C-306/03

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO JULIANE KOKOTT przedstawiona w dniu 28 października 2004 r. (1) Sprawa C‑306/03 Cristalina Salgado Alonso przeciwko Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) oraz przeciwko Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) (Wniosek Juzgado de lo Social nr 3 Orense [Hiszpania] o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym) Emerytura ustawowa – Minimalny okres składkowy warunkujący nabycie prawa do emerytury – Zaliczenie zagranicznych i krajowych okresów ubezpieczenia – Okresy ubezpieczenia skutkujące jedynie podwyższeniem wysokości świadczenia, niepowodujące zaś powstania prawa do świadczenia – Uwzględnianie okresów pobierania specjalnego zasiłku dla bezrobotnych, którzy przekroczyli pięćdziesiąty drugi rok życia I –    Wprowadzenie 1.     Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym, C. Salgado Alonso, pobierała w przeszłości szczególny rodzaj zasiłku dla bezrobotnych w Hiszpanii. W tym okresie instytucja zarządzająca systemem ubezpieczeń od bezrobocia odprowadzała w jej imieniu składki na ustawowe ubezpieczenie emerytalne. Po ukończeniu 65 roku życia C. Salgado Alonso wystąpiła o przyznanie jej prawa do emerytury. Spór w postępowaniu przed sądem krajowym dotyczył tego, czy składki opłacane tytułem ubezpieczenia emerytalnego w czasie pobierania specjalnego zasiłku dla bezrobotnych należy uwzględniać przy ustaleniu okresu składkowego wymaganego w przypadku emerytury, ewentualnie, czy w przypadku ich nieuwzględnienia zachodzi dyskryminacja pracowników migrujących ze względu na ich przynależność państwową. 2.     W związku z tym Juzgado de lo Social nr 3 Orense (zwany dalej również „sądem odsyłającym“) zwraca się do Trybunału o udzielenie odpowiedzi na dwa pytania dotyczące wykładni rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1408/71)(2). Treść tych pytań jest identyczna z pytaniami przedłożonymi w sprawie C‑225/02 García Blanco(3). II – Ramy prawne A –    Uregulowania wspólnotowe 3.     Ramy prawne w zakresie prawa wspólnotowego w niniejszym przypadku są określone przez art. 39 WE oraz przez rozporządzenie nr 1408/71. 4.     Artykuł 1 lit. r) rozporządzenia nr 1408/71 definiuje pojęcie okresów ubezpieczenia w następujący sposób: „okresy składkowe lub okresy zatrudnienia albo prowadzenia działalności na własny rachunek, jak je określa lub uznaje za okresy ubezpieczenia ustawodawstwo, w ramach którego zostały ukończone lub uznane za ukończone, jak również wszelkie okresy zrównane, o ile są uznane przez dane ustawodawstwo za równorzędne z okresami ubezpieczenia; okresy spełnione w ramach specjalnego systemu dla urzędników służby cywilnej traktuje się również jako okresy ubezpieczenia”. 5.     Artykuł 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 stanowi: „Z zastrzeżeniem przepisów szczególnych, zawartych w niniejszym rozporządzeniu, osoby zamieszkujące na terytorium jednego z Państw Członkowskich, do których stosują się przepisy niniejszego rozporządzenia podlegają obowiązkom i korzystają z praw wynikających z ustawodawstwa każdego Państwa Członkowskiego na tych samych warunkach, co obywatele tego Państwa.” 6.     Artykuł 45 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 stanowi w odniesieniu do uwzględnienia okresów ubezpieczenia i zamieszkania: „Jeżeli ustawodawstwo Państwa Członkowskiego uzależnia nabycie, zachowanie lub odzyskanie prawa do świadczeń, na podstawie systemu niebędącego systemem specjalnym w rozumieniu ust. 2 lub 3, od ukończenia okresów ubezpieczenia lub zamieszkania, właściwa instytucja tego Państwa Członkowskiego uwzględnia, w razie potrzeby, okresy ubezpieczenia lub zamieszkania ukończone zgodnie z ustawodawstwem innego Państwa Członkowskiego, w ramach systemu powszechnego lub specjalnego, obejmującego pracowników najemnych lub osoby prowadzące działalność na własny rachunek. W tym celu uwzględnia się te okresy, jak i okresy ukończone zgodnie z ustawodawstwem stosowanym przez tę instytucję.” 7.     Artykuł 46 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 zawiera następujące uregulowanie: „Jeżeli warunki wymagane przez ustawodawstwo Państwa Członkowskiego do prawa do świadczeń są spełnione dopiero po zastosowaniu art. 45 i/lub art. 40 ust. 3, stosuje się następujące zasady: a)      instytucja właściwa ustala teoretyczną wysokość świadczenia, o które zainteresowany mógłby się ubiegać, gdyby wszystkie okresy ubezpieczenia i/lub zamieszkania ukończone z uwzględnieniem ustawodawstw Państw Członkowskich, którym podlegał pracownik najemny lub osoba prowadząca działalność na własny rachunek, zostały ukończone w danym Państwie Członkowskim z uwzględnieniem ustawodawstwa, które stosuje ona w dniu przyznania świadczenia. Jeżeli zgodnie z tym ustawodawstwem wysokość świadczenia jest niezależna od długości ukończonych okresów, kwota ta zostaje uznana za kwotę teoretyczną, określoną w niniejszej literze; b)      instytucja właściwa ustala następnie rzeczywistą wysokość świadczenia na podstawie kwoty teoretycznej, określonej w poprzedniej literze, proporcjonalnie do długości okresów ubezpieczenia lub zamieszkania, ukończonych przed wystąpieniem ryzyka zgodnie ze stosowanym przez tę instytucję ustawodawstwem, w stosunku do całkowitej długości okresów ubezpieczenia i zamieszkania, ukończonych przed wystąpieniem ryzyka z uwzględnieniem ustawodawstwa wszystkich zainteresowanych Państw Członkowskich.” 8.     W odniesieniu do okresów ubezpieczenia i zamieszkania krótszych niż rok art. 48 rozporządzenia nr 1408/71 przewiduje: –       „1.   Nie naruszając art. 46 ust. 2, instytucja Państwa Członkowskiego nie jest zobowiązana do przyznawania świadczeń z tytułu okresów ukończonych z uwzględnieniem stosowanego przez nią ustawodawstwa, które podlegają uwzględnieniu w momencie realizacji ryzyka, jeżeli: –       długość tych okresów jest krótsza niż jeden rok oraz –       przy uwzględnieniu jedynie tych okresów nie zostało nabyte prawo do świadczeń na podstawie tego ustawodawstwa. –       2.     Instytucja właściwa każdego z zainteresowanych Państw Członkowskich uwzględnia okresy określone w ust. 1, do celów stosowania przepisów art. 46 ust. 2 z wyjątkiem lit. b). –       3.     W przypadku, gdy stosowanie ust. 1 spowodowałoby zwolnienie z zobowiązań wszystkich instytucji zainteresowanych Państw Członkowskich, świadczenia są przyznawane wyłącznie na podstawie ustawodawstwa ostatniego z tych państw, którego warunki są spełnione, tak jak gdyby wszystkie okresy ubezpieczenia lub zamieszkania, ukończone i uwzględnione zgodnie z art. 45 ust. 1-4, zostały ukończone z uwzględnieniem ustawodawstwa tego państwa.” B –    Uregulowania krajowe 9.     Zgodnie z nowym brzmieniem hiszpańskiej ustawy o powszechnym zabezpieczeniu społecznym (Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social(4), zwanej dalej: TRLGSS) jej art. 161 ust. 1 lit. b) przewiduje, że w celu nabycia prawa do emerytury konieczne jest ukończenie dwóch okresów minimalnych: –       ogólnego okresu minimalnego co najmniej piętnastu lat składkowych oraz –       szczególnego okresu minimalnego dwóch lat składkowych przypadających na okres piętnastu lat bezpośrednio poprzedzających zdarzenie powodujące powstanie prawa do świadczenia. 10.   Już przed osiągnięciem ustawowego wieku emerytalnego bezrobotni, którzy ukończyli 52 rok życia uzyskują zgodnie z art. 215 ust. 1.3 TRLGSS prawo do szczególnego zasiłku dla bezrobotnych (subsidio por desempleo, zwanego dalej „szczególnym zasiłkiem dla bezrobotnych”). Warunkiem przyznania tego świadczenia jest m.in., aby zainteresowany mógł wykazać przynajmniej sześć lat opłacania składki na ubezpieczenie od bezrobocia, a poza tym spełniał wszystkie warunki przyznania emerytury, z wyjątkiem wieku emerytalnego. 11.   Zgodnie z art. 218 ust. 2 TRLGSS instytucja zarządzająca systemem ubezpieczeń od bezrobocia (Organismo Gestor del Seguro de Desempleo) dodatkowo obok wypłaty specjalnego zasiłku dla bezrobotnych, opłaca w imieniu pobierającego, za każdy miesiąc kalendarzowy, w którym ten był uprawniony do zasiłku, również składki emerytalne w ramach zabezpieczenia społecznego. 12.   Wpływ składek na ubezpieczenie emerytalne opłacanych w imieniu pobierającego specjalny zasiłek dla bezrobotnych zostaje ograniczony dwudziestym ósmym przepisem dodatkowym TRLGSS(5) w następujący sposób: „Zgodnie z przepisami art. 218 ust. 2 [TRLGSS] składki na ubezpieczenie emerytalne opłacane przez instytucję zarządzającą są uwzględniane przy obliczaniu podstawy wymiaru emerytury oraz mnożnika, jaki się do niej stosuje. Ważności i skutków prawnych tych składek nie można w żadnym wypadku podnosić w celu wykazania minimalnego okresu składkowego wymaganego przez art. 161 ust. 1 lit. b) [TRLGSS], który to okres minimalny ubezpieczony musi wykazać, zgodnie z art. 215 ust. 1 pkt 3, celem otrzymania zasiłku dla osób [bezrobotnych] które przekroczyły pięćdziesiąty drugi rok życia.” 13.   Jednak w praktyce administracyjnej, składki na ubezpieczenie emerytalne opłacane przez Instituto Nacional de Empleo (zwany dalej INEM) w imieniu pobierającego specjalny zasiłek dla bezrobotnych, są uwzględniane w związku z art. 48 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71; wynika to ze wspólnej instrukcji administracyjnej Instituto Nacional de la Seguridad Social (zwanego dalej INSS) i INEM z roku 1999(6). III – Stan faktyczny i przebieg postępowania A –    Okoliczności powstania sporu 14.   C. Salgado Alonso, urodzona dnia 30 maja 1936 r., wniosła w dniu 7 sierpnia 1992 r. do INEM, hiszpańskiej instytucji właściwej w dziedzinie zatrudnienia, o przyznanie jej prawa do szczególnego zasiłku dla bezrobotnych przewidzianego dla pracowników, którzy ukończyli 52 rok życia. W tym momencie mogła wykazać 74 miesiące składkowe (ponad 6 lat, od 1964 r. do 1970 r.) na poczet niemieckiego ustawowego ubezpieczenia emerytalnego, 26 miesięcy dobrowolnie opłacanych składek (ponad 2 lata, pomiędzy 1971 r. a 1975 r.) na poczet szwajcarskiego ustawowego ubezpieczenia emerytalnego oraz okres składkowy odpowiadający 182 dniom (około 6 miesięcy w 1992 r.) na poczet hiszpańskiego ustawowego zabezpieczenia społecznego. 15.   Początkowo jej wniosek o przyznanie szczególnego zasiłku dla bezrobotnych został oddalony na tej podstawie, iż nie ukończyła ona wymaganego minimalnego okresu składkowego co najmniej 15 lat. W wyniku wniesionego przez nią zażalenia sąd hiszpański przyznał jej w dniu 30 czerwca 1993 r. ten szczególny zasiłek. Rząd hiszpański i pozwani tłumaczą ten wyrok w szczególności tym, że zgodnie z orzecznictwem w tamtym okresie Hiszpania uznawała spełnienie krótszych zagranicznych okresów minimalnych, jak na przykład pięcioletniego okresu minimalnego obowiązującego w Niemczech za równoważne z obowiązującym w Hiszpanii piętnastoletnim okresem minimalnym. Ich zdaniem orzecznictwo to uległo zmianie po wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości wyroków w sprawach Martínez Losada i Ferreiro Alvite(7). 16.   Podczas gdy C. Salgado Alonso pobierała szczególny zasiłek dla bezrobotnych, INEM odprowadził w jej imieniu zgodnie z art. 218 ust. 2 TRLGSS składki na poczet hiszpańskiego ustawowego ubezpieczenia emerytalnego odpowiadające okresowi 3 219 dni (ponad 8 lat i 9 miesięcy). B –    Wniosek o przyznanie prawa do emerytury 17.   Po ukończeniu 65 roku życia w 2001 r. C. Salgado Alonso wniosła o przyznanie je prawa do emerytury ustawowej z niemieckiego, szwajcarskiego i hiszpańskiego zabezpieczenia społecznego. Podczas gdy w Niemczech i Szwajcarii jej prawo zostało uznane, właściwa instytucja hiszpańska, (INSS) odmówiła je przyznania tego prawa w decyzji z dnia 21 marca 2002 r. W uzasadnieniu C. Salgado Alonso została poinformowana, że nie wykazała wymaganego minimalnego okresu składkowego i że art. 46 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 nie podlega zastosowaniu, ponieważ w Hiszpanii opłacała ona składki na ubezpieczenie emerytalne przez okres krótszy niż jeden rok. 18.   Od tej decyzji rozstrzygającej negatywnie wniosek C. Salgado Alonso o stwierdzenie prawa do emerytury zainteresowana odwołała się do sądu odsyłającego. C. Salgado Alonso występuje przeciwko INSS oraz Tesoría General de la Seguridad Social (zwanemu dalej: „TGSS“), argumentując w szczególności, że uwzględniony musi zostać nie tylko pierwotny okres składkowy ukończony w Hiszpanii, odpowiadający 182 dniom, lecz również składki na ubezpieczenie emerytalne odprowadzone w jej imieniu przez INEM w okresie, w którym pobierała ona szczególny zasiłek dla bezrobotnych.. C. Salgado Alonso uważa, że w ten sposób może ona wykazać w Hiszpanii okres składkowy odpowiadający 3 401 dniom składkowym (ponad 9 lat i 3 miesiące). 19.   W postępowaniu przed sądem krajowym sporne jest, czy owe składki na ubezpieczenie emerytalne odprowadzane w okresie pobierania szczególnego zasiłku dla bezrobotnych należy uwzględnić w obliczeniu minimalnego okresu składkowego warunkującego nabycie prawa do emerytury ustawowej, względnie, czy ich ewentualne nieuwzględnienie stanowi dyskryminację pracowników migrujących ze względu na ich przynależność państwową. C –    Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym 20.   Postanowieniem z dnia 24 czerwca 2003 r. Juzgado de lo Social nr 3 Orense zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 1)      „Czy art. 12 i art. 39 – 42 WE oraz art. 45 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. stoją na przeszkodzie przepisom prawa krajowego, na podstawie których składki opłacane w imieniu pracownika przez instytucję zarządzającą ubezpieczeniem od bezrobocia tytułem ubezpieczenia emerytalnego za okres, w którym pracownik ten pobierał zasiłek dla bezrobotnych, nie mogą zostać uwzględnione przy obliczaniu okresów minimalnych ustanowionych w prawie krajowym, warunkujących nabycie prawa do emerytury w sytuacji, gdy ze względu na trwałe bezrobocie, które owe zasiłki mają rekompensować, pracownik ten nie jest w stanie udowodnić opłacania innych składek na ubezpieczenie, niż składki, które ustawa każe pominąć, wskutek czego uregulowanie to dotyka wyłączenie pracowników, którzy skorzystali z prawa swobodnego przepływu, gdyż nie będą oni mogli otrzymać emerytury krajowej, mimo że zgodnie z art. 45 wymienionego rozporządzenia okresy te należałoby uznać za ukończone?” 2)      „Czy art. 12 i art. 39 – 42 WE (dawniej art. 6 i art. 48 do 52 Traktatu WE) oraz art. 48 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 stoją na przeszkodzie przepisom prawa krajowego, na podstawie których składki opłacane w imieniu pracownika przez instytucję zarządzającą ubezpieczeniem od bezrobocia tytułem ubezpieczenia emerytalnego za okres, w którym pracownik ten pobierał zasiłek dla bezrobotnych nie mogą zostać uwzględnione w sposób pozwalający uznać, że „całkowita długość okresów ubezpieczenia lub zamieszkania ukończonych zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa Członkowskiego wynosi rok”, w sytuacji, gdy ze względu na trwałe bezrobocie, które owe zasiłki mają rekompensować, pracownik ten nie jest w stanie udowodnić opłacania innych składek na ubezpieczenie, niż składki, które ustawa każe pominąć, wskutek czego uregulowanie to dotyka wyłączenie pracowników, którzy skorzystali z prawa swobodnego przepływu, gdyż nie będą oni mogli otrzymać emerytury krajowej, mimo że zgodnie z art. 48 ust. 1 wymienionego rozporządzenia krajowa instytucja zarządzająca nie jest zwolniona z obowiązku przyznania świadczenia krajowego?” D –    Postępowanie od chwili złożenia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym 21.   Jak wynika ze skierowanego do Trybunału pisma pozwanych w postępowaniu przed sądem krajowym (INSS i TGSS) z dnia 29 września 2003 r., w dniu 10 września 2003 r. INSS wydał na rzecz C. Salgado Alonso nową decyzję. Decyzja ta, w której wniosek o stwierdzenie prawa do emerytury został ponownie rozstrzygnięty negatywnie, zastępuje pierwotną decyzję odmowną z dnia 21 marca 2003 r. W uzasadnieniu odmowy zostało wskazane, że C. Salgado Alonso nie ukończyła ustawowo wymaganego minimalnego okresu składkowego przewidzianego w art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS; przy tym składki na ubezpieczenie emerytalne odprowadzane w okresie pobierania specjalnego zasiłku dla bezrobotnych zgodnie z 28 przepisem uzupełniającym do TRLGSS nie mogą zostać uwzględnione. Jednakże odmowa nie jest już oparta na art. 48 rozporządzenia nr 1408/71, to znaczy na okoliczności, że C. Salgado Alonso opłacała składki na ustawowe ubezpieczenie emerytalne w Hiszpanii krócej niż przez jeden rok. 22.   W postępowaniu przed Trybunałem uwagi pisemne i ustne przedstawili C. Salgado Alonso, rząd hiszpański, Komisja oraz – wspólnie – INSS i TGSS. IV – Ocena 23.   Sedno problemu leżącego u podstawy sporu przed sądem krajowym polega na tym, że zgodnie z prawem hiszpańskim składki na ubezpieczenie emerytalne odprowadzone INEM w imieniu bezrobotnego pobierającego zasiłek dla bezrobotnych mogą wpływać jedynie na podwyższenie wysokości świadczenia emerytalnego, ale nie na powstanie prawa do tego świadczenia. Wynika to z 28 przepisu dodatkowego do TRLGSS, który zgodnie z informacjami udzielonymi przez pozwanych oraz rząd hiszpański, miał służyć w szczególności wyjaśnieniu panującej sytuacji prawnej. 24.   Jak mianowicie wyjaśnili w postępowaniu przed Trybunałem pozwani oraz rząd hiszpański, osoby pobierające szczególny zasiłek dla bezrobotnych muszą zgodnie z art. 215 ust. 1.3 TRLGSS spełniać wszystkie warunki dla uzyskania prawa do emerytury z wyjątkiem wieku emerytalnego. W szczególności muszą móc wykazać wymagany minimalny okres składkowy w rozumieniu art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS. Sens i cel odprowadzania kolejnych składek emerytalnych przez INEM w okresie pobierania przez bezrobotnego szczególnego zasiłku dla bezrobotnych nie polega na stworzeniu podstawy dla powstania prawa do świadczenia emerytalnego – warunki jego powstania muszą być spełnione niezależnie od tego – lecz na stałym podwyższaniu wysokości tego świadczenia(8). Mimo bezrobocia spowodowanego wiekiem bezrobotnym stwarzana jest możliwość podwyższenia wysokości ewentualnego świadczenia emerytalnego, tak aby nie pozostawało ono „zamrożone” na poziomie, na którym znajdowało się w chwili utraty przez nich pracy. A –    W przedmiocie pytania pierwszego 25.   Za pomocą pytania pierwszego sąd odsyłający pragnie przede wszystkim ustalić, czy art. 45 rozporządzenia nr 1408/71 oraz art. 12 i 39 WE stoją na przeszkodzie przepisowi krajowemu, takiemu jak 28 przepis dodatkowy do TRLGSS, zgodnie z którym pewne okresy składkowe na ubezpieczenie emerytalne wpływają jedynie na podwyższenie wysokości świadczenia emerytalnego, ale nie na powstanie prawa do tego świadczenia. 1.      W przedmiocie art. 45 rozporządzenia nr 1408/71 26.   Zgodnie z delegacją prawodawczą zawartą w art. 42 lit. a) WE artykuł 45 rozporządzenia nr 1408/71 przewiduje, że dokonując obliczenia okresów ubezpieczenia i zamieszkania instytucja właściwa uwzględnia również te okresy, które wnioskodawca ukończył w innych Państwach Członkowskich. W ten sposób powinno zostać wyeliminowane ryzyko utraty praw lub przywilejów z tytułu zabezpieczenia społecznego przez pracowników migrujących ze względu na wykonywanie przez nich pracy w więcej niż jednym Państwie Członkowskim, gdyż ryzyko utraty tych praw lub przywilejów mógłby powstrzymać pracowników od wykonywania przysługującego im prawa swobody przepływu osób(9). 27.   Jak jednak wynika m.in. z czwartego motywu rozporządzenia nr 1408/71 uregulowanie to nie prowadzi do harmonizacji prawa zabezpieczenia społecznego Państw Członkowskich, lecz ma na celu jedynie koordynację, która bierze pod uwagę specyfikę poszczególnych przepisów krajowych w dziedzinie zabezpieczenia społecznego(10). Dla przypadków jak niniejszy ma to dwojakie znaczenie: 28.   Po pierwsze rozporządzenie nr 1408/71 nie reguluje, czy prawo do emerytury może być uzależnione od ukończenia minimalnego okresu składkowego ani jakiej długości mogą być te okresy. Państwa Członkowskie zachowują w związku z tym kompetencję w zakresie określenia warunków przyznawania świadczeń z tytułu zabezpieczenia społecznego i w razie potrzeby zaostrzania ich, o ile warunki te nie powodują jawnej lub ukrytej dyskryminacji pracowników Wspólnoty(11). 29.   Hiszpański ustawodawca dysponuje zatem swobodą określenia wymogu ukończenia minimalnego okresu składkowego co najmniej 15 lat składkowych i szczególnego okresu minimalnego dwóch lat składkowych przypadających na okres piętnastu lat bezpośrednio poprzedzających zdarzenie powodujące powstanie prawa (art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS). Rozporządzenie nr 1408/71 określa jedynie, że okresy ukończone zgodnie z ustawodawstwem innym Państw Członkowskich są uwzględniane tak jakby zostały ukończone zgodnie z prawem hiszpańskim (zob. w szczególności art. 45 ust. 1 tiret drugie tego rozporządzenia)(12). 30.   W niniejszym przypadku nie istnieje jakakolwiek podstawa pozwalająca stwierdzić tego rodzaju nieuwzględnienie okresów ubezpieczenia lub zamieszkania ukończonych w innych Państwach Członkowskich. Skoro C. Salgado Alonso nawet po uwzględnieniu okresów ubezpieczenia emerytalnego ukończonych w Niemczech i państwie trzecim tj. Szwajcarii nie ukończyła okresu minimalnego określonego w art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS – co potwierdził również jej przedstawiciel podczas rozprawy przed Trybunałem – odmowa stwierdzenia jej prawa do emerytury ustawowej nie narusza art. 45 rozporządzenia nr 1408/71. 31.   Po drugie rozporządzenie nr 1408/71 nie reguluje – również w definicji autentycznej zawartej w art. 1 lit. r) – konkretnie jakie okresy stanowią okresy ubezpieczenia. Również ta kwestia podlega ocenie wyłącznie w oparciu o przepisy Państwa Członkowskiego, w którym złożony został wniosek o przyznanie świadczenia; w związku z tym Państwo Członkowskie jest uprawnione do uzależnienia przyznania prawa do świadczenia od wymogu, by zainteresowani ukończyli okresy uznane przez prawo tego państwa za „okresy ubezpieczenia”(13). Rozporządzenie reguluje jedynie zliczanie okresów ubezpieczenia ukończonych w różnych Państwach Członkowskich, nie reguluje natomiast warunków powstawania tych okresów ubezpieczenia(14). 32.   Ustawodawca hiszpański dysponuje zatem swobodą przyznania składkom za pewne okresy skutku zarówno w postaci powstania prawa do świadczenia jak i w postaci podwyższenia wysokości tego świadczenia, a za inne okresy jedynie skutku w postaci podwyższenia wysokości świadczenia ale nie powstania prawa do jego pobierania (tej drugiej konstelacji dotyczy np. 28 przepis dodatkowy do TRLGSS). Zgodnie z art. 45 rozporządzenia nr 1408/71 musi jedynie być zapewnione, że okresy ubezpieczenia ukończone za granicą będą uwzględnione w ten sam sposób, jak okresy ukończone zgodnie z prawem hiszpańskim. 33.   W niniejszej sprawie nie istnieją również w tym zakresie żadne podstawy, aby stwierdzić, że okresy ubezpieczenia lub zamieszkania ukończone w innych Państwach Członkowskich nie zostały uwzględnione. Wręcz przeciwnie, przedmiotem sporu stron postępowania przed sądem krajowym jest uwzględnienie hiszpańskich, a nie zagranicznych okresów składkowych. Jeżeli właściwa instytucja odmawia uznania okresów ukończonych zgodnie ze stosowanym przez nią prawem, tzn. zgodnie z własnym systemem prawnym, nie stanowi to kwestii objętej art. 45 rozporządzenia nr 1408/71. 34.   Ponadto okoliczność, że sąd hiszpański przyznał C. Salgado Alonso w pewnym momencie szczególny zasiłek dla bezrobotnych, mimo iż – na tyle na ile można to stwierdzić – nie ukończyła ona wymaganego minimalnego okresu przewidzianego w prawie hiszpańskim w art. 215 ust. 1.3 TRLGSS w zw. z art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS(15), stanowi wyłącznie kwestię prawa krajowego. Również w świetle prawa hiszpańskiego należy ocenić, czy i w jakiej formie sąd odsyłający jest związany tym wcześniejszym rozstrzygnięciem, jeżeli w zawisłej przed nim sprawie istotne są te same okresy minimalne (art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS), tym razem jednakże w związku z wnioskiem o przyznanie prawa do emerytury ustawowej. 2.      W przedmiocie art. 39 WE 35.   We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający uznaje, zgodnie z oświadczeniem C. Salgado Alonso, że 28 przepis dodatkowy do TRLGSS wpływa jedynie na sytuację pracowników, którzy wykonują swoje prawo do swobodnego przemieszczania się. Z tego względu sąd odsyłający wnosi w pierwszym pytaniu o dokonanie wykładni art. 39 WE. 36.   Okoliczność, iż C. Salgado Alonso, będąca obywatelką hiszpańską prowadzi spór z władzami hiszpańskimi nie wyklucza stosowania art. 39 WE, gdyż każdy obywatel Wspólnoty, który skorzystał ze swojego prawa do swobodnego przemieszczania się pracowników i wykonywał pracę w innym Państwie Członkowskim jest objęty zakresem zastosowania art. 39 WE niezależnie od miejsca zamieszkania i przynależności państwowej(16). Dotyczy to C. Salgado Alonso, która wykonywała pracę w Niemczech. 37.   Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem(17) art. 39 WE zakazuje nie tylko jawnej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, lecz również wszelkich ukrytych form dyskryminacji, które w wyniku stosowania innych kryteriów rozróżniających faktycznie prowadzą do takiego samego skutku. 38.   Jednakże dyskryminacja ma miejsce wtedy, gdy różne przepisy są stosowane do porównywalnych sytuacji lub gdy ten sam przepis jest stosowany do różnych sytuacji(18). 39.   Zgodnie z udostępnionymi informacjami ustawowe okresy minimalne (art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS) są stosowane bez rozróżnienia do wszystkich pracowników, a zatem zarówno do pracowników, którzy wykonywali pracę wyłącznie w Hiszpanii, jak również do pracowników migrujących, którzy przez pewien czas pracowali za granicą. Bez rozróżnienia stosowane jest również pozbawienie okresów składkowych ukończonych w okresie pobierania szczególnego zasiłku dla bezrobotnych skutku w postaci powstania prawa do świadczenia (28 przepis dodatkowy do TRLGSS); w związku z tym składki na ubezpieczenie emerytalne, odprowadzane przez INEM w okresie wypłacania szczególnego zasiłku dla bezrobotnych nie mogą być uwzględniane dla obliczania okresów minimalnych ani na rzecz pracowników migrujących, ani na rzecz pracowników pozostających w Hiszpanii. 40.   Ponadto w odniesieniu do okresów minimalnych przewidzianych w art. 161 ust. 1 lit. b) TRLGSS oraz skutków 28 przepisu dodatkowego do TRLGSS pracownicy migrujący znajdują się w sytuacji, która jest porównywalna z sytuacją pracowników, którzy pozostali w Hiszpanii, gdyż pracownicy pozostający w Hiszpanii, którzy dla przykładu wskutek długotrwałego bezrobocia ukończyli mniej niż 15 lat składkowych albo w okresie ostatnich 15 lat ukończyli mniej niż 2 lata składkowe, również nie spełniają wymogu ukończenia okresu minimalnego. Z powodu 28 przepisu dodatkowego do TRLGSS nie mogą oni pokonać przeszkody w postaci wymogu okresów minimalnych również w późniejszym okresie. 41.   W przypadku takiej konstelacji okoliczności faktycznych nie można stwierdzić żadnej bezpośredniej (jawnej) dyskryminacji pracowników migrujących w rozumieniu art. 39 WE. 42.   Stwierdzenie pośredniej (ukrytej) dyskryminacji pracowników migrujących wymagałoby, aby istniało przynajmniej niebezpieczeństwo, że 28 przepis uzupełniający do TRLGSS (faktycznie) wywołuje skutki szczególnie niekorzystne dla pracowników migracyjnych, którzy powrócili do Hiszpanii(19). Tylko w razie udowodnienia tego rodzaju dysproporcji pomiędzy sytuacją pracowników migrujących a sytuacją pracowników pozostających w Hiszpanii – ewentualnie na podstawie statystyk – art. 39 WE może stać na przeszkodzie uregulowaniu 28 przepisu dodatkowego do TRLGSS. 43.   Na pośrednią dyskryminację wskazywałoby dla przykładu, jeżeli powracający do ojczyzny pracownicy migrujący ponosiliby w tym państwie znacznie wyższe ryzyko długotrwałego bezrobocia niż pracownicy pracujący wyłącznie w Hiszpanii, gdyż ukończenie brakujących okresów ubezpieczenia emerytalnego byłoby dla nich dużo trudniejsze i 28 przepis dodatkowy do TRLGSS wywoływałby w stosunku do nich bardziej niekorzystne skutki aniżeli w stosunku do pracowników pozostających w Hiszpanii. 44.   Jednakże ani sąd odsyłający,(20) ani uczestnicy postępowania(21) nie wskazali konkretnych podstaw, mogących uzasadnić przypuszczenie, że pracownicy migrujący ponoszą bardziej dotkliwe konsekwencje prawa hiszpańskiego niż osoby, które nie skorzystały ze swojego prawa do swobodnego przemieszczania się. W takim przypadku dokonanie niezbędnych ustaleń faktycznych należałoby do sądu krajowego. 45.   Dodatkowo można wspomnieć, że okoliczność, iż w jednym Państwie Członkowskim obowiązują dłuższe okresy minimalne niż w innym, albo że w tym Państwie Członkowskim określone okresy składkowe skutkują jedynie podwyższeniem wysokości świadczenia, ale nie powstaniem prawa do tego świadczenia, nie stanowi żadnego niedopuszczalnego ograniczenia swobody przemieszczania się, gdyż Traktat nie gwarantuje pracownikowi, że zabezpieczenie społeczne jest uregulowane we wszystkich Państwach Członkowskich w identyczny sposób. Ponieważ art. 42 WE i rozporządzenie nr 1408/71 dokonują jedynie koordynacji a nie ujednolicenia przepisów prawnych Państw Członkowskich w dziedzinie zabezpieczenia społecznego, różnice materialne i formalne pomiędzy systemami zabezpieczeń społecznych są dopuszczalne(22). W odniesieniu do takich różnic zasada zaliczania okresów składkowych zabezpiecza pracowników migrujących przed utratą praw lub przywilejów z tytułu zabezpieczenia społecznego. 3.      W przedmiocie art. 12 WE 46.   Ponieważ do postępowania przed sądem krajowym stosuje się art. 39 WE nie ma zastosowania ogólny zakaz dyskryminacji wyrażony w art. 12 WE(23). 4.      Wniosek wstępny 47.   Ze wskazanych powyżej względów, ani art. 45 rozporządzenia nr 1408/71, ani art. 39 WE, ani art. 12 WE nie stoją na przeszkodzie krajowemu przepisowi prawnemu takiemu jak 28 przepis dodatkowy do TRLGSS, który przewiduje, że pewne okresy składkowe na ubezpieczenie emerytalne wpływają jedynie na podwyższenie wysokości świadczenia emerytalnego, ale nie na powstanie prawa do tego świadczenia. B –    W przedmiocie pytania drugiego 48.   Za pomocą pytania drugiego sąd odsyłający pragnie przede wszystkim ustalić, czy dokonując obliczenia okresów ubezpieczenia i zamieszkania w rozumieniu art. 48 rozporządzenia nr 1408/71 uwzględnić należy jedynie takie okresy, które wpływają na powstanie prawa do świadczenia emerytalnego czy również takie, które wpływają na podwyższenie wysokości tego świadczenia. 1.      Znaczenie pytania dla rozstrzygnięcia sporu 49.   Co prawda ocena znaczenia pytania prejudycjalnego dla rozstrzygnięcia sporu należy do wyłącznej kompetencji sądu krajowego, jednakże wyjątkowo Trybunał może dokonać oceny okoliczności, w których sąd krajowy przedłożył mu pytanie, gdyż idea współpracy, w której należy przeprowadzać procedurę prejudycjalną wymaga, aby sąd odsyłający brał pod uwagę zadanie powierzone Trybunałowi, którym jest wspieranie wymiaru sprawiedliwości w Państwach Członkowskich, nie natomiast sporządzanie opinii na temat pytań ogólnych i hipotetycznych(24). 50.   Pierwotnie wykładnia art. 48 rozporządzenia nr 1408/71 miała znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu, gdyż odmowna decyzja INSS skierowana do C. Salgado Alonso była oparta m.in. na tym przepisie. Uzasadnienie tej decyzji uległo później zmianie: obecnie, zgodnie z ogólną praktyką administracyjną INSS i INEM(25) odmowa uznania prawa C. Salgado Alonso do emerytury nie jest już oparta na art. 48 rozporządzenia nr 1408/71. W związku z tym problem wykładni tego przepisu ma jedynie charakter hipotetyczny i nie ma już znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem krajowym. W tym zakresie wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym stał się bezprzedmiotowy i  nie wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie(26). 2.      Co do istoty 51.   Uwzględniając rozważania poprzedzające, jedynie pomocniczo i w celu dokonania wyczerpującej analizy zostaną poniżej zwięźle przedstawione problemy prawne, które porusza sąd odsyłający w swoim pytaniu drugim. 52.   Artykuł 48 rozporządzenia nr 1408/71 dotyczy przypadków, w których ubezpieczony ukończył co prawda wymagane okresy minimalne (wskutek uznania okresów ukończonych za granicą(27)), przysługujące mu jednak świadczenie jest tak niskie (ze względu na zasadę pro rata(28)), że prowadziłoby to do wypłacania tzw. „emerytury symbolicznej”. W celu wyeliminowania nakładu administracyjnego służącego stwierdzeniu prawa do i wypłacaniu takiej emerytury, instytucja właściwa zostaje zwolniona z obowiązku świadczenia (art. 48 ust. 1), a odnośne okresy składkowe zostają uwzględnione przez inne instytucje (art. 48 ust. 2 i 3). 53.   Dokonanie wykładni art. 48 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 w ten sposób, że przepis ten dotyczy nie wszystkich, ale tylko niektórych okresów składkowych, mianowicie okresów, które wpływają na powstanie prawa do świadczenia emerytalnego, spowodowałoby wzrost prawdopodobieństwa, że wyliczona zostanie jedynie emerytura symboliczna i w związku z tym instytucja właściwa zostaje zwolniona z obowiązku wypłaty. I tak w przypadku C. Salgado Alonso samo tylko uznanie okresu składkowego 182 dni w 1992 r. jako okresu warunkującego powstanie prawa do emerytury prowadziłoby do przyznania takiej symbolicznej emerytury; natomiast w przypadku uwzględnienia przejętego przez INEM okresu składkowego kolejnych 3 219 dni emerytura nie byłaby już symboliczna. 54.   Zwolnienie instytucji właściwej z obowiązku świadczenia w przypadku symbolicznych emerytur i idące za tym obciążenie analogicznych podmiotów innych Państw Członkowskich (art. 48 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 1408/71) może jednak stanowić tylko absolutny wyjątek, gdyż nie można oczekiwać, że instytucje innych Państwach Członkowskich zaakceptują, że instytucja właściwa w danym Państwie Członkowskim uwolni się od swoich zobowiązań na ich koszt po prostu nie uwzględniając okresów składkowych. Zatem, aby możliwie ograniczyć obciążenie instytucji w innych Państwach Członkowskich art. 48 rozporządzenia nr 1408/71 należy interpretować w ten sposób, że uwzględnia on wszystkie okresy składkowe, łącznie z okresami wpływającymi wyłącznie na podwyższenie wysokości świadczenia, lecz niewpływającymi na powstanie prawa do tego świadczenia. 55.   Kontekst, w którym znajduje się uregulowanie art. 48 rozporządzenia nr 1408/71 przemawia również za tym, aby uwzględniane były wszystkie okresy składkowe, również takie, które skutkują jedynie podwyższeniem wysokości świadczenia. Artykuł 48 rozporządzenia nr 1408/71 zawiera mianowicie uregulowanie wyjątku od art. 46 ust. 2 tego rozporządzenia. Z tego względu wykładnia art. 48 powinna być dokonywana w świetle art. 46 ust. 2, który dotyczy z jednej strony obliczania konkretnej wysokości świadczenia emerytalnego(29), nie dotyczy natomiast podstawowych warunków powstania prawa do emerytury(30). W ramach obliczania konkretnej wysokości świadczenia emerytalnego muszą naturalnie zostać uwzględnione również okresy, które wpływają jedynie na podwyższenie wysokości świadczenia, lecz nie wpływają na powstanie prawa do tego świadczenia. 56.   W związku z tym dokonując obliczenia okresów ubezpieczenia i zamieszkania w rozumieniu art. 48 rozporządzenia nr 1408/71 należy uwzględnić wszystkie okresy składkowe, również te, które nie wpływają na powstanie prawa do świadczenia, lecz jedynie na podwyższenie wysokości tego świadczenia. V –    Wnioski 57.   W świetle powyższych rozważań proponuję by Trybunał udzielił na pytanie prejudycjalne Juzgado de lo Social nr 3 Orense następującej odpowiedzi: Ani art. 45 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, ani art. 39 i 12 WE nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak 28 przepis dodatkowy do TRLGSS, zgodnie z którym pewne okresy ubezpieczenia emerytalnego wpływają jedynie na podwyższenie wysokości świadczenia, lecz nie wpływają na powstanie prawa do tego świadczenia. W pozostałym zakresie pytania prejudycjalne nie wymagają udzielenia na nie odpowiedzi. – Język oryginału: niemiecki. 2 – Dz.U. L 149, str. 2. W artykułach 90 i 91 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. L 166, str. 1, sprostowanie w Dz.U. L 200, str. 1) przewidziane zostało uchylenie i zastąpienie rozporządzenia nr 1408/71. Ze względów czasowych rozporządzenie nr 1408/71 podlega jednak stosowaniu w niniejszym przypadku; stosowne brzmienie art. 1 lit. r) wynika z rozporządzenia Rady (WE) nr 1606/98 z dnia 29 czerwca 1998 r. (Dz.U. L 209, str. 1), wszystkie pozostałe cytowane przepisy są utrzymane w zmienionym i uaktualnionym brzmieniu rozporządzenia nr 1408/71 nadanym mu przez rozporządzenie (WE) nr 118/97 z dnia 2 grudnia 1996 r. (Dz.U. 1997, L 28, str. 1). 3 – Zob. moją opinię z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C‑225/02 (Zb.Orz. str. I‑0000). 4 – W brzmieniu Real Decreto Legislativo (królewski dekret ustawodawczy) 1/1994 z dnia 20 czerwca 2004 r. (Boletín Oficial del Estado [B.O.E.] nr 154 z dnia 29 czerwca 2004 r., zmienionym ustawą nr 50/1998 z dnia 30 grudnia 1998 r. (B.O.E. z dnia 30 grudnia 1998 r., wejście w życie w dniu 1 stycznia 1999 r.). 5 – Wprowadzony przez 21 przepis uzupełniający do ustawy nr 50/1998 (przywołanej w przypisie nr 4). 6 – Pismo okólne nr 3/99 z dnia 16 kwietnia 1999 r. (Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio por desempleo establecido en el artículo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo); zgodnie z trzecią wskazówką zawartą w tym piśmie: „Las cotizaciones efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años por la contingencia de jubilación … deberán tenerse en cuenta, a efectos de lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento CEE 1408/71 cuando el interesado solicite la pensión contributiva de jubilación española que le corresponda.” 7 – Wyroki z dnia 20 lutego 1997 r. w sprawach połączonych C-88/95, C-102/95 i C-103/95 Martínez Losada i in., Rec. str. I-869 i z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-320/95 Ferreiro Alvite, Rec. str. I-951. 8 – Jednakże podczas rozprawy przedstawiciel C. Salgado Alonso wyraził wątpliwość, czy biorąc pod uwagę nieznaczną wysokość składek odprowadzanych przez INEM można rzeczywiście mówić o rzeczywistym podwyższeniu wysokości świadczenia emerytalnego. 9 – Zob. dla przykładu wyroki z dnia 10 marca 1983 r. w sprawie 232/82 Baccini, Rec. str. 583, pkt 17, z dnia 4 października 1991 r. w sprawie C-349/87 Paraschi, Rec. str. I-4501, pkt 22 oraz z dnia 3 października 2002 r. w sprawie C-347/00 Barreira Pérez, Rec. str. I-8191, pkt 41. 10 – Zob. również wyrok z dnia 19 marca 2002 r. w sprawach połączonych C-393/99 i C-394/99 Hervein i in., Rec. str. I-2829, pkt 50. 11 – Wyroki w sprawach Ferreiro Alvite, pkt 22-24 i w sprawie Martínez Losada, pkt 43, obydwa cytowane w przypisie nr 7, ponadto zob. wyrok z dnia 20 września 1994 r. w sprawie C-12/93 Drake, Rec. str. I-4337, pkt 27. 12 – Podobny wyrok w sprawie Ferreiro Alvite (cytowany w przypisie nr 7), pkt 26, który dotyczy takich samych okresów minimalnych jak sporne w niniejszej sprawie jednakże traktuje je z innego punktu widzenia (roszczenie o szczególny zasiłek dla bezrobotnych zamiast – jak w niniejszej sprawie – prawo do emerytury ustawowej). 13 – Wyrok w sprawie Martínez Losada (cytowany w przypisie nr 7), pkt 34 i 35 oraz wyrok z dnia 12 maja 1989 r. w sprawie 388/87 Warmerdam-Steggerda, Rec. str. 1203, pkt 10, 17 i 19. 14 – Podobny wyrok w sprawie Drake (cytowany w przypisie nr 11), pkt 26. 15 – Jak już wskazano, zostało to potwierdzone przez przedstawiciela C. Salgado Alonso podczas rozprawy przed Trybunałem. 16 – Zob. np. wyrok z dnia 23 lutego 1994 r. w sprawie Scholz, Rec. str. I-505, pkt 9 oraz wyroki z dnia 26 stycznia 1999 r. w sprawie 18/95 Terhoeve, Rec. str. I-345, pkt 27 i z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C-209/01 Schilling, Rec. str. I‑0000, pkt 23; podobny wyrok z dnia 31 marca 1993 r. w sprawie C-19/92 Kraus, Rec. str. I-1663, pkt 15-17. 17 – Zob. np. wyroki z dnia 12 lutego 1974 r. w sprawie 152/73 Sotgiu, Rec. str. 153, pkt 11, z dnia 23 maja 1996 r. w sprawie C-237/94 O’Flynn, Rec. str. I-2617, pkt 17 oraz z dnia 16 września 2004 r. w sprawie C-400/02 Merida, Zb.Orz. str. I‑0000, pkt 21. 18 – Zob. wyroki z dnia 14 lutego 1995 r. w sprawie C-279/93 Schumacker, Rec. str. I-225, pkt 30, z dnia 13 lutego 1996 r. w sprawie C-342/93 Gillespie, Rec. str. I-475, pkt 16 oraz wyrok w sprawie Merida (cytowany w przypisie nr 17), pkt 22. 19 – Wyroki w sprawie Merida, pkt 23 i w sprawie O’Flynn, pkt 20, obydwa cytowane w przypisie nr 17. 20 – Postanowienie sądu odsyłającego odwołuje się do dyskryminacji jedynie w sformułowaniu pytania prejudycjalnego „…wskutek czego uregulowanie to dotyka wyłączenie pracowników, którzy skorzystali z prawa swobodnego przepływu …“). 21 – W odniesieniu do Komisji, przywołuje ona do wyrok z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie C-290/00 Duchon, Rec. str. I-3567, pkt 37 i 38 i wyrok w sprawie Paraschi (cytowany w przypisie nr 9) pkt 24. W obydwu wyrokach chodziło jednak wyraźnie o nieuwzględnienie okoliczności, względnie zdarzeń, które wystąpiły w innych Państwach Członkowskich. Analogia hiszpańskiego odniesieniu do prawa hiszpańskiego nie może zostać stwierdzona (zob. pkt 39 i 40 tej opinii). W związku z tym z obydwu wyroków nie można wyprowadzić wniosków dla niniejszej sprawy. 22 – Zob. podobny wyrok w sprawie Hervein (cytowany w przypisie nr 10), pkt 50 i 51, następnie – dotyczący prawa podatkowego wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-387/01 Weigel, Rec. str. I‑0000, pkt 55. 23 – Wyrok w sprawie Weigel, pkt 57-59 (cytowany w przypisie nr 22); zob. również wyrok z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-65/03 Komisja przeciwko Belgii, pkt 26 i 27, Zb.Orz. str. I‑0000. 24 – Zob. pkt 26 i 27 moje opinii z dnia 28 października 2004 r. w sprawie C-225/02 (cytowanej w przypisie nr 3), z dalszymi odesłaniami. 25 – Zob. pkt 13 niniejszej opinii. 26 – W przedmiocie postępowania w sprawie pytania prejudycjalnego, które utraciło znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu – zob. w szczególności pkt 28-38 mojej opinii w sprawie C-225/02 (cytowanej w przypisie nr 3). 27 – Art. 45 rozporządzenia nr 1408/71. 28 – Art. 46 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71. 29 – Chodzi o obliczenie teoretycznej i faktycznej wysokości świadczenia. 30 – Kwestia, czy prawo do świadczenia w ogóle istnieje jest rozstrzygana w oparciu o art. 45 rozporządzenia nr 1408/71, do którego art. 46 ust. 2 wyraźnie odsyła. Stosownie do tego jedynie w ramach art. 45 może mieć znaczenie, czy okres składkowy wpływa (jedynie) na podwyższenie wysokości świadczenia czy (też) na powstanie prawa do tego świadczenia.