C-324/07

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO VERICY TRSTENJAK przedstawiona w dniu 4 czerwca 2008 r.(1) Sprawa C‑324/07 Coditel Brabant SPRL przeciwko Commune d'Uccle oraz Région de Bruxelles-Capitale [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d’État (Belgia)] Artykuł 12 WE, 43 WE i 49 WE – Wymogi przejrzystości – Zakres stosowania wspólnotowego prawa zamówień publicznych – Koncesja na publiczne usługi w zakresie administrowania siecią telewizji kablowej jednostki administracji terytorialnej – Współpraca międzygminna – Wykonywanie zadań „quasi in house” – Sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami 1.        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d’État (Belgia) dotyczy zakresu stosowania wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Pojawia się w tym miejscu kwestia, czy prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie w przypadku, gdy dana jednostka samorządu terytorialnego, w niniejszej sprawie gmina, powierza administrowanie swoją siecią telewizji kablowej podmiotowi, który stanowi formę współpracy czysto międzygminnej(2) z udziałem tej gminy, bez jakiegokolwiek udziału kapitału prywatnego. W niniejszej sprawie chodzi o współpracę międzygminną w formie spółdzielni, a pytania sądu krajowego dotyczą pierwszego z dwóch kryteriów określonych w wyroku w sprawie Teckal: „sprawowania kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami”. 2.        W sporze w postępowaniu głównym skarżącą jest belgijski operator telewizji kablowej S. A. Coditel Brabant (zwany dalej „Coditel”), a pozwanymi trzy podmioty: gmina Uccle (zwana dalej także „gminą”), spółdzielnia Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (zwana dalej „Brutélé”) oraz Région Bruxelles-Capitale [region miasta stołecznego Brukseli], reprezentowany przez jego rząd. I –    Ramy prawne A –    Uregulowania wspólnotowe 3.        Artykuł 12 akapit pierwszy WE stanowi: „W zakresie stosowania niniejszego traktatu i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które on przewiduje, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową”. 4.        Artykuł 43 WE przewiduje: „Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane w ramach niniejszych postanowień. […] Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 48 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli”. 5.        Artykuł 49 akapit pierwszy WE stanowi: „W ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia”. B –    Uregulowania krajowe 6.        Zgodnie z art. 162 konstytucji belgijskiej gminy mają możliwość podejmowania współpracy. 7.        Szczegółowe warunki dotyczące współpracy międzygminnej określa ustawa o związkach międzygminnych (loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales). Zgodnie z art. 1 tej ustawy, na warunkach przewidzianych w niniejszej ustawie, gminy mogą łączyć się w związki, które służą określonym celom interesu komunalnego. Artykuł 3 rzeczonej ustawy stanowi, że związki międzygminne są osobami prawnymi prawa publicznego, które – niezależnie od ich formy i celu – nie mają charakteru podmiotów komercyjnych. Artykuł 10 ustawy stanowi, że organami związku jest walne zgromadzenie, zarząd oraz kolegium rewidentów. Zgodnie z art. 12 ustawy delegowani na walne zgromadzenie wybierani są przez radę każdej z gmin spośród osób sprawujących funkcję członków rady gminy, burmistrza oraz osób należących do kolegium radnych. Przepis ten stanowi również, że liczba głosów przypadająca na każdą z gmin na walnym zgromadzeniu odpowiada liczbie posiadanych przez nią udziałów. II – Stan faktyczny w postępowaniu przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne 8.        Na mocy umów zawartych w latach 1969–1999 administrowanie siecią telewizji kablowej belgijskiej gminy Uccle powierzone zostało operatorowi telewizji kablowej Coditel. Z upływem czasu obowiązywania umowy w dniu 31 grudnia 1999 r. gmina skorzystała z przysługującej jej na mocy umowy możliwości odkupienia od spółki Coditel znajdującej się na jej terytorium sieci telewizji kablowej. 9.        W październiku 1999 r. rada gminy Uccle przyjęła z jednej strony uchwałę o ogłoszeniu przetargu na eksploatację i modernizację gminnej sieci telewizji kablowej przez koncesjonariusza w okresie od dnia 1 lipca 2000 r. do dnia 30 czerwca 2009 r. Z drugiej strony zatwierdzono projekt następnego załącznika do porozumienia zawartego ze spółką Coditel w celu zapewnienia ciągłości publicznej usługi telewizyjnej aż do wybrania przyszłego koncesjonariusza. W końcu w drodze załącznika do porozumienia uregulowano kwestię zarządzania przez spółkę Coditel w okresie do dnia 31 grudnia 2001 r. 10.      Pod koniec 1999 r. Coditel zgłosiła swoją kandydaturę do przyznania koncesji na eksploatację sieci telewizji kablowej gminy Uccle. Ponadto na zapytanie gminy z kwietnia 2000 r. Coditel złożyła ofertę odkupienia sieci telewizji kablowej(3), podobnie jak inne spółki, które zgłosiły swoje kandydatury w ramach tego przetargu. 11.      W maju 2000 r. rada gminy Uccle podjęła decyzję o wyborze opcji sprzedaży sieci i rezygnacji w przyznania koncesji. Po ogłoszeniu stosownego przetargu, w październiku 2000 r. Coditel złożyła ofertę kupna. Oferowane ceny wynosiły od 750 mln do 1 mld BEF; jedyna zgodna z wymogami przetargu i dopuszczalna oferta – przedstawiona przez Coditel – była ofertą najniższą. 12.      Do udziału w przetargu zgłosiła się między innymi również Brutélé, jednak nie z ofertą kupna, lecz z ofertą przystąpienia. 13.      Ze względu na to, że ceny oferowane gminie Uccle były zdecydowanie niższe niż zakładane możliwe do uzyskania ceny(4), uchwałą rady gminy z dnia 23 listopada 2000 r. zrezygnowała ona ze sprzedaży gminnej sieci telewizji kablowej (pierwszy akt zaskarżony w postępowaniu przed sądem krajowym). 14.      Również w dniu 23 listopada 2000 r. rada gminy Uccle postanowiła o przystąpieniu gminy do Brutélé (drugi akt zaskarżony w postępowaniu przed sądem krajowym). W uchwale tej stwierdzono m.in., że Brutélé przedstawiła propozycję przystąpienia gminy Uccle określającą wkład rzeczowy w postaci sieci i nabycie udziałów wraz z uiszczeniem opłaty rocznej(5) oraz propozycję utworzenia podsektora eksploatacji posiadającego autonomię przy podejmowaniu decyzji w razie przystąpienia gminy Uccle do spółdzielni(6). Ponadto w rzeczonej uchwale rada gminy stanowi, że przystąpienie do Brutélé wiąże się z licznymi korzyściami dla gminy Uccle, takimi jak autonomia decyzyjna, znaczne dochody, zachowanie własności sieci oraz uzgodnienie opcji łatwego i szybkiego wystąpienia ze spółdzielni w przypadku pojawienia się w przyszłości korzystniejszej oferty zakupu. 15.      W dniu 30 listopada 2000 r. Coditel złożyła do Ministre-Président de la Région Bruxelles-Capitale zażalenie z uzasadnieniem, w którym domagała się uchylenia uchwały rady gminy Uccle z dnia 23 listopada, na mocy której zdecydowano o przystąpieniu gminy do Brutélé. 16.      W dniu 7 grudnia 2000 r. nadzwyczajne walne zgromadzenie Brutélé zatwierdziło przystąpienie gminy Uccle (trzeci akt zaskarżony w postępowaniu przed sądem krajowym). 17.      W dniu 19 grudnia 2000 r. Ministre-Président de la Région Bruxelles-Capitale poinformował gminę Uccle, że jej warunkowe(7) przystąpienie do Brutélé nie wywołuje zastrzeżeń z jego strony (czwarty akt zaskarżony w postępowaniu przed sądem krajowym). W dniu 2 stycznia 2001 r. Ministre-Président de la Région Bruxelles-Capital przekazał Coditel, że nie wyraził on sprzeciwu co do przystąpienia gminy Uccle do spółdzielni Brutélé. 18.      W dniu 22 stycznia 2001 r. Coditel wniosła skargę o uchylenie czterech powyższych aktów. 19.      Już w postępowaniu przed sądem krajowym Conseil d’État odrzucił skargę jako niedopuszczalną w zakresie, w jakim kwestionowała ona dwa z powyższych aktów (trzeci i czwarty zaskarżony akt). W zakresie, w jakim uznaje on skargę za dopuszczalną, jej przedmiotem jest w szczególności ocena uchwały, na mocy której rada gminy Uccle postanowiła o przystąpieniu do Brutélé. 20.      Postanowieniem z dnia 3 lipca 2007 r. Conseil d’État zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami: –        Czy gmina może bez przeprowadzenia przetargu przystąpić do spółdzielni, do której należą wyłącznie inne gminy i związki gmin (spółdzielnia międzygminna w czystej postaci) w celu przekazania jej zarządu swoją siecią telewizji kablowej, skoro spółdzielnia ta wykonuje przeważającą część swojej działalności na rzecz swoich członków i na ich korzyść, a decyzje z nią związane podejmowane są przez zarząd i rady sektorów w granicach przekazanych im przez zarząd, będące organami statutowymi złożonymi z przedstawicieli władz publicznych, stanowiących większością głosów? –        Czy wywierany w ten sposób, za pośrednictwem organów statutowych, przez wszystkich członków lub przez ich część w przypadku sektora lub podsektorów eksploatacji, wpływ na decyzje spółdzielni może być uznany za umożliwiający im sprawowanie nad nią kontroli podobnej do tej sprawowanej nad własnymi służbami? –        Czy ten wpływ i ta kontrola, aby zostać uznanymi za podobne, muszą być wykonywane indywidualnie przez każdego członka, czy wystarczy, że będą one wykonywane przez większość członków? 21.      Sąd krajowy wskazuje, że przystąpienie gminy Uccle do Brutélé nie stanowi zamówienia publicznego na usługi, lecz koncesję na świadczenie usług publicznych. O ile w tym zakresie nie znajdują zastosowania wspólnotowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, w sposób ogólny zastosowanie znajdują podstawowe zasady pierwotnego prawa wspólnotowego, a w szczególności zasada niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, gdyż zasada ta zakłada w szczególności obowiązek zachowania przejrzystości. 22.      Z punktu widzenia sądu krajowego wiele przemawia za tym, że gmina Uccle jako instytucja zamawiająca nie mogła bez przeprowadzenia przetargu lub dokonania porównania przedstawionych ofert wybrać bezpośrednio i niezwłocznie opcji, jaką było przystąpienie do Brutélé. Konkretnie gmina powinna była, przestrzegając wymogów prawa wspólnotowego, ogłosić następny przetarg w celu zbadania, czy przyznanie koncesji na świadczenie usługi telewizji kablowej na rzecz Coditel lub innych podmiotów gospodarczych nie stanowi korzystniejszej alternatywy niż ostatecznie dokonany wybór. 23.      Jednakże w celu dokonania ostatecznej oceny istniejących okoliczności konieczne jest precyzyjne wyjaśnienie kryteriów wynikających z wyroku w sprawie Teckal(8), a w szczególności kryteriów dotyczących sposobu kontroli sprawowanej przez udzielające koncesji władze nad podmiotem posiadającym koncesję. Bowiem zgodnie z tym orzecznictwem ze stosowania wymogów przejrzystości wynikających z prawa wspólnotowego można by zrezygnować jedynie w przypadku, gdy spełnione będą dwie kumulatywne przesłanki podlegające ścisłej wykładni, a mianowicie, po pierwsze, że kontrola sprawowana nad podmiotem posiadającym koncesję przez udzielające koncesji władze ma być analogiczna do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami oraz, po drugie, że podmiot ten ma wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz jednostki, która sprawuje nad nim kontrolę. 24.      Brutélé podnosiła w tym zakresie, że stanowi ona „międzygminną spółdzielnię w czystej postaci”, której działalność jest przeznaczona i zastrzeżona dla należących do niej gmin, że jej statut umożliwił gminie Uccle utworzenie przez nią samą podsektora eksploatacji posiadającego autonomię decyzyjną, co pozwoliło jej na sprawowanie bezpośredniej i szczegółowej kontroli działalności spółdzielni w tym podsektorze, dokładnie takiej samej jak kontrola sprawowana przez nią nad własnymi służbami. Gmina ma swojego członka w zarządzie Brutélé oraz trzech członków w radzie brukselskiego sektora eksploatacji, mandat rewidenta księgowego oraz eksperta gminy. Ponadto gmina Uccle może wycofać się w każdej chwili ze spółdzielni, co wskazuje również w razie potrzeby, że w pełni kontroluje eksploatację swojej sieci telewizji kablowej. 25.      Jak twierdzi sąd krajowy, analiza statutu Brutélé wskazuje, iż członkami spółdzielni są gminy i związek międzygminny zrzeszający wyłącznie gminy. Spółka nie jest otwarta dla podmiotów prywatnych. Zarząd składa się z przedstawicieli gmin – maksymalnie trzech na gminę – wybieranych przez walne zgromadzenie, które samo składa się z przedstawicieli gmin. Zarząd ma najszersze uprawnienia. Gminy są podzielone na dwa sektory, z których jeden obejmuje gminy regionu brukselskiego, które z kolei mogą być podzielone na podsektory. W każdym sektorze powołuje się radę sektora, złożoną z członków wybieranych przez walne zgromadzenie, w formie odrębnych grup będących przedstawicielami właścicieli udziałów dla każdego sektora, na wniosek gmin. Zarząd może przekazać radom sektorów przysługujące mu uprawnienia w odniesieniu do problemów właściwych podsektorom, w szczególności co do zasad stosowania cen, programu robót i inwestycji, ich finansowania, kampanii promocyjnej oraz dotyczące problemów wspólnych dla poszczególnych podsektorów stanowiących sektor eksploatacji. Pozostałymi organami statutowymi spółdzielni są: walne zgromadzenie, którego decyzje są wiążące dla wszystkich członków, dyrektor generalny, kolegium ekspertów złożone z urzędników gminnych oraz kolegium rewidentów księgowych. Dyrektor generalny, biegli i rewidenci są, stosownie do okoliczności, mianowani przez zarząd lub walne zgromadzenie. 26.      Sąd krajowy wnioskuje z powyższego, iż autonomia decyzyjna gminy Uccle nie jest tak pełna, jak twierdzi Brutélé. Przykładowo zarządowi przysługują najszersze kompetencje, a w jego ramach gmina Uccle reprezentowana jest (tylko) przez jednego przedstawiciela. Wprawdzie, jak wskazuje sąd krajowy, wszystkie decyzje podejmowane są przez organy spółdzielni złożone wyłącznie z przedstawicieli gmin i przyłączonych spółek międzygminnych, niemniej jednak nie prowadzi to do tego, że każdy z udziałowców posiada w stosunku do spółdzielni taki sam indywidualny i determinujący wpływ, jak gdyby organizował swoją działalność samodzielnie i „in house”. 27.      W odniesieniu do drugiego kryterium wynikającego z wyroku w sprawie Teckal(9) – „gdy osoba ta wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek” – sąd krajowy wywodzi, iż bezsporne jest, że spółdzielnia wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz swoich członków. W przedmiocie tego kryterium sąd krajowy nie przedłożył też pytania prejudycjalnego. III – Argumenty stron 28.      Zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Coditel, gmina Uccle, Brutélé, rząd belgijski, niemiecki i niderlandzki, jak również Komisja Wspólnot Europejskich przedstawiły uwagi na piśmie. Z wyjątkiem gminy Uccle, która nie była reprezentowana, zostały one wysłuchane na rozprawie przeprowadzonej w dniu 9 kwietnia 2008 r. 29.      Zasadniczo wszystkie strony zgadzają się co do tego, że przedmiotem sporu jest kwestia udzielania koncesji publicznych, która wprawdzie nie podlega dyrektywom dotyczącym zamówień publicznych, niemniej jednak ogólnemu wymogowi przejrzystości(10). 30.      Poza Coditel wszystkie strony zgadzają się co do tego, iż drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal, zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy, jest spełnione. 31.      W przedmiocie pierwszegokryterium z wyroku w sprawie Teckal poglądy są sprzeczne. 32.      Coditel oraz Komisja są zdania, że kryterium to nie jest spełnione, a bezpośrednie przystąpienie gminy Uccle do spółdzielni Brutélé jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. 33.      Coditel podkreśla, że przed przystąpieniem do Brutélé gminy Uccle nie łączyły z tą spółdzielnią żadne stosunki, czyli że orzecznictwo przyjęte w sprawie Teckal w ogóle nie znajduje tu zastosowania. Ponadto gmina Uccle posiada jedynie 8,26% udziałów w spółce Brutélé (76 udziałów z ogólnej liczby 920 udziałów). Co więcej, Brutélé oferuje swoje usługi, takie jak usługi w zakresie telewizji kablowej, telefonii i internetu, w celach komercyjnych i konkurując przy tym z innymi podmiotami prywatnymi. Coditel podnosi, że wewnętrzna struktura Brutélé jest w istocie podobna do wewnętrznej struktury przedsiębiorstwa prywatnego. Gmina Uccle nie ma możliwości sprawowania kontroli nad Brutélé; z uwagi na znaczną liczbę członków i ewentualnie zróżnicowane interesy raczej wątpliwe jest faktycznie zbiorowe sprawowanie kontroli przez członków spółdzielni. Z uwagi na wyrok w sprawie Carbotermo(11) nie jest decydujące, że 100% kapitału Brutélé należy do gmin i jednostek administracji terytorialnej. W tym zakresie nie wystarcza w szczególności, że gminie Uccle zaproponowano utworzenie podsektora eksploatacji. 34.      W swoich uwagach Komisja zajmuje się również wewnętrznymi strukturami decyzyjnymi w ramach Brutélé i twierdzi, że nie dostrzega ona w tym zakresie żadnych(12) możliwości wywierania decydującego wpływu przez pojedynczą gminę taką jak Uccle. Stwierdza, że zarządowi Brutélé przysługują daleko idące uprawnienia, a także że ustala on w szczególności opłaty. Gmina Uccle ma możliwość wywierania pod każdym względem tylko „częściowego” wpływu i nie może swobodnie przeprowadzić własnych decyzji, co stanowi przecież przesłankę spełnienia pierwszego kryterium z wyroku w sprawie Teckal. 35.      Z kolei gmina Uccle oraz Brutélé, które reprezentują stanowisko, że pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal jest spełnione, podkreślają aspekt czysto międzygminnego charakteru spółdzielni, co wynika zarówno ze statutu, jak i z belgijskiego ustawodawstwa. 36.      Gmina Uccle podkreśla, że po przystąpieniu zachowała ona „analogiczną kontrolę” nad gminną siecią telewizji kablowej w rozumieniu wyroku w sprawie Teckal. Należy podkreślić, że Trybunał nie mówi o kontroli „identycznej”, lecz o kontroli „analogicznej”. Wymóg całkowitej i indywidualnej kontroli danej gminy nad kooperacją międzygminną uniemożliwiłby nawiązywanie takiej współpracy, której warunkiem jest per definitionem współdziałanie wielu podmiotów. 37.      Tylko pomocniczo Brutélé odnosi się do spełnienia pierwszego kryterium z wyroku w sprawie Teckal, w szczególności powołując się na wyrok w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), pkt 57 i nast. Brutélé argumentuje w pierwszej kolejności, iż art. 43 WE i 49 WE, a także zasadę równego traktowania, zakaz dyskryminacji oraz zasadę przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że już w swej istocie nie sprzeciwiają się one przystąpieniu gminy do spółdzielni czysto międzygminnej bez uprzedniego przeprowadzenia przetargu i bez zaangażowania kapitału prywatnego oraz realizującej w szczególności starannie określone cele interesu gminnego i ogólnego. Z wyroku w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 48, należy wnioskować, że gminy mają możliwość samodzielnego świadczenia usług w interesie ogólnym, za świadczenie których są odpowiedzialne. Stosowanie zasad wspólnotowego prawa zamówień publicznych do form współpracy międzygminnej oznaczałoby jednak, że gminy byłyby zmuszone do zlecania swoich zadań na zewnątrz na rzecz podmiotów rynkowych. Ustawodawstwo belgijskie wyraźnie umożliwia gminom nawiązywanie współpracy międzygminnej(13). Podstawą stosunku prawnego między gminą Uccle a spółdzielnią Brutélé nie jest umowa, lecz akt przystąpienia, który to akt uregulowany jest ustawowo oraz na mocy statutu Brutélé. Brutélé opiera się na współpracy czysto międzygminnej, zgodnie ze statutem jest ona zamknięta na udział kapitału prywatnego i świadczy usługi w interesie gminy. Celem współpracy jest udostępnianie użytkownikom możliwie najszerszego zakresu programów telewizyjnych na najkorzystniejszych warunkach i w miarę potrzeby rozszerzanie oferty na radio i różne środki komunikacji. Po trzecie Brutélé wywodzi, że w ramach współpracy gmina Uccle sprawuje rzeczoną kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, w szczególności także za pomocą wewnętrznej struktury decyzyjnej oraz autonomicznego podsektora. 38.      Rząd belgijski stoi na stanowisku, że na pierwsze pytanie prejudycjalne należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Gmina może bez przeprowadzenia przetargu przystąpić do spółdzielni takiej jak Brutélé, do której należą wyłącznie inne gminy i jednostki samorządu terytorialnego, w celu przekazania jej zarządu swoją siecią telewizji kablowej, wiedząc, że spółdzielnia ta wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz swoich członków i na ich korzyść oraz że decyzje z nią związane podejmowane są przez zarząd i rady sektorów w granicach przekazanych im przez zarząd, będące organami statutowymi złożonymi z przedstawicieli władz publicznych stanowiących większością głosów. 39.      Według rządu belgijskiego spółdzielni Brutélé, zamkniętej na udział kapitału prywatnego, nie można uznać za osobę trzecią w stosunku do gminy Uccle. Zatem koncesja na zarządzanie siecią telewizji kablowej nie została udzielona osobie trzeciej, lecz nadal zachowała swój wewnętrzny charakter. 40.      Jak twierdzi dalej rząd belgijski, pozostałe pytania prejudycjalne wynikają wyłącznie z okoliczności, że współpraca międzygminna stanowi formę współpracy, która z natury rzeczy obejmuje różne współpracujące ze sobą gminy. W tym względzie należy podkreślić, że zdecentralizowane jednostki administracji mają prawo podejmowania decyzji o współpracy w celu zapewnienia wydajnego gospodarowania. Przy tym chodzi m.in. o współpracę między mniejszymi i większymi jednostkami samorządu terytorialnego. W odniesieniu do mniejszych jednostek samorządu terytorialnego często pojawia się z natury rzeczy konieczność wspólnego wykonywania kompleksowych zadań w ramach większej rozległej struktury. Decydowanie o sposobie wewnętrznej organizacji i kontroli takiej współpracy jednostek samorządu terytorialnego leży w kompetencji jednostek administracji poszczególnych państw członkowskich. W tym względzie istnieje wiele zróżnicowanych modeli organizacji i kontroli wewnętrznej. Z istnienia współpracy, która w ramach kontroli uwzględnia zróżnicowaną wielkość współpracujących ze sobą jednostek samorządu terytorialnego, nie można wnioskować, że nie jest sprawowana kontrola analogiczna do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. Ponadto z natury współpracy międzygminnej wynika, że w jej ramach każda gmina nie podejmuje decyzji samodzielnie, lecz że decyzje podejmowane są większościowo i z uwzględnieniem wspólnego celu. Kontrolę sprawowaną w drodze decyzji podejmowanych większościowo należy uznać za „kontrolę analogiczną” w rozumieniu orzecznictwa. Mając na uwadze powyższe, w odniesieniu do gminy Uccle, która reprezentowana jest w organach spółdzielni Brutélé przez swoich przedstawicieli, należy stwierdzić, że sprawuje ona nad spółdzielnią Brutélé kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. 41.      Rząd niemiecki stoi na stanowisku, że do przypadku takiego jak w niniejszej sprawie z założenia nie znajdują zastosowania zasady prawa zamówień publicznych, bowiem spełnione są oba kryteria z wyroku w sprawie Teckal. W przypadku wielu „dominujących organów władzy publicznej” kryteria te należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, gdy instytucja zamawiająca wraz z innymi osobami prawnymi prawa publicznego jest właścicielem podmiotu będącego wykonawcą, z faktu sprawowania kontroli wspólnie z różnymi organami władzy publicznej nie można wnioskować o osłabieniu tej kontroli. Przykładowo organizacyjnie wyodrębnione jednolite służby mogłyby być zorganizowane i wspólnie „zarządzane” przez szereg jednostek samorządu terytorialnego, przy czym w takich konstelacjach niedorzeczne jest przyjęcie braku lub niewystarczającej kontroli sprawowanej przez poszczególne jednostki samorządu terytorialnego. W niemieckim prawie dotyczącym organizacji organów administracji istnieje wiele ilustrujących to przykładów. I tak Oberfinanzdirektion (regionalna dyrekcja skarbowa) stanowi zarówno służby podlegające federacji, jak i danemu krajowi związkowemu. W kilku krajach związkowych istnieją organy administracji powiatowej, które stanowią służby danego Landkreis (powiatu) a jednocześnie niższy organ administracji kraju związkowego. Niektóre kraje związkowe, na przykład Brandenburgia i Berlin, utrzymują wspólny Oberverwaltungsgericht (sąd administracyjny drugiej instancji). Wydawałoby się niedorzeczne przyjęcie braku lub niewystarczającej kontroli sprawowanej przez jednostkę samorządu terytorialnego nad organami, które utrzymywane są wspólnie przez kilka jednostek samorządu terytorialnego. Tak samo „wspólnie sprawowana”, lecz z tego względu nie mniej skuteczna, jest kontrola sprawowana nad wykonawcą, który należy do kilku osób prawnych prawa publicznego. Należy przyjąć to samo założenie w przypadku Brutélé, bowiem jej członkami są wyłącznie gminy, które wspólnie wykonują przysługujące im kompetencje kontrolne w sposób analogiczny do kontroli sprawowanej nad ich (wspólnymi) służbami. 42.      Przyjęcie „niewystarczającej” kontroli oraz możliwości stosowania prawa zamówień publicznych ze względu na to, że instytucja zamawiająca wraz z innymi organami władzy publicznej ma obowiązek sprawowania kontroli nad wykonawcą, wiązałoby się z poważnymi konsekwencjami dla niezbędnego zakresu swobody w ramach kształtowania współpracy międzygminnej. W tej sytuacji decyzja o podjęciu takiej międzygminnej współpracy stale prowadziłaby do konieczności przeprowadzenia przetargu. Wówczas współpraca międzygminna jako forma państwowego systemu wykonywania zadań byłaby wyraźnie dyskryminowana w porównaniu do samodzielnego wykonywania zadań, które nie prowadzi do stosowania prawa zamówień publicznych. W takiej sytuacji prawo zamówień publicznych wywierałoby na gminy pozbawioną logiki presję prowadzącą do zaniechania nawiązywania współpracy z innymi gminami. Jednakże nie taki był cel prawa zamówień publicznych. Przeciwnie, prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie dopiero wówczas, gdy gmina powierza wykonywanie swych zadań podmiotom rynkowym. 43.      Wreszcie rząd niemiecki wskazuje na to, że na szczeblu europejskim prawo do samorządu lokalnego podlega ochronie na mocy Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego(14). Prawo to obejmuje prawo gmin do samodzielnego wykonywania zadań i do nawiązywania na takich samych zasadach współpracy międzygminnej bez obowiązku uprzedniego ogłaszania „konkursu”. 44.      Rząd niderlandzki proponuje udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie prejudycjalne. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego na tle pierwszego z obu kryteriów zaczerpniętych z wyroku w sprawie Teckal i wydanego później orzecznictwa oraz informacji przekazanych w odesłaniu prejudycjalnym należy wskazać, że w ramach Brutélé gminy i związki gmin mają możliwość wywierania decydującego wpływu. Znajduje to wyraz już w tym, że wspólnie posiadają one cały kapitał oraz że są zamknięte na udział kapitału prywatnego. Istnienie decydującego wpływu potwierdza to, że gminy i związki gmin zajmują pozycję całkowicie dominującą w organach decyzyjnych Brutélé, bowiem organy te składają się z ich przedstawicieli. W ten sposób gminy i związki gmin mogą wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz na istotne decyzje, jak np. ustalanie opłat. Brutélé nie jest podmiotem samodzielnym, a zatem nie można jej uznać za osobę trzecią w stosunku do gmin i związków gmin. W przedmiocie trzeciego pytania należy stwierdzić, że w odniesieniu do „kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami” wystarczające jest, aby dane gminy i związki gmin wspólnie sprawowały kontrolę. IV – Ocena prawna 45.      Ze względu na to, że przedłożone pytania prejudycjalne dotyczą różnych aspektów tej samej kwestii, dokonam ich łącznej analizy. 46.      Kwestia ta dotyczy tego, czy przystąpienie gminy takiej jak gmina Uccle do czysto międzygminnej spółdzielni takiej jak Brutélé i wiążące się z tym przejęcie administrowania gminną siecią telewizji kablowej przez taką spółdzielnię należy uznać za udzielenie koncesji, które podlega zasadom wspólnotowego prawa zamówień publicznych, czy też stanowi to quasi-wewnętrzne wykonywanie zadań, które nie wymaga przeprowadzenia przetargu. Zagadnienia stanowiące przedmiot postępowania przed sądem krajowym dotyczą w szczególności wewnętrznych procesów decyzyjnych: tak więc z jednej strony decyzji podejmowanych przez organy statutowe takie jak zarząd i rada sektora, z drugiej strony decyzji mających w przeważającym zakresie charakter nie indywidualny, lecz podejmowanych większościowo. Czy takie procesy decyzyjne mogą być zgodne z zaczerpniętym z orzecznictwa kryterium „sprawowania kontroli analogicznej do tej sprawowanej nad własnymi służbami”? 47.      Sąd krajowy reprezentuje stanowisko, że kontrola nad spółdzielnią i jej decyzjami sprawowana jest kolektywnie przez jednostki administracji terytorialnej poprzez organy statutowe spółdzielni, która posiada w ten sposób pewną autonomię względem swych członków. W związku z tym brak jest „sprawowania kontroli analogicznej do tej sprawowanej nad własnymi służbami”, a z tego względu sąd krajowy skłania się ku stanowisku, że zarzut pierwszy jest zasadny. 48.      W przedmiocie kwalifikacji niniejszego zagadnienia należy na wstępie wskazać na to, że, jak słusznie zauważył już sąd krajowy, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem żadna ze wspólnotowych dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych(15) nie znajduje zastosowania(16) do udzielania koncesji na świadczenie usług(17). Niniejsza sytuacja, zaistniała w postępowaniu przed sądem krajowym, dotyczy koncesji na świadczenie usług, a nie zamówień publicznych, co można stwierdzić w oparciu o fakt, że jednostka samorządu terytorialnego nie płaci wynagrodzenia za świadczoną usługę, lecz że na wynagrodzenie to składa się prawo do korzystania z własnej usługi(18), z czym wiąże się przejęcie ryzyka związanego z prowadzeniem z tej usługi(19). 49.      Ze względu na to, że chwili, w której zaistniały okoliczności faktyczne będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, nie obowiązywały dyrektywy w sprawie koordynacji procedur udzielania koncesji na świadczenie usług przez organy władzy publicznej(20), wynikające z prawa wspólnotowego konsekwencje w zakresie udzielania takich koncesji należy w dalszym ciągu oceniać wyłącznie w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności swobód podstawowych przewidzianych w traktacie WE(21). 50.      Zgodnie z powyższym w odniesieniu do udzielania koncesji na świadczenie usług publicznych obowiązują wymogi równego taktowania oraz przejrzystości(22), w szczególności z uwagi na zasadę zakazu pośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową wynikającą z art. 12 WE, 43 WE i 49 WE(23), które co do zasady prowadzą do obowiązku przeprowadzenia przetargu. 51.      Wyjątek dotyczący „quasi-wewnętrznego wykonywania zadań”(24) zgodnie z orzecznictwem zapoczątkowanym wyrokiem w sprawie Teckal(25) i rozwiniętym w późniejszych wyrokach(26), który stosowano do wszystkich przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych lub koncesji na świadczenie usług publicznych(27), zachodzi wówczas, gdy mamy do czynienia z operacją, która jednocześnie stanowi środek o charakterze wewnątrzadministracyjnym(28). Wynika z tego, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nie istnieje obowiązek przeprowadzenia przetargu – nawet w przypadku, gdy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej – gdy spełnione zostaną dwa warunki: po pierwsze, organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a po drugie podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej go jednostki lub jednostek(29). A –    Pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal 52.      Analizy wymaga wszakże pierwszy warunek, a mianowicie sprawowanie „kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami”. 1.      Wykluczenie przedsiębiorstw publiczno-prywatnych 53.      Z utrwalonego orzecznictwa zapoczątkowanego wyrokiem w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau(30) jednoznacznie wynika, że przedsiębiorstw z udziałem podmiotów publicznych i prywatnych nie można uznać za jednostki, nad którymi sprawowana jest kontrola analogiczna do tej sprawowanej nad własnymi służbami, i to niezależnie od wielkości mniejszościowego udziału kapitału prywatnego(31). Przy tym wystarczające jest otwarcie na udział kapitału prywatnego także wówczas, gdy kapitał ten w rzeczywistości (jeszcze) nie został zaangażowany(32). W ramach oceny należy uwzględnić także sprzedaż udziałów podmiotom prywatnym w krótkim czasie po udzieleniu zamówienia(33). 54.      W okolicznościach takich jak w sprawie przed sądem krajowym kwestię udziału kapitału prywatnego należy niewątpliwie ocenić w sposób negatywny. Brak tu jest jakiegokolwiek udziału kapitału prywatnego, ponadto Brutélé jest zamknięta na udział tego kapitału. 2.      Inne istotne okoliczności 55.      Niemniej z orzecznictwa wynika, że stwierdzenie braku udziału kapitału prywatnego lub możliwości takiego udziału nie w każdym przypadku w wystarczającym stopniu spełnia kryterium z wyroku w sprawie Teckal „sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami”(34). Najwyraźniej w tym kontekście należy także umieścić pytania sądu krajowego. 56.      Z niektórych wyroków, których przedmiotem jest pierwsze z kryteriów z wyroku w sprawie Teckal, wynika, że „ocena ta musi brać pod uwagę całokształt przepisów prawnych i istotnych okoliczności”(35). „Z analizy sprawy musi wynikać, że sporny koncesjonariusz jest poddany kontroli, która umożliwia udzielającemu koncesji organowi władzy publicznej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez owego koncesjonariusza. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje”(36). 57.      W szczególności z wyroku w sprawie Parking-Brixen można wywnioskować, jaki wachlarz kryteriów może być istotny w tym zakresie: przekształcenie w spółkę akcyjną, rozszerzenie przedmiotu działalności, obowiązkowe otwarcie się spółki w krótkim czasie na kapitał zewnętrzny, istotne rozszerzenie terytorialnego zasięgu działalności oraz znaczne uprawnienia władcze przyznane zarządowi doprowadziły w rzeczonym wyroku na podstawie ich łącznej analizy do tego, że z punktu widzenia Trybunału dana spółka została poddana prawom rynku oraz uzyskała zakres autonomii, które wykluczają, aby udzielający koncesji organ władzy publicznej sprawował nad koncesjonariuszem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad własnymi służbami(37). 58.      Zatem w ramach oceny analogicznych zagadnień w sprawie Parking Brixen istotne były dwa zasadnicze kryteria: stopień poddania prawom rynku jak i zakres autonomii(38) koncesjonariusza. Rzeczone kryteria odpowiadają treści wyroku w sprawie Teckal, w którym w pkt 51 jako kryterium określona została również niezależność decyzyjna danej jednostki od organu lub organów publicznych lub jej brak(39). 59.      Jednakże w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału w przedmiocie kryteriów zaczerpniętych z wyroku w sprawie Teckal Trybunał tylko w nielicznych przypadkach zwrócił uwagę na te inne okoliczności. W obu wymienionych sprawach, Parking Brixen i Carbotermo, zaistniało jednocześnie kilka takich okoliczności, a wśród nich tylko jedna stanowiła przeniesienie szerokich kompetencji lub przyznanie znacznych uprawnień władczych zarządowi. 60.      W wyroku w sprawie Parking Brixen Trybunał stanął na stanowisku, że Stadtwerke Brixen AG została poddana prawom rynku, co sprawia, że kontrola gminy stała się niepewna, a na uzasadnienie przytoczył pięć względów(40), między innymi obowiązkowe otwarcie się spółki w krótkim czasie na kapitał zewnętrzny i rozszerzenie terytorialnego zasięgu działalności spółki na całe Włochy i zagranicę(41). 61.      W wyroku w sprawie Carbotermo istotna była okoliczność, że ewentualny wpływ włoskiej gminy Busto Arsizio na decyzje przedsiębiorstwa AGESP SpA świadczącego różnego rodzaju usługi użyteczności publicznej wywierany był za pośrednictwem spółki holdingowej(42). Trybunał wywodził w tym zakresie, że tego rodzaju pośrednictwo może, w zależności od okoliczności sprawy, osłabić jakąkolwiek kontrolę sprawowaną przez instytucję zamawiającą nad spółką akcyjną jedynie z tytułu posiadania części jej kapitału zakładowego(43). 62.      Należy zatem stwierdzić, że w powyższych przypadkach zaistniało kilka szczególnych okoliczności, w związku z czym dokonano całościowej oceny(44). 3.      Nawiązanie czysto międzygminnej współpracy, aczkolwiek nie a priori, lecz co do zasady, nie wymaga przeprowadzenia przetargu 63.      Niemniej jednak wiele przemawia za tym, że cechami charakterystycznymi okoliczności w sprawach Parking Brixen i Carbotermo były indywidualne przypadki, w których Trybunał uznał, że przekroczona została pewna granica oraz że delegowanie zadań spełniania potrzeb interesu ogólnego na jednostkę organizacyjną będącą formą czystej współpracy jednostek publicznych bez jakiegokolwiek zaangażowania kapitału prywatnego nie a priori(45), lecz co do zasady należy uznać za niewymagające przeprowadzenia przetargu. Powyższe twierdzenie uzasadniają zilustrowane poniżej zagadnienia zaczerpnięte z orzecznictwa Trybunału oraz rozwój jego linii orzeczniczej. 64.      W przytoczonym właśnie wyroku w sprawie Carbotermo, w którym także inne okoliczności przemawiały za tym, że zaistniałej w tej sprawie sytuacji nie można było zakwalifikować jako niewymagającej przeprowadzenia przetargu, stwierdzono, że: „Okoliczność, że instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, w rozumieniu pkt 50 ww. wyroku w sprawie Teckal”(46). 65.      Kolejne punkty wyroku w sprawie Carbotermo uwidaczniają, że powyższe ograniczenie „jednakże w sposób nieprzesądzający” odnosi się do rzeczonych innych okoliczności, a mianowicie: osłabienia kontroli przez pośrednictwo spółki holdingowej, nawet jeżeli udział zainteresowanej jednostki samorządu terytorialnego w kapitale tej ostatniej wynosi 99,98%, oraz szerokich kompetencji zarządów zarówno holdingu, jak i założonej przez ten holding spółki akcyjnej, której udzielono spornego zamówienia(47). Z punktu widzenia Trybunału statuty spółek nie zastrzegły na rzecz danych gmin żadnych uprawnień nadzorczych czy też szczególnego prawa głosu w celu ograniczenia swobody działania przyznanej zarządom spółek. Kontrola sprawowana przez gminę nad oboma tymi spółkami sprowadza się zasadniczo do swobody, jaką prawo spółek przyznaje większości akcjonariuszy, co w sposób znaczący ogranicza jej możliwości wywierania wpływu na podejmowane przez nie decyzje(48). 66.      Natomiast nowszy wyrok w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) wskazuje, że w przypadku czysto międzygminnej współpracy pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal ‑ „sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami” ‑ należy co do zasady uznać za spełnione, czyli że dalsza analiza wewnętrznych procedur decyzyjnych i stosunków większościowych co do zasady nie odgrywa roli. Cytowany powyżej fragment(49) wyroku w sprawie Carbotermo został wprawdzie powtórzony w pkt 57 późniejszego wyroku w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), jednak w nieco zmodyfikowanej formie. O ile w wyroku w sprawie Carbotermo czytamy „– jednakże w sposób nieprzesądzający –”, to w wyroku w sprawie Asemfo fragment ten zastąpiło wyrażenie „co do zasady”. W ten sposób fragment „[…] wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – […]” brzmi obecnie „[…] wskazuje [...] co do zasady na to […]”. 67.      Zatem wiele przemawia za tym, że sytuacja, w której instytucja zamawiająca bądź udzielające koncesji władze publiczne same lub wraz z innymi władzami publicznymi(50) posiadają całość kapitału wykonawcy bądź koncesjonariusza, wskazuje co do zasady, że rzeczona instytucja lub rzeczone władze sprawują nad tym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami w rozumieniu pkt 50 wyroku w sprawie Teckal. Zasadę tą można wprawdzie podważyć(51), niemniej jednak – jak wskazałam już powyżej(52) – dopiero w przypadku jednoczesnego zaistnienia szczególnych okoliczności. 4.      Kryteria szczegółowej analizy uprawnień kontrolnych 68.      W zakresie, w jakim uprawnienia kontrolne poszczególnych podmiotów publicznych w ramach współpracy tych podmiotów odgrywają rolę w orzecznictwie Trybunału, które ma zastosowanie w niniejszej sprawie, można wskazać na następujące kwestie. 69.      Już sprawa Teckal dotyczyła sytuacji współpracy międzygminnej(53), w której kwestia kontroli została poruszona w kontekście wielkości udziałów: w sprawie tej chodziło o konsorcjum składające się z 45 gmin należących do Reggio Emilia, w którym zainteresowana w rzeczonej sprawie gmina Viano posiadała 0,9% udziałów. W tym przedmiocie rzecznik generalny G. Cosmas stwierdził, że „nie można reprezentować stanowiska, jakoby gmina Viano sprawowała nad konsorcjum kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami”(54). W samym wyroku brak jest jakichkolwiek uwag w tej kwestii, w szczególności brzmienie kryterium dotyczącego kontroli zawartego w pkt 50(55) nie nawiązuje do tego aspektu. Niemniej jednak należy stwierdzić, że w tym wyroku Trybunał nie ocenił z założenia negatywnie kwestii możliwości sprawowania kontroli przez gminę posiadającą względnie niewielki udział w kapitale i liczbie głosów, a tym samym umożliwił sądowi krajowemu w zawisłym przed nim postępowaniu dokonanie takiej oceny, iż kryterium dotyczące kontroli zostało spełnione. 70.      W międzyczasie w wyroku w sprawie Coname wydanym w 2005 r. powyższą kwestię oceniono w odmienny sposób, bowiem udział w kapitale spółki w wysokości 0,97% uznano za niewystarczający(56). 71.      Jednakże z wyroku w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) jasno wynika, że wielkość udziału posiadanego przez pojedynczy podmiot publiczny w kapitale spółki jednostek publicznych nie stanowi (już) kryterium oceny uprawnień kontrolnych. Trybunał wyraźnie stwierdził, że nawet tak niewielki udział, jak na przykład 0,25% kapitału takiej spółki (1% kapitału należało do czterech Comunidades Autónomas [regiony autonomiczne], które posiadały po jednej akcji) nie sprzeciwia się temu, aby w odniesieniu do wszystkich jednostek samorządu terytorialnego będących akcjonariuszami można było przyjąć „quasi-wewnętrzne wykonywanie zadań”(57). 72.      Ponadto godnym uwagi w postępowaniu przed sądem krajowym w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) jest to, że uprawnienia kontrolne nad podmiotem, któremu powierzono wykonanie spornych prac, posiadają najwyraźniej centralne władze państwowe, które są głównym akcjonariuszem, a nie cztery Comunidades Autónomas, których łączny udział w kapitale spółki wynosi 1%(58). Ta okoliczność nie powstrzymała Trybunału od przyjęcia, że pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal spełnione jest nie tylko w odniesieniu do państwa hiszpańskiego, lecz najwyraźniej także w odniesieniu do Comunidades Autónomas, które posiadają część kapitału spółki(59). W kwestii sprawowania kontroli przez Comunidades Autónomas z rzeczonego wyroku nie można jednak wywnioskować, czy wynika z niego nowy kierunek linii orzeczniczej, czy też, co należy przypuszczać, decydujące znaczenie miały raczej szczególne okoliczności konkretnego przypadku(60). W każdym razie okazuje się, że nie wolno przeceniać kwestii wewnętrznych uprawnień kontrolnych i decyzyjnych w ramach współpracy jedynie jednostek publicznych. 73.      Z precyzującego stanowiska orzecznictwa w przedmiocie wielkości udziałów w kapitale spółki można wywnioskować na gruncie wykładni systemowej(61), jak i już z zastosowania liczby mnogiej w treści drugiego kryterium z wyroku w sprawie Teckal – „gdy osoba ta wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek” – na gruncie wykładni literalnej(62), że nie jest konieczne sprawowanie pełnej i indywidualnej kontroli przez daną wspólnotę publiczną, lecz że wystarczająca jest kontrola sprawowana zbiorowo i większościowo(63). 74.      Decydujące jest raczej, czy uczestniczące wspólnoty publiczne jako całość posiadają kompetencje kontrolne nad danym podmiotem, w niniejszej sprawie nad spółdzielnią Brutélé, czy też że spółdzielnia ta prowadzi działalność niezależnie od tej wspólnie sprawowanej kontroli. 5.      Wniosek wstępny 75.      Analiza prawna wykazała, że współpraca czysto międzygminna co do zasady możliwa jest bez przeprowadzenia przetargu, jeżeli nie zaistniały inne szczególne okoliczności wskazujące na to, że stopień poddania prawom rynku oraz zakres autonomii podmiotu międzygminnego prowadzą do przekroczenia granic współpracy międzygminnej służącej zaspokojeniu potrzeb interesu ogólnego nieobjętej zakresem prawa zamówień publicznych. 76.      Nawet jeżeli obecnie brak jest jeszcze pewności prawa(64) w zakresie dokładnego przebiegu granicy dotyczącej takich kryteriów jak „stopień poddania prawom rynku” oraz „zakres autonomii”, czyli że nie jest jasne, gdzie dokładnie przebiega granica współpracy międzygminnej służącej zaspokojeniu potrzeb interesu ogólnego nieobjętej zakresem prawa zamówień publicznych, to jednak brak jest okoliczności pozwalających ustalić, że współpraca w ramach Brutélé miałaby wykraczać poza takie granice. 77.      Do sądów krajowych, w niniejszej sprawie do Conseil d’État, należy ocena tych okoliczności w odniesieniu do konkretnego przypadku. W niniejszej sprawie ocena sądu krajowego nie stwierdza jakiegokolwiek ze wskazanego powyżej przekroczenia określonych granic. Wewnętrzne procesy decyzyjne w ramach Brutélé charakteryzują się bowiem wywieranym zbiorowo wpływem zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego w drodze decyzji podejmowanych większościowo. Wywierają one wpływ nie tylko poprzez walne zgromadzenie, lecz także poprzez zarząd składający się z przedstawicieli gmin. Zatem w kwestii sprawowania kontroli udzielona została już wystarczająca twierdząca odpowiedź. Co więcej, w odniesieniu do podsektorów należy nawet stwierdzić, że decyzje poszczególnych gmin mają jeszcze większy wpływ. Stopień poddania prawom rynku spółdzielni Brutélé dotyczy potrzeb interesu ogólnego, takich jak telewizja kablowa, telefon oraz internet, i nic nie wskazuje na to, że przekroczono granice neutralności z punktu widzenia stosowania prawa zamówień publicznych – mimo braku precyzyjności mających tu zastosowanie kryteriów. 78.      Zatem wszystko przemawia za tym, iż w sytuacji takiej jak niniejsza mamy do czynienia ze współpracą jednostek publicznych, która nie wymaga przeprowadzenia przetargu. 79.      Wbrew stanowisku reprezentowanemu przez Coditel, w niniejszym kontekście nie ma znaczenia to, że Brutélé oferuje swoje usługi usługobiorcom w sposób komercyjny, a tym samym automatycznie konkuruje(65) z innymi prywatnymi usługodawcami. 6.      W przedmiocie znaczenia współpracy międzygminnej 80.      Chociaż w mojej opinii odpowiedź na niniejsze pytania została już udzielona, pragnę jeszcze pokrótce podkreślić znaczenie wniosku końcowego, a jednocześnie ustosunkować się do kontrargumentów przedstawionych przez Coditel i Komisję. 81.      Publiczne prawo zamówień publicznych jest i pozostaje jednym z najbardziej wpływowych instrumentów polityki państw członkowskich i instytucji UE w procesie integracji europejskiej(66). Jednakże tego instrumentu nie można wykorzystywać nierozsądnie, lecz chodzi o to, aby jego cel pogodzić z wartościami realizowanymi przez inne polityki. 82.      Gdyby chcieć, jak proponują sąd krajowy, Coditel oraz Komisja, istnienia „pełnej autonomii decyzyjnej” danych gmin i to w taki sposób, że dana gmina sprawowałaby „kontrolę” nad daną formą współpracy międzygminnej (w niniejszej sprawie: kontrola nad spółdzielnią), to praktycznie uniemożliwiałoby to współpracę międzygminną w przyszłości. Istotną cechą charakterystyczną prawdziwej współpracy jest bowiem przyjmowanie uchwał na zasadzie parytetu, a nie kontrola sprawowana tylko przez jednego z uczestniczących we współpracy partnerów. Z uwag przedstawionych Coditel i Komisję w trakcie postępowania oraz na rozprawie można wywnioskować, że kryteria przedstawione przez obu uczestników sprowadzają się do wymogu, aby każda jednostka samorządu terytorialnego musiała mieć możliwość poniekąd samodzielnego sprawowania kontroli nad daną formą współpracy. Jest oczywiste, że takiej sytuacji faktycznie nie można określić jako współpraca bądź kooperacja. 83.      W ten sposób, jak wskazałam powyżej, nawet nawiązywanie współpracy czysto międzygminnej byłoby praktycznie niemożliwe. W takich przypadkach jednostki samorządu terytorialnego współpracujące na płaszczyźnie międzygminnej musiałyby liczyć się z koniecznością delegowania zadań na inne podmioty prywatne przedstawiające ewentualnie korzystniejsze oferty, co równałoby się wymuszonej prawem zamówień publicznych prywatyzacji usług służących zaspokojeniu potrzeb interesu ogólnego(67). 84.      Dokonanie tak ścisłej wykładni pierwszego kryterium z wyroku w sprawie Teckal prowadziłoby do nadania niewspółmiernie dużej wagi celom realizowanym przez prawo konkurencji, a jednocześnie do znaczącego naruszenia przysługujących gminom praw do samorządności, a tym samym do nadmiernej ingerencji w kompetencje państw członkowskich(68). 85.      Słusznie podkreślają to także rządy uczestniczące w postępowaniu przed Trybunałem. Prawo do samorządności lokalnej znalazło wyraz nie tylko w ustawodawstwie państw członkowskich, lecz – jak słusznie podkreślił rząd niemiecki – również w podpisanej przez wszystkie państwa członkowskie UE w ramach Rady Europy oraz ratyfikowanej przez większość z nich Europejskiej Karcie Samorządu Terytorialnego(69). Artykuł 263 traktatu WE przewiduje ustanowienie Komitetu Regionów składającego się z przedstawicieli wspólnot regionalnych i lokalnych. Postanowienie to, poprzez zinstytucjonalizowaną możliwość uwzględniania aspektów regionalnych i lokalnych, stanowi pewne potwierdzenie idei samostanowienia. W końcu traktat z Lizbony(70) podkreśla rolę samorządu regionalnego i lokalnego dla tożsamości narodowej, która musi być respektowana. 86.      Gminy same powinny decydować o tym, czy chcą one zaspokajać potrzeby interesu ogólnego własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych niestanowiących ich służb(71), czy też za pośrednictwem podmiotu odrębnego od nich pod względem prawnym jako instytucji zamawiających lub przyznających koncesję. Z kolei w przypadku, gdy zdecydują się one na tę drugą możliwość, mogą one ograniczyć się do wykonywania tych w przeważającej mierze własnych(72) zadań, sprawując kontrolę samodzielnie bądź też w ramach „czystej” współpracy z innymi jednostkami publicznymi, sprawując kontrolę „w sposób analogiczny do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami”, co wiąże się ze znacznym wyłączeniem z zakresu stosowania prawa dotyczącego pomocy państwa i prawa zamówień publicznych(73), lub też mogą one zaspokajać te potrzeby z udziałem kapitału prywatnego(74) lub samodzielnie wkraczając na rynek i uczestnicząc w konkurencji, co prowadzi do utraty przywilejów(75). W końcu gminy mogą wybrać inne możliwości, jak klasyczne udzielanie zamówień publicznych osobom trzecim lub prywatyzacja, przy których w każdym razie nie dochodzi do przyznania pozycji uprzywilejowanej w odniesieniu do prawa konkurencji. 87.      Wykonywanie różnorodnych tradycyjnych(76) i nowych(77) zadań gmin oraz jednostek samorządu terytorialnego w ogóle, w szczególności w czasach ograniczonych środków budżetowych, nie zawsze jest łatwe, w szczególności dla małych gmin(78). Ponadto wiele zadań, w szczególności w sektorze środowiska i transportu, wykracza poza terytorium gminy(79). Współpraca międzygminna bez zaangażowania kapitału prywatnego, ze względu na wiążące się z nią efekty synergii, stanowi w wielu państwach członkowskich często wykorzystywaną możliwość wydajnego i oszczędnego wykonywania zadań publicznych(80). B –    Drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal 88.      W niniejszej sprawie nie jest konieczne dokonanie analizy drugiego kryterium, bowiem zgodnie z informacjami sądu krajowego w odniesieniu do tego kryterium nie zaistniały żadne wątpliwości(81). V –    Wnioski 89.      Z powyższych względów proponuję, aby Trybunał odpowiedział na trzy powyższe pytania prejudycjalne przedłożone przez Conseil d’État w następujący sposób: Artykuły 12 WE, 43 WE i 49 WE, a także zasada równego traktowania, zakaz dyskryminacji i zasada przejrzystości nie sprzeciwiają się przystąpieniu gminy do spółdzielni wraz z przekazaniem jej zarządu siecią telewizji kablowej bez uprzedniego przeprowadzenia przetargu, pod warunkiem że gmina ta sprawuje nad spółdzielnią kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, oraz że spółdzielnia wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek. Sytuacja, w której członkami spółdzielni są wyłącznie gminy i związki gmin (bądź jednostki publiczne) – z wyłączeniem udziału kapitału prywatnego – wskazuje co do zasady na spełnienie warunku sprawowania kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. W okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie kontrolę sprawowaną w drodze decyzji podejmowanych większościowo przez statutowe organy spółdzielni, które składają się z przedstawicieli gmin i związków gmin, należy oceniać jako kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. 1 – Język oryginału: niemiecki. 2 – Pojęcie „kooperacji międzygminnej” bądź „współpracy międzygminnej” obejmuje bardzo zróżnicowane formy współpracy administracyjnej zarówno o charakterze nieformalnym, jak i formalnym (zob. Schmidt, Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts, Tybinga 2005, s. 2 i nast.), swoim zakresem obejmuje ono zarówno proste konsorcja gminne oraz formy współpracy wysoce zinstytucjonalizowane pod względem prawnym, jak na przykład związki gmin lub spółdzielnie. Zobacz również pojęcie „spółki publiczno-publicznej” lub „podmiotu publiczno-publicznego”, m.in. w opinii rzecznika generalnego Ch. Stix-Hackl z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie C‑340/04 Carbotermo i Consorcio Alisei, Zb.Orz. s. I‑4137, pkt 29 i nast., jak również Egger, Europäisches Vergaberecht, 2007, s. 167 i nast. 3 – Po otrzymaniu zapytania gminy Uccle Coditel zwróciła się do gminy z pytaniem, czy propozycja zakupu sieci stanowi kryterium oceny ofert złożonych w ramach postępowania w sprawie udzielenia koncesji na drodze przetargu na przyznanie koncesji, czy propozycja ta zastępuje toczący się przetarg i czy została ona przedstawiona innym kandydatom przetargu. W dniu 28 kwietnia 2000 r. gmina Uccle udzieliła odpowiedzi, że zwróciła się ona do czterech spółek, które zgłosiły kandydatury w przetargu, że propozycja zakupu sieci nie zastępuje przetargu i nie stanowi również elementu oceny przedłożonych ofert oraz że „kolegium po otrzymaniu propozycji zakupu (do tej chwili warunkowej) uznało jednak, iż nie można wykluczyć z góry takiej opcji i że może ona stanowić element podjętych rozważań w kwestii przyszłości sieci; przed przedłożeniem radzie propozycji decyzji o przyznaniu koncesji na eksploatację (bądź o jej odmowie) podjęto decyzje o konsultacji z każdym z nich, w trosce o zapewnienie pełnej informacji i równości między kandydatami”. 4 – W tym przedmiocie uchwała rady gminy z dnia 23 listopada 2000 r. stanowi: „różnicę tę tłumaczy bez wątpienia koniunktura, jako że w ostatnich miesiącach notowania giełdowe niektórych głównych spółek w dziedzinie technologii osiągnęły najniższą historyczną wartość, co powoduje, że obecne warunki są zdecydowanie niekorzystne”. 5 – Zgodnie z decyzją rady gminy z dnia 23 listopada 2000 r. roczna opłata składa się z następujących elementów: a) opłata stała w wysokości 10% dochodów z podstawowego abonamentu telewizji kablowej (na podstawie 31 000 abonentów i 3 400 BEF abonamentu rocznego (bez VAT i praw autorskich): 10 540 000 BEF rocznie, b) 5% obrotów Canal+ i „bukietu [programów]”, c) ogółu zysków uzyskanych z wszystkich świadczonych usług. 6 – W tym przedmiocie odpowiednia decyzja rady gminy z dnia 23 listopada 2000 r. stwierdza że ta autonomia dotyczy w szczególności: – wyboru rozprowadzanych programów; – cen abonamentów i przyłączeń; – polityki inwestycyjnej i robót; – zwrotów i przywilejów przyznawanych pewnym kategoriom osób; – charakteru i warunków innych usług świadczonych poprzez sieć oraz możliwości powierzenia międzygminnej spółce realizacji interesów gminy, które odpowiadają jej statutowym celom, jak np. realizacja Intranetu gminnego, strony internetowej i szkolenia personelu w tym zakresie. W tych ramach: – Brutélé sporządzi bilans wyników i bilans działalności w sieci gminy Uccle; – Uccle posiadać będzie członka w zarządzie Brutélé oraz trzech członków w radzie brukselskiego sektora eksploatacji, mandat rewidenta księgowego oraz eksperta gminy. 7 – Zgodnie z uchwałą o przystąpieniu z dnia 23 listopada 2000 r. przystąpienie uzależnione było od uchwały podjętej przez walne zgromadzenie Brutélé, na mocy której wszyscy członkowie przyjmują decyzję o niesprzeciwianiu się ewentualnemu późniejszemu wycofaniu się gminy Uccle. 8 – Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑107/98 Teckal, Rec. s. I‑8121, pkt 50. 9 – Wyżej wymieniony w przypisie 8, pkt 50. 10 – Przy czym rząd niderlandzki oświadcza, że informacje zawarte w odesłaniu prejudycjalnym nie są na tyle obszerne, aby mogły one rzeczywiście stanowić podstawę oceny tej kwestii. 11 – Wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C‑340/04 Carbotermo i Consorzio Alisei, Zb.Orz. s. I‑4137, pkt 37. 12 – W tym zakresie Komisja odsyła do wyroków: z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I‑8585, pkt 65, oraz w ww. w przypisie 11 sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei. 13 – Brutélé odsyła do konstytucji belgijskiej i do belgijskiej ustawy o związkach międzygminnych, ww. w pkt 6 i 7 niniejszej opinii. 14 – Europejska Karta Samorządu Terytorialnego, konwencja otwarta do podpisu przez państwa członkowskie Rady Europy w dniu 15 października 1985 r. w Strasburgu, weszła w życie w dniu 1 września 1988 r., więcej informacji na stronie internetowej: http://conventions.coe.int. 15 – Między innymi dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1). Głównym celem wspólnotowych przepisów dotyczących zamówień publicznych jest wspieranie swobodnego przepływu usług oraz otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, zob. wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. s. I‑1, pkt 44. 16 – Zobacz wyroki: z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. s. I‑10745, pkt 56 i 57; z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C‑231/03 Coname, Zb.Orz. s. I‑7287, pkt 9 i 16; w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 42, oraz z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C‑382/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. 6657, pkt 29. 17 – Neergaard, The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competion Law and National Law, w: The New EU Public Procurement Directives, red. Nielsen/Treumer, 2005, wskazuje na to, że w zależności od kontekstu prawnego istnieją bardzo zróżnicowane modele koncesji, oraz że model koncesji przyjęty we wspólnotowym prawie zamówień publicznych znacznie różni się od modelu przyjętego w prawie konkurencji, a częściowo również od modelu przyjętego w prawie krajowym. 18 – W przedmiocie kryteriów powołanych w celu dokonania rozróżnienia zob. ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 58. Zobacz również definicję prawną zawartą w art. 1 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114), która nie miała zastosowania w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym: „umow[a] tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością”. Przy tym chodzi tu o eksploatację i utrzymanie istniejących urządzeń, zob. Trepte, Public Procurement in the EU, A Practitioner's Guide, 2007, 4.42. Co do zasady należy uwzględnić, że przyjęcie udzielenia koncesji na świadczenie usług stanowi kwestię, którą należy oceniać w oparciu o prawo wspólnotowe, zob. ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 31. 19 – Wyżej wymieniony w przypisie 12 wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 40. W tym zakresie dogłębnie Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, 6.62 i 6.63. 20 – Po przyjęciu późniejszej, ww. w przypisie 18 dyrektywy 2004/18 sytuacja niewiele się zmieniła, bowiem zawiera ona wprawdzie definicję koncesji na świadczenie usług, jednak zgodnie z jej art. 17 dyrektywa ta nie ma zastosowania do takich koncesji. Zobacz dogłębnie Flamme/Flamme/Dardenne, Les marchés publics européens et belges, 2005, s. 19 i nast. 21 – Wyroki: w ww. w przypisie 16 sprawie Coname, pkt 16, w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 46, oraz z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑410/04 ANAV, Zb.Orz. s. I‑3303, pkt 18 i nast. Broussy/Donnat/Lambert, Délégations de services publics, L'actualité juridique – droit administratif, (AJDA) 2005, s. 2340 i nast., s. 2341, zwracają uwagę, że takiemu uwzględnieniu zasady niedyskryminacji stale towarzyszy ryzyko, że w przyszłości prawo zamówień publicznych obejmować będzie zakres wykraczający daleko poza odpowiednie dyrektywy i że zakresem jego stosowania objęte będą nawet stany faktyczne, które same w sobie nie prowadzą do zastosowania tych dyrektyw. 22 – Trepte, Transparency Requirements, w: The New EU Public Procurement Directives, red. Nielsen/Treumer, 2005, wskazuje na to, że koncepcja przejrzystości we wspólnotowym prawie zamówień publicznych jest ograniczona, bowiem dotyczy ona równego traktowania oferentów z państw członkowskich, a nie sytuacji wykraczających poza ten zakres. 23 – Zobacz m.in. wyroki: w ww. w przypisie 16 sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 60 i nast., w ww. w przypisie 16 sprawie Coname, pkt 18 i nast., jak i w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 47 i nast. 24 – Powyższe określenie stosowane jest niejednolicie, często mówi się o „udzielaniu zamówień (quasi) in house” lub „transakcjach typu in house” (w szerokim znaczeniu). 25 – Wyżej wymieniony w przypisie 8. 26 – Zobacz w szczególności wyroki: w ww. w przypisie 15 sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 49, w ww. w przypisie 16 sprawie Coname, pkt 23–26, w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 56 i nast., w ww. w przypisie 21 sprawie ANAV, pkt 24, w ww. w przypisie 11 sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei, pkt 36 i 37, z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), Zb.Orz. s. I‑2999, pkt 55–57, oraz z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C‑220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, Zb.Orz. s.I‑12175, pkt 58. 27 – W ww. w przypisie 12 wyroku w sprawie Parking Brixen, pkt 61, Trybunał wyjaśnia, że oba kryteria z wyroku w sprawie Teckal znajdują zastosowanie nie tylko w zakresie wspólnotowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, lecz także generalnie w zakresie wspólnotowego prawa zamówień publicznych. 28 – Wyżej wymienieni w przypisie 20 Flamme/Flamme/Dardenne, s. 32, pkt 20, podkreślają, odsyłając do pkt 49 i 50 ww. w przypisie 8 wyroku w sprawie Teckal, że wyjątek w zakresie „quasi-wewnętrznego wykonywania zadań” zasadza się na prostej tezie, iż niemożliwe jest zawarcie „umowy z samym sobą”. 29 – Zobacz wyroki: w ww. w przypisie 8 sprawie Teckal, pkt 50, w ww. w przypisie 15 sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 49, z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C‑84/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑139, pkt 38, z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C‑29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I‑9705, pkt 34, w ww. w przypisie 11 sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 33, oraz w ww. w przypisie 26 sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), pkt 55. 30– W uwzględnianym często, ww. w przypisie 15 wyroku w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau pkt 49 brzmi następująco: „Zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy (zob. podobnie [ww. w przypisie 8] wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). Należy przypomnieć, że w ww. przypadku odrębna jednostka była w całości kontrolowana przez organy władzy publicznej. Jednakże udziały, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały należą również do danej instytucji zamawiającej, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami”. Belorgey/Gervasoni/Lambert, Qualification de marché public, AJDA 2005, s. 1113 i nast., s. 1114, powołując się na wyrok z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C‑18/01 Korhonen i in., Rec. s. I‑5321, stwierdzają, że wyrok w sprawie Stadt Halle expressis verbis potwierdził to, co już wcześniej w sposób dorozumiany przyjmowano w orzecznictwie. 31 – Zobacz jedynie wyroki: w ww. w przypisie 16 sprawie Coname, pkt 26, w ww. w przypisie 29 sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 46, w ww. w przypisie 21 sprawie ANAV, pkt 31, oraz z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C‑220/05 Auroux i in., Zb.Orz. s. I‑389, pkt 64. Niewyjaśniona pozostaje kwestia, w jaki sposób należy oceniać udział osób prywatnych lub organizacji o celach niezarobkowych, na przykład działających w sektorze socjalnym lub kulturalnym, zob. w tym zakresie Egger, ww. w przypisie 2, s. 170, pkt 637. 32 – Podobnie wyroki: w ww. w przypisie 16 sprawie Coname, pkt 26, oraz w ww. w przypisie 21 sprawie ANAV, pkt 30–32. 33 – Wyżej wymieniony w przypisie 29 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 38–42: w takim przypadku udzielenie zamówienia należy rozpatrywać z uwzględnieniem wszystkich etapów (udzielenie zlecenia i restrukturyzacja kapitału) oraz ich celu. 34 – Zobacz m.in. także Probst/Wurzel, Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen, w: European Law Reporter, 2007, s. 257 i nast., s. 261. 35 – Wyroki: w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 65, oraz w ww. w przypisie 11 sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 36. 36 – Wyroki w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 65, oraz w ww. w przypisie 11 sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 36. 37 – Wyżej wymieniony w przypisie 12 wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 67–70. Krytycznie w przedmiocie zasadności kryteriów, które w konsekwencji mogłyby prowadzić do tego, że jednostki utrzymywane przez organy publiczne w celu wykonywania powierzonych im zadań mogłyby występować jedynie w ściśle określonych formach prawnych, zob. Kotschy, Arrêts „Stadt Halle”, „Coname” et „Parking Brixen”, Revue du droit de l'Union européenne, 2005, nr 4, s. 845 i nast., s. 853. 38 – Jak podkreślają ww. w przypisie 34 Probst/Wurzel, s. 261, im wyraźniejszy jest ścisły związek z instytucją zamawiającą bądź organem przyznającym koncesję i im bardziej ograniczone są możliwości wykonywania działalności handlowej na rynku przez wykonawcę bądź koncesjonariusza na rzecz osób trzecich, tym łatwiej jest uzasadnić przyjęcie transakcji typu in house. 39 – Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Teckal, pkt 51. 40 – Ferrari mówi w tym zakresie o poszlakach wskazujących na niezależność, która jest niezgodna z koncepcją sprawowania kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, Ferrari, Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?, w: Diritto pubblico comparato ed europe, 2006, s. 271 i nast., w szczególności s. 273. 41 – Wyżej wymieniony w przypisie 12 wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 67. Jennert, Das Urteil Parking Brixen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, s. 623 i nast., s. 626, zauważa, że zgodnie z tym [wyrokiem] nie wchodzi w rachubę zabezpieczenie rodzimego rynku poprzez udzielanie zamówień typu in house niewymagających przeprowadzenia przetargu przy jednoczesnym udziale w konkurencji w wyniku ekspansji wykraczającej poza rynek lokalny. 42 – W opinii rzecznika generalnego Ch. Stix-Hackl z dnia 12 stycznia 2006 r. w ww. w przypisie 11 sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei czytamy w pkt 22 i 23, że cechą charakterystyczną w tej sprawie jest, podobnie jak w sprawie Stadt Halle, iż „zamówienie” nie zostało udzielone z wolnej ręki podmiotowi, którego bezpośrednim udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego, lecz że zaistniała sytuacja udziału pośredniego. 43 – Wyżej wymieniony w przypisie 11 wyrok w sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 39. 44 – O „całościowej ocenie” słusznie mówi ww. w przypisie 41 Jennert, s. 625. 45 – Wyżej wymieniony w przypisie 29 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 40. 46 – Wyżej wymieniony w przypisie 11 wyrok w sprawie Carbotermo Consorcio Alisei, pkt 37. 47 – Wyżej wymieniony w przypisie 11 wyrok w sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 38–40. 48 – Wyżej wymieniony w przypisie 11 wyrok w sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 38. 49 – Wyżej wymieniony w przypisie 11 wyrok w sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 37: „Okoliczność, że instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, w rozumieniu pkt 50 wyżej wspomnianego wyroku w sprawie Teckal [ww. w przypisie 8]”. 50 – Kontrola większościowa nie jest bowiem z góry wykluczona, zob. także Fenoyl, Contrats „in house” – état des lieux après l'arrêt Asemfo, AJDA 2007, s. 1759 i nast., s. 1761. 51 – Wyżej wymieniony w przypisie 2 Egger, s. 169, pkt 626, słusznie mówi o możliwym do obalenia domniemaniu. 52 – Zobacz powyżej pkt 55 i nast. niniejszej opinii. 53 – Wskazują na to również Pape/Holz, Vergabefreie In-house-Geschäfte, NJW, 2005, s. 2264 i nast., s. 2265. Są oni zdania, że wprawdzie przy zastosowaniu podejścia czysto formalnego, współpracy wielu podmiotów publicznych nie należy oceniać jako udzielenia zamówienia in house, bowiem ze względu na prawo współdecydowania przysługujące innym udziałowcom nie można z łatwością stwierdzić, że każdy udziałowiec może sprawować nad daną jednostką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, jednakże przy zastosowaniu podejścia funkcjonalnego uzasadnione jest uznanie również takiej sytuacji za udzielenie zamówienia in house. 54 – Opinia rzecznika generalnego G. Cosmasa z dnia 1 lipca 1999 r. w ww. w przypisie 8 sprawie Teckal, pkt 61. 55 – Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Teckal. 56 – Wyżej wymieniony w przypisie 16 wyrok w sprawie Coname, pkt 23 i 24. Ponadto w postępowaniu przed sądem krajowym znaczenie miało to, że przedmiotowa spółka – w każdym razie częściowo – była otwarta na udział kapitału prywatnego (zob. pkt 26 wyroku w sprawie Coname). 57 – Wyżej wymieniony w przypisie 26 wyrok w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), pkt 58–60. Punkt 59 brzmi: „W tym względzie nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż warunek ten spełniony jest jedynie w przypadku zamówień realizowanych na zlecenie państwa hiszpańskiego, a nie Comunidades Autónomas [regionów autonomicznych], wobec których należy uważać Tragsę za osobę trzecią”. Punkt 61 wyjaśnia, że powyższe stwierdzenie nie odnosi się do wszystkich hiszpańskich Comunidades Autónomas, chociaż Tragsa działa na rzecz ich wszystkich (zob. opinię rzecznika generalnego L. A. Geelhoeda z dnia 28 września 2006 r. w ww. w przypisie 26 sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), pkt 13 i 14), lecz do tych, które posiadają udziały w kapitale Tragsy. 58 – Z ww. w przypisie 26 wyroku w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), pkt 13, ust. 5, wynika w przedmiocie prawa krajowego: „[...] zadania z zakresu organizacji, nadzoru i kontroli dotyczące Tragsy i jej spółek zależnych sprawowane są przez ministerstwo rolnictwa, rybołówstwa i żywności, jak również przez ministerstwo środowiska”. Tym samym kompetencje nadzorcze posiadają władze centralne, a nie regiony autonomiczne. Również rzecznik generalny L. A. Geelhoed zauważa w swojej opinii z dnia 28 września 2006 r. w ww. w przypisie 26 sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), pkt 51, że same Comunidades Autónomas [regiony autonomiczne] nie mogą wykonywać żadnej kontroli ani też nie mogą wywodzić takich uprawnień z faktu bycia akcjonariuszem. Wszelkie uprawnienia kontrolne posiada główny akcjonariusz, państwo hiszpańskie, czyli władze centralne. Punkt 51 wyroku brzmi w tym zakresie następująco: „Wreszcie, zgodnie z art. 3 ust. 6 rozporządzenia królewskiego, Tragsę i jej spółki zależne łączą z tymi wspólnotami publicznymi, jako ich własną jednostkę wykonawczą i służbę techniczną, nie stosunki umowne, lecz stosunki pod każdym względem o charakterze wewnętrznym, zależnym i podległym”. Ponadto w pkt 59–61 wyroku w kwestii uprawnień kontrolnych przysługujących Comunidades Autónomas powołane są argumenty inne niż wewnętrzne procesy decyzyjne, a mianowicie: ustawowo określony obowiązek wykonywania zleceń, ustalanie cen za świadczenia przez państwo oraz pozaumowny charakter łączącego je stosunku. 59 – Przy tym rzecznik generalny L. A. Geelhoed w swojej opinii z dnia 28 września 2006 r. w ww. w przypisie 26 sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) wyraźnie i szczegółowo podejmuje tę kwestię oraz stwierdza ciągły brak wpływu Comunidades Autónomas, pkt 98–101. Powyższą kwestię podnosi również Broussy/Donnat/Lambert, Actualité du droit communautaire, Marché in house, AJDA 2007, s. 1125 i nast., s. 1126. 60 – Jak słusznie podkreśla Müller, Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe?, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB), 2007, s. 197, s. 202, szczególne okoliczności stanowiły m.in. ustawowo określony obowiązek przyjęcia i wykonania zamówień oraz ustalenie ceny przez władzę publiczną. Zobacz również Piazzoni, Précisions jurisprudentielles sur les contrats „in house”, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation, 2007, nr 12, s. 56 i nast., s. 58, oraz Mok, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C‑295/05, Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken, 2007, nr 417, s. 4413 i nast, s. 4423. 61 – W przedmiocie wykładni systemowej zob. w szczególności Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, s. 253 i nast. 62 – W przedmiocie wykładni literalnej zob. w szczególności Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, s. 250 i nast. 63 – Zobacz m.in. również Dreher, Das In-house-Geschäft, NzBau, 2004, s. 14 i nast., s. 17, który podkreśla, że najistotniejsza jest okoliczność, iż zleceniobiorcy nie przysługują uprawnienia decyzyjne. Zobacz także Dischendorfer, The Compatibility of Contracts Awarded Directly to „Joint Executive Services” with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C‑295/05, Asemfo v Tragsa, Public Procurement Law Review, 2007, s. NA123 i nast., s. NA129. 64 – W przedmiocie ogólnego deficytu w zakresie pewności prawa w odniesieniu do wielu niedookreślonych pojęć prawnych i problemów rozgraniczenia dotyczących kryteriów z wyroku w sprawie Teckal zob. także m.in.: ww. w przypisie 41 Jennert, s. 625 i 626, który pochwala zwiększenie pewności prawa poprzez konkretne i praktyczne kryteria określone w rzeczonym wyroku a jednocześnie wskazuje na otwarte kwestie, w szczególności w zakresie późniejszego zbycia udziałów spółki gminnej, której dużo wcześniej powierzono wykonywanie zadań w oparciu o orzecznictwo „in house”, na rzecz podmiotów prywatnych, oraz nawiązuje do tego, że również zbycie udziałów podlega zasadom równego traktowania i przejrzystości; opinia rzecznika generalnego Ch. Stix-Hackl z dnia 12 stycznia 2006 r. w ww. w przypisie 11 sprawie Carbotermo i Consorcio Alisei, pkt 17; Söbbeke, Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften, Die Öffentliche Verwaltung, 2006, s. 996 i nast., s. 997, stwierdza, że wyroki w sprawie Stadt Halle i Carbotermo stopniowo zniwelowały brak precyzyjności, który od czasu wydania rozstrzygnięcia w sprawie Teckal utrudniał stosowanie konstrukcji prawnej „in house” jako wyjątku od obowiązku przeprowadzenia przetargu. 65 – Podobnie nie ma znaczenia to, że poprzez takie quasi-wewnętrzne wykonywanie zadań ze stosunku konkurencji wyłączone są inne przedsiębiorstwa, które także byłyby gotowe do wykonywania takich zadań, bowiem skutek ten jest nierozłącznie związany z quasi-wewnętrznym wykonywaniem zadań, ww. w przypisie 2 Egger, s. 163, pkt 600. 66 – Bovis, Public Procurement in the European Union, 2005, s. 240. 67 – Zobacz również opinię rzecznika generalnego J. Kokott z dnia 1 marca 2005 r. w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 68. Podobnie także twierdzi Calsolaro w glosie do wyroku w sprawie Parking Brixen, iż orzecznictwa Trybunału nie należy interpretować w rozumieniu obowiązku dokonywania outsourcingu [zlecania na zewnątrz] (Calsolaro, S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un'occasione perduta?, Foro Amministrativo (Consiglio di Stato), 2006, s. 1670 i nast., w szczególności s. 1674). 68 – Zobacz również opinię rzecznika generalnego J. Kokott z dnia 1 marca 2005 r. w ww. w przypisie 12 sprawie Parking Brixen, pkt 71. Te prawa do samorządności nie są naruszone w wyniku ogólnego zastosowania prawa zamówień publicznych w odniesieniu do podmiotów publiczno-publicznych (zob. w tym zakresie ww. w przypisie 2 Egger, s. 168, pkt 621), lecz poprzez zastosowanie tego prawa wykraczające poza jego cel. Zobacz również Frenz, Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), 2008, s. 73 i nast., s. 85: mimo obowiązku poszanowania podstawowych struktur samorządu terytorialnego samorząd ten nie ma prawa do naruszania europejskich swobód podstawowych. 69 – Wyżej wymieniona w przypisie 14. Artykuł 6 ust. 1 Karty określa, że bez uszczerbku dla ogólniejszych przepisów stworzonych przez prawo wspólnoty lokalne powinny móc same określić wewnętrzne struktury administracyjne, w które chcą się wyposażyć w celu przystosowania ich do swych specyficznych potrzeb oraz by umożliwić skuteczne zarządzanie. 70 – Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską podpisany w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. C 306, s. 1), art. 3a przyszłego traktatu UE, jeszcze nie wszedł w życie. Obecnie w wersji skonsolidowanej Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. C 115, s. 1), art. 4 traktatu UE, jeszcze nie wszedł w życie. 71 – Wyżej wymieniony w przypisie 15 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 48. 72 – Przy tym drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal (wykonywanie działalności w zasadniczej części na rzecz kontrolującej jednostki lub jednostek) pozwala tutaj na pewien zakres zadań na rzecz osób trzecich. Z jednej strony należy mieć na uwadze (przejściowe) spożytkowanie potencjału, z kolei z drugiej strony np., jak wskazuje ww. w przypisie 26 wyrok w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), również (ustawowo przewidziane) systematyczne podjęcie się zadań na rzecz innych jednostek publicznych (w rzeczonej sprawie wszystkich Comunidades Autónomas Hiszpanii, przy czym tylko cztery z nich posiadają niewielki udział w kapitale). 73 – Wyżej wymieniony w przypisie 41 Jennert, s. 626. 74 – Tym samym, w miarę potrzeby, także za pomocą niezbędnego know-how podmiotów zewnętrznych. 75 – Wyżej wymieniony w przypisie 41 Jennert, s. 626. 76 – Na mniej lub bardziej tradycyjne zadania gmin i jednostek samorządu terytorialnego składają się m.in. zapewnienie dostępności tak zwanych usług powszechnych, na przykład dostawy energii i wody, organizacja transportu publicznego i usuwania odpadów, organizacja bądź prowadzenie placówek szkolnych i kulturalnych, jak również szpitali, co do przykładów zob. m.in. ww. w przypisie 68 Frenz, oraz Papier, Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht, Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl), 2003, s. 686 i nast. 77 – Definiowanie potrzeb publicznych w interesie ogólnym w sposób „statyczny” niesłusznie nie uwzględniałoby zmian, jakim ulegają oczekiwania obywatelek i obywateli w stosunku do gmin, w szczególności zmian następujących w miarę upływu czasu. Ponadto należy mieć na uwadze, że pojęcie „potrzeby w interesie ogólnym” występujące we wspólnotowym prawie zamówień publicznych można utożsamiać nie tylko z „usługami użyteczności publicznej”. Przykładowo w wyroku z dnia 10 maja 2001 r. w sprawie C‑223/99 i C‑260/99 Agorà i Excelsior, Rec. s. I‑3605, pkt 33 i nast., Trybunał stwierdził, że organizacja imprez targowych i wystaw stanowi działalność w interesie ogólnym, bowiem leży ona nie tylko w interesie wystawców i handlowców, lecz także stanowi ona impuls dla handlu będący skutkiem poinformowania konsumentów (w kontekście wykładni art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, ww. w przypisie 15; przy tym chodziło tu o uznanie za „podmiot prawa publicznego”, czego w sprawie Agorà i Excelsior nie stwierdzono ze względu na to, że przedmiotowa usługa nie została zakwalifikowana jako usługa „o charakterze niekomercyjnym”). 78 – W tym zakresie również ww. w przypisie 37 Kotschy, s. 853. 79 – Wiele jednostek samorządu terytorialnego staje przed koniecznością wykonania kompleksowych zadań o charakterze ponadregionalnym, np. w sektorze lokalnego transportu publicznego, rozwoju rolnictwa i ochrony środowiska, a forma współpracy międzygminnej w celu ich realizacji leży w naturze rzeczy. Przykładem takiej współpracy jest sprawa leżąca u podstaw ww. w przypisie 26 wyroku w sprawie Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo). 80 – Oprócz uwag przedstawionych przez uczestniczące rządy zob. w tym zakresie także przykładowo ww. w przypisie 64 Söbbeke, s. 999; Flömer/Tomerius, Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?, NZBau 2004, s. 660 i nast., s. 661. 81– Sąd krajowy, do którego należy ocena danej sprawy, może wywieść wszelkie użyteczne informacje najwyraźniej z ww. w przypisie 11 wyroku w sprawie Carbotermo, pkt 70: „W przypadku gdy kilka jednostek samorządu terytorialnego kontroluje jedno przedsiębiorstwo, przesłanka dotycząca przeważającej części jego działalności może zostać spełniona, jeśli przedsiębiorstwo to wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie zarówno na rzecz jednej lub kilku z tych jednostek, jak i na rzecz wszystkich ich łącznie”.