. 58 ust. 3 WE środki i procedury określone w ust. 1 i 2 nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia swobody przepływu kapitału i płatności w rozumieniu art. 56 WE. 23 – Warto w tym miejscu przytoczyć słowa rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w kwestii podejścia funkcjonalnego, zawarte w jego opinii w sprawach połączonych C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 i C‑355/01 AOK Bundesverband i in., w których zapadł wyrok z dnia 16 marca 2004 r., Rec. s. I‑2493, pkt 25: „[j]eśli chodzi o status kas chorych, Trybunał stosuje w celu stwierdzenia, czy podmiot jest przedsiębiorstwem w rozumieniu wspólnotowego prawa konkurencji, podejście, które można określić jako funkcjonalne w tym sensie, że bierze pod uwagę nie cechy podmiotu prowadzącego działalność, lecz rodzaj tej działalności, związany z nią cel społeczny, albo sposób uregulowania działalności lub finansowania podmiotu w konkretnym państwie członkowskim […]. W związku z tym, jeśli działalność ma charakter gospodarczy, osoby prowadzące tę działalność podlegają wspólnotowemu prawu konkurencji”. 24 – Zobacz podobnie wyrok z dnia 5 marca 2009 r. w sprawie C‑350/07 Kattner Stahlbau, Zb.Orz. s. I‑1513, pkt 74. 25 – Zobacz podobnie wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie C‑171/08 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑6817, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo. 26 – Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 69. Zobacz również opinia rzecznika generalnego V. Trstenjak z dnia 8 marca 2011 r. w zawisłej przed Trybunałem sprawie C‑10/10 Komisja przeciwko Austrii, pkt 59 i nast. 27 – Komisja wskazuje, tytułem przykładu, art. 18 ust. 5 lit. b) dyrektywy 2003/41/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie działalności instytucji pracowniczych programów emerytalnych oraz nadzoru nad takimi instytucjami (Dz.U. L 235, s. 10), który ustanawia zasadę ostrożnościową tego typu, określając na 30% maksymalny poziom inwestycji w aktywa denominowane w walutach innych niż pasywa instytucji finansowej. 28 – Z punktu widzenia proporcjonalności nie można uznać obowiązku inwestowania co najmniej 95% aktywów na rynku krajowym za właściwy sposób ochrony inwestycji przed ryzykiem wahań kursów.