C-308/04

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO L. A. GEELHOEDA przedstawiona w dniu 19 stycznia 2006 r.(1) Sprawa C‑308/04 P SGL Carbon AG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Odwołanie – Konkurencja – Elektrody grafitowe – Artykuł 81 ust. 1 WE – Grzywny – Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien – Komunikat w sprawie współpracy) 1.     Niniejsza sprawa dotyczy odwołania wniesionego przez SGL Carbon AG (zwaną dalej „SGL”) od wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach połączonych T‑236/01, T‑239/01, od T‑244/01 do T‑246/01, T‑251/01 i T‑252/01 Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”). I –    Właściwe przepisy A –    Artykuł 81 WE i rozporządzenie nr 17/62 2.     Zgodnie z art. 81 WE zakazane są „wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku”. 3.     Komisja może karać przedsiębiorstwa podejmujące tego rodzaju działania w drodze nakładania grzywien. 4.     Artykuł 15 rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. 85 i 86 traktatu(2) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 17”), stanowi: „1.      Komisja może, w formie decyzji, nakładać na przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw kary pieniężne w wysokości 100–5000 jednostek rozliczeniowych, jeśli umyślnie lub na skutek niedbalstwa: […] b)      udzielają nieprawdziwych […] informacji żądanych zgodnie z art. 11 ust. 3 lub 5 […]; 2.      Komisja może nałożyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw kary pieniężne w wysokości 1000–1 000 000 jednostek rozliczeniowych albo ponad tę kwotę do dziesięciu procent wartości osiągniętego w poprzednim roku gospodarczym obrotu każdego z przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu, jeśli umyślnie lub przez niedbalstwo: a)      naruszają art. 85 ust. l lub art. 86 traktatu, [...] Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej należy uwzględnić, oprócz wagi naruszenia, również okres trwania tego naruszenia”. B –    Wytyczne 5.     Komunikat Komisji zatytułowany „Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy artykułu 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz artykułu 65 ust. 5 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Węgla i Stali”(3) (zwany dalej „wytycznymi”) stanowi w preambule: „Przedstawione […] zasady powinny zapewnić przejrzystość oraz bezstronność decyzji Komisji zarówno w oczach przedsiębiorstw, jak również Trybunału Sprawiedliwości przy jednoczesnym respektowaniu posiadanego przez Komisję prawa do ustalania grzywien według własnego uznania, w ramach odnośnego prawodawstwa, w granicach 10% wartości całości obrotu. Jednakże decyzja taka musi być podjęta zgodnie z konsekwentną i niedyskryminacyjną polityką, która jest spójna z celami nakładania grzywien za naruszenia zasad konkurencji. Nowa metoda określania kwoty grzywny będzie zgodna z następującymi przepisami, które na wstępie określają kwotę podstawową, która będzie zwiększona tak, aby umożliwić wzięcie pod uwagę okoliczności obciążających, oraz zmniejszana tak, aby wziąć pod uwagę okoliczności łagodzące”. C –    Komunikat w sprawie współpracy 6.     W swoim komunikacie o nienakładaniu grzywien lub obniżaniu ich kwoty w sprawach dotyczących karteli(4) (zwanym dalej „komunikatem w sprawie współpracy”) Komisja określiła warunki, na jakich przedsiębiorstwo, które współpracuje z Komisją w trakcie dochodzenia, może zostać zwolnione z grzywny lub względem którego grzywna może zostać obniżona o kwotę, która w innym przypadku zostałaby wymierzona, jak to wskazano w pkt A ust 3 tego komunikatu. 7.     Zgodnie z pkt A ust 5 komunikatu w sprawie współpracy: „Współpraca przedsiębiorstwa z Komisją jest jedną z wielu okoliczności, które Komisja bierze pod uwagę przy wymierzaniu kary pieniężnej [...]” [tłumaczenie nieoficjalne]. D –    Europejska konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności 8.     Artykuł 4 protokołu nr 7 do Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPCz) stanowi: „1.      Nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa. 2.      Postanowienia poprzedniego ustępu nie stoją na przeszkodzie wznowieniu postępowania zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego danego państwa, jeśli zaistnieją nowe lub nowo ujawnione fakty lub jeśli w poprzednim postępowaniu dopuszczono się rażącego uchybienia, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy”. II – Okoliczności faktyczne i kontekst podjęcia spornej decyzji 9.     W zaskarżonym wyroku Sąd Pierwszej Instancji streścił stan faktyczny będący podstawą rozpatrywanej przez siebie skargi w następujący sposób: „1. Decyzją 2002/271/WE […] Komisja stwierdziła, że liczne przedsiębiorstwa uczestniczyły w szeregu porozumień i uzgodnionych praktyk w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE oraz art. 53 porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (zwanego dalej »porozumieniem EOG«) w sektorze elektrod grafitowych. 2. Elektrody grafitowe są wykorzystywane przede wszystkim do produkcji stali w łukowych piecach elektrycznych. Wytwarzanie stali za pomocą tych pieców polega w istocie na procesie recyklingu, w trakcie którego odpady stalowe są przetwarzane na nową stal – w przeciwieństwie do klasycznej metody produkcji stali z rudy żelaza w wielkich piecach z dmuchem wzbogaconym w tlen. Złom jest topiony w piecu łukowym za pomocą dziewięciu, zebranych w zespoły po trzy, elektrod. Ze względu na dużą intensywność procesu topienia jedna elektroda zużywa się w ciągu ośmiu godzin. Wytworzenie jednej elektrody trwa około dwóch miesięcy. Żaden inny produkt nie może zastąpić elektrod grafitowych w ramach wyżej opisanego procesu produkcyjnego. 3. Popyt na elektrody grafitowe jest bezpośrednio związany z wielkością produkcji stali w łukowych piecach elektrycznych. Największymi klientami są huty, które stanowią około 85% nabywców. W 1998 r. światowa produkcja stali surowej wynosiła 800 milionów ton, z czego 280 milionów ton zostało wytworzonych w elektrycznych piecach łukowych […]. […] 5. W latach osiemdziesiątych XX w. rozwój technologiczny umożliwił znaczne ograniczenie zużywania elektrod w przeliczeniu na tonę wytworzonej stali. W okresie tym przemysł hutniczy został w znacznym stopniu zrestrukturyzowany. Osłabienie popytu na elektrody zapoczątkowało proces restrukturyzacji światowego przemysłu zajmującego się wytwarzaniem elektrod, a wiele fabryk zamknięto. 6. W 2001 r. europejski rynek elektrod grafitowych był zaopatrywany przez dziewięciu zachodnich producentów [...]. 7. Na podstawie art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 17 […] urzędnicy Wspólnoty przeprowadzili w dniu 5 czerwca 1997 r. niezapowiedziane jednoczesne kontrole […]. 8. Tego samego dnia agenci Federal Bureau of Investigation (FBI) przeprowadzili w Stanach Zjednoczonych przeszukania w pomieszczeniach należących do kilku producentów. W następstwie tych przeszukań wszczęto, pod zarzutem uczestnictwa w zabronionym kartelu, postępowanie karne przeciwko […] SGL […]. Wszystkie oskarżone przyznały się do zarzucanych im czynów i zgodziły się na zapłacenie grzywien, [ustalonych] na kwotę 135 milionów USD w przypadku SGL […]. […] 10. W Stanach Zjednoczonych wniesiono także przeciwko […] SGL powództwa o odszkodowanie karne (triple damages) na rzecz grupy nabywców. 11. W Kanadzie […] [w] lipcu 2000 r. SGL przyznała się do zarzucanych jej czynów i zgodziła się na zapłacenie grzywny w kwocie 12,5 miliona CAD z tytułu tego samego naruszenia. W czerwcu 1998 r. kanadyjscy producenci stali wnieśli przeciwko […] SGL powództwa cywilne, zarzucając jej uczestnictwo w zabronionym kartelu. 12. W dniu 24 stycznia 2000 r. Komisja skierowała do zainteresowanych przedsiębiorstw pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Postępowanie administracyjne doprowadziło do wydania w dniu 18 lipca 2001 r. decyzji, w której zarzucono przedsiębiorstwom będącym stroną skarżącą […] ustalenie cen na poziomie światowym, a także podział rynków krajowych i regionalnych rozpatrywanego produktu według zasady »producenta krajowego«: UCAR i SGL odpowiadały za Stany Zjednoczone; ponadto UCAR była odpowiedzialna za niektóre części Europy, a SGL – za jej pozostałą część […]. 13. Zgodnie z decyzją zasady rządzące kartelem były następujące: –       ceny elektrod musiały być ustalane na poziomie światowym; –       decyzje cenowe każdej spółki musiały być podejmowane wyłącznie przez prezesa lub dyrektorów generalnych; –       »producent krajowy« musiał ustalać cenę rynkową na swoim »terytorium«, a inni producenci »szli jego śladem«; –       na rynkach »innych niż krajowe«, czyli tych, na których nie było żadnego producenta »krajowego«, ceny były ustalane w drodze konsensusu; –       producenci »inni niż krajowi« nie mogli konkurować w agresywny sposób i wycofywali się z rynków »krajowych« innych producentów; –       niedozwolone było zwiększanie mocy produkcyjnych (producenci japońscy mieli zmniejszyć swoje moce produkcyjne); –       niedozwolony był jakikolwiek transfer technologii poza krąg producentów uczestniczących w kartelu. 14. Decyzja wyjaśnia dalej, że te zasady rządzące kartelem zostały wprowadzone w życie poprzez spotkania kartelu, które odbywały się na różnych szczeblach: spotkania »szefów«, spotkania »grup roboczych«, spotkania grupy producentów europejskich (z pominięciem producentów japońskich), spotkania krajowe lub regionalne poświęcone specyficznym rynkom i kontaktom dwustronnym pomiędzy przedsiębiorstwami. […] 16. Na postawie dokonanych w decyzji ustaleń faktycznych i ocen prawnych, Komisja nałożyła na zainteresowane przedsiębiorstwa grzywny, których kwota została obliczona zgodnie z metodą przedstawioną w [wytycznych] […] 17. W art. 3 sentencji decyzji zostały nałożone następujące grzywny: –       SGL: 80,2 miliona EUR; [...] 18. Artykuł 4 sentencji nakazuje przedsiębiorstwom zapłatę grzywny w ciągu trzech miesięcy od dnia podania do wiadomości decyzji, pod rygorem zapłaty odsetek w wysokości 8,04%”. III – Postępowanie przed Sądem Pierwszej Instancji i zaskarżony wyrok 10.   Pismem złożonym w sekretariacie Sądu Pierwszej Instancji w dniu 20 października 2001 r. SGL i inne przedsiębiorstwa będące adresatami spornej decyzji wniosły skargę na tę decyzję. 11.   W zaskarżonym wyroku Sąd Pierwszej Instancji uznał między innymi, co następuje: „[…] 2)      W sprawie T‑239/01 SGL Carbon przeciwko Komisji: –      kwota grzywny nałożonej na skarżącą w art. 3 decyzji 2002/271 zostaje ustalona na 69 114 000 EUR; –      skarga w pozostałej części zostaje oddalona; –      […]”. IV – Odwołanie 12.   SGL wnosi do Trybunału o: –       uwzględnienie zarzutów podniesionych w pierwszej instancji i uchylenie wyroku w sprawie T‑239/01 w części oddalającej skargę w zakresie dotyczącym art. 3 i 4 decyzji Komisji z dnia 18 lipca 2001 r.; –       ewentualnie odpowiednie obniżenie grzywny nałożonej na wnoszącą odwołanie na mocy art. 3 decyzji Komisji oraz odsetek należnych za okres, w którym toczyło się postępowanie, jak również odsetek za zwłokę ustalonych w art. 4 tej decyzji w związku z pismem Komisji z dnia 23 lipca 2001 r.; –       ewentualnie przekazanie sprawy Sądowi Pierwszej Instancji do ponownego rozpoznania z uwzględnieniem wykładni prawa dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości; –       obciążenie Komisji kosztami postępowania. 13.   Komisja wnosi do Trybunału o: –       oddalenie odwołania; –       obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania. V –    Zarzuty i główne argumenty 14.   SGL podnosi siedem zarzutów: –       Pierwszy zarzut dotyczy naruszenia zasady ne bis in idem. –       Drugi zarzut dotyczy ustalenia kwoty podstawowej, a w szczególności zaniechania jej obniżenia. –       Trzeci zarzut odnosi się do zwiększenia kwoty podstawowej o 25% (z tytułu okoliczności obciążającej) w związku z ostrzeżeniami udzielonymi innym członkom kartelu przed dochodzeniem z 1997 r. –       Czwarty zarzut dotyczy nieuwzględnienia górnej granicy kar wynoszącej 10% całkowitego obrotu, określonej w art.15 ust. 2 rozporządzenia nr 17. –       Piąty zarzut dotyczy naruszenia prawa do obrony poprzez niezapewnienie wystarczającego dostępu do dokumentów. –       Szósty zarzut dotyczy zdolności wnoszącej odwołanie do zapłaty grzywny (nieuwzględnienie jej ograniczonej zdolności płatniczej). –       Siódmy zarzut dotyczy ustalenia odsetek za zwłokę. VI – Analiza Uwagi wstępne 15.   Zarówno wnosząca odwołanie w niniejszej sprawie, jak i wnosząca odwołanie w sprawie C‑289/04 P, w której także wydałem opinię w dniu dzisiejszym, przedstawiły zarzuty odnoszące się do określonych składników grzywny. W sprawie C‑289/04 P zarzuty skupiają się w szczególności na „przeliczniku odstraszającym”. W niniejszej sprawie zarzuty odnoszą się raczej do pewnych aspektów procesu ustalania grzywny. 16.   Dlatego rozpocznę od przedstawienia kilku uwag ogólnych odnośnie do orzecznictwa dotyczącego polityki ustalania grzywien stosowanej przez Komisję. 17.   Przede wszystkim w często powoływanym wyroku w sprawie Musique Diffusion française(5) Trybunał stwierdził, że do zadań Komisji należy oczywiście obowiązek ścigania i karania indywidualnych naruszeń prawa, ale także obowiązek stosowania ogólnej polityki, której celem w sprawach z zakresu konkurencji jest stosowanie zasad zawartych w traktacie, oraz sterowanie zachowaniem przedsiębiorstw w świetle tych zasad(6). 18.   Co więcej, oceniając wagę naruszenia prawa pod kątem ustalenia wysokości grzywny, Komisja musi brać pod uwagę nie tylko szczególne okoliczności sprawy, ale także kontekst, w którym nastąpiło naruszenie, oraz musi zapewnić, aby jej działanie wywoływało niezbędny skutek odstraszający, zwłaszcza gdy chodzi o te rodzaje naruszeń, które są szczególnie szkodliwe dla osiągania przez Wspólnotę jej celów(7). 19.   Dlatego w wyroku tym Trybunał uznał, że uzasadnieniem nakładania grzywien jest zapewnienie wdrażania wspólnotowej polityki w zakresie konkurencji. 20.   Na gruncie tego i kolejnych wyroków stało się jasne, że pod uwagę należy brać wiele czynników, że Komisja nie jest zobowiązana do stosowania ścisłej formuły matematycznej, że Komisja może brać pod uwagę zarówno całkowity obrót przedsiębiorstwa, jak i obrót w relacji do terytorium i produktów, o ile żaden z tych czynników nie okaże się nieproporcjonalny na tle innych, a zatem że ustalenie odpowiedniej grzywny nie może być wynikiem prostego obliczenia całkowitego obrotu. 21.   Ponadto w zakresie polityki ustalania grzywien Komisja dysponuje szerokimi uprawnieniami o charakterze dyskrecjonalnym, chociaż musi brać pod uwagę ogólne zasady prawa wspólnotowego i nie może wykraczać poza pułap obrotu określony w art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17. Dodatkowo jeżeli Komisja ogłasza wytyczne ustanawiające zasady postępowania, to w indywidualnych sprawach nie może ona odbiegać od tych wytycznych bez podania przyczyn dających się pogodzić z zasadą równego traktowania. Komisja może oczywiście modyfikować swoje wytyczne; mogą być one jednak stosowane tylko od dnia, w którym modyfikacje te zostały przyjęte. 22.   W tym czasie Komisja opublikowała wytyczne. Wytyczne te w większym lub mniejszym stopniu odzwierciedlają orzecznictwo wspólnotowe. Metoda obliczeniowa przewidziana w wytycznych stanowiła przedmiot jednego z ostatnich wyroków, tak zwanego wyroku w sprawie rur preizolowanych(8). W orzeczeniu tym Trybunał zauważył, że „metoda obliczania przewidziana w wytycznych wydaje się lepiej odpowiadać zasadom sformułowanym w rozporządzeniu nr 17 i objaśnionym w szczególności w wyroku w sprawie Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji aniżeli wcześniejsza praktyka Komisji powołana przez wnoszące odwołanie, w ramach której właściwy obrót miał odgrywać względnie dużą i automatyczna rolę, ponieważ metoda ta przewiduje uwzględnienie wielu okoliczności przy ocenie wagi naruszenia celem ustalenia kwoty kary pieniężnej, między innymi korzyści uzyskanych na skutek naruszenia lub potrzeby zapewnienia karom pieniężnym skutku odstraszającego”(9). Trybunał stwierdził także, że „[…] wytyczne są elastyczne i pozwalają Komisji na wykonywanie przysługującego jej swobodnego uznania zgodnie z przepisami art. 15 rozporządzenia nr 17, tak jak zinterpretował go Trybunał […]”(10). 23.   Zgodnie z wytycznymi, Komisja dokonuje określenia grzywny w kilku etapach. Pierwszym etapem jest ustalenie kwoty podstawowej na podstawie wagi naruszenia (naruszenie o małym znaczeniu, poważne lub bardzo poważne) oraz czasu jego trwania (naruszenie krótkotrwałe, średnie, długotrwałe). Komisja rozpoczyna od ustalenia kwoty początkowej stosownie do wagi naruszenia. Jeżeli występuje znaczna dysproporcja w wielkości przedsiębiorstw, Komisja może pogrupować je według wielkości i ustalić różne kwoty początkowe dla każdej z grup, tak aby uwzględnić szczególną wagę, a więc i rzeczywiste oddziaływanie bezprawnego zachowania każdego z przedsiębiorstw. Po dokonaniu oceny wagi danego naruszenia, a przed oceną czasu jego trwania Komisja może podwyższyć grzywnę w celu zapewnienia, aby grzywna ta wywoływała wystarczający skutek odstraszający (a więc stosując „mnożnik odstraszający”). Po podwyższeniu grzywny ze względu na czas trwania naruszenia Komisja przystępuje do kolejnego etapu, czyli do oceny okoliczności obciążających i łagodzących. 24.   Następnie, jeżeli współpraca przedsiębiorstwa z Komisją zostanie zakwalifikowana jako współpraca w rozumieniu komunikatu w sprawie współpracy, kolejnym etapem będzie zastosowanie postanowień tego komunikatu. 25.   Jeżeli zostanie przekroczony 10% pułap, o którym mowa w art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17, przed zastosowaniem komunikatu w sprawie współpracy Komisja może najpierw obniżyć kwotę grzywny (wynikającą z obliczenia opartego na wytycznych) do tego maksymalnego poziomu, tak aby uzyskać pełen efekt zastosowania tego komunikatu. 26.   W niniejszej sprawie Komisja podzieliła przedsiębiorstwa na trzy kategorie według ich względnej pozycji na danym rynku, w oparciu o światowy obrót produkcyjny i udział w rynku. Odpowiednie kwoty początkowe dla ustalania grzywien określono na 40 milionów EUR, 16 milionów EUR i 8 milionów EUR. SGL została umieszczona w najwyższej kategorii. Kwota początkowa została zwiększona o 55% z uwagi na czas trwania naruszenia, którego dopuściła się SGL. W następnym etapie Komisja zwiększyła kwotę podstawową o 85% z uwagi na okoliczności obciążające, z czego 25% przypisano okoliczności, że SGL ostrzegła innych członków kartelu o zbliżającym się dochodzeniu. Nie stwierdzono okoliczności łagodzących. Następnie Komisja obniżyła grzywnę o 30% na podstawie komunikatu w sprawie współpracy. Sąd Pierwszej Instancji obniżył kwotę grzywny, ponieważ Komisja nie dokonała prawidłowej oceny współpracy SGL. Ten aspekt stanowi przedmiot odwołania w sprawie C‑301/04 P, w której także w dniu dzisiejszym przedłożę moją opinię. Niniejsze odwołanie, jak już powiedziałem, w znacznym stopniu koncentruje się na różnych etapach procesu ustalania grzywny. 27.   Przed przystąpieniem do analizy poszczególnych zarzutów pragnę zauważyć, że w ramach odwołania kontrola Trybunału Sprawiedliwości ma na celu z jednej strony zbadanie, w jakim zakresie Sąd poprawnie z punktu widzenia prawa uwzględnił wszystkie czynniki istotne dla oceny wagi określonego zachowania w świetle art. 81 traktatu i art. 15 rozporządzenia nr 17, a z drugiej strony sprawdzenie, czy Sąd Pierwszej Instancji odpowiedział w sposób wymagany prawem na całość argumentów przedstawionych przez wnoszącego odwołanie na rzecz zniesienia lub zmniejszenia grzywny. 28.   Ponadto przy rozstrzyganiu o kwestiach prawnych w ramach odwołania do Trybunału nie należy zastępowanie własną, bardziej słuszną oceną oceny Sądu, który w ramach nieograniczonego prawa orzekania rozstrzyga o kwotach grzywien nałożonych na przedsiębiorstwa z powodu naruszenia przez nie prawa wspólnotowego. 29.   W związku z powyższym zarzuty należy uznać za niedopuszczalne, jako że mają one na celu poddanie grzywien ponownemu ogólnemu badaniu. A –    Pierwszy zarzut: naruszenie zasady ne bis in idem 30.   W pierwszej instancji SGL podnosiła, że przez odmowę odliczenia od kwoty grzywny nałożonej na mocy spornej decyzji Komisji kwoty grzywien nałożonych uprzednio w Stanach Zjednoczonych i Kanadzie Komisja naruszyła zasadę zakazującą stosowania alternatywnych kar z tytułu tego samego naruszenia. 31.   W odpowiedzi na ten zarzut Sąd Pierwszej Instancji na wstępie odwołał się do wcześniejszego orzecznictwa, zgodnie z którym zasada ne bis in idem jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego oraz w zakresie prawa konkurencji zasada ta wyklucza ukaranie przez Komisję przedsiębiorstwa lub postawienie go w roli oskarżonego w postępowaniu wszczętym przez Komisję po raz drugi w przedmiocie zachowania antykonkurencyjnego, które zostało już ukarane. 32.   W punkcie 134 zaskarżonego wyroku Sąd Pierwszej Instancji stwierdził dalej, że zasada ne bis in idem nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ procedury przeprowadzone przez Komisję i kary przez nią nałożone z jednej strony, oraz władze Stanów Zjednoczonych i Kanady z drugiej strony wyraźnie nie zmierzały do tego samego celu. Celem Komisji było zachowanie niezakłóconej konkurencji w obrębie Unii Europejskiej lub EOG, podczas gdy celem władz Stanów Zjednoczonych i Kanady była ochrona rynków w tych krajach. Zastosowanie zasady ne bis in idem jest uwarunkowane nie tylko tożsamością naruszeń i ukaranych osób, ale także jednością interesów prawnych podlegających ochronie. Wniosek taki znajduje poparcie w samym zakresie tej zasady mówiącej, że za to samo przestępstwo nie może zostać wymierzona druga kara, jak stanowi to art. 4 protokołu nr 7 do EKPCz. Z brzmienia art. 4 jasno wynika, że zamierzonym skutkiem stosowania tej zasady jest wyłącznie uniemożliwienie sądom któregokolwiek z państw prowadzenia postępowań lub karania przestępstw, w odniesieniu do których dana osoba została już uniewinniona lub skazana w tym samym państwie. Jednakże zasada ne bis in idem nie wyłącza sądzenia lub ukarania danej osoby za to samo przestępstwo więcej niż raz w dwóch lub w większej liczbie państw(11). 33.   Sąd Pierwszej Instancji podkreślił także, że skarżący nie powołali żadnej konwencji ani zasady prawa międzynarodowego publicznego, która zakazuje władzom lub sądom różnych krajów sądzenia i skazywania tej samej osoby na podstawie tych samych okoliczności faktycznych, i uznał, że „obecnie zakaz taki mógłby zostać wypracowany jedynie w drodze bardzo ścisłej współpracy międzynarodowej prowadzącej do uchwalenia wspólnych zasad, takich jak ta zawarta w wyżej wspomnianej konwencji wykonawczej do układu z Schengen. Skarżący nie wskazali na żadną wiążącą umowę pomiędzy Wspólnotą a państwami trzecimi takimi jak Stany Zjednoczone czy Kanada, która ustanawiałaby taki zakaz”(12). 34.   Sąd Pierwszej Instancji uznał, że „art. 50 Karty praw podstawowych stanowi, iż nikt nie może być ponownie sądzony ani ukarany w postępowaniu karnym za przestępstwo, w odniesieniu do którego został wcześniej prawomocnie uniewinniony lub skazany na obszarze Unii zgodnie z ustawą. Jednakże karta, o której mowa, jest oczywiście przeznaczona do stosowania wyłącznie na terytorium Unii, a zakres prawa ustanowionego w art. 50 jest wyraźnie ograniczony do spraw, w których pierwsze uniewinnienie lub skazanie miało miejsce w obrębie Unii”(13). 35.   SGL podniosła także, że Komisja błędnie zinterpretowała wyrok w sprawie Boehringer (14), w którym uznano, że Komisja ma obowiązek potrącić karę nałożoną przez władze państwa trzeciego, jeżeli czyny zarzucane skarżącemu przez Komisję są tożsame z czynami zarzucanymi mu przez te władze. 36.   W tym kontekście Sąd Pierwszej Instancji przypomniał, że w wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości uznał (w punkcie 3), iż „konieczne jest jedynie rozstrzygnięcie kwestii, czy Komisja może także być zobowiązana do potrącenia kary nałożonej przez władze państwa trzeciego z inną karą, jeżeli w danej sprawie czyny skarżącego zarzucane mu przez Komisję z jednej strony, i przez władze [Stanów Zjednoczonych] z drugiej strony są identyczne”, i zauważył, że „z tego fragmentu jasno wynika, że Trybunał, będąc daleki od rozstrzygania kwestii, czy Komisja powinna potrącić karę nałożoną przez władze państwa trzeciego, gdy ustalenia faktyczne, w oparciu o które Komisja obciąża przedsiębiorstwo, są te same, co zarzucane przez te władze, uznał, że tożsamość okoliczności faktycznych zarzucanych przez Komisję i władze państwa trzeciego stanowi warunek wstępny tego zagadnienia”(15). 37.   Sąd Pierwszej Instancji wskazał, że „na tle konkretnej sytuacji, która wynikła ze ścisłej współzależności pomiędzy rynkami krajowymi państw członkowskich a wspólnym rynkiem oraz ze szczególnego systemu podziału kompetencji pomiędzy Wspólnotę a państwa członkowskie w odniesieniu do karteli z tego samego terytorium, a mianowicie terytorium wspólnego rynku, Trybunał, dopuszczając możliwość dualizmu postępowań i biorąc pod uwagę dualizm sankcji z tego wynikający, stwierdził, że konieczne jest, zgodnie z wymogami słuszności, uwzględnienie pierwszej decyzji w przedmiocie nałożenia kary […]. Jednakże okoliczności niniejszej sprawy są oczywiście odmienne. Zważywszy, że skarżący nie powołują żadnego konkretnego przepisu konwencji zobowiązującego Komisję przy określaniu wysokości kary do uwzględnienia kar nałożonych wcześniej na to samo przedsiębiorstwo i za to samo zachowanie przez władze lub sądy państw trzecich, takich jak Stany Zjednoczone czy Kanada, nie mogą oni zasadnie twierdzić, że w niniejszej sprawie Komisja nie zadośćuczyniła takiemu rzekomemu zobowiązaniu”(16). 38.   W każdym razie Sąd Pierwszej Instancji stwierdził dalej, że „nawet jeżeli z wyroku w sprawie [Boehringer] da się wywnioskować a contrario, że Komisja jest w istocie zobowiązana do potrącenia kary nałożonej przez władze państwa trzeciego w sytuacji, gdy czyny zarzucane danemu przedsiębiorstwu przez Komisję są tożsame z czynami zarzucanymi wcześniej przez te władze, należy podkreślić, iż niezależnie od tego, że wyrok wydany przeciwko SGL w Stanach Zjednoczonych stanowi, że celem kartelu elektrod grafitowych było ograniczenie produkcji i zwiększenie cen tych produktów »w Stanach Zjednoczonych i gdziekolwiek indziej«, w żaden sposób nie zostało wykazane, że kara nałożona w Stanach Zjednoczonych odnosiła się do działalności kartelu czy też jego skutków poza Stanami Zjednoczonymi (w tym zakresie zob. wyrok w sprawie [Boehringer], pkt 6), w szczególności zaś na terytorium EOG, co więcej, stanowiłoby to w oczywisty sposób wkroczenie w terytorialny zakres kompetencji Komisji. Uwaga ta w równym stopniu odnosi się do wyroku wydanego w Kanadzie”(17). 39.   W niniejszym odwołaniu SGL zarzuca, że Sąd Pierwszej Instancji nie stwierdził w swym wyroku, iż Komisja naruszyła zasadę ne bis in idem (lub ewentualnie ogólny wymóg słuszności) poprzez nieuwzględnienie kary nałożonej na SGL w Stanach Zjednoczonych przed wydaniem przez Komisję zaskarżonej decyzji. 40.   SGL twierdzi, że Komisja była zobowiązana potrącić grzywny nałożone wcześniej przez władze państw trzecich z tytułu tego samego naruszenia. Wynika to z zasady ne bis in idem, a w każdym razie z zasady proporcjonalności. W tym zakresie SGL podnosi, że Sąd Pierwszej Instancji błędnie zinterpretował wyrok w sprawie Boehringer. SGL argumentowała, że istnieją dwa sposoby wyrażania zasady ne bis in idem – jeden ścisły, a drugi szerszy. Interpretacja ścisła – stosowana przynajmniej w obrębie Wspólnoty – odnosi się do rzeczywistego zakazu w tym sensie, że ponowne ściganie i karanie jest wyłączone w sytuacji, gdy za to samo naruszenie kara została wymierzona już wcześniej. Według interpretacji szerszej, istotnej w szczególności z punktu widzenia spraw rozpatrywanych przez władze państw trzecich, zasada ne bis in idem przejawia się w zobowiązaniu do potrącania lub brania pod uwagę kar nałożonych za granicą. 41.   Ponadto SGL podnosi, że spełnione zostały trzy przesłanki konieczne do zastosowania zasady ne bis in idem (ten sam sprawca, ten sam stan faktyczny i tożsamość prawa podlegającego ochronie). Grzywny zostały nałożone na SGL, która jest pojedynczą i samodzielną osobą prawną, stan faktyczny jest ten sam (kartel światowy), a interesy podlegające ochronie prawnej w Europie i Stanach Zjednoczonych są tożsame. 42.   SGL kwestionuje ustalenie Sądu Pierwszej Instancji, że przeprowadzone procedury i kary nałożone przez Komisję z jednej strony, oraz przez władze Stanów Zjednoczonych z drugiej strony nie prowadziły w oczywisty sposób do tego samego celu. W tym zakresie SGL odwołuje się do opinii rzecznika generalnego D. Ruiza‑Jaraba Colomera wydanej w sprawie Italcementi(18). SGL utrzymuje, że ta linia argumentacji nadaje się do przetransponowania na grunt spraw mających związek z państwami trzecimi. Jej zdaniem, obydwa porządki prawne zmierzają do zapewnienia wolnej konkurencji. SGL twierdzi, że zasada terytorialności jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii, czy występuje „idem”, lecz ma znaczenie tylko przy ocenie kompetencji Komisji w zakresie ścigania naruszeń. Ponieważ nie ma wątpliwości, że postępowania w sprawie stosowania reguł konkurencji mogą toczyć się równolegle, grzywny nałożone wcześniej przez władze państw trzecich powinny być brane pod uwagę. 43.   Nawet jeżeli zasada ne bis in idem nie ma zastosowania do państw trzecich, Komisja i Sąd Pierwszej Instancji powinny były wziąć pod uwagę wcześniej nałożone grzywny. Wynika to z zasady proporcjonalności lub z wymogu słuszności sformułowanego w wyroku w sprawie Walt Wilhelm(19). 44.   SGL twierdzi także, że aby móc zastosować zasadę ne bis in idem, nie musi wcale istnieć traktat międzynarodowy. W tym zakresie powołuje się na kilka krajowych porządków prawnych, w których zasada ta jest uznawana pomimo braku umowy międzynarodowej, która przewidywałaby zasadę wzajemności. 45.   Komisja podziela ustalenia Sądu Pierwszej Instancji. Ocena 46.   Kwestia prawdopodobnego naruszenia zasady ne bis in idem była ostatnio podnoszona przez rzecznika generalnego A. Tizzana w jego opinii wydanej w sprawie Archer Daniels Midland(20). Sprawa ta także dotyczyła sytuacji, w której kary zostały nałożone zarówno przez Komisję, jak i przez władze Stanów Zjednoczonych i Kanady. W wyroku wydanym w tej sprawie(21) Sąd Pierwszej Instancji doszedł do tego samego wniosku jak w sprawie niniejszej, a mianowicie, że zasada ne bis in idem nie miała zastosowania oraz że nie było podstaw, które zobowiązywałyby Komisję do potrącenia grzywien wcześniej nałożonych przez władze wspomnianych państw trzecich. 47.   W swej opinii rzecznik generalny A. Tizzano argumentował, że nie można uznać, jakoby istniał jakiś akt prawa międzynarodowego publicznego, który zakazywałby władzom lub sądom różnych państw sądzenia i skazywania danej osoby na podstawie tego samego stanu faktycznego, oraz że dokumenty wielostronne potwierdzające zasadę ne bis in idem generalnie ograniczają jej zastosowanie do decyzji sądowych wydanych w ramach tego samego państwa. W tym kontekście powołał się on na art. 14 ust. 7 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych z 1966 r., art. 4 protokołu nr 7 do EKPCz oraz na orzecznictwo Międzynarodowego Trybunału Karnego dla byłej Jugosławii, a także kilku krajowych sądów konstytucyjnych. Podkreślił także, że nawet w ramach zintegrowanej struktury, takiej jak Wspólnota, zasada ne bis in idem została zachowana tylko dlatego, że wynika z mających tego rodzaju sens postanowień umów, takich jak m.in. Konwencja wykonawcza do układu z Schengen. 48.   Rzecznik generalny A. Tizzano dodał natomiast, że nawet gdyby taka ogólna zasada prawna istniała (tzn. mówiąca, że dana osoba nie mogłaby być kilkukrotnie ukarana w różnych krajach za to samo przestępstwo), spełnione musiałyby zostać trzy przesłanki określone w orzecznictwie Trybunału. Podzielił on pogląd Sądu Pierwszej Instancji, że jedna z tych przesłanek – jedność interesu prawnego podlegającego ochronie – nie została spełniona, ponieważ nie można uznać, że prawo zapobiegające koncentracji przedsiębiorstw Stanów Zjednoczonych i prawo konkurencji Wspólnoty chronią to samo dobro prawne. Argumentował on, a ja te argumenty podzielam, że polityka nakładania grzywien Komisji ma na celu ochronę wolnej konkurencji na wspólnym rynku, który z definicji jest odrębny od rynków chronionych przez władze państw trzecich. 49.   Podzielam te ustalenia. Nie istnieje reguła międzynarodowa zakazująca Wspólnocie nakładania grzywien w sytuacji, gdy inny organ władzy wymierzył już grzywnę za naruszenie przepisów prawa konkurencji, ani nakładania grzywien w obniżonej wysokości. Po drugie, zasada ne bis in idem stosowana jest zwykle tylko w ramach jednego państwa. Po trzecie, nie można powiedzieć, jakoby obowiązywała w tym zakresie umowa dwustronna pomiędzy Wspólnotą a Stanami Zjednoczonymi lub Kanadą. Istniejące umowy o współpracy w zakresie konkurencji(22) nie poruszają tej kwestii. Nawet jednak jeśli zasada ne bis in idem powinna znaleźć zastosowanie, to musiałyby zostać spełnione kumulatywnie trzy wspomniane powyżej przesłanki. Zgadzam się z Komisją oraz z Sądem Pierwszej Instancji, że trzecia przesłanka – tożsamość interesu prawnego – nie została spełniona. Kartel narusza prawo w obrębie każdej jurysdykcji, na obszarze której funkcjonuje. Dlatego okoliczność, że działania kartelu zakrojone były na skalę światową, nie zmienia faktu, że prawo zapobiegające koncentracji przedsiębiorstw Stanów Zjednoczonych i prawo o ochronie konkurencji Wspólnoty dotyczą zasadniczo skutków działania kartelu w ramach ich własnych terytoriów. W konsekwencji skoro te trzy przesłanki nie zostały spełnione, powoływanie się przez SGL na szereg krajowych porządków prawnych, w których orzeczenie zagraniczne byłoby traktowane jako porównywalne do orzeczenia krajowego, nie ma tu znaczenia. 50.   Jeśli chodzi o ogólny wymóg słuszności, to chciałbym podkreślić, że moim zdaniem wyroki w sprawach Walt Wilhelm i Boehringer nie nadają się do przeniesienia na grunt spraw związanych z państwami trzecimi. Pomijając okoliczność, że ściśle rzecz ujmując, sprawa Walt Wilhelm – ani też sprawa Boehringer – nie dotyczy zasady ne bis in idem, szczególną okolicznością tej sprawy, nawet uwzględniając fakt, że władze analizowały ją pod innym kątem, było to, że naruszenie nastąpiło na terytorium Wspólnoty. Dlatego istniała ważna podstawa do uwzględnienia terytorialnego nakładania się kompetencji, a zatem i do wymagania, by drugi z organów władzy wziął pod uwagę pierwszą grzywnę przy późniejszym nakładaniu jakiejkolwiek kolejnej kary pieniężnej(23). Podstawa taka nie istnieje w odniesieniu do państw trzecich, ponieważ pod względem terytorialnym są one odrębne. Okoliczność, że Komisja nie jest zobowiązana do uwzględniania wcześniejszych grzywien nałożonych w państwach trzecich, nie oznacza, że nie dysponuje ona dyskrecjonalnymi uprawnieniami do postąpienia w ten sposób. Skoro jednak nie istnieje zasada wzajemności, nie można twierdzić, że Komisja jest zobowiązana do potrącenia tego rodzaju grzywny. 51.   Na koniec chciałbym podkreślić, że poszczególne porządki prawne różnią się między sobą, a różne porządki prawne prowadzą do tego, że warunki prawne zachowań rynkowych różnią się co do treści i zakresu. Naruszenie ma zatem nie tylko różne czy też rozbieżne następstwa na gruncie różnych porządków prawnych, ale nawet w ramach tego samego porządku prawnego następstwa te muszą być oceniane stosownie do stopnia ich oddziaływania. 52.   Stanowisko bronione przez SGL prowadzi do wniosku, że pojęcie terytorialności, nierozerwalnie związane z publicznym prawem gospodarczym, nie ma znaczenia. Oznaczałoby to, że przepisy regulujące warunki zachowań rynkowych przedsiębiorstw byłyby identyczne na całym świecie, co z oczywistych względów nie ma miejsca. B –    Drugi zarzut 53.   Formułując drugi zarzut, dotyczący ustaleń Sądu Pierwszej Instancji w zakresie określania kwoty podstawowej grzywny, SGL podnosi, że Sąd Pierwszej Instancji popełnił błąd, nie dokonując w stosunku do niej obniżenia kwoty podstawowej, chociaż powinno to było nastąpić, gdyby ostateczne kryteria obliczania określone przez Sąd zostały zastosowane w sposób niedyskryminujący. 54.   W tym zakresie SGL powołała się na dokonanie zmiany kategorii innych członków kartelu, która skutkowała przyjęciem niższej kwoty początkowej grzywny. Po pierwsze, SGL kwestionuje dopuszczalność obliczania średniego obrotu i udziału w rynku w ramach tej samej kategorii, ponieważ jej zdaniem ocena oddziaływania na rynek każdego z przedsiębiorstw powinna być ważona indywidualnie, a nie całościowo. Po drugie, SGL twierdzi, że różnica pomiędzy jej udziałem w rynku a udziałem UCAR jest zbyt znaczna, aby uzasadnione było umieszczenie jej w tej samej kategorii co UCAR. Maksymalna występująca tu różnica udziałów w rynku jest większa niż progi procentowe zastosowane przez Komisję w decyzji. Dlatego wartość początkowa powinna zostać odpowiednio dostosowana. Po trzecie, zmiana klasyfikacji niektórych innych członków kartelu nastąpiła w sytuacji, w której różnica pomiędzy udziałami w rynku była mniejsza. Ocena 55.   Przede wszystkim należy mieć na względzie, że przy ustalaniu wartości grzywien Komisji przysługuje szeroki zakres swobodnego uznania oraz że nie jest ona zobowiązana do stosowania w tym celu żadnej ścisłej formuły matematycznej. Niemniej jednak do sądów wspólnotowych należy ustalenie, czy Komisja nie przekroczyła swych uprawnień dyskrecjonalnych. Z utrwalonego orzecznictwa wynika wreszcie, że przy rozstrzyganiu kwestii prawnych w kontekście odwołania do Trybunału Sprawiedliwości nie należy zastępowanie własną, bardziej słuszną oceną oceny Sądu, który w ramach nieograniczonego prawa orzekania rozstrzyga o kwotach grzywien nałożonych na przedsiębiorstwa z powodu naruszenia przez nie prawa wspólnotowego(24). 56.   W zaskarżonym wyroku Sąd Pierwszej Instancji stwierdził, że sam podział na określone kategorie jako taki jest dopuszczalny. Uznał także, że gdy przedsiębiorstwa zostaną podzielone na kategorie w celu ustalenia kwot, progi ustalone dla każdej z tak wyodrębnionych kategorii muszą być spójne i obiektywnie uzasadnione. Sąd Pierwszej Instancji zbadał następnie, czy progi oddzielające trzy kategorie zostały określone w taki właśnie spójny i obiektywnie uzasadniony sposób. 57.   Jak wyjaśnił Sąd Pierwszej Instancji i jak jasno wynika z decyzji Komisji, ustanawiając trzy kategorie i przyjmując różne kwoty początkowe, Komisja opierała się na jednym kryterium, a mianowicie na rzeczywistym obrocie i udziale w rynku osiąganym przez członków kartelu dzięki sprzedaży przedmiotowych produktów na rynku światowym. Wykorzystała dane o obrocie za rok 1998 oraz o zmianach udziału w rynku pomiędzy rokiem 1992 a 1998. Zastosowała metodę obliczania opartą na zwielokrotnieniu określonej wartości procentowej udziału w rynku, która to wartość odpowiadała określonej kwocie wyrażonej w EUR. Wartość początkowa zwiększała się zatem „etapami”. W rezultacie w świetle jej udziału w rynku SGL, tak jak i UCAR, przyporządkowano kwotę początkową 40 milionów EUR. Sąd Pierwszej Instancji stwierdził, że wybór kwot stanowiących poszczególne etapy, skutkujący określeniem kwoty początkowej na 40 milionów EUR dla przedsiębiorstw z pierwszej kategorii, nie był decyzją arbitralną i nie wykraczał poza zakres swobodnego uznania przysługujący w tym zakresie Komisji. Sąd Pierwszej Instancji zaakceptował ponadto umieszczenie przez Komisję SGL i UCAR w tej samej kategorii, biorąc pod uwagę obroty i udziały w rynku każdej z nich. 58.   SGL nie kwestionuje kwoty początkowej dla pierwszej kategorii, lecz de facto samą okoliczność, że została ona w tej kategorii umieszczona. SGL utrzymuje, że Sąd Pierwszej Instancji odstąpił od zastosowania ustanowionej przez siebie metody, co stanowi naruszenie zasady niedyskryminacji albo błąd w ocenie. 59.   Nie podzielam tego punktu widzenia. Po pierwsze, Sąd Pierwszej Instancji nie zastąpił metody Komisji swoją własną metodą. Sąd Pierwszej Instancji zbadał jedynie, czy Komisja zastosowała swoją metodę w sposób konsekwentny i spójny. Jak stwierdzono wyżej, Sąd zaakceptował metodę, zgodnie z którą członkowie kartelu zostali umieszczeni w kilku kategoriach, co skutkowało przyjęciem stawki liniowej jako kwoty początkowej dla wszystkich przedsiębiorstw w każdej z poszczególnych kategorii. Sąd zbadał i zaakceptował progi oddzielające poszczególne kategorie. Zbadał także, czy skład kategorii był wystarczająco spójny pod względem różnic wielkości oraz na tle porównania z sąsiadującą kategorią. Tym samym pozostawał w ramach ogólnej logiki systemu przyjętego przez Komisję w stosunku do członków kartelu. 60.   Jeśli chodzi o pierwszą kategorię, to Sąd Pierwszej Instancji, biorąc pod uwagę stosunek wielkości, zaakceptował zaklasyfikowanie przez Komisję SGL i UCAR do tej samej kategorii. Przekwalifikował jedynie kilku członków kartelu umieszczonych w drugiej kategorii z powodu zbyt dużych różnic stosunków wielkości w porównaniu z innymi członkami należącymi do tej kategorii. W rezultacie zostali oni umieszczeni w trzeciej kategorii. W ten sposób dawna trzecia kategoria musiała ulec dalszemu podziałowi, aby stworzyć czwartą kategorię w celu zachowania równowagi metody zastosowanej przez Komisję. Nie dotyczyło to jednak SGL. 61.   W istocie jednak SGL zmierza do zakwestionowania systemu podziału na kategorie, ponieważ, jej zdaniem, każda różnica dotycząca udziału w rynku czy też wielkości obrotu powinna skutkować stworzeniem odrębnej „kategorii” dla każdego z przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu, a więc i ustaleniem indywidualnej kwoty początkowej. Podważyłoby to jednak zastosowanie systemu kategorii, który zakłada wprowadzenie określonych widełek. Jak słusznie stwierdził Sąd Pierwszej Instancji, nie ma nic złego w dzieleniu członków kartelu na kategorie przy ustalaniu wagi naruszeń, nawet jeżeli takie podejście nie uwzględnia różnic w wielkości pomiędzy przedsiębiorstwami z tej samej kategorii, o ile metoda zastosowana do tworzenia kategorii jest zgodna z zasadą równego traktowania, a więc z wymogiem, by progi wyodrębnione dla każdej kategorii były spójne i obiektywnie uzasadnione. 62.   Drugi zarzut należy oddalić. C –    Trzeci zarzut 63.   SGL podnosi, że szczególne zwiększenie kwoty podstawowej o 25%, to jest o 15,5 miliona EUR, z powodu ostrzeżeń udzielonych innym członkom kartelu przed wszczęciem dochodzenia przez Komisję było niezgodne z prawem. Podtrzymując ustalenie Komisji, Sąd Pierwszej Instancji naruszył zasadę nulla poena sine lege, zasadę in dubio pro reo oraz zasadę równego traktowania. 64.   Zarzuty te dotyczą pkt 312–317 oraz 436–438 zaskarżonego wyroku. W swojej decyzji Komisja zwiększyła kwotę podstawową o 25%, ponieważ uznała, że podjęte przez SGL próby utrudniania postępowania Komisji poprzez ostrzeżenie innych spółek o zagrażającym dochodzeniu stanowią istotną okoliczność obciążającą. 65.   Przed Sądem Pierwszej Instancji SGL podniosła, że udzielone przez nią ostrzeżenia nie mogą być karane poprzez zwiększenie grzywny, ponieważ nie stanowiły naruszenia prawa. Ponadto podkreśliła, że ostrzeżenia oparte były na informacjach, które „wyciekły” od urzędnika Komisji. Dodatkowo UCAR, która w odpowiedzi na ostrzeżenie dokonała przeglądu swych akt i zniszczyła albo usunęła obciążające ją dokumenty, nie została przez Komisję ukarana za takie zachowanie. 66.   Sąd Pierwszej Instancji uznał, że „fakt, iż SGL ostrzegła inne przedsiębiorstwa o zagrożeniu powyższymi kontrolami, można także prawidłowo uznać za okoliczność obciążającą (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T‑334/94 Sarriό przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1439, pkt 320). Wbrew twierdzeniom SGL, zachowanie to nie stanowi szczególnego samodzielnego naruszenia, którego nie reguluje żaden przepis traktatu ani rozporządzenia nr 17, ale jest to zachowanie, które zwiększa wagę pierwotnego naruszenia. Ostrzegając zatem innych członków kartelu, SGL próbowała ukryć istnienie kartelu i utrzymać jego działalność, a cel ten z powodzeniem realizowała aż do marca 1998”(25). 67.   W tym kontekście Sąd uznał także, że powoływanie się przez SGL na art. 15 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 17 jest bez znaczenia, ponieważ przepis ten dotyczy utrudniania postępowania jako samoistnego naruszenia, niezależnego od istnienia kartelu, a ostrzeżenia udzielone przez SGL zmierzały do zapewnienia dalszego funkcjonowania kartelu, co zostało uznane za rażące i bezsporne naruszenie wspólnotowego prawa konkurencji(26). 68.   Jeżeli chodzi o powoływanie się przez SGL na zasadę równego traktowania poprzez porównanie z UCAR, której działanie polegające na zniszczeniu dokumentów nie zostało uwzględnione jako okoliczność obciążająca, Sąd Pierwszej Instancji uznał, że okoliczność ta nie była w stanie zmienić kwalifikacji udzielonych ostrzeżeń jako okoliczności obciążającej. Zdaniem Sądu Pierwszej Instancji: „jako adresowane do innych przedsiębiorstw, ostrzeżenia te wykraczały poza czysto wewnętrzną sferę SGL i zmierzały do udaremnienia całego dochodzenia Komisji w celu zapewnienia dalszego istnienia kartelu, podczas gdy UCAR zniszczyła swoje dokumenty w celu uniemożliwienia wykrycia jej uczestnictwa w kartelu. Są to dwa całkowicie odrębne rodzaje zachowań i z tego powodu Komisja nie może być krytykowana za różne potraktowanie podobnych sytuacji”. 69.   Jak wspomniano wyżej, na poparcie swojego twierdzenia, że ta część zaskarżonego wyroku powinna zostać uchylona, SGL powołała trzy zarzuty. 70.   Odnośnie do zarzucanego naruszenia zasady nulla poena sine lege SGL powołuje się na art. 7 EKPCz i art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych. Odwołuje się także do orzecznictwa Trybunału, w którym ustalono, że kara, nawet gdy nie ma charakteru prawnokarnego, nie może zostać wymierzona, jeżeli nie wynika z jasnej i jednoznacznej podstawy prawnej. SGL argumentuje, że zwiększenie kwoty podstawowej z tytułu ostrzeżenia innych członków kartelu stanowi naruszenie tej zasady, ponieważ ostrzeżenia te nie naruszały żadnego zakazu. Zakaz taki nie stanowi elementu art. 15 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 17 ani elementu zakazu ustanowionego w art. 81 WE i 82 WE oraz w artykule 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17. Wnosząca odwołanie twierdzi, że rozporządzenie nr 17 oraz nowe rozporządzenie nr 1/2003 przewidują kary tylko w przypadku utrudniania dochodzenia prowadzonego na miejscu. Tak długo jak nie ma nakazu przeprowadzenia kontroli, nie istnieje reguła zakazująca niszczenia dokumentów. W ogóle nie istnieje reguła zakazująca ostrzegania innych członków kartelu. Dlatego Komisja i Sąd Pierwszej Instancji nie mogą obchodzić prawa, zwiększając grzywnę wskutek niesłusznego zakwalifikowania tego zachowania jako okoliczności obciążającej. 71.   SGL twierdzi, że Sąd Pierwszej Instancji naruszył także zasadę in dubio pro reo, ponieważ oparł swoją ocenę na przypuszczeniach. W tym zakresie SGL wskazuje, że wyrok w sprawie Sarriό nie może być przeniesiony na grunt niniejszej sprawy, ponieważ zatajanie nie jest elementem porozumienia pomiędzy członkami kartelu. Ponadto przypuszczenia Sądu Pierwszej Instancji, a mianowicie że SGL ostrzegła innych członków kartelu, próbując ukryć jego istnienie i próbując utrzymać jego działalność, oraz że aż do marca 1998 r. robiła to z powodzeniem, nie zostały udowodnione ani nawet uprawdopodobnione. 72.   SGL twierdzi wreszcie, że na tle okoliczności, iż UCAR nie została ukarana za zniszczenie dokumentów, zwiększenie grzywny z powodu ostrzeżenia innych członków kartelu oznacza dyskryminację. 73.   Zdaniem Komisji, pierwszy oraz trzeci zarzut są niedopuszczalne, a w każdym razie wszystkie trzy zarzuty powinny zostać oddalone. Jeżeli chodzi o zarzucany brak podstawy prawnej, Komisja twierdzi, że SGL zapomina, iż Komisja nie nałożyła grzywny tylko za ostrzeżenie innych członków kartelu, lecz uznała to zachowanie za okoliczność obciążającą przy obliczaniu wysokości grzywny. Jeżeli chodzi o zarzucaną dyskryminację, to Komisja zwróciła uwagę, że ostrzeżenie innych członków kartelu nie jest porównywalne ze zniszczeniem dokumentów. W tym zakresie Komisja stwierdziła, że SGL nie ograniczała się do ukrycia lub niszczenia swoich własnych dokumentów czy też unikania sporządzenia obciążających ją dokumentów, ale także pomagała w udaremnieniu dochodzenia prowadzonego przeciwko innym przedsiębiorstwom. Komisja twierdzi wreszcie, że zarzut dotyczący oparcia się przez Sąd Pierwszej Instancji na rzekomych przypuszczeniach nie jest przekonywujący. Ocena 74.   W postępowaniu odwoławczym zadaniem Trybunału jest zbadanie, czy Sąd Pierwszej Instancji nie popełnił błędów prawnych, błędów w zakresie rozumowania czy błędów polegających na zniekształceniu materiału dowodowego. 75.   W zaskarżonym wyroku Sąd Pierwszej Instancji uznał, że zwiększenie grzywny z powodu ostrzeżenia innych przedsiębiorstw nie jest nieproporcjonalne ani dyskryminujące, oraz podtrzymał dokonaną przez Komisję kwalifikację zachowania SGL jako utrudniającego dochodzenie. 76.   Należy zadać pytanie, czy SGL ma rację, twierdząc, że nie istnieje podstawa prawna karania działań utrudniających, z wyjątkiem przypadku kontroli przeprowadzanych przez Komisję, zarządzonych mocą decyzji na podstawie art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 17. 77.   Moim zdaniem, Sąd Pierwszej Instancji prawidłowo uznał, że omawiane zachowanie nie stanowiło szczególnego i samodzielnego naruszenia, lecz było zachowaniem zwiększającym wagę naruszenia pierwotnego. Okoliczność, że art. 15 ust. 1 odnosi się do określonych zachowań utrudniających w konkretnym kontekście, stanowiących samodzielne naruszenia, nie oznacza, że zachowanie wykraczające poza ten kontekst nie może przyczyniać się do zwiększenia wagi naruszenia art. 81 WE lub art. 82 WE. 78.   W istocie odnośnie do tego ostatniego zachowania podstawę prawną zwiększenia grzywny można odnaleźć w art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17(27). Dlatego SGL błędnie zarzuca brak podstawy prawnej. Zasada nulla poena sine lege nie została zatem naruszona. 79.   W tym miejscu przywołam utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym wysokość grzywny jest określana stosownie do wagi (pierwotnego) naruszenia, waga naruszenia musi być oceniana z uwzględnieniem wielu czynników, Komisja dysponuje swobodnym uznaniem przy ustalaniu (składników) grzywien i w każdym czasie może dostosowywać kwoty grzywien w celu zapewnienia zgodności z regułami konkurencji. Uwzględnianie okoliczności obciążających przy ustalaniu wysokości grzywien jest zgodne z zadaniem Komisji, polegającym na zapewnieniu zgodności z regułami konkurencji. W tym kontekście pragnę także odnieść się do listy przykładowych okoliczności obciążających zawartej w punkcie 2 wytycznych. 80.   Lista okoliczności obciążających uzasadniających zwiększenie grzywny nie jest wyczerpująca, jak wynika z ostatniego tiret, ale nie ma wcale takiej potrzeby. Odpowiedź na pytanie, czy występuje okoliczność obciążająca uzasadniająca podwyższenie grzywny, zależy od każdego indywidualnego przypadku. Oczywiste jest, że okoliczność obciążająca uzasadniająca zwiększenie grzywny musi być wystarczająco związana z naruszeniem lub stanowić jego element. A zatem – tytułem przykładu – w przypadku powtórnego naruszenia bezsporne musi być, że dane przedsiębiorstwo dopuściło się wcześniej naruszenia tego samego typu. Jeśli tak, to jego ponowny udział w podobnym naruszeniu zwiększa wagę tego naruszenia. To samo dotyczy zysków uzyskanych w wyniku dopuszczenia się naruszenia. Zyski te stanowią jeden z czynników, które należy uwzględnić, oceniając wagę naruszenia. Gdy oszacowanie wysokości bezprawnie uzyskanych dochodów jest możliwe, powinno ono skutkować podwyższeniem grzywny. To samo można powiedzieć o reakcjach utrudniających lub ostrzeżeniach skierowanych do innych członków kartelu, prowadzących do utrudniania dochodzenia. 81.   Członek kartelu, który w jakikolwiek sposób został poinformowany o możliwym wszczęciu dochodzenia, może zareagować na różne sposoby: 1) może ostrzec innych członków i zasugerować zakończenie działalności kartelu, 2) może ostrzec innych członków i zasugerować kontynuowanie działalności kartelu, co implikuje także podjęcie środków zmierzających do ukrycia istnienia kartelu, jak na przykład zniszczenie obciążających dokumentów oraz 3) zamiast ostrzegania innych członków, może postanowić skorzystać z polityki łagodzenia sankcji stosowanej przez Komisję, podejmując z nią współpracę. 82.   Dlatego nie można stwierdzić, że ostrzeżenie innych członków kartelu o grożącym im dochodzeniu nieuchronnie powoduje zwiększenie wagi naruszenia; jednak moim zdaniem, w niniejszej sprawie Komisja i Sąd Pierwszej Instancji były uprawnione do uznania, że tak właśnie było. We wcześniejszych orzeczeniach Sąd Pierwszej Instancji podtrzymywał ustalenia Komisji, zgodnie z którymi okoliczność, że przedsiębiorstwa były nie tylko świadome bezprawności swojego zachowania, ale także podjęły kroki zmierzające do jego ukrycia, zwiększa wagę naruszenia. Dotyczy to także ostrzeżeń udzielonych w niniejszej sprawie. Ostrzeżenia o zagrażającym dochodzeniu zostały w niniejszej sprawie udzielone przez SGL, ważnego europejskiego członka kartelu, innym (europejskim) członkom tego samego kartelu. Stwierdzono także, że ostrzeżenia te miały wpływ na skierowane przeciwko kartelowi dochodzenie Komisji, ponieważ zanim Komisja przeprowadziła niezapowiedziane kontrole w pomieszczeniach przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu, wiele dowodów zostało już utraconych. Dla Komisji okoliczności te stanowiły obiektywną przyczynę zakwalifikowania ostrzeżeń jako okoliczności obciążających, uzasadniających podwyższenie grzywny. W mojej ocenie, sugestia SGL, jakoby jej jedynym celem przy udzielaniu ostrzeżeń innym członkom kartelu było wywarcie na nich wrażenia, nie jest przekonywająca. Skutek tych ostrzeżeń wskazuje stanowczo na inne cele. Dlatego Sąd Pierwszej Instancji bez naruszania zasady in dubio pro reo był uprawniony do wyciągnięcia wniosku, że ostrzeżenia te zmierzały do ukrycia istnienia kartelu i do zapewnienia jego dalszego istnienia oraz że do pewnego momentu zamiar ten był z powodzeniem realizowany. Nawiasem mówiąc, jak stwierdziłem w poprzednim punkcie, po powzięciu wiedzy o możliwym wszczęciu dochodzenia SGL mogła także zdecydować się na współpracę z Komisją na podstawie komunikatu w sprawie współpracy, a w takim przypadku skorzystałaby na dużo większym obniżeniu grzywny. Jej decyzja o współpracy podjęta została na znacznie późniejszym etapie. Dopiero na późniejszym etapie zdecydowała także położyć kres działalności kartelu. 83.   Zarzut dotyczący dyskryminacji także musi zostać oddalony. Istotne jest rozróżnienie, którego dokonał Sąd Pierwszej Instancji, pomiędzy zewnętrznymi i wewnętrznymi skutkami bezprawnego zachowania. Istotnie, nie istnieje jako taki żaden ogólny obowiązek przechowywania w aktach obciążających dokumentów. Dlatego w celu uniemożliwienia odkrycia swojego uczestnictwa w kartelu dane przedsiębiorstwo w ramach wewnętrznej decyzji może zdecydować o zniszczeniu takich dokumentów (chyba że ich systematyczne ukrywanie jest częścią planu, jak w sprawie Sarriό). Zachowanie to nie może być samo w sobie uznawane za okoliczność obciążającą. Jednak ostrzeżenia skierowane do innych członków kartelu wywarły skutek wykraczający poza sferę czysto wewnętrzną. Miały bowiem na celu udaremnienie całego dochodzenia Komisji. Dlatego Sąd Pierwszej Instancji prawidłowo uznał, że są to całkowicie odmienne typy zachowań, a zatem Komisja nie może być krytykowana za różne traktowanie podobnych sytuacji. D –    Czwarty zarzut 84.   Formułując ten zarzut, SGL podnosi, że 1) w pkt 366–368 zaskarżonego wyroku Sąd Pierwszej Instancji nie wziął pod uwagę, iż grzywna (jej średni poziom) ustalona przez Komisję przekracza górną granicę grzywny, wynikającą z art.15 ust. 2 rozporządzenia; 2) stanowi to naruszenie zasady nulla poena sine lege oraz 3) zasady równego traktowania, i że w tym zakresie 4) uzasadnienie jest nieodpowiednie. 85.   SGL twierdzi po pierwsze, że Sąd Pierwszej Instancji nie wziął pod uwagę, że część obrotu za rok 2000 musiała zostać przypisana innej spółce, którą SGL nabyła na początku 2000 r., a więc po ustaniu naruszeń (w marcu 1998). W tym zakresie SGL powołuje się na wyrok w sprawie cementu(28). SGL powołuje się także na swoją skargę na przewlekłość postępowania administracyjnego, jako że wynikłe stąd opóźnienie niekorzystnie wpłynęło na jej sytuację finansową. Dlatego Komisja powinna była uwzględnić dane o obrocie za rok 1999. 86.   Ponadto pomimo obszernych zarzutów podniesionych przed Sądem Pierwszej Instancji Sąd ten pozostawił nierozstrzygniętą kwestię, czy Komisja powinna była uwzględnić dane o obrocie za rok 1999 (980 milionów EUR), czy za rok 2000 (1,08 lub 1,26 miliarda EUR). Odpowiadając, że istotne jest tylko to, że grzywna nałożona ostatecznie, czyli po uwzględnieniu okoliczności obciążających lub łagodzących i po dokonaniu obniżenia w ramach polityki łagodzenia sankcji, nie przekraczała 10% światowego obrotu, oraz że przedstawione argumenty dotyczące nadmiernej przewlekłości postępowania administracyjnego oraz wyrok w sprawie cementu są bez znaczenia dla sprawy(29), Sąd Pierwszej Instancji pominął okoliczność, że Komisja zastosowała wobec UCAR 10% pułap obrotu za poprzedni rok finansowy przed zastosowaniem komunikatu w sprawie współpracy. Dlatego Sąd Pierwszej Instancji w pkt 353 zaskarżonego wyroku błędnie ocenił, że SGL nie znajdowała się w tym samym położeniu co UCAR. SGL twierdzi, że założenie Sądu Pierwszej Instancji jest niepoprawne. Całkowity obrót SGL w roku 1999, jak również jej obrót za rok 2000 pomniejszony o obrót przypisany Keramchemie miały taką wysokość, że 10% pułap został przekroczony przed zastosowaniem komunikatu w sprawie współpracy. Dlatego Sąd Pierwszej Instancji nie był uprawniony do pozostawiania nierozstrzygniętej kwestii właściwego roku obrotowego. 87.   Po drugie, SGL kwestionuje twierdzenia Sądu Pierwszej Instancji zawarte w pkt 368 zaskarżonego wyroku, z których wynika, że żaden przepis prawa wspólnotowego nie nakłada sankcji o charakterze administracyjnym, minimalnych ani maksymalnych, za różne kategorie naruszeń, a więc że Komisja co do zasady może swobodnie określać wysokość grzywien stosownie do wagi i czasu trwania naruszeń, o ile ostateczna kwota grzywny nie przekracza 10% granicy, o której mowa w art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17. W tym zakresie SGL twierdzi, powołując się na art. 7 EKPCz oraz art 49 ust. 1 Karty praw podstawowych, że 10% pułap, stanowiący ścisłe maksimum kary, nie może być przekraczany w żadnych okolicznościach oraz że dotyczy to również pośrednich etapów obliczania grzywny. 88.   Po trzecie, SGL zarzuca naruszenie zasady równego traktowania, ponieważ w przypadku UCAR Komisja obniżyła kwotę stanowiącą nadwyżkę ponad 10% granicę obrotu przed zastosowaniem komunikatu w sprawie współpracy. W tym zakresie SGL powołuje argument, podniesiony także przez Sąd Pierwszej Instancji w pkt 232 zaskarżonego wyroku, że Komisja musi stosować swoją własną metodę w sposób prawidłowy, spójny, a przede wszystkim niedyskryminujący. Dlatego Komisja błędnie stwierdziła, że tylko w przypadku UCAR kwota podstawowa ustalona przed zastosowaniem komunikatu w sprawie współpracy przekraczała maksymalną dozwoloną granicę. 89.   SGL twierdzi wreszcie, że Sąd Pierwszej Instancji naruszył prawo, zaprzeczając, że nastąpiło naruszenie obowiązku uzasadnienia. Wbrew poglądowi wyrażonemu przez Sąd Pierwszej Instancji SGL utrzymuje, że w swojej decyzji Komisja powinna była wskazać powody, dla których w stosunku do UCAR obniżyła grzywnę przed zastosowaniem komunikatu w sprawie współpracy, a nie postąpiła tak w przypadku SGL. SGL zarzuca, że podejście Komisji było działaniem na jej niekorzyść, ponieważ jej sytuacja była podobna. Dlatego też Komisja naruszyła art. 253 WE. 90.   Komisja zwraca uwagę, że w pkt 366–368 zaskarżonego wyroku Sąd Pierwszej Instancji już wcześniej słusznie odrzucił powyższe argumenty. Ani grzywna nałożona przez Komisję, ani grzywna obniżona przez Sąd Pierwszej Instancji nie przekracza 10% progu, o którym mowa w art.15 ust. 2 rozporządzenia nr 17. Ocena 91.   Pragnę przedstawić następujące uwagi dotyczące zarzucanej błędnej interpretacji Sądu Pierwszej Instancji. Podejście Komisji do określania grzywien zostało już wyjaśnione. Jak słusznie zauważył Sąd Pierwszej Instancji, podział na trzy grupy oparty był na danych o wielkości obrotu za rok 1998, to jest rok, w którym naruszenia dobiegły końca, oraz na wielkości udziałów w rynku w latach poprzednich. Dlatego nie można powiedzieć, że Sąd Pierwszej Instancji nie odniósł się do tego zagadnienia. Co więcej, Komisja także wskazała, że należy rozróżnić obliczanie grzywny od konieczności zapewnienia, aby po dokonaniu obliczenia grzywna nie przekraczała 10% pułapu określonego w rozporządzeniu nr 17. Rok bazowy dla tego obliczenia nie musi być ten sam. Jak zostało już wyjaśnione, obliczenie grzywny oparte zostało na danych za rok 1998. Aby ustalić, czy górny pułap został osiągnięty, Komisja wzięła pod uwagę dane o wysokości obrotu za rok 2000, co stanowiło właściwy punkt odniesienia zgodnie z art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17. Nie występuje tu zatem również niekonsekwencja w stosunku do wyroku w sprawie cementu. 92.   Sąd Pierwszej Instancji oddalił zarzut przewlekłości postępowania. SGL nie przytoczyła żadnych przekonywających argumentów co do tego, jakie błędy Sąd Pierwszej Instancji popełnił w tym zakresie. 93.   Jeżeli chodzi o argumenty dotyczące naruszenia zasady nulla poena sine lege, przytoczę ostatni wyrok wydany w postępowaniu odwoławczym w sprawie rur preizolowanych(30). Wyrok ten jasno rozstrzyga, że art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 nie zakazuje Komisji odwoływania się, w celu dokonania obliczenia, do kwoty pośredniej wykraczającej poza powyższą granicę, ani nie wyklucza stosowania pośrednich obliczeń, uwzględniających wagę i czas trwania naruszenia, do kwoty przewyższającej tę granicę(31). Zatem jedynie kwota grzywny ostatecznie nałożonej na przedsiębiorstwo nie może przekraczać 10% granicy. 94.   Nie nastąpiło także naruszenie zasady niedyskryminacji. Sąd Pierwszej Instancji uznał po prostu, że z analizy danych o wielkości obrotu SGL i UCAR wynika, że SGL nie znajdowała się w podobnej sytuacji. 95.   Okoliczność, że Komisja w treści samej decyzji nie wyjaśniła, iż obniżyła wysokość grzywny wobec UCAR przed zastosowaniem komunikatu w sprawie współpracy, nie dotyczy SGL. E –    Piąty zarzut 96.   Podnosząc ten zarzut, SGL krytykuje okoliczność, że nie poświęcono wystarczającej uwagi znaczeniu pewnych dokumentów, do których dostęp nie został jej zapewniony. Według twierdzeń przytoczonych przez nią w pierwszej instancji, SGL jest zdania, że nowe obciążające dokumenty, których istnienia nie była świadoma i do których nie miała wcześniej możliwości się ustosunkować, zostały po raz pierwszy wykorzystane dopiero w orzeczeniu Sądu Pierwszej Instancji. 97.   SGL twierdzi, że ustalenia Sądu Pierwszej Instancji są sprzeczne. Po pierwsze, uznał on, że dokumenty odnoszące się do współpracy pomiędzy przedsiębiorstwami nie stanowiły części wewnętrznych akt, ale w dochodzeniu Komisji stanowiły materiał, do którego przedsiębiorstwa miały dostęp(32). Następnie okazało się jednak, że akta wewnętrzne zawierały informacje dostarczone przez UCAR i odnoszące się do współpracy pomiędzy przedsiębiorstwami, co miało wartość dowodową, a w każdym razie co Sąd Pierwszej Instancji wykorzystał jako dowód oraz co mogło być wykorzystane przez SGL do obrony(33). 98.   Dopiero w trakcie postępowania przed Sądem Pierwszej Instancji SGL dowiedziała się, że UCAR poinformowała Komisję, iż Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) interweniował w sprawie urzędnika podejrzanego o wyciek informacji, oraz że postępowanie karne przeciwko temu urzędnikowi zostało wszczęte we Włoszech(34). SGL zakłada, że także te informacje stanowiły część wewnętrznych akt Komisji i zawierały elementy, które mogłyby zostać wykorzystane do jej obrony. 99.   Zdaniem SGL, dokumenty te nie mogą zostać zakwalifikowane jako wewnętrzne, a więc jako dokumenty nieudostępnione. Wynika to z obwieszczenia Komisji w sprawie wewnętrznego regulaminu dotyczącego postępowania z wnioskami o dostęp do akt spraw(35). Z obwieszczenia tego oraz z orzecznictwa(36) SGL wywodzi także, że materiały dowodowe muszą zostać udostępnione w stosownym czasie. Zatem wbrew poglądowi wyrażonemu przez Sąd Pierwszej Instancji(37), nie było potrzeby występowania z wnioskiem o wydanie listy lub niepoufnego streszczenia dokumentów zawierających tajemnicę lub zagadnienia poufne. Dlatego też Komisja powinna była wskazać dokumenty nieudostępnione. 100. Z tego samego powodu, zdaniem SGL, sprawozdanie funkcjonariusza do spraw przesłuchań zawiera błędy. Zgodnie z wyżej wymienionym obwieszczeniem, jeśli chodzi o dostęp do akt, to klasyfikacja akt wewnętrznych (jako niepodlegających udostępnieniu) podlega kontroli funkcjonariusza do spraw przesłuchań, który w razie potrzeby poświadcza, że dokumenty zawarte w tych aktach są „dokumentami wewnętrznymi”(38). Sprawozdanie to nie zawiera wzmianki o zastrzeżeniach zgłoszonych przez SGL. Dlatego Sąd Pierwszej Instancji nieprawidłowo uznał, że funkcjonariusz do spraw przesłuchań zobowiązany jest poinformować kolegium członków Komisji jedynie o zarzutach odnoszących się do oceny zgodności z prawem przebiegu postępowania administracyjnego. Zdaniem SGL, sprawozdanie końcowe byłoby zbędne, gdyby miało opisywać jedynie uzasadnione zarzuty. Ocena 101. W zakresie, w jakim SGL podnosi, że jej pismo do Komisji zawiera, oprócz wniosku o udostępnienie wewnętrznych dokumentów Komisji, także wniosek o wydanie listy lub niepoufnego streszczenia dokumentów zawierających tajemnicę lub zagadnienia poufne, jej zarzut należy oddalić. Wnosząca odwołanie nie kwestionuje zagadnienia prawnego, lecz ustalenie faktyczne. W tym zakresie Sąd Pierwszej Instancji ustalił, że wniosek SGL nie dotyczył listy ani niepoufnego streszczenia. 102. Jeżeli chodzi o twierdzenie SGL, że sprawozdanie funkcjonariusza do spraw przesłuchań zawierało błędy, zarzut ten także musi zostać oddalony. Po pierwsze, jeśli chodzi o rzekome nieprawidłowe zakwalifikowanie niektórych dokumentów jako dokumentów wewnętrznych, to w tamtym czasie nie istniała potrzeba poświadczania przez funkcjonariusza do spraw przesłuchań, czy kwalifikacja dokumentów wewnętrznych jest poprawna, czy nie. Z brzmienia punktu II.A.2 komunikatu wynika, że kontrolę taką przeprowadza się tylko „w razie konieczności”. SGL nie zwróciła się z tą kwestią do funkcjonariusza do spraw przesłuchań, a jedynie krytykowała Komisję za nieprzyznanie dostępu do jej wewnętrznych akt lub niewydanie listy czy też streszczenia dokumentów poufnych. Po drugie, Sąd Pierwszej Instancji odniósł się już wcześniej, w prawidłowy sposób, do tych zarzutów w pkt 50–54 zaskarżonego wyroku. SGL nie przedstawiła żadnego nowego istotnego argumentu. 103. Jeżeli chodzi o dokumenty dotyczące współpracy pomiędzy przedsiębiorstwami, należy mieć na względzie, że Sąd Pierwszej Instancji wykorzystał te dokumenty na poparcie wniosku UCAR o obniżenie grzywny w szerszym zakresie z uwagi na informacje, które dostarczyła ona Komisji, mimo że odbyło się to w formie ustnej (i które zostały przytoczone w wewnętrznym memorandum sporządzonym przez urzędników Komisji i były przechowywane poza aktami dochodzenia prowadzonego przez Komisję.) Jeśli chodzi o tę kwestię, to Sąd Pierwszej Instancji, który zdecydował, że informacje niemające formy dokumentu są także istotne w kontekście polityki łagodzenia sankcji stosowanej przez Komisję, nie wykorzystał tych obciążających materiałów przeciwko SGL. SGL nie wyjaśniła, w jaki sposób miałoby to niekorzystnie wpłynąć na jej prawo do obrony. To samo dotyczy rzekomych dokumentów wewnętrznych dotyczących dochodzenia prowadzonego przez OLAF. Co więcej, należy zauważyć, że SGL przyznała się Komisji do uczestnictwa w kartelu i sama współpracowała z Komisją w kontekście polityki łagodzenia sankcji. 104. Poza tym nawet jeśli Komisja była zobowiązana do ujawnienia tych dokumentów, a przynajmniej faktu ich istnienia, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że nieujawnienie dokumentu stanowi naruszenie prawa do obrony tylko jeśli dane przedsiębiorstwo wykaże, po pierwsze, że Komisja opierała się na tym dokumencie w celu poparcia swoich zarzutów dotyczących naruszenia oraz, po drugie, że zarzut mógł zostać udowodniony tylko poprzez odwołanie się do tego dokumentu. Ponadto jeżeli istniały inne dowody z dokumentów, których istnienia strony były świadome w trakcie postępowania administracyjnego, a które wyraźnie popierały ustalenia Komisji, okoliczność, że taki obciążający dokument nieujawniony zainteresowanej osobie nie został dopuszczony jako dowód, nie wpływa na ważność zarzutów podniesionych w zaskarżonej decyzji. Sąd uznał także, że do zainteresowanego przedsiębiorstwa należy wykazanie, że wniosek, do którego doszła Komisja w swojej decyzji, byłby inny, gdyby dokument, który nie został ujawniony temu przedsiębiorstwu, a na którym opierała się Komisja, stwierdzając dopuszczenie się naruszenia, został odrzucony jako dowód(39). 105. Jak stwierdzono powyżej, SGL zarzuca, że nie zapewniono jej wystarczającego dostępu do akt dotyczących współpracy innych przedsiębiorstw, ale nie wyjaśniła, w jaki sposób wpłynęłoby to na jej sytuację. F –    Szósty zarzut (zdolność płatnicza) 106. Podnosząc ten zarzut, SGL kwestionuje kategoryczną decyzję by przy obliczaniu grzywny nie brać pod uwagę jej ograniczonych zdolności płatniczych. SGL twierdzi, że uchybienie to stanowi naruszenie zasady proporcjonalności oraz wykracza przeciwko swobodzie rozporządzania własnością. SGL argumentuje, że kary nakładane na mocy prawa konkurencji nie mogą powodować zagrożenia dla istnienia podmiotów, na które kary te zostały nałożone, oraz że przedsiębiorstwo zdolne do działania musi stanowić standard, za pomocą którego należy oceniać współmierność i stosowność kary w indywidualnych przypadkach. SGL twierdzi dalej, że generalnie niedozwolone jest skupianie się na tych częściach przedsiębiorstwa, które nadają się jeszcze do ocalenia po wystąpieniu niewypłacalności spowodowanej nałożeniem grzywny. Zdaniem SGL, każda grzywna musi być obliczana w taki sposób, aby uniknąć wydawania ekonomicznych „wyroków śmierci”. 107. W zaskarżonej decyzji Komisja, po zbadaniu sytuacji finansowej SGL, doszła do wniosku, że dostosowanie wysokości grzywny nie było zasadne. Ustalenie to zostało podzielone przez Sąd Pierwszej Instancji. Odnosząc się do utrwalonego orzecznictwa, stwierdził on, że określając wysokość grzywny, Komisja nie jest zobowiązana do brania pod uwagę strat finansowych przedsiębiorstwa. Uznanie istnienia takiego obowiązku skutkowałoby przyznaniem przedsiębiorstwom słabiej dostosowanym do warunków rynkowych nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej. Sąd Pierwszej Instancji wskazał, że obowiązek uwzględnienia rzeczywistych zdolności płatniczych przedsiębiorstwa, w rozumieniu pkt 5 lit. b) wytycznych, ma zastosowanie jedynie „w określonym kontekście społecznym”, na który składają się następstwa, które niosłaby ze sobą zapłata grzywny, w szczególności prowadzące do wzrostu bezrobocia czy pogorszenia sytuacji w sektorach gospodarczych dostawców i odbiorców danego przedsiębiorstwa. Sąd zauważył także, iż okoliczność, że środki zastosowane przez władze Wspólnoty doprowadziły do niewypłacalności lub likwidacji danego przedsiębiorstwa, nie powoduje, by środki te jako takie były zabronione przez prawo wspólnotowe(40). Ocena 108. W zakresie, w jakim SGL krytykuje Sąd Pierwszej Instancji za odrzucenie jej argumentacji, zgodnie z którą Komisja powinna była wziąć pod uwagę jej zdolność do zapłaty grzywny, i za ustalenie wysokości grzywny na poziomie zagrażającym jej dalszemu istnieniu, zarzut ten nie może zostać uwzględniony. Jak prawidłowo stwierdził Sąd Pierwszej Instancji, ustalając wysokość grzywny, Komisja nie jest zobowiązana do uwzględniania złej sytuacji danego przedsiębiorstwa, ponieważ uznanie istnienia takiego obowiązku sprowadzałoby się do przyznania nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej przedsiębiorstwom gorzej dostosowanym do warunków rynkowych(41). 109. Co więcej, w zakresie, w jakim SGL twierdzi, że Komisja powinna była wziąć pod uwagę grzywny nałożone wcześniej przez władze państw trzecich, co stanowi czynnik powodujący ograniczenie zdolności płatniczych, argument ten także nie zasługuje na uwzględnienie. Chociaż kwestia zdolności płatniczych odbiega od pojęcia zasady ne bis in idem, w obydwu przypadkach Komisja nie jest zobowiązana do uwzględniania grzywien nałożonych przez władze państw trzecich. 110. W związku z tym ocena zdolności płatniczych nie jest właściwym kryterium przy wymierzaniu grzywien. Nie oznacza to, że Komisja nie może brać pod uwagę ograniczonych zdolności płatniczych. W wyrokach dotyczących kwestii zdolności płatniczych Trybunał stwierdził jedynie, że Komisja nie jest zobowiązana do uwzględniania sytuacji finansowej przedsiębiorstwa występującego w sprawie. Nie zabronił jednak Komisji uwzględniać takiej sytuacji. 111. Zdolność płatnicza została wspomniana w wytycznych Komisji, w pkt 5 lit. b) zatytułowanym „Uwagi ogólne”. Jak słusznie zauważył Sąd Pierwszej Instancji w pkt 371 swojego wyroku, postanowienie to nie podważa orzecznictwa w tym zakresie. Ponadto o ile wytyczne stanowią, że należy brać pod uwagę realną możliwość zapłaty naruszycieli w określonym kontekście oraz odpowiednio dostosowywać wysokość grzywien, uwarunkowane jest to sformułowaniem „w zależności od okoliczności”, a także, jak słusznie zauważył Sąd Pierwszej Instancji, sformułowaniem „w określonym kontekście społecznym”. Dlatego nie istnieje w tym zakresie żaden automatyzm. 112. SGL krytykuje także pogląd, że kary mogą prowadzić do wyeliminowania z rynku. Twierdzi, że stanowi to naruszenie jej swobody rozporządzania własnością, i w tym zakresie powołuje się na art. 16 i 17 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Dodatkowo kwestionuje zasadność odwoływania się w tym zakresie do orzecznictwa wydanego na gruncie sprawach dotyczących pomocy państwa. 113. Jeżeli chodzi o powołanie się na swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz na prawo własności, to należy zauważyć, że podlegają one ograniczeniom. Dlatego nie dają one kartelom „carte blanche” i nie zapewniają ochrony w sytuacji, gdy kartel zostanie wykryty. 114. Jeżeli chodzi o porównanie z zagadnieniem pomocy państwa, Sąd Pierwszej Instancji, odwołując się do orzecznictwa w tej dziedzinie, spostrzegł jedynie ogólnie, że okoliczność, iż środek zastosowany przez organ Wspólnoty prowadzi do niewypłacalności lub likwidacji danego przedsiębiorstwa, nie oznacza, że środek ten sam w sobie jest zabroniony przez prawo wspólnotowe. Stwierdzenie to jest prawidłowe i SGL nie może go kwestionować. Na marginesie pragnę dodać, że pojęcie rzeczywistej wolnej konkurencji zakłada między innymi, że mniej skuteczni uczestnicy rynku zwykle go opuszczają. Jest także wiadome, że dzięki kartelom tacy nieskuteczni uczestnicy rynku są w stanie przetrwać dłużej. Dlatego przepisy o pomocy państwa i przepisy o ochronie konkurencji mają cechę wspólną, a mianowicie taką, że obydwie te grupy przepisów mają na celu zagwarantowanie funkcjonowania konkurencyjnych rynków. Pod tym względem obydwa te rodzaje polityki, choć na różne sposoby, zmierzają do zapobiegania lub naprawiania wyrządzonych szkód. W ramach swej polityki nakładania kar pieniężnych Komisja może oczywiście brać pod uwagę skutek wymierzanych przez nią grzywien oraz, o ile uzna za stosowne, ograniczenia zdolności płatniczych. Grzywna przekraczająca możliwości płatnicze spółki, skutkująca zaniechaniem spłaty zobowiązań, a wreszcie upadłością, staje się bowiem nieefektywna. Jednak w niniejszej sprawie Komisja sprawdziła sytuację finansową skarżącej, lecz nie doszukała się powodu uzasadniającego odstępstwo od zaproponowanej przez nią grzywny. Dodatkowo okoliczność, że grzywna okazuje się dotkliwa, ponieważ konieczne staje się podjęcie wewnętrznych działań w celu wygospodarowania środków finansowych, nie jest sprawą Komisji. 115. Sąd Pierwszej Instancji prawidłowo uznał także, że SGL nie może powoływać się na argumenty wynikające z tak zwanej decyzji w sprawie grafitów specjalnych(42). W tej decyzji Komisja wzięła pod uwagę ograniczone zdolności płatnicze. Twierdzenie SGL, że w niniejszej sprawie Komisja była zobowiązana zatem postąpić podobnie, jest bezzasadne. W swej późniejszej decyzji Komisja dokładnie zbadała zdolności płatnicze SGL ze względu na ogromną grzywnę nałożoną wcześniej, a także ponieważ w celu uzyskania właściwego skutku odstraszającego nie wydawało się konieczne nakładanie grzywny w pełnej wysokości. Sąd Pierwszej Instancji prawidłowo uznał zatem, że Komisja nie naruszyła prawa ani też nie dopuściła się żadnego oczywistego błędu w ocenie. 116. Zarzut ten należy oddalić. G –    Siódmy zarzut (dotyczący odsetek za zwłokę) 117. W postępowaniu przed Sądem Pierwszej Instancji SGL zakwestionowała zgodność z prawem stopy odsetek, a także zgodność z prawem stopy odsetek stosowanej w przypadku, gdy przedsiębiorstwo ustanowiło gwarancję bankową. SGL uznała, że Komisja jest wprawdzie uprawniona do ustalania stóp odsetek w celu zapobiegania popełnianiu nadużyć oraz zapewnienia, by przedsiębiorstwa, które płacą „z opóźnieniem”, nie były stawiane w sytuacji uprzywilejowanej, lecz tylko o ile stopy te odpowiadają stopom rzeczywiście stosowanym w praktyce. Zdaniem SGL, nie ma podstaw do powiększania stopy odsetek o kolejne 3,5 punktu procentowego w stosunku do stóp rynkowych. 118. Podnosząc siódmy zarzut, SGL twierdzi, że Sąd Pierwszej Instancji nie odniósł się do wszystkich podniesionych przez nią argumentów, lecz zamiast tego orzekł na podstawie zarzutu, którego SGL w istocie nie postawiła. 119. Zarzut ten jest bezpodstawny. 120. Sąd Pierwszej Instancji odniósł się w swoim wyroku do utrwalonego orzecznictwa, z którego wynika, że uprawnienia przyznane Komisji na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 obejmują uprawnienie do określania daty, w której grzywny stają się wymagalne, oraz daty, z którą rozpoczyna się naliczanie odsetek, uprawnienie do określania stopy tych odsetek oraz uprawnienie do ustalania szczegółowych warunków wykonywania decyzji, takich jak stosowanie wymogu, w odpowiednich przypadkach, przedkładania gwarancji bankowych na zabezpieczenie kwoty głównej nałożonej grzywny wraz z odsetkami. Wobec braku takiego uprawnienia przedsiębiorstwa mogłyby odnosić korzyści z opóźnień w zapłacie, co osłabiałoby skutek kar. Dlatego pobieranie od kwoty grzywny odsetek za zwłokę jest uzasadnione. 121. Sąd Pierwszej Instancji powołał się dalej na orzecznictwo, w którym zaakceptował odsetki za zwłokę według stopy 3,5 punktu procentowego powyżej stopy rynkowej, a gdy przedkładana była gwarancja bankowa – według stopy 1,5 punktu procentowego powyżej stopy rynkowej, i w którym zaakceptował odsetki za zwłokę do wysokości 13,75%, twierdząc, że Komisja jest uprawniona do przyjmowania punktu odniesienia wyższego aniżeli aktualna stopa rynkowa oferowana przeciętnemu pożyczkobiorcy w zakresie, w jakim jest to konieczne dla zniechęcania do zachowań polegających na przewlekaniu płatności (zob. pkt 475 oraz 476). Sąd Pierwszej Instancji stwierdził na koniec, że Komisja nie przekroczyła swych uprawnień dyskrecjonalnych przy ustalaniu wysokości stopy odsetek za zwłokę. 122. Moim zdaniem Sąd Pierwszej Instancji nie popełnił błędu w zakresie oceny prawnej. VII – Wnioski 123. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał: –       oddalił odwołanie, –       obciążył SGL kosztami postępowania. 1 – Język oryginału: angielski. 2 – Dz.U. 1962, 13, str. 87. 3 – Dz.U. 1998, C 9, str. 3. 4 – Dz.U. 1996, C 207, str. 4. 5 – Wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych 100/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. str. 1825. 6 – Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 105. 7 – Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 106. 8 – Wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P Dansk Rørindustri A/S i in., Zb.Orz. str. I‑5425. 9 – Punkt 260. 10 – Punkt 267. 11 – Zobacz pkt 134 i 135. 12 – Pkt 136. 13 – Pkt 137. 14 – Wyrok z dnia 14 grudnia 1972 r. w sprawie 7/72 Boehringer przeciwko Komisji, Rec. str. 1281. 15 – Pkt 139 i 140. 16 – Pkt 141 i 142. 17 – Pkt 143. 18 – Zobacz pkt 91–94 opinii w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00, Rec, str. I‑123. 19 – Wyrok z dnia 13 lutego 1969 r. w sprawie 14/68 Walt Wilhelm, Rec. str. 1. 20 – Opinia z dnia 7 czerwca 2005 r. w sprawie C‑397/03 P Archer Daniels Midland przeciwko Komisji. 21 – Wyrok z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T‑224/00 Archer Daniels Midland Company i Archer Daniels Midland Ingredients przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2597. 22 – Umowa pomiędzy Komisją Europejską a rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki w sprawie stosowania zasad wzajemnego poszanowania praw w stosowaniu prawa konkurencji z dnia 4 czerwca 1998 r., Dz.U. 1998, L 173, str. 28 oraz umowa z 1991 r., Dz.U. 1995, L 95, str. 47. 23 – Od wejścia w życie rozporządzenia nr 1/2003 orzecznictwo to zostało w znacznej części zdezaktualizowane. Zobacz także Wouter P. L. Wils: „The principles of ne bis in idem in EC Antitrust Enforcement: A legal and economic analysis”, Word Competition 2003. 24 – Wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P Dansk Rørindustri A/S i in. przeciwko Komisji, przypis 8 powyżej, pkt 244 i 245 oraz powołane tam orzecznictwo. 25 – Zobacz pkt 312 wyroku. 26 – Zobacz pkt 313. 27 – Zobacz pkt 293 wyroku w sprawie rur preizolowanych. 28 – Wyrok z dnia 15 marca 2000 r. w sprawach połączonych T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 i T‑104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑491, pkt 5045. 29 – Punkt 367 zaskarżonego wyroku. 30 – Sprawy połączone C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P oraz C‑213/02 P, powołane w przypisie 8. 31 – Zobacz pkt 278 wyroku. 32 – Punkt 41 zaskarżonego wyroku. 33 – Punkty 430–433 zaskarżonego wyroku. 34 – Zobacz pkt 437 zaskarżonego wyroku. 35 – Dz.U. 1997, C 23, str. 3. 36 – Wyrok z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie T‑30/91 Solvay przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1775. 37 – Zobacz pkt 39 zaskarżonego wyroku. 38 – Zobacz pkt II.A.2 komunikatu. 39 – Wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. str I‑123 („wyrok w sprawie cementu”), pkt 71–73 i powołane tam orzecznictwo. 40 – Zobacz pkt 370–372 zaskarżonego wyroku. 41 – Zobacz wyrok w sprawie „rur preizolowanych”, pkt 327 i zawarte tam odniesienie do wyroku z dnia 8 listopada 1983 r. w sprawach połączonych od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 i 110/82, IAZ przeciwko Komisji, Rec. str. 3369. 42 – Decyzja C(2002) 5083 wersja ostateczna z dnia 17 grudnia 2002 r.