C-302/02

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO JULIANE KOKOTT przedstawiona w dniu 25 maja 2004 r.(1) Sprawa C‑302/02 Nils Laurin Effing [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberster Gerichtshof (Austria)] Świadczenia rodzinne – Przyznanie zaliczek na poczet świadczeń alimentacyjnych małoletnim dzieciom – Dziecko osadzonego – Wymogi pobytu – Odbycie kary pozbawienia wolności w innym Państwie Członkowskim I –    Wprowadzenie 1.     W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Oberster Gerichtshof stawia pytanie, czy różnicowanie przyznania świadczeń dzieciom osadzonego w zależności od tego, czy kara pozbawienia wolności odbywana jest na terytorium kraju, czy w innym Państwie Członkowskim, jest zgodne z zakazem dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, przewidzianym w art. 12 WE w związku z art. 3 rozporządzenia (EWG) nr 1408/71(2). Zgodnie z prawem austriackim dziecku zostaje przyznana zaliczka na poczet świadczeń alimentacyjnych, gdy rodzic zobowiązany do dostarczania środków utrzymania odbywa karę pozbawienia wolności w Austrii, nie zostaje przyznana zaś, gdy rodzic ten, w celu odbycia kary pozbawienia wolności, zostaje przekazany do innego Państwa Członkowskiego. II – Ramy prawne A –    Prawo wspólnotowe 2.     Zgodnie z art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 rozporządzenie stosuje się do pracowników najemnych lub do osób prowadzących działalność na własny rachunek, którzy podlegają lub podlegali ustawodawstwu jednego lub kilku Państw Członkowskich i są obywatelami jednego z Państw Członkowskich jak i do członków ich rodzin i do osób pozostałych przy życiu. 3.     Artykuł 1 lit. a) pkt i) rozporządzenia nr 1408/71 określa pracownika jako osobę, która jest ubezpieczona z tytułu ubezpieczenia obowiązkowego lub fakultatywnego kontynuowanego na wypadek jednego lub kilku ryzyk, odpowiadających działom systemu zabezpieczenia społecznego dla pracowników najemnych. 4.     Właściwe ustawodawstwo określa się w niniejszej sprawie zgodnie z art. 13 ust. 2, który stanowi: „Z zastrzeżeniem przepisów art. 14–17: a)      pracownik najemny zatrudniony na terytorium jednego Państwa Członkowskiego podlega ustawodawstwu tego państwa […]; […] f)      osoba, która przestaje podlegać ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, a nie podlega ustawodawstwu innego Państwa Członkowskiego zgodnie z jedną z zasad ustanowionych w akapitach poprzednich lub zgodnie z jednym z wyjątków lub przepisów szczególnych, określonych w art. 14–17, podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, na którego terytorium zamieszkuje, wyłącznie zgodnie przepisami tego ustawodawstwa”. 5.     Artykuł 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 reguluje zasadę równego traktowania w zakresie objętym tym rozporządzeniem. Regulacje szczególne dotyczące świadczeń rodzinnych wynikają w szczególności z art. 73 i 74. 6.     Zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68(3) pracownik będący obywatelem Państwa Członkowskiego korzysta na terytorium innych Państw Członkowskich z takich samych przywilejów socjalnych i podatkowych jak pracownicy krajowi. 7.     Zgodnie z art. 12 rozporządzenia nr 1612/68 dzieci obywatela Państwa Członkowskiego, który jest lub był zatrudniony na terytorium innego Państwa Członkowskiego, mają dostęp do powszechnego systemu kształcenia, nauki zawodu oraz szkolenia zawodowego na takich samych warunkach jak obywatele tego państwa, jeżeli dzieci te mieszkają na jego terytorium. B –    Konwencja o przekazywaniu osób skazanych 8.     W oparciu o Konwencję o przekazywaniu osób skazanych(4) skazani mogą zostać przekazani za ich zgodą do kraju swego pochodzenia w celu odbycia kar pozbawienia wolności, na które zostali skazani na terytorium innego państwa. Ponadto kara pozbawienia wolności orzeczona w państwie skazania może zostać przekształcona w karę pozbawienia wolności przewidzianą przez prawo państwa wykonania. 9.     Od chwili wejścia w życie w Irlandii w dniu 1 listopada 1995 r. konwencja obowiązuje wszystkie Państwa Członkowskie. W Austrii weszła ona w życie w dniu 1 stycznia 1987 r., zaś w Niemczech w dniu 1 lutego 1992 r. Konwencję ratyfikowały również nowe Państwa Członkowskie. C –    Prawo krajowe 10.   Österreichisches Unterhaltsvorschussgesetz (austriacka ustawa federalna w sprawie przyznawania zaliczek na utrzymanie dzieci) przewiduje przyznawanie małoletnim dzieciom zaliczek na poczet świadczeń alimentacyjnych, gdy rodzic zobowiązany do dostarczania środków utrzymania nie wypełnia swych zobowiązań. Znajduje to zastosowanie między innymi na podstawie § 4 pkt 3 tej ustawy, w przypadku gdy orzeczeniem sądu w ramach procedury karnej dłużnik alimentacyjny został pozbawiony wolności na terytorium kraju na okres przekraczający jeden miesiąc i który z tego powodu nie jest w stanie wypełnić swych zobowiązań. 11.   Zgodnie z § 29 ust. 1 Unterhaltsvorschussgesetz dłużnik alimentacyjny jest zobowiązany do zwrotu zaliczek zgodnie z § 4 pkt 3 tej ustawy, jeżeli przy uwzględnieniu jego zobowiązań, dochodów i sytuacji majątkowej, biorąc pod uwagę cele kary, przemawiają za tym względy słuszności, a także jeżeli nie narusza to możliwości ekonomicznych zobowiązanego do naprawienia poniesionej szkody. 12.   Również w Niemczech obowiązuje Unterhaltsvorschussgesetz(5). Czas wypłaty świadczeń jest ograniczony do najwyżej 72 miesięcy do czasu ukończenia przez dziecko 12. roku życia. Nie zostały przewidziane szczególne zasady dotyczące osadzonych. 13.   Zarówno w Austrii, jak i w Niemczech osadzeni zobowiązani są do pracy. III – Stan faktyczny i pytanie prejudycjalne 14.   Nils Laurin Effing (zwany dalej „synem”), urodzony dnia 22 kwietnia 1992 r., jest pozamałżeńskim dzieckiem obywatela niemieckiego Ingo Effinga (zwanego dalej „ojcem”). Syn jest obywatelem austriackim i pozostaje pod opieką matki, z którą zamieszkuje w Wiedniu we wspólnym gospodarstwie domowym. Wprawdzie sąd krajowy wychodzi z założenia, że ojciec był pracownikiem najemnym, to jednak rząd austriacki uściślił wobec Trybunału, że zainteresowany był do dnia 30 czerwca 2001 r. objęty austriackim systemem zabezpieczenia społecznego jako kupiec. Dnia 7 czerwca 2000 r. został on tymczasowo aresztowany w Austrii i ostatecznie skazany na karę pozbawienia wolności. Synowi przyznana została zatem, począwszy od dnia 1 czerwca 2000 r., comiesięczna zaliczka na poczet świadczeń alimentacyjnych zgodnie z § 4 pkt 3 Unterhaltsvorschussgesetz. 15.   Ojciec rozpoczął odbywanie kary pozbawienia wolności, na którą został skazany, w Austrii. Był on przy tym, zgodnie z informacją rządu austriackiego ubezpieczony na wypadek bezrobocia. Dnia 19 grudnia 2001 r. został przekazany do Niemiec w celu odbycia tam reszty kary. 16.   Zgodnie z informacją rządu niemieckiego jego kara pozbawienia wolności została na podstawie art. 9 ust. 1 lit. b) konwencji przekształcona w karę pozbawienia wolności przewidzianą przez prawo niemieckie. Rząd niemiecki poinformował, że w trakcie odbywania swojej kary od lutego do lipca 2002 r., a także od września 2002 r. do marca 2003 r. zainteresowany pracował, uzyskując wynagrodzenie. W pierwszej kolejności były odprowadzone składki z tytułu ubezpieczenia na wypadek bezrobocia, następnie także na ubezpieczenie zdrowotne. Dnia 3 kwietnia 2003 r. ojciec wyszedł na wolność. Brak jest informacji dotyczących jego zatrudnienia od tego czasu. 17.   Właściwe organy austriackie począwszy od końca grudnia 2001 r. przestały wypłacać zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów austriackich obowiązek wypłaty zaliczek na poczet świadczeń alimentacyjnych osadzonego będącego dłużnikiem alimentacyjnym istnieje jedynie wówczas, gdy kara pozbawienia wolności odbywana jest w Austrii. 18.   Oberster Gerichtshof uważa jednak, że takie zastosowanie regulacji dotyczącej zaliczek na poczet świadczeń alimentacyjnych osadzonych może skutkować dyskryminacją pośrednią ze względu na przynależność państwową. Z uwagi na Konwencję o przekazywaniu osób skazanych obywatele innych Państw Członkowskich zasadniczo odbywaliby ewentualną karę pozbawienia wolności w innym Państwie Członkowskim. Zatem obywatelstwo (obcego państwa) jest zazwyczaj decydujące dla ustalenia, czy skazany w Austrii dłużnik alimentacyjny będzie odbywać karę pozbawienia wolności w kraju swego pochodzenia, czyli za granicą. Pośrednio decyduje jednak również, czy dziecko skazanego, które jest uprawnione do otrzymywania środków utrzymania, może powołać się na prawo do otrzymania zaliczek zgodnie z § 4 pkt 3 Unterhaltsvorschussgesetz. Oberster Gerichtshof postanowił w związku z tym przedłożyć Trybunałowi następujące pytanie do rozstrzygnięcia w trybie prejudycjalnym: „Czy przepisy art. 12 WE w związku z art. 3 rozporządzenia (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych i do członków ich rodzin, przemieszczających się we Wspólnocie, winny być interpretowane w taki sposób, że sprzeciwiają się one unormowaniu krajowemu, które stawia w gorszej sytuacji obywateli państw Wspólnoty, otrzymujących zaliczkę na poczet świadczeń alimentacyjnych, w sytuacji gdy ojciec, zobowiązany do dostarczania środków utrzymania, odbywa karę pozbawienia wolności w kraju swego pochodzenia (nie w Austrii), oraz czy dziecko obywatela niemieckiego, mieszkające w Austrii, jest dyskryminowane w związku z tym, że zaliczka na poczet świadczeń alimentacyjnych nie została mu przyznana z uwagi na fakt, że jego ojciec odbywa w swoim kraju pochodzenia (a nie w Austrii) karę pozbawienia wolności, na którą został skazany w Austrii?”. IV – Ocena prawna A –    W przedmiocie rozporządzenia nr 1408/71 1.      Argumenty stron 19.   Strony wywodzą z wyroków w sprawach Offermanns(6) i  Humer(7), że zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych stanowią świadczenia rodzinne w rozumieniu art. 4 lit. h) rozporządzenia nr 1408/71. 20.   Zgodnie z poglądem rządu austriackiego sytuacja ta nie wchodzi w zakres podmiotowy rozporządzenia nr 1408/71, ponieważ osadzeni nie są pracownikami najemnymi. W jego opinii, gdyby Trybunał nie podzielił tego poglądu, w każdym razie to nie Austria jest właściwa do przyznania świadczeń rodzinnych, a Niemcy. Zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71 powyższe wynika z miejsca zatrudnienia. Pomocniczo art. 13 ust. 2 lit. f) rozporządzenia nr 1408/71 przewiduje zastosowanie ustawodawstwa państwa zamieszkania. Poza tym z art. 73 i 74 rozporządzenia nr 1408/71 wynika, że uprawnienia do świadczeń rodzinnych, w odniesieniu do członków rodziny pracownika najemnego nie opierają się na ustawodawstwie miejsca zamieszkania członków rodziny, lecz na ustawodawstwie miejsca zatrudnienia pracownika najemnego. 21.   Zgodnie z poglądem rządu niemieckiego ojciec, po jego przekazaniu do Niemiec, był pracownikiem w rozumieniu rozporządzenia nr 1408/71, ponieważ osadzeni są ubezpieczeni na wypadek bezrobocia, o ile w zakładzie karnym wywiązują się z obowiązku pracy. Również w czasie odbywania kary pozbawienia wolności w Austrii należy przyjąć, że miał on przymiot pracownika, bowiem również Strafvollzugsrecht (austriacka ustawa karna wykonawcza) nakazuje ubezpieczenie społeczne osadzonych. 22.   Z przepisu art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 w związku z art. 12 WE wynika zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Powyższy zakaz znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ występuje tu element transgraniczny. Kryterium miejsca odbywania kary pozbawienia wolności stanowi, zdaniem tego rządu, dyskryminację pośrednią, ponieważ regularnie korzysta się z możliwości przekazania członków rodziny, będących obywatelami innych Państw Członkowskich. Dyskryminacji tej nie można również uzasadnić motywami obiektywnymi, niezależnymi od przynależności państwowej. W takim przypadku nie można przyjąć fikcji świadczenia wzajemnego w formie pracy osadzonego, ponieważ zaliczka na poczet świadczeń alimentacyjnych jest świadczona w interesie wierzyciela alimentacyjnego, niezależnie od istnienia świadczenia wzajemnego. Również wyrok w sprawie Mora Romero(8) przemawia przeciwko takiemu uzasadnieniu, bowiem w wyroku tym Trybunał opowiedział się za uwzględnieniem okresów służby wojskowej w innym Państwie Członkowskim do przyznania renty sierocej. Kontynuując rozważania dotyczące tego, że miejsce zamieszkania uprawnionego nie może stanowić kryterium różnicującego przy przyznaniu świadczeń rodzinnych, rząd niemiecki twierdzi, że również miejsce aresztowania nie może mieć istotnego znaczenia w przypadku kontynuowania kary pozbawienia wolności. W końcu, zgodnie z wyrokiem Humer, syn może również bezpośrednio, niezależnie od swojego ojca, powoływać się na zakaz dyskryminacji. 23.   Także zgodnie z poglądem Komisji, zastosowanie rozporządzenia nr 1408/71 prowadzi w tym przypadku do przyznania uprawnienia do zaliczek na poczet świadczeń alimentacyjnych. Komisja w szczególności podnosi, że ojciec, ze względu na ubezpieczenie na wypadek bezrobocia w czasie odbywania kary pozbawienia wolności w Niemczech, powinien być traktowany jako pracownik najemny, a w związku z tym syn powinien zostać uznany za członka rodziny pracownika najemnego. Jeśli chodzi o prawo właściwe, należy odnieść je do osoby syna, ponieważ przepisy austriackiej Unterhaltsvorschussgesetz wpływają w sposób dyskryminujący na jego osobę. Ta dyskryminacja pośrednio dotyczy przynależności państwowej, ponieważ w sytuacji typowej obcokrajowiec przekazywany jest za granicę w celu odbycia kary pozbawienia wolności, zaś jego dzieci przestają wówczas otrzymywać zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych. Nie stoi temu również na przeszkodzie możliwe równoczesne powstanie roszczeń przeciwko Republice Federalnej Niemiec. W takim przypadku rozporządzenie nr 1408/71 przewiduje zasady przeciwdziałania kumulacji świadczeń, w szczególności art. 76, którego zastosowanie prowadzi do zawieszenia prawa do świadczeń należnych na podstawie prawa niemieckiego. 2.      Stanowisko 24.   Zastosowanie zakazu nierównego traktowania ze względu na przynależność państwową na podstawie art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 zakłada przede wszystkim, że zainteresowany objęty jest zakresem podmiotowym rozporządzenia i że zastosowanie znajduje prawo austriackie. a)      W przedmiocie zakresu podmiotowego rozporządzenia nr 1408/71 25.   Zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 1408/71 objęcie jego zakresem podmiotowym ma miejsce wówczas, gdy syn powinien być uznany za członka rodziny pracownika najemnego lub osoby prowadzącej działalność na własny rachunek(9). Sytuacja matki w niniejszej sprawie nie jest znana. Należy zatem zbadać, czy ojciec może zostać uznany za pracownika najemnego. 26.   Pojęcie pracownika w rozporządzeniu nr 1408/71 nie jest identyczne z pojęciem pracownika zawartym w rozporządzeniu nr 1612/68 oraz w art. 39 WE(10). Na podstawie art. 39 WE oraz rozporządzenia nr 1612/68 za pracownika uważa się osobę, która w określonym czasie świadczy pracę na rzecz innej osoby pod jej kierownictwem, otrzymując za to wynagrodzenie jako świadczenie wzajemne(11). W przeciwieństwie do tego art. 1 lit. a) pkt i) rozporządzenia nr 1408/71 definiuje pracownika jako osobę, która jest ubezpieczona z tytułu ubezpieczenia obowiązkowego lub fakultatywnego kontynuowanego na wypadek jednego lub kilku ryzyk, odpowiadających działom systemu zabezpieczenia społecznego dla pracowników najemnych. 27.   Rząd niemiecki i Komisja słusznie uznają ojca za pracownika, ponieważ, zgodnie z informacją rządu niemieckiego, podczas przeważającej części odbywania swej kary w Niemczech był on ubezpieczony na wypadek bezrobocia. Wprawdzie rząd austriacki podaje w wątpliwość to, że osadzony może być pracownikiem w rozumieniu rozporządzenia nr 1408/71, jednak taki pogląd przeczy jasnej definicji zawartej w art. 1 lit. a) pkt i) rozporządzenia nr 1408/71. Odesłanie przez ten przepis do statusu ubezpieczeniowego jest również uprawnione, bowiem przedmiotem rozporządzenia jest w pierwszym rzędzie koordynacja w zakresie systemów zabezpieczenia społecznego Państw Członkowskich. Konsekwentna koordynacja musi obejmować również prawa związane z ubezpieczeniem, które zostały uzyskane w czasie odbywania kary pozbawienia wolności. 28.   Zastosowanie rozporządzenia nr 1408/71 nie jest również wyłączone przez to, że ojciec, jako osadzony nie mógł korzystać ze swobody przepływu osób. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem rozporządzenie nr 1408/71 ma zastosowanie do wszystkich pracowników w rozumieniu jego art. 1, którzy są obywatelami jednego z Państw Członkowskich i którzy znajdują się w jednej z sytuacji o charakterze międzynarodowym uregulowanych w rozporządzeniu, jak również do członków ich rodzin(12). W niniejszej sprawie konieczny element transgraniczny wynika już z tego, że ojciec i syn przebywają w różnych Państwach Członkowskich(13). 29.   Ojciec w czasie jego aresztowania był wobec tego pracownikiem w rozumieniu rozporządzenia nr 1408/71, ponieważ podlegał on ubezpieczeniu na wypadek bezrobocia. Możliwe krótkotrwałe przerwy w okresie ubezpieczenia, np. w miesiącach styczniu i sierpniu 2002 r. nie pozwalają na kwestionowanie jego statusu pracownika, ponieważ jakościowo są porównywalne z okresem urlopu czy choroby. b)      W przedmiocie prawa właściwego 30.   Wątpliwe jest jednak, czy austriacka Unterhaltsvorschussgesetz znajduje zastosowanie do syna pracownika zatrudnionego w Niemczech i czy jednak nie powinna znaleźć tu zastosowania niemiecka Unterhaltsvorschussgesetz. Właściwe prawo ustala się zgodnie z regułami mającymi na celu uniknięcie kolizji ustaw zawartymi w art. 13 i nast. rozporządzenia nr 1408/71. Gdyby określać właściwe prawo, biorąc pod uwagę sytuację syna, byłoby to, jak twierdzi Komisja, prawo austriackie stosowane zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. f), ponieważ syn mieszka w Austrii i żadne inne normy kolizyjne nie mają do niego zastosowania. Gdyby jednak właściwe prawo określić, jak utrzymuje rząd austriacki, biorąc pod uwagę sytuację ojca, wówczas zastosowanie znalazłoby prawo niemieckie, ponieważ ojciec od lutego 2002 r. był zatrudniony w Niemczech i przynajmniej w styczniu 2002 r. mieszkał w Niemczech. 31.   Orzecznictwo daje podstawy do przyjęcia, że właściwe prawo wynika z sytuacji ojca. W wyroku w sprawie Humer(14) Trybunał stwierdził, że córka mieszkająca we Francji mogła na podstawie rozporządzenia nr 1408/71 dochodzić od ojca zatrudnionego w Austrii, a następnie bezrobotnego, zaliczek na jej świadczenie alimentacyjne zgodnie z austriacką Unterhaltsvorschussgesetz. Jeśli decydująca w tym przypadku byłaby sytuacja córki, to znalazłoby zastosowanie prawo francuskie. W wyroku w sprawach połączonych Hoever i Zachow(15) Trybunał przyznał żonom mieszkającym w Niderlandach prawo do świadczeń rodzinnych na podstawie prawa niemieckiego od pracowników zatrudnionych w Niemczech. Takie rozstrzygnięcie nie byłoby możliwe, gdyby zastosowano prawo niderlandzkie. 32.   Łącznik dotyczący pracownika podlegającego obowiązkowi ubezpieczenia jest co do zasady także przedmiotowo uzasadniony w ramach rozporządzenia nr 1408/71. Przeważająca część świadczeń społecznych opiera się bowiem na systemach ubezpieczeń. 33.   Stąd w dalszych rozważaniach należy przyjąć, że co do zasady właściwe jest prawo Państwa Członkowskiego, w którym prowadzi działalność zawodową pracownik lub pracujący na własny rachunek, uzasadnia zastosowanie rozporządzenia nr 1408/71. Jakikolwiek łącznik dotyczący miejsca zamieszkania syna prowadziłby więc w niniejszej sprawie do zastosowania ustawodawstw dwóch Państw Członkowskich – obok prawa państwa, w którym zatrudniony jest ojciec, również prawa właściwego ze względu na miejsce zamieszkania syna. 34.   Przeciwko łącznikowi dotyczącemu prawa dwóch Państw Członkowskich przemawia jednakże ustanowiona w art. 13 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 zasada, że każda osoba powinna podlegać wyłącznie ustawodawstwu jednego Państwa Członkowskiego. W tej kwestii Trybunał w utrwalonym orzecznictwie prezentuje pogląd, że unormowania tytułu II rozporządzenia nr 1408/71, których część stanowi art. 13, tworzą kompletny i jednolity system przepisów w zakresie kolizji ustaw. Przepisy te mają na celu uniknięcie w szczególności równoczesnego stosowania przepisów prawnych kilku Państw Członkowskich i komplikacji, które mogą stąd wyniknąć(16). Tego rodzaju podwójny łącznik byłby jednak niezgodny z celami art. 13 rozporządzenia nr 1408/71. Stąd w konsekwencji, przy ustalaniu praw do świadczeń rodzinnych stosuje się wyłącznie prawo właściwe dla pierwotnie uprawnionego – w niniejszej sprawie – ojca. 35.   Jednak Komisja sugeruje, że w niniejszej sprawie powinno mieć zastosowanie zarówno prawo austriackie, jak i niemieckie. Komisja wskazuje w tym kontekście na art. 76 rozporządzenia nr 1408/71, który reguluje przypadek kumulacji praw do świadczeń rodzinnych. Przepis ten byłby, jej zdaniem, zbędny, gdyby przy zastosowaniu norm kolizyjnych zawsze miały zastosowanie przepisy tylko jednego porządku prawnego. 36.   Wyrok w sprawie McMenamin(17) zdaje się potwierdzać tezę o możliwości zastosowania dwóch porządków prawnych przynajmniej w zakresie świadczeń rodzinnych. Powyższa sprawa dotyczyła świadczeń rodzinnych przysługujących pracownicy, która pracowała w Irlandii Północnej i mieszkała w Irlandii. Zainteresowana w tej sprawie otrzymywała już świadczenia z Irlandii i wystąpiła o świadczenia uzupełniające na podstawie prawa brytyjskiego. Zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71 w sprawie tej miałoby zastosowanie wyłącznie prawo brytyjskie. Trybunał podkreślił jednak, że zasada wynikająca z art. 13, zgodnie z którą pracownik podlega wyłącznie ustawodawstwu państwa zatrudnienia nie wyłącza możliwości stosowania w zakresie konkretnych świadczeń przepisów szczególnych tego rozporządzenia. Z powyższego Trybunał wywnioskował, że stosuje się normy kolizyjne zawarte w art. 76 rozporządzenia nr 1408/71 oraz w art. 10 rozporządzenia nr 574/72(18). 37.   Zatem w sprawie McMenamin wskazanie określonego porządku prawnego poprzez zastosowanie norm kolizyjnych przewidzianych w rozporządzeniu nr 1408/71 nie doprowadziło do uniknięcia zastosowania przepisów innego porządku prawnego. Nie oznacza to jednak uchylenia tych norm kolizyjnych. Trybunał uznał jedynie, że państwo zamieszkania może przyznać świadczenia niezależnie od przepisów rozporządzenia nr 1408/71, które należy uwzględnić w ramach przepisów przeciwdziałających kumulacji świadczeń. Jednak ani z przepisów przeciwdziałających kumulacji świadczeń, ani z wyroku w sprawie McMenamin nie wynikają żadne skutki prawne dla prawa właściwego ustalonego zgodnie z regułami kolizyjnymi przewidzianymi przez rozporządzenie nr 1408/71. W konsekwencji należy odnieść się wyłącznie do prawa niemieckiego. 38.   Również za chybiony należy uznać pogląd Komisji, zgodnie z którym sprawę należy analizować, odnosząc ją do osoby syna, bowiem austriacka Unterhaltsvorschussgesetz zawiera przepisy skutkujące pośrednią dyskryminacją w stosunku do niego. Prawo właściwe nie może być ustalane w oparciu o skutki prawne mogące wystąpić w indywidualnym przypadku, ponieważ skutki prawne zakładają, że konkretne regulacje stosowane są generalnie. Uwidacznia się to zwłaszcza w przypadku zakazu dyskryminacji. O dyskryminacji można mówić jedynie wówczas, gdy prawodawca traktuje dwa jednakowe stany faktyczne w sposób nierównorzędny albo gdy różne stany faktyczne są traktowane jednakowo. Jeżeli jednak Austria nie jest właściwa, jeśli chodzi o prawo dotyczące zagadnień społecznych w zakresie dotyczącym syna, to nie jest on także w żaden sposób dyskryminowany przez Austrię. 39.   Zatem to nie prawo austriackie, lecz prawo niemieckie winno mieć zastosowanie(19), jeżeli na podstawie rozporządzenia nr 1408/71 żąda się świadczeń rodzinnych, przysługujących ze względu na osobę ojca. c)      Wniosek wstępny 40.   W zakresie w jakim wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym odnosi się do rozporządzenia nr 1408/71, należy odpowiedzieć, że art. 3 nie sprzeciwia się unormowaniu krajowemu, które wyłącza możliwość otrzymywania przez obywateli wspólnotowych będących wierzycielami alimentacyjnymi zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych, w sytuacji gdy ojciec będący dłużnikiem alimentacyjnym odbywa karę pozbawienia wolności nie w kraju, w którym był zatrudniony przed aresztowaniem, lecz w kraju swego pochodzenia. B –    W przedmiocie rozporządzenia nr 1612/68 1.      W przedmiocie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 a)      Argumenty Komisji 41.   Komisja proponuje przeredagowanie pytania prejudycjalnego, tak aby móc zbadać naruszenie zakazu dyskryminacji na podstawie art. 39 WE w związku z art. 7 rozporządzenia nr 1612/68. 42.   Komisja powołuje się na wyrok w sprawie Nazli(20), aby wykazać, że czasowe aresztowanie nie prowadzi do utraty przez ojca przymiotu pracownika w rozumieniu art. 39 WE w związku z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68. Syn może także powołać się na art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68. W przypadku zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych chodzi o przywilej socjalny w rozumieniu tego przepisu. Ponieważ przekazanie wchodzi w grę jedynie w przypadku osadzonego, który nie jest obywatelem austriackim, zdaniem Komisji, zachodzi dyskryminacja pośrednia. Idea świadczenia wzajemnego pracującego osadzonego jest jedynie koncepcją o charakterze fiskalnym, która nie może uzasadniać dyskryminacji. 43.   Pozostałe strony nie zajmują stanowiska w przedmiocie rozporządzenia nr 1612/68. b)      Stanowisko 44.   Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie odwołuje się oczywiście do rozporządzenia nr 1612/68. Ponieważ jednak Trybunał powinien dążyć do tego, aby udzielić sądowi odsyłającemu wszystkich wskazówek, które są niezbędne do rozstrzygnięcia toczącego się przed nim sporu w sposób, który odpowiada uregulowaniom wspólnotowym(21), propozycja Komisji zasługuje na dokładniejsze rozważenie. 45.   Zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 pracownik będący obywatelem Państwa Członkowskiego korzysta na terytorium innych Państw Członkowskich z takich samych przywilejów socjalnych i podatkowych jak pracownicy krajowi. Zasada równości traktowania zakazuje jakiejkolwiek jawnej lub ukrytej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową przy przyznawaniu wspomnianych przywilejów. 46.   Zastosowanie tego zakazu dyskryminacji zakłada, że pracownik jest zatrudniony w innym Państwie Członkowskim. W tym kontekście rozważać można wyłącznie osobę ojca. W każdym razie, w interesującym nas okresie, ojciec nie przebywał już w kraju przyjmującym – w Austrii, lecz w swoim kraju pochodzenia – w Niemczech. 47.   Poza tym jest wątpliwe, czy ojciec, jako osadzony, był pracownikiem. Do rozporządzenia nr 1612/68 ma zastosowanie, w przeciwieństwie do rozporządzenia nr 1408/71, ogólna definicja pracownika stosownie do art. 39 WE, która nie odnosi się do statusu ubezpieczeniowego. Zgodnie z tym przepisem za pracownika uznać należy tego, kto w określonym czasie świadczy pracę na rzecz innej osoby pod jej kierownictwem, otrzymując za to wynagrodzenie jako świadczenie wzajemne(22). 48.   Wprawdzie osadzeni w niemieckich zakładach penitencjarnych co do zasady świadczą pracę pod kierownictwem, za którą otrzymują, jako świadczenie wzajemne, niewielkie wynagrodzenie, to jednak status osadzonego nie daje się pogodzić z ideą swobody przepływu pracowników. Swoboda przepływu osób wyraża wolność jednostki do wykonywania, zgodnie z jej wyborem, określonej działalności w określonym miejscu. Osadzeni są w każdym razie ograniczeni co do miejsca wykonywania działalności i praktycznie najczęściej są również ograniczeni co do rodzaju działalności. Poza tym Trybunał już odmówił przyznania przymiotu pracownika w przypadku zatrudnienia w celu uzyskania, odtworzenia lub rozwijania zdolności do pracy u ludzi, którzy z racji okoliczności związanych z ich stanem przez nieokreślony czas nie są zdolni do wykonywania pracy w zwykłych warunkach(23). Dla Trybunału było przy tym decydujące, że działalność ta nie może zostać uznana za konkretną i rzeczywistą działalność gospodarczą, ponieważ stanowiła jedynie środek rehabilitacji albo powrotu pracownika na rynek pracy. Podobną funkcję resocjalizacyjną pełni zatrudnianie więźniów(24). Dlatego ojca podczas odbywania przez niego kary nie można było uznać za pracownika w rozumieniu rozporządzenia nr 1612/68. 49.   Ponieważ bezpośrednie zastosowanie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 jest wyłączone, jedynie ewentualny wcześniejszy status ojca jako pracownika w Austrii może stanowić punkt wyjścia dla zastosowania zakazu dyskryminacji. 50.   Zgodnie z orzecznictwem wraz z ustaniem stosunku pracy zainteresowany zasadniczo traci przymiot pracownika, skutki wcześniejszego posiadania tego statusu mogą zaś rozciągać się na okres ustaniu stosunku pracy(25), zostały one zarysowane w wyroku w sprawie Lair(26). Skutki te dotyczą warunków pobytu w kraju przyjmującym po ustaniu stosunku pracy z powodu wieku albo niezdolności do pracy, jak również w przypadku zatrudnienia w innym Państwie Członkowskim(27). W przypadku bezrobocia pracownik korzysta z prawa pobytu(28) oraz z zakazu dyskryminacji w stosunku do pracowników krajowych, o ile chodzi o powrót na rynek pracy albo ponowne zatrudnienie(29) oraz o dostęp do szkolenia w szkołach zawodowych i ośrodkach doskonalenia zawodowego(30). Ponadto w wyroku w sprawie Lair Trybunał rozszerzył zakaz dyskryminacji w odniesieniu do ogólnych przywilejów socjalnych na zachowanie ciągłości między studiami wyższymi i działalnością zawodową(31). 51.   Jednak żaden z tych przypadków skutku związanego ze statusem pracownika nie dotyczy zaliczek na poczet świadczeń alimentacyjnych dla członków rodziny osadzonego. Nie zachodzi tu bowiem przypadek przejścia na emeryturę, nie mamy też do czynienia ze sporem dotyczącym prawa pobytu czy powrotu do pracy. W odróżnieniu od przypadku, o którym mowa w wyroku w sprawie Lair, sytuację osadzonego zazwyczaj(32) cechuje nie tyle ciągłość wcześniejszego stosunku pracy, lecz jego przerwanie. 52.   Komisja wskazuje na inny skutek wcześniejszego stosunku pracy. Analogicznie do wyroku w sprawie Nazli(33) karę pozbawienia wolności należy, jej zdaniem, uznać za jedynie przejściowe przerwanie działalności jako pracownika migrującego, które nie uzasadnia zawieszenia praw pracownika migrującego i członków jego rodziny. We wspomnianej sprawie chodziło o prawo tureckiego pracownika do uzyskania, po upływie określonego czasu zatrudnienia, swobodnego dostępu do dowolnej pracy najemnej lub prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, a w związku z tym również do uzyskania bezpiecznej pozycji w zakresie prawa pobytu. Prawo to uwarunkowane jest, zgodnie z decyzją nr 1/80 Rady Stowarzyszenia z dnia 19 września 1980 r. w sprawie rozwoju stowarzyszenia między Wspólnotą a Turcją, długotrwałym uczestnictwem w legalnym rynku pracy Państwa Członkowskiego. W tej sprawie Trybunał wyszedł z założenia, że pracownik podczas tymczasowego aresztowania nie uczestniczy już w rynku pracy. Trybunał uznał to jednak za nieistotne, jeśli stan ten trwa tylko przejściowo(34). 53.   Powyższe rozstrzygnięcie jest jednak nieporównywalne z niniejszą sprawą. W sprawie Nazli nie chodziło o prawa socjalne pracowników, lecz o prawo pobytu i dostęp do rynku pracy. Ponadto pan Nazli nie odbywał kary pozbawienia wolności, lecz został tymczasowo aresztowany. Już choćby ze względu na zasadę domniemania niewinności tymczasowe aresztowanie należy uznać za przejściowe przerwanie aktywności zawodowej. Natomiast kara pozbawienia wolności ma bardziej istotny skutek, w każdym razie wtedy, gdy trwa tak długo, że wyklucza utrzymanie stosunku pracy. 54.   Należy zatem stwierdzić, że w odniesieniu do osoby ojca ani obecny, ani wcześniejszy stosunek pracy w Austrii, nie daje podstawy do zastosowania art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68. 2.      W przedmiocie art. 12 rozporządzenia nr 1612/68 55.   Zastosowanie zakazu dyskryminacji zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 mogłoby jednak wynikać z okoliczności, że syn przypuszczalnie bierze udział w jednej z form kształcenia szkolnego, czego jak dotąd ani Oberster Gerichtshof, ani strony nie wzięły pod uwagę w swoich rozważaniach. Zgodnie z art. 12 rozporządzenia nr 1612/68 dzieci obywatela Państwa Członkowskiego, który jest lub był zatrudniony na terytorium innego Państwa Członkowskiego, mają dostęp do powszechnego systemu kształcenia, nauki zawodu oraz szkolenia zawodowego na takich samych warunkach jak obywatele tego państwa, jeżeli dzieci te mieszkają na jego terytorium. Mimo że przepis ten na pierwszy rzut oka zdaje się dotyczyć jedynie dostępu do kształcenia, to Trybunał wywiódł z tego przepisu osobiste roszczenie dzieci pracowników migrujących, aby w czasie kształcenia w kraju przyjmującym przy korzystaniu z przywilejów socjalnych, zagwarantowane było ich jednakowe traktowanie, takie jak w przypadku dzieci obywateli tego państwa. Ponieważ w tym przypadku chodzi o osobiste roszczenie dziecka, nie zaś o roszczenie pracownika na rzecz dziecka, nie zachodzi tu sprzeczność z wyrażoną koncepcją związaną z systemem reguł mających na celu uniknięcie kolizji ustaw z art. 13 i nast. rozporządzenia nr 1408/71, zgodnie z którą, co do zasady, zastosowanie znajdą jedynie przepisy jednego państwa. 56.   Trybunał opiera swoje orzecznictwo dotyczące art. 12 rozporządzenia nr 1612/68 na stwierdzeniu, że osiągnięcie, zgodnie z celami rozporządzenia nr 1612/68, swobody przepływu osób przy zachowaniu wolności i godności, wymaga zapewnienia możliwie najlepszych warunków integracji rodziny pracownika z Państwa Członkowskiego w środowisku kraju przyjmującego(35). Dlatego uregulowanie zawarte w art. 12 rozporządzenia nr 1612/68 nie jest ściśle ograniczone jedynie do właściwego dostępu do systemu kształcenia, lecz rozciąga się na wszystkie środki, które powinny ułatwić uczestnictwo w tym systemie, także o ile służą one zabezpieczeniu utrzymania(36). W wyroku w sprawie Baumbast i R. Trybunał wywiódł nawet z prawa dzieci do uczestnictwa w systemie kształcenia prawo pobytu rodziców(37). 57.   Najbardziej interesujące z punktu widzenia niniejszej sprawy jest to, że Trybunał w wyroku w sprawie Echternach między innymi rozciągnął stosowanie zakazu dyskryminacji zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 na dzieci pracowników migrujących, jeśli zgodnie z art. 12 tego rozporządzenia podejmują kształcenie w kraju przyjmującym, ponieważ przepis ten w przypadku zastosowania jakiejkolwiek innej wykładni często pozostawałby całkowicie bezskuteczny(38). Wobec tego takie dzieci korzystają z osobistego prawa w kraju przyjmującym do takich samych przywilejów socjalnych i podatkowych, jak dzieci pracowników krajowych. 58.   Dla celów zastosowania do niniejszej sprawy należałoby w pierwszej kolejności ocenić, czy syn może zostać uznany za dziecko pracownika migrującego w rozumieniu art. 12 rozporządzenia nr 1612/68. Ponieważ art. 12 rozporządzenia nr 1612/68 uprzywilejowuje również dzieci byłych pracowników migrujących, nie jest istotne, czy w czasie korzystania z tego przepisu przez dziecko pracownik migrujący przebywa jeszcze w kraju przyjmującym i czy jest jeszcze pracownikiem(39). Nie muszą być również spełnione przesłanki z art. 10. Przepis ten określa, jaki krąg osób, będących członkami rodziny, ma prawo do osiedlenia się wraz z pracownikiem w kraju przyjmującym. Przepis ten w szczególności wymaga, aby zainteresowane osoby pozostawały na utrzymaniu pracownika. Uprawnienia wynikające z art. 12 rozporządzenia nr 1612/68 zależą jednak jedynie od tego, czy taka sytuacja zaistniała choć raz w przeszłości. Nie zależą natomiast od istnienia takiej sytuacji aktualnie(40). Stąd wystarczy, jeśli dziecko mieszkało z rodzicami albo z jednym z rodziców w Państwie Członkowskim w czasie, gdy przynajmniej jeden rodzic mieszkał tam jako pracownik(41). Okoliczności te musi jednak ustalić sąd krajowy, ponieważ Trybunał nie dysponuje ani wystarczającymi informacjami dotyczącymi wspólnego zamieszkiwania syna i ojca, ani informacjami dotyczącymi wcześniejszego posiadania przymiotu pracownika przez ojca w Austrii(42). 59.   Trybunał w niniejszej sprawie może natomiast zbadać, czy zaliczka na poczet świadczeń alimentacyjnych stanowi przywilej socjalny w rozumieniu art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 i ewentualnie, czy odmowa jest zgodna z tym przepisem. 60.   Definicja przywilejów socjalnych jest niezwykle szeroka. Zgodnie z wyrokiem w sprawie Lair(43), obejmuje ona wszystkie przywileje, które zgodnie z trzecim motywem rozporządzenia zapewniają pracownikowi migrującemu możliwość poprawy warunków życia i pracy i przez to ułatwiają mu awans społeczny. Należą do nich przywileje, które bez względu na to, czy wiążą się z umową o pracę, czy też nie, przysługują pracownikom krajowym zasadniczo ze względu na ich obiektywny przymiot pracownika albo po prostu ze względu na ich miejsce zamieszkania na terytorium kraju, a rozszerzenie tych przywilejów na pracowników, którzy są obywatelami innego Państwa Członkowskiego, wydaje się właściwe, aby ułatwić ich przemieszczanie się wewnątrz Wspólnoty(44). 61.   Z powyższego Trybunał wywiódł w szczególności, że pomoc zapewniająca minimum egzystencji(45), niektóre świadczenia w zakresie kosztów utrzymania studentów(46) lub nawet niemiecki zasiłek wychowawczy(47), świadczenie rodzinne na podstawie rozporządzenia nr 1408/71(48), należy uznać za przywileje socjalne. 62.   Zaliczka na poczet świadczeń alimentacyjnych bez wątpienia jest korzystna dla osoby pozostającej na utrzymaniu, ponieważ otrzymuje ona alimenty, mimo że dłużnik alimentacyjny nie wypełnia swych zobowiązań. Jest to zatem funkcjonalny odpowiednik uznanych już przez Trybunał świadczeń na pokrycie kosztów utrzymania. Jak słusznie podnosi Komisja, zaliczka na poczet świadczeń alimentacyjnych musi więc zostać uznana za przywilej socjalny. 63.   Należy zatem zbadać, czy różnicowanie ze względu na miejsce odbywania kary przez dłużnika alimentacyjnego jest zgodne z zakazem dyskryminacji z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68. Zróżnicowanie to nie jest powiązane bezpośrednio z przynależnością państwową. Zasada równości traktowania ustanowiona w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 naturalnie obejmuje nie tylko oczywiście mniej korzystne traktowanie uprawnionych ze względu na przynależność państwową, lecz również wszystkie ukryte formy mniej korzystnego traktowania, które w wyniku zastosowania innych kryteriów różnicowania, faktycznie prowadzą do tego samego rezultatu(49). 64.   Trybunał w wyroku O’Flynn następująco zdefiniował dyskryminację pośrednią: „[…][z]a pośrednio dyskryminujące należy uznać te warunki prawa krajowego, które wprawdzie stosuje się niezależnie od przynależności państwowej, jednak zasadniczo […] albo w przeważającym stopniu […] dotyczą pracowników migrujących […], jak również warunki, które mogą w szczególności pogorszyć sytuację pracowników migrujących […]. Z inną sytuacją mamy do czynienia wtedy, gdy przepisy te znajdują uzasadnienie w obiektywnych przyczynach, które nie są uzależnione od przynależności państwowej zainteresowanych pracowników i są proporcjonalne do prawnie uzasadnionego celu przepisów krajowych […]”(50). 65.   Decydujące kryterium w przypadku odmowy przyznania zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych wynika w niniejszej sprawie z przynależności państwowej ojca. Bowiem jedynie skazani niebędący obywatelami austriackimi mogą karę pozbawienia wolności orzeczoną w Austrii odbywać poza jej granicami. Dodatkowo obywatel austriacki, przeciwnie, po skazaniu w innym Państwie Członkowskim, na podstawie konwencji może zostać przekazany do Austrii. W tym przypadku jego dzieci mogą skorzystać z zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych. Odmowa przyznania zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych w przypadku odbywania kary pozbawienia wolności poza granicami Austrii jest zatem szczególnie niekorzystne dla członków rodziny obywateli innych Państw Członkowskich. 66.   Takie nierówne traktowanie nie może być uzasadnione fikcją związku świadczenia w formie pracy skazanego i świadczenia wzajemnego w formie zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych. Rząd niemiecki słusznie wskazuje na wyrok w sprawie Mora Romero, w którym Trybunał odrzucił zbliżony argument. Sprawa ta dotyczyła przyznania renty sierocej, której wypłata została przedłużona o okres służby wojskowej w Państwie Członkowskim, które wypłacało rentę, jednak nie o okres służby wojskowej w innych Państwach Członkowskich. Trybunał dopatrzył się w tym różnicowaniu niedozwolonej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, którego nie uzasadnia ewentualny odszkodowawczy charakter przedłużenia świadczenia(51). 67.   W niniejszej sprawie związek między świadczoną pracą a zaliczką na poczet świadczeń alimentacyjnych jest nawet jeszcze słabszy. Celem zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych jest przede wszystkim wsparcie rodziny, w szczególności zaś dziecka. Głównym świadczeniem wzajemnym jest prawo państwa austriackiego do domagania się od dłużnika alimentacyjnego zwrotu zaliczki zgodnie z § 29 Unterhaltsvorschussgesetz. Natomiast wartość świadczonej pracy osadzonego może być już całkowicie pochłonięta przez koszty wykonania kary pozbawienia wolności(52), którymi w przypadku odbywania kary poza granicami nie jest już obciążony austriacki skarb państwa. 68.   W przypadku przyznania zaliczek na poczet świadczeń alimentacyjnych wydaje się jednak obiektywnie uzasadnione uwzględnienie ewentualnego podobnego świadczenia, które syn pobierał z Niemiec, zgodnie z rozporządzeniem nr 1408/71 ze względu na zatrudnienie swojego ojca. W tym kontekście powinny znaleźć zastosowanie przepisy przeciwdziałające kumulacji świadczeń przewidziane w art. 76 rozporządzenia nr 1408/71 lub art. 10 ust. 1 lit. a) ppkt i) rozporządzenia nr 574/72(53) przypisujące pierwotną odpowiedzialność za przyznanie świadczeń, niezależnie od innych okoliczności, albo Republice Austrii, albo Republice Federalnej Niemiec, przy czym drugie państwo musi przyznać dodatkowe świadczenia, jeśli wysokość jego świadczeń przekracza wysokość świadczeń państwa odpowiedzialnego w pierwszym rzędzie(54). 69.   Reasumując, należy stwierdzić, że przepisy art. 12 w związku z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 sprzeciwiają się unormowaniu, które odmawia dziecku pracownika migrującego będącego dłużnikiem alimentacyjnym przyznania zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych, w przypadku gdy dłużnik odbywa karę pozbawienia wolności nie w kraju przyznającym to świadczenie, lecz w kraju swego pochodzenia, pod warunkiem że: –       dziecko w państwie przyznającym to świadczenie korzysta z powszechnego systemu kształcenia, nauki zawodu albo szkolenia zawodowego i –       dziecko mieszkało z rodzicami albo z jednym z rodziców w Państwie Członkowskim przyznającym to świadczenie w czasie, gdy przynajmniej jedno z rodziców przebywało tam jako pracownik. C –    W przedmiocie art. 12 WE 70.   Artykuł 12 WE zakazuje dyskryminacji ze względu na przynależność państwową bez uszczerbku dla postanowień szczególnych Traktatu. Powyższe zastrzeżenie dotyczące postanowień szczególnych, które obejmuje również konkretyzację szczególnych zakazów dyskryminacji przewidzianych w Traktacie przez przepisy prawa wtórnego(55), daje wyraz zasadzie specjalności. Na postawione pytania można już udzielić odpowiedzi na podstawie art. 12 i  7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68. Z tego względu nie ma potrzeby, aby zajmować stanowisko również w przedmiocie art. 12 WE. D –    W przedmiocie prawa stron postępowania do bycia wysłuchanymi 71.   Na zakończenie należy wskazać, że powyższe rozważania w przedmiocie art. 12 w związku z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 mogą być uznane za twierdzenia, które nie były roztrząsane przez strony. Zatem należy zastanowić się, czy zasada prawa stron postępowania do bycia wysłuchanymi nie nakazuje ponownego otwarcia procedury ustnej na podstawie art. 61 regulaminu. 72.   Prawo do bycia wysłuchanym, zgodnie z poglądem Trybunału, ma na celu uniemożliwienie tego, aby na rozstrzygnięcie Trybunału miały wpływ twierdzenia, które nie mogły być roztrząsane przez strony(56), co powinno zapobiegać zaskakującemu rozstrzygnięciu. 73.   Wprawdzie żadna ze stron postępowania nie dostrzegła dotąd możliwości zastosowania art. 12 w związku z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68, istniała jednak możliwość zajęcia stanowiska w przedmiocie takiego rozwiązania. Wynika ono bowiem z przepisów rozporządzenia, które nawet w dużym stopniu było przedmiotem rozważań Komisji, jak również z utrwalonego orzecznictwa. Nie doszła żadna nowa okoliczność prawna. Strony postępowania mogły więc zauważyć znaczenie art. 12 w związku z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 dla niniejszej sprawy i zająć w tym zakresie stanowisko. Z tego powodu możliwa jest rezygnacja z ponownego otwarcia procedury ustnej na nowo. V –    Wnioski 74.   Proponuję zatem Trybunałowi odpowiedzieć na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym następująco: „1)      Artykuł 3 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie nie sprzeciwia się unormowaniu krajowemu, które wyłącza możliwość otrzymywania przez obywateli wspólnotowych będących wierzycielami alimentacyjnymi zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych, w sytuacji gdy ojciec będący dłużnikiem alimentacyjnym, nie odbywa kary pozbawienia wolności w państwie, w którym był zatrudniony przed odbywaniem swojej kary pozbawienia wolności, lecz w kraju swego pochodzenia. 2)      Artykuł 12 w związku z art. 7 ust. 2 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1612/68 z dnia 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty sprzeciwia się unormowaniu, które odmawia dziecku pracownika migrującego będącego dłużnikiem alimentacyjnym przyznania zaliczki na poczet świadczeń alimentacyjnych, w przypadku gdy dłużnik odbywa karę pozbawienia wolności nie w kraju przyznającym to świadczenie, lecz w kraju swego pochodzenia, pod warunkiem że: –       dziecko w państwie przyznającym to świadczenie korzysta z powszechnego systemu kształcenia, nauki zawodu albo szkolenia zawodowego i –       dziecko mieszkało z rodzicami albo z jednym z rodziców w Państwie Członkowskim przyznającym to świadczenie w czasie, gdy przynajmniej jedno z rodziców przebywało tam jako pracownik”. ‑ Język oryginału: niemiecki. 2  ‑ Rozporządzenie Rady z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych i do członków ich rodzin, przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U. L 149, str. 2), w brzmieniu zmienionym przez rozporządzenie (WE) nr 1386/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 czerwca 2001 r. (Dz.U. L 187, str. 1), zwane dalej „rozporządzeniem nr 1408/71”. ‑ Rozporządzenie Rady (EWG) z dnia 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty (Dz.U. L 257, str. 2), w brzmieniu zmienionym przez rozporządzenie Rady (EWG) nr 2434/92 z dnia 27 lipca 1992 r. (Dz.U. L 245, str. 1), zwane dalej „rozporządzeniem nr 1612/68”. ‑ Strasburg, dnia 21 marca 1983 r., ETS nr 112. ‑ Nowe brzmienie w obwieszczeniu z dnia 2 stycznia 2002 r., BGBl. 2002/615. ‑ Wyrok z dnia 15 marca 2001 r. w sprawie C‑85/99, Rec. str. I‑2261. ‑ Wyrok z dnia 5 lutego 2002 r. w sprawie C‑255/99, Rec. str. I‑1205. ‑ Wyrok z dnia 25 czerwca 1997 r. w sprawie C‑131/96, Rec. str. I‑3659. ‑ Powołany w przypisie 7 wyrok w sprawie Humer, pkt 35. ‑ Wyrok z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie C‑85/96 Martínez Sala, Rec. str. I‑2691, pkt 31. ‑ Powołany w przypisie 10 wyrok w sprawie Martínez Sala, pkt 32. ‑ Wyrok z dnia 11 października 2001 r. w sprawach połączonych od C‑95/99 do C‑98/99 i C‑180/99 Khalil i in., Rec. str. I‑7413, pkt 55, zobacz również w przedmiocie wcześniejszego rozporządzenia nr 3 wyrok z dnia 12 listopada 1969 r. w sprawie 27/69 Compagnie belge d’assurances générales sur la vie et contre les accidents, Rec. str. 405, pkt 4. ‑ Podobna sytuacja w wyrokach: z dnia 16 marca 1978 r. w sprawie 115/77 Laumann, Rec. str. 805, pkt 5, z dnia 5 marca 1998 r. w sprawie C‑194/96 Kulzer, Rec. str. I‑895, pkt 30 i powołanym w przypisie 7 wyroku w sprawie Humer, pkt 48. ‑ Powołany w przypisie 7. ‑ Wyrok z dnia 10 października 1996 r. w sprawach połączonych C‑245/94 i C‑312/94, Rec. str. I‑4895. ‑ Akcentuje to również wyrok z dnia 11 czerwca 1998 r. w sprawie C‑275/96 Kuusijärvi, Rec. str. I‑3419, pkt 28. ‑ Wyrok z dnia 9 grudnia 1992 r. w sprawie C‑119/91, Rec. str. I‑6393. ‑ Powołany w przypisie 17 wyrok w sprawie McMenamin, pkt 14 i nast. ‑ W przypadku badania roszczeń wynikających z niemieckiej Unterhaltsvorschussgesetz należy zaznaczyć, że powołany w przypisie 6 wyrok w sprawie Offermans i powołany w przypisie 7 wyrok w sprawie Humer zdają się dopuszczać odpowiednie stosowanie do omawianego świadczenia. ‑ Wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C‑340/97, Rec. str. I‑957. ‑ Analizę rozporządzenia nr 1612/68 Trybunał przeprowadził np. w wyroku z dnia 20 czerwca 1985 r. w sprawie 94/84 Deak, Rec. str. 1873, pkt 18 i nast., rozporządzenie nr 1408/71 zostało zbadane, mimo braku powołania we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w powołanym w przypisie 8 wyroku w sprawie Mora Romeo, pkt 21 i nast. ‑ Powołany w przypisie 10 wyrok w sprawie Martínez Sala, pkt 32. ‑ Wyrok z dnia 31 maja 1989 r. w sprawie 344/87 Bettray, Rec. str. 1621, pkt 17 i nast. ‑ Zobacz wyrok niemieckiego Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 441/90 z dnia 1 lipca 1998 r., pkt 137 i nast. ‑ Powołany w przypisie 10 wyrok w sprawie Martínez Sala, pkt 32. ‑ Wyrok z dnia 21 czerwca 1988 r. w sprawie 39/86, Rec. str. 3161, pkt 31 i nast., zobacz także wyroki: z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C‑35/97 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I‑5325, pkt 41, jak również z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C‑413/01 Ninni‑Orasche, Rec. str. I‑0000, pkt 34. ‑ Artykuł 39 ust. 3 lit. b) WE i rozporządzenie Komisji (EWG) nr 1251/70 z dnia 29 czerwca 1970 r. dotyczące prawa pracowników do pozostawania na terytorium Państwa Członkowskiego po ustaniu zatrudnienia w tym państwie (Dz.U. L 142, str. 24). ‑ Artykuł 7 dyrektywy Rady 68/360/EWG z dnia 15 października 1968 r. w sprawie zniesienia ograniczeń w przemieszczaniu się i pobycie pracowników Państw Członkowskich i ich rodzin we Wspólnocie (Dz.U. L 257, str. 13). ‑ Artykuł 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1612/68. ‑ Artykuł 7 ust. 3 rozporządzenia nr 1612/68. ‑ Powołany w przypisie 26, pkt 37 i nast. ‑ Kontynuowanie stosunku pracy wydaje się jednak wyjątkowo możliwe, jeśli osadzony również w trakcie odbywania kary wykonuje swój wcześniejszy zawód na warunkach rynkowych, np. w formie stosunku pracy zgodnie z § 39 ust. 1 Strafvollzugsgesetz (niemieckiej ustawy karnej wykonawczej). ‑ Powołany w przypisie 20. ‑ Powołany w przypisie 20 wyrok w sprawie Nazli, pkt 41 i nast. ‑ Zobacz np. wyroki: z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C‑413/99 Baumbast i R., Rec. str. I‑7091, pkt 50 oraz z dnia 3 lipca 1974 r. w sprawie 9/74 Casagrande, Rec. str. 773, pkt 3 i nast. ‑ Zobacz np. wyrok z dnia 15 marca 1989 r. w sprawach połączonych 389/87 i 390/87 Echternach i Moritz, Rec. str. 723, pkt 32 i nast. i powołany w przypisie 35 wyrok w sprawie Casagrande, pkt 3. ‑ Powołany w przypisie 35, pkt 68 i nast. ‑ Powołany w przypisie 36 wyrok w sprawie Echternach i Moritz, pkt 34, jak również wyroki: z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C‑308/89 Di Leo, Rec. str. I‑4185, pkt 14 i nast. oraz z dnia 4 maja 1995 r. w sprawie C‑7/94 Gaal, Rec. str. I‑1031, pkt 30. ‑ Powołany w przypisie 36 wyrok w sprawie Echternach i Moritz, pkt 20 i nast. ‑ Powołany w przypisie 38 wyrok w sprawie Gaal, pkt 20 i nast. ‑ Wyrok z dnia 21 czerwca 1988 r. w sprawie 197/86 Brown, Rec. str. 3205, pkt 30 i powołany w przypisie 38 wyrok w sprawie Gaal, pkt 27. ‑ Gdyby ojciec nigdy nie był pracownikiem austriackim, za czym mogłoby przemawiać objęcie go systemem zabezpieczenia społecznego jako kupca, należałoby zbadać, czy swoboda przedsiębiorczości albo powszechny zakaz dyskryminacji wprost uzasadnia porównywalne roszczenia dla dzieci osób prowadzących działalność na własny rachunek, jakie wynikają z rozporządzenia nr 1612/68 dla dzieci pracowników migrujących. ‑ Powołany w przypisie 26, pkt 20. ‑ Wyrok z dnia 27 marca 1985 r. w sprawie 249/83 Hoeckx, Rec. str. 973, pkt 20 i powołany w przypisie 10 wyrok w sprawie Martínez Sala, pkt 25. ‑ Powołany w przypisie 44 wyrok w sprawie Hoeckx, pkt 22. ‑ Wyroki: powołany w przypisie 26 w sprawie Lair, pkt 23, powołany w przypisie 36 w sprawie Echternach i Moritz, pkt 34, powołany w przypisie 38 w sprawie Di Leo, pkt 14 i nast. oraz powołany w przypisie 38 w sprawie Gaal, pkt 30. ‑ Powołany w przypisie 10 wyrok w sprawie Martínez Sala, pkt 26. ‑ Powołany w przypisie 15 wyrok w sprawie Hoever i Zachow, pkt 16 i nast. ‑ Wyrok z dnia 23 maja 1996 r. w sprawie C‑237/94 O’Flynn, Rec. str. I‑2617, pkt 17 i orzecznictwo tam wskazane. ‑      Powołany w przypisie 49, pkt 18 i nast. ‑ Powołany w przypisie 8 wyrok w sprawie Mora Romero, pkt 35. ‑ Według Susanne Meyer, „Die Tageshaftkosten der deutschen Strafvollzugsanstalten: Ein Überblick”, Darmstadt Discussion Papers in Economics/Arbeitspapiere des Instituts für Volkswirtschaftslehre, Technische Universität Darmstadt, nr 121(2003), dzienny koszt wykonania kary pozbawienia wolności w Niemczech wynosi między 61,09 euro za dzień wykonania kary w Bawarii, a 91,40 euro w Hamburgu. W Austrii możemy mieć do czynienia z podobnymi kwotami. ‑ W brzmieniu zmienionym i zaktualizowanym przez rozporządzenie (WE) nr 1386/2001 z dnia 5 czerwca 2001 r. (Dz.U. L 187, str. 1). ‑ Zobacz powołany w przypisie 17 wyrok w sprawie McMenamin. ‑ Powołany w przypisie 8 wyrok w sprawie Mora Romero, pkt 11. ‑ Postanowienie z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie C‑17/98 Emesa Sugar, Rec. str. I‑665, pkt 18.