C-375/09

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO JÁNA MAZÁKA przedstawiona w dniu 7 grudnia 2010 r.(1) Sprawa C‑375/09 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeciwko Tele2 Polska sp. z o.o., obecnie Netia SA [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Najwyższy (Polska)] Konkurencja – Rozporządzenie (WE) nr 1/2003 – Stwierdzenie braku możliwości zastosowania – Autonomia proceduralna państw członkowskich – Kwestia, czy krajowe organy ochrony konkurencji są uprawnione do wydania decyzji, że art. 102 TFUE nie ma zastosowania do praktyk handlowych danego przedsiębiorstwa 1.        W niniejszej sprawie Sąd Najwyższy zwraca się z pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi wykładni art. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003(2). Sprawa ta dotyczy granic autonomii proceduralnej państw członkowskich w kontekście systemu egzekwowania wspólnotowego prawa konkurencji [obecnie prawa konkurencji Unii Europejskiej (Unii)] na podstawie rozporządzenia nr 1/2003, które wprowadziło zasadnicze zmiany do wcześniej obowiązującego systemu ustanowionego rozporządzeniem Rady nr 17(3). Spór dotyczy sposobu, w jaki krajowy organ ochrony konkurencji może zakończyć postępowanie administracyjne, w sytuacji gdy, stosując równolegle prawo konkurencji Unii i prawo krajowe, stwierdzi, że praktyki danego przedsiębiorstwa nie naruszają ustanowionego w art. 102 TFUE zakazu nadużywania pozycji dominującej. I –    Ramy prawne A –    Prawo Unii 2.        Zgodnie z art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 organy ochrony konkurencji państw członkowskich są uprawnione do stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE w indywidualnych sprawach. Artykuł 5 tego rozporządzenia stanowi dalej, co następuje: „W tym celu, działając z urzędu lub na wniosek, mogą wydać następujące decyzje: –        domagające się zaprzestania naruszenia, –        zarządzające środki tymczasowe, –        akceptujące zobowiązania, –        nakładające grzywny lub okresowe kary pieniężne, lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. Jeżeli na podstawie informacji, które posiadają organy ochrony konkurencji państw członkowskich, [dojdą one do wniosku, że] warunki ustanowienia zakazu nie zostały spełnione, mogą również zdecydować, że nie ma podstaw do działania z ich strony”. (wyróżnienie własne). 3.        Artykuł 10 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, że w sytuacji, gdy interes publiczny Unii w zakresie stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE tego wymaga, Komisja, działając z urzędu, może w drodze decyzji stwierdzić, że art. 101 ust. 1 TFUE nie ma zastosowania do porozumienia, decyzji związków przedsiębiorstw lub praktyki uzgodnionej, ponieważ nie zostały spełnione warunki określone w art. 101 ust. 1 TFUE lub zostały spełnione warunki określone w art. 101 ust. 3 TFUE. Komisja może podobnie dokonać takiego stwierdzenia w odniesieniu do art. 102 TFUE. 4.        Komisja w swym komunikacie w sprawie współpracy w ramach sieci organów ochrony konkurencji(4) stwierdza, że „Komisja jest organem odpowiednim szczególnie wówczas, gdy dane porozumienie(a) lub praktyka(i) […] wpływają na konkurencję w ponad trzech państwach członkowskich” (pkt 14) i „Komisja jest ponadto organem odpowiednim do zajmowania się daną sprawą szczególnie wówczas, gdy jest ona ściśle związana z innymi przepisami [Unii], które to przepisy mogą być stosowane wyłącznie lub w bardziej skuteczny sposób przez Komisję, lub jeśli interes [Unii] wymaga przyjęcia przez Komisję decyzji mającej na celu rozwój […] polityki konkurencji [Unii] w sytuacji, gdy nasunął się nowy problem w tej dziedzinie, albo też mającej na celu zapewnienie skutecznego zastosowania reguł konkurencji” (pkt 15) [tłumaczenie nieoficjalne]. B –    Prawo krajowe 5.        Artykuł 11 polskiej Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów(5) w brzmieniu obowiązującym w czasie wystąpienia okoliczności faktycznych sprawy stanowi: „1.      Prezes [UOKiK] wydaje decyzję o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, jeżeli nie stwierdzi naruszenia zakazów określonych w art. 5 lub w art. 8. 2.      Decyzję, o której mowa w ust. 1, Prezes [UOKiK] wydaje również, w przypadku gdy porozumienie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 7 ust. 1, a nie zostało objęte rozporządzeniem Rady Ministrów, o którym mowa w art. 7. 3.      Ciężar udowodnienia okoliczności, o których mowa w ust. 2, spoczywa na przedsiębiorcy lub związku przedsiębiorców”. II – Okoliczności faktyczne sprawy i pytania prejudycjalne 6.        Spółce Telekomunikacja Polska SA zarzucono naruszenie art. 8 polskiej Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 102 TFUE(6). Po przeprowadzeniu postępowania prezes UOKiK stwierdził, że zachowanie tej spółki nie stanowi nadużycia i wydał na podstawie prawa krajowego decyzję stwierdzającą, iż przedsiębiorstwo to nie zachowywało się w sposób ograniczający konkurencję, podczas gdy, opierając się na art. 102 TFUE, uznał on, że nie było podstaw do działania z jego strony. Podmiot trzeci w stosunku do tego postępowania – spółka Tele2 Polska sp. z o.o., obecnie Netia SA – zaskarżyła tę decyzję przed sądem. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozstrzygnięciem utrzymanym następnie w mocy przez Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdzając, że prezes UOKiK powinien był wydać decyzję deklaratoryjną stwierdzającą brak praktyki ograniczającej konkurencję na podstawie art. 102 TFUE – a wydał on taką decyzję na podstawie prawa krajowego. 7.        Prezes UOKiK zaskarżył ten ostatni wyrok w drodze skargi kasacyjnej, w której podniósł, że przepis art. 5 rozporządzenia nr 1/2003, określający uprawnienia organów ochrony konkurencji, ogranicza ich kompetencje do wydania decyzji, w efekcie czego nie mają one uprawnienia do przyjęcia takiej decyzji. Prezes UOKiK wydał natomiast decyzję kończącą sprawę w instancji w sposób inny niż przez przyjęcie rozstrzygnięcia co do jej istoty. Artykuł 5 rozporządzenia nr 1/2003 wymienia cztery rodzaje decyzji merytorycznych, a na końcu przewiduje możliwość wydania decyzji o charakterze formalnym: krajowe organy ochrony konkurencji „mogą również zdecydować, że nie ma podstaw do działania z ich strony”. Decyzja, że art. 102 TFUE nie ma zastosowania do danej praktyki, może zostać wydana przez Komisję, lecz nie przez krajowe organy konkurencji. 8.        Z jednej strony sąd odsyłający stoi na stanowisku, że niniejsza sprawa dotyczy ograniczeń autonomii proceduralnej organów ochrony konkurencji i że organy te nie powinny mieć możliwości wydania decyzji stwierdzającej brak stosowania praktyki ograniczającej konkurencję z tego względu, iż tego rodzaju decyzja nie została wymieniona w art. 5 akapit drugi rozporządzenia nr 1/2003. Z drugiej strony, sąd ten sugeruje, że art. 5 zdanie ostatnie tego rozporządzenia łącznie z art. 5 akapit drugi oraz innymi przepisami tego rozporządzenia można jednak interpretować w ten sposób, iż dopuszcza on wydanie przez krajowy organ ochrony konkurencji decyzji tego rodzaju jak ta wydana w niniejszej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe względy, sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1)      Czy art. 5 rozporządzenia […] nr 1/2003 […] należy interpretować w ten sposób, że krajowy organ ochrony konkurencji nie może wydać decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję w rozumieniu art. [102 TFUE], jeżeli po przeprowadzeniu postępowania uznaje, że przedsiębiorstwo nie naruszyło zakazu nadużywania pozycji dominującej wynikającego z tego przepisu? 2)      Jeżeli odpowiedź na pierwsze pytanie jest pozytywna, to czy w sytuacji, gdy krajowe prawo ochrony konkurencji upoważnia krajowy organ ochrony konkurencji do zakończenia postępowania antymonopolowego – w przypadku stwierdzenia, że zachowanie przedsiębiorstwa nie narusza zakazu z art. [102 TFUE] – wyłącznie do [w drodze] wydania decyzji o niestwierdzeniu praktyki ograniczającej konkurencję, przepis art. 5 tiret 3 [zdanie ostatnie] rozporządzenia […] nr 1/2003 […] należy interpretować w ten sposób, że stanowi on bezpośrednią podstawę prawną do wydania przez ten organ decyzji o »braku podstaw do działania z jego strony«?”. 9.        Pisemne uwagi w sprawie przedstawiły: rządy polski(7) i czeski, Komisja i Urząd Nadzoru EFTA. Na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. wszystkie te strony, oprócz rządu czeskiego, przedstawiły uwagi ustne. III – Ocena A –    Główne argumenty stron 10.      Komisja i Urząd Nadzoru EFTA podnoszą przede wszystkim, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 nie pozwala na wydanie przez krajowy organ ochrony konkurencji deklaratoryjnej decyzji o braku możliwości zastosowania art. 101 TFUE czy 102 TFUE. Uprawnienie takie ma tylko Komisja. Twierdzą one między innymi, że umożliwienie krajowemu organowi ochrony konkurencji wydania decyzji stwierdzającej brak możliwości zastosowania art. 101 TFUE lub 102 TFUE – ze względu na to, aby można było zapewnić, że zachowanie danego przedsiębiorstwa jest zgodne z prawem – poza tym, że wymaga znacznej inwestycji w zasoby administracyjne, mogłoby odwieść ofiary takiego zachowania od wniesienia indywidualnych skarg przeciwko sprawcy i mieć wskutek tego negatywny wpływ na funkcjonowanie mechanizmu prywatnego egzekwowania przepisów prawa konkurencji Unii (podczas gdy celem rozporządzenia nr 1/2003 ma być wspieranie prywatnoprawnego egzekwowania prawa konkurencji). W zakresie dotyczącym drugiego pytania prejudycjalnego Komisja twierdzi, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 podlega bezpośredniemu stosowaniu. Urząd Nadzoru EFTA podnosi, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana przez sąd odsyłający, gdy przesłanki wydania decyzji zakazującej nie zostały spełnione, art. 3 ust. 1 i art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 zobowiązują krajowy organ ochrony konkurencji do zastosowania art. 102 TFUE poprzez zakończenie postępowania stwierdzeniem, że nie ma podstaw do działania z jego strony. 11.      Rząd polski twierdzi, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 zawiera zamknięty katalog uprawnień krajowego organu ochrony konkurencji. Artykuł 5 zdanie ostatnie rozporządzenia nr 1/2003 nie ustanawia jednak podstawy do wydania deklaratoryjnej decyzji o niestwierdzeniu praktyki ograniczającej konkurencję. W odpowiedzi na pytanie drugie rząd polski podnosi, że środek, za pomocą którego krajowy organ ochrony konkurencji kończy postępowanie – z uwagi na ustalony przezeń brak podstaw do działania z jego strony – powinien przybrać formę formalnoprawnej decyzji kończącej postępowanie w sprawie, bez konieczności wydawania orzeczenia rozstrzygającego sprawę co do meritum. 12.      W odróżnieniu od innych stron rząd czeski twierdzi, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 przyznaje krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do wydania decyzji stwierdzającej brak praktyki ograniczającej konkurencję. Zdaniem tego rządu rozporządzenie nr 1/2003 nie ustanawia żadnej hierarchii między Komisją a krajowymi organami ochrony konkurencji, lecz opiera się na horyzontalnej współpracy między nimi. Sprzeczne z celem art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 byłoby, gdyby organ ochrony konkurencji mógł być właściwy do stwierdzenia naruszenia art. 102 TFUE, lecz jednocześnie nie mógł być w żaden sposób właściwy do stwierdzenia braku naruszenia tego przepisu. Rząd czeski twierdzi, że mające zastosowanie przepisy polskiej Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zagrażają żadnemu z realizowanych przez art. 101 TFUE i 102 TFUE celów. B –    Ocena  Wstępne uwagi dotyczące nowego systemu egzekwowania prawa konkurencji przewidującego ustanowione w prawie wyjątki 13.      Rozporządzenie nr 1/2003(8), zwane także „rozporządzeniem modernizacyjnym”, wprowadziło rewolucyjne zmiany w sposobie egzekwowania prawa konkurencji Unii. Jedną z nowości było między innymi zniesienie zgłaszania Komisji porozumień kwalifikujących się do objęcia wyłączeniami zgodnie z obecnym art. 101 ust. 3 TFUE(9) – i zastąpienie go systemem ustanowionych w prawie wyjątków(10) – oraz wciągnięcie krajowych organów ochrony konkurencji oraz sądów krajowych w znacznie ściślejszą współpracę przy stosowaniu prawa konkurencji Unii(11). 14.      Decentralizacja egzekwowania prawa konkurencji Unii wychodzi poza sam nakaz stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE przez krajowe organy ochrony konkurencji i sądy. Aby umożliwić właściwe przeprowadzenie tej decentralizacji, rozporządzenie nr 1/2003 ustanawia co najmniej trzy różne mechanizmy: i) przyznanie uprawnień krajowym organom ochrony konkurencji i sądom, zmierzające do zmniejszenia obciążenia Komisji bezpośrednim egzekwowaniem prawa(12); ii) nakazanie krajowym organom ochrony konkurencji i sądom stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE w ramach systemu regulującego stosunki między prawem krajowym i prawem Unii; oraz, wreszcie, iii) uzgodnienia zmierzające do ułatwienia współpracy i kontroli zadań wykonywanych przez krajowe organy ochrony konkurencji i sądy w celu zapewnienia jednolitego i spójnego stosowania reguł konkurencji Unii(13). Jak zobaczymy poniżej, skutkiem odgrywanej przez krajowe organy ochrony konkurencji (oraz sądy) istotnej roli w funkcjonowaniu nowego systemu jest to, że, pod rządami rozporządzenia nr 1/2003, stały się one przedmiotem ścisłych regulacji dotyczących zarówno przyznanych im uprawnień, jak i ich wykonywania(14).  Pytanie pierwsze 15.      Zadając swe pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 zabrania krajowemu organowi ochrony konkurencji wydania w zastosowaniu art. 102 TFUE negatywnej decyzji merytorycznej. 16.      Jak słusznie zasugerował Urząd Nadzoru EFTA, zadane w odniesieniu do art. 102 TFUE pytania powinny co do zasady mieć również zastosowanie do uprawnienia krajowych organów ochrony konkurencji do wydania negatywnych decyzji merytorycznych na podstawie art. 101 TFUE. Dlatego w mym przekonaniu zadane pytania powinny dotyczyć zarówno art. 101 TFUE, jak i art. 102 TFUE. 17.      Sąd odsyłający jest zdania, iż nie ma wątpliwości co do tego, że wydana na podstawie prawa krajowego(15) decyzja stwierdzająca, iż dana praktyka nie ogranicza konkurencji, nie jest decyzją należącą do żadnej z kategorii, które zostały wymienione w art. 5 zdanie drugie rozporządzenia nr 1/2003. 18.      Sąd ten żywi jednak wątpliwości co do tego, czy prezes UOKiK mógł wydać taką decyzję na podstawie art. 102 TFUE, uwzględniając, iż art. 5 zdanie ostatnie rozporządzenia nr 1/2003 przyznaje krajowym organom ochrony konkurencji uprawnienie do zadecydowania, że brak jest podstaw do działania z ich strony, jeżeli warunki zakazu nie zostały spełnione. 19.      W pierwszej kolejności należy przeanalizować właściwe przepisy rozporządzenia nr 1/2003. Zgodnie z art. 3 tego rozporządzenia(16) krajowe organy ochrony konkurencji są zobowiązane do stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE, w sytuacji gdy praktyki stosowane przez przedsiębiorstwo, któremu zarzuca się naruszenie zakazów ustanowionych w krajowym prawie konkurencji, mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi. Rozporządzenie nr 1/2003 zakłada, że krajowe organy ochrony konkurencji stosują art. 101 TFUE i 102 TFUE zgodnie z przepisami proceduralnymi ich państwa członkowskiego; to ostatnie, jeśli zachodzi taka konieczność, uzupełnia swe przepisy krajowe w celu dostosowania ich do tego nowego systemu(17). 20.      Jeśli chodzi bowiem o ogólną zasadę, Trybunał w wyroku w sprawie Otto(18) stwierdził, że „co do zasady władze krajowe stosują art. [101 TFUE i 102 TFUE] zgodnie z krajowymi przepisami proceduralnymi. Z zastrzeżeniem poszanowania przepisów prawa [Unii], a zwłaszcza jego zasad podstawowych, do prawa krajowego należy zatem określenie przepisów proceduralnych odpowiednich do tego, aby zagwarantować zainteresowanym podmiotom prawo do obrony. Gwarancje te mogą różnić się od tych, które mają zastosowanie na gruncie postępowań [Unii]”. 21.      Następnie art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 stwierdza, że krajowe organy ochrony konkurencji mają prawo stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE w indywidualnych sprawach i w tym celu, działając z urzędu lub na wniosek, „mogą wydać” następujące decyzje: i) nakazujące zaprzestanie naruszenia; ii) zarządzające środki tymczasowe; iii) akceptujące zobowiązania; oraz iv) nakładające grzywny lub okresowe kary pieniężne, lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. Przepis ten stanowi wreszcie, że w sytuacji gdy na podstawie informacji, które posiadają krajowe organy ochrony konkurencji, dojdą one do wniosku, iż warunki ustanowienia zakazu nie zostały spełnione, mogą one również zdecydować, że nie ma podstaw do działania z ich strony. 22.      Powstaje zatem kwestia, czy zawarty w art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 wykaz decyzji, jakie mogą wydać krajowe organy ochrony konkurencji, jest wyczerpujący. Rząd polski i Komisja są zdania, że tak właśnie jest, a za przyjęciem tego stanowiska zdaje się przemawiać doktryna(19). 23.      Wystarczy w każdym razie stwierdzić, że, ściśle rzecz ujmując, art. 5 nie jest wyczerpujący przynajmniej w zakresie, w jakim nie jest on jedynym ustanowionym w rozporządzeniu nr 1/2003 przepisem, na którego podstawie krajowe organy ochrony konkurencji mogą podejmować decyzje: rozporządzenie to zawiera również art. 29 ust. 2 („Wycofanie w indywidualnych przypadkach”), zgodnie z którym krajowe organy ochrony konkurencji są uprawnione do wycofania, pod pewnymi warunkami, wyłączenia przewidzianego w rozporządzeniu o wyłączeniach blokowych(20). 24.      Sąd odsyłający słusznie bowiem zauważa, że w sytuacji gdy – po przeprowadzeniu postępowania, w ramach którego reguły konkurencji Unii i krajowe prawo konkurencji są stosowane równolegle – krajowy organ ochrony konkurencji dojdzie do wniosku, że praktyki badanego przedsiębiorstwa nie naruszają zakazu nadużywania pozycji dominującej, organ ten powinien, co do zasady, w świetle zasady autonomii proceduralnej, wydać odpowiednią decyzję na podstawie przepisów prawa krajowego. W ramach polskiego systemu prawnego taką odpowiednią decyzją byłaby przewidziana w art. 11 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzja stwierdzająca, że dana praktyka nie ogranicza konkurencji. 25.      Należy jednak podkreślić, że pozostaje to bez wpływu na fakt, iż stosowanie tej zasady autonomii proceduralnej może zostać ograniczone, i to nie tylko ze względu na realizację jednego z celów rozporządzenia nr 1/2003, czyli jednolitego stosowania art. 101 TFUE w 102 TFUE w państwach członkowskich (motyw 1 rozporządzenia nr 1/2003). Jestem zdania, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003, określając rodzaje decyzji, jakie mogą wydać krajowe organy ochrony konkurencji, ustanawia takie właśnie ograniczenie tej zasady. 26.      Choć nie ulega wątpliwości, że rozporządzenie nr 1/2003 nie harmonizuje krajowych przepisów proceduralnych(21), to jednak wiele istotnych kwestii zostało uregulowanych na poziomie Unii – a w szczególności właśnie treść decyzji, jakie mogą wydawać krajowe organy ochrony konkurencji. 27.      W mym przekonaniu, gdyby celem prawodawcy UE było doprowadzenie do sytuacji, w której krajowe organy ochrony konkurencji mogą wydać decyzję, że dana praktyka nie ogranicza konkurencji (tak jak przewiduje to polska Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów), wyraźnie zawarłby on ten rodzaj decyzji w przedstawionym w art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 wykazie (lub przynajmniej w innej części tego rozporządzenia, tak jak ma to miejsce w przypadku decyzji przewidzianej w jego art. 29 ust. 2); argument ten jest adekwatny, tym bardziej że prawodawca Unii był świadomy tej właśnie kwestii, która stała się nawet, w ramach prac legislacyjnych nad rozporządzeniem nr 1/2003, przedmiotem kontrowersji (zob pkt 39–41 poniżej). 28.      To, że nie przewidziano dla krajowych organów ochrony konkurencji uprawnień do wydania takiej decyzji, wynika także z uzasadnienia dołączonego do wniosku Komisji. Komisja podkreślała w tym dokumencie, że „wniosek ten opiera się na założeniu, że krajowe organy ochrony konkurencji będą stosować art. [101 TFUE i 102 TFUE] zgodnie z ich odpowiednimi przepisami proceduralnymi. Wprowadzenie reformy nie wymaga dokonania całkowitej harmonizacji krajowych przepisów proceduralnych[(22)]. Z drugiej strony konieczne jest uregulowanie na poziomie [Unii] pewnych kwestii, które mają bezpośredni wpływ na prawidłowe funkcjonowanie proponowanego systemu”. Komisja dodała, że „konieczne jest określenie treści decyzji, jakie krajowe organy [ochrony konkurencji] mogą wydawać w zastosowaniu art. [101 TFUE i 102 TFUE] (zob. art 5 proponowanego rozporządzenia), w celu zapewnienia całkowitego i skutecznego wdrożenia tego mającego bezpośrednie zastosowanie systemu wyjątków. Żaden z wchodzących w skład sieci organów ochrony konkurencji nie może zostać uprawniony do wydawania, w zastosowaniu reguł konkurencji [Unii], decyzji ustanawiających wyjątki” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tego dokumentu poniżej]. 29.      Jak słusznie wskazał Urząd Nadzoru EFTA, choć rozporządzenie nr 1/2003 uprawnia krajowe organy ochrony konkurencji do wydania „pozytywnych” decyzji merytorycznych(23), oczywiste jest, że z przepisu tego nie wynika, iż temu uprawnieniu do nakazania zaprzestania naruszeń, (także) w zastosowaniu art. 102 TFUE, odpowiada przyznanie krajowym organom ochrony konkurencji uprawnienia do wydania „negatywnych” decyzji merytorycznych. Ani art. 5, ani żaden inny przepis rozporządzenia nr 1/2003 nie zawiera w tym względzie żadnego elementu, który w szczególny sposób przyznawałby krajowym organom ochrony konkurencji uprawnienie do formalnego stwierdzenia, że nie doszło do naruszenia art. 102 TFUE w indywidualnym przypadku. Oczywiste jest raczej, że krajowe organy ochrony konkurencji mogą zdecydować jedynie, „że nie ma podstaw do działania z ich strony” (zob. art. 5 zdanie ostatnie rozporządzenia nr 1/2003). 30.      W mojej opinii (podobnie jak w opinii rządu polskiego, Komisji i Urzędu Nadzoru EFTA) jakakolwiek inna interpretacja tych przepisów mogłaby spowodować powstanie sytuacji, w których, zgodnie z zasadą ne bis in idem, wydana przez krajowe organy ochrony konkurencji negatywna decyzja mogłaby uniemożliwić Komisji lub innym krajowym organom ochrony konkurencji późniejsze stwierdzenie naruszenia art. 101 TFUE(24). 31.      Można zauważyć, że takie ograniczenie przysługujących krajowym organom ochrony konkurencji uprawnień w zakresie wydawania decyzji negatywnych jest zgodne z praktyką decyzyjną Komisji. W indywidualnych postępowaniach antymonopolowych, gdy przeprowadzone przez Komisję dochodzenie nie dostarczyło wystarczających pod względem prawnym dowodów na to, że doszło do naruszenia prawa konkurencji Unii, Komisja kończy postępowanie, nie wydając negatywnej decyzji merytorycznej, a wręcz – nie wydając jakiejkolwiek uzasadnionej decyzji skierowanej do stron zarzucanego naruszenia(25). 32.      Ponadto sąd odsyłający słusznie powołuje się na wykładnię systemową rozporządzenia nr 1/2003. Artykuł 5 znajduje się w rozdziale II tego rozporządzenia, zatytułowanym „Uprawnienia”. Artykuł 4 tego rozdziału dotyczy uprawnień Komisji, art. 5 – uprawnień krajowych organów ochrony konkurencji, a art. 6 – uprawnień sądów krajowych. Podczas gdy art. 4 i 6 jedynie w sposób ogólny potwierdzają uprawnienia przysługujące Komisji i sądom krajowym na podstawie art. 101 TFUE i 102 TFUE, art. 5 uznaje krajowe organy ochrony konkurencji za właściwe do stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE i wyraźnie określa sposób, w jaki te organy mają stosować art. 101 TFUE i 102 TFUE w indywidualnych przypadkach (czyli typy decyzji, jakie mogą być wydawane przez te organy)(26). 33.      W mym przekonaniu zaproponowana powyżej dosłowna interpretacja art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 jest nie tylko dość oczywista, lecz również za jej przyjęciem przemawiają inne przepisy tego rozporządzenia. Nie można bowiem nie porównać brzmienia art. 5 z brzmieniem art. 10. 34.      Zgodnie z art. 10, zatytułowanym „Stwierdzenie niestosowania [braku możliwości zastosowania]”, jeżeli interes publiczny Unii w zakresie stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE tego wymaga, Komisja, działając z urzędu, może w drodze decyzji stwierdzić, że art. 101 TFUE nie ma zastosowania do porozumienia, decyzji związków przedsiębiorstw lub praktyki uzgodnionej, ponieważ warunki określone w art. 101 ust. 1 TFUE nie zostały spełnione lub warunki określone w art. 101 ust. 3 TFUE zostały spełnione. Komisja może podobnie dokonać takiego stwierdzenia w odniesieniu do art. 102 TFUE(27). Decyzje wydane na podstawie tego art. 10 mają zasadnicze znaczenie dla zapewnienia spójnego stosowania prawa konkurencji UE, ze względu na wpływ wywierany przez nie na inne zajmujące się egzekwowaniem tego prawa organy(28). 35.      Wynika z tego, że w rozporządzeniu nr 1/2003 prawodawca Unii przyznał Komisji wyłączne uprawnienie do wydawania negatywnych decyzji merytorycznych (decyzji o braku możliwości zastosowania). 36.      Za przyjęciem takiej wykładni przemawia motyw 14 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z którym, w wyjątkowych przypadkach, jeżeli interes publiczny Unii Europejskiej tego wymaga, zasadne może być wydanie przez Komisję decyzji o charakterze deklaratoryjnym, stanowiącej, że zakaz z art. 101 TFUE czy też art. 102 TFUE nie ma zastosowania, a to w celu uczynienia prawa jaśniejszym i zapewnienia jego jednolitego stosowania na całym obszarze Unii Europejskiej, w szczególności w odniesieniu do nowych typów porozumień i praktyk, w przedmiocie których nie wydano w dotychczasowym orzecznictwie i praktyce administracyjnej żadnego rozstrzygnięcia. Jeśli chodzi o zastrzeżenie, że uprawnienie to znajduje zastosowanie jedynie w wyjątkowych przypadkach, dyskusyjne jest to, czy odzwierciedla ono jeden z celów rozporządzenia nr 1/2003, którym jest przetarcie drogi do przejścia na samoocenę(29). 37.      Ponadto rozporządzenie nr 1/2003 nakłada na Komisję obowiązek sporządzenia do dnia 1 maja 2009 r., czyli pięć lat po jego wejściu w życie, sprawozdania z funkcjonowania rozporządzenia nr 1/2003. W dołączonym do tego sprawozdania dokumencie roboczym(30) Komisja stwierdziła, że nie wydała jeszcze żadnej decyzji na podstawie art. 10, co potwierdziła również na rozprawie we wrześniu 2010 r. Ponadto użycie w tym przepisie wyrażenia „interes publiczny” Unii wyklucza możliwość zgodnego z prawem wydania takiej decyzji w interesie prywatnych przedsiębiorstw, zapobiegając sytuacji, w której narzędzie to byłoby wykorzystywane jako odpowiednik wydawanej w ramach starego systemu decyzji o wyłączeniu. Zastosowanie art. 10 jest ograniczone do wyjątkowych przypadków, i ma ono polegać na uczynieniu prawa jaśniejszym i zapewnieniu jego jednolitego stosowania w całej Unii Europejskiej(31), a zwłaszcza na: i) „korekcie” stanowiska danego krajowego organu ochrony konkurencji; lub ii) wysłaniu do sieci organów ochrony konkurencji sygnału o zajętym w danej sprawie stanowisku. Warto zauważyć, że Komisja wyjaśnia w tym sprawozdaniu, że w praktyce jednak skutki takich podejmowanych ex ante środków mających na celu zapewnienie jednolitości zostały w znacznym stopniu przytłumione przez wytężone wysiłki ze strony sieci organów ochrony konkurencji, mające na celu wspieranie spójnego stosowania reguł konkurencji Unii. W momencie przyjmowania rozporządzenia nr 1/2003 ewidentnie nie przewidywano zakresu, w jakim ta sieć organów ochrony konkurencji później dowiodła, że jest efektywną platformą dyskusji nad ogólnymi kwestiami polityki konkurencji. Z tego właśnie względu Komisja nie miała powodów, aby przeprowadzić postępowanie na podstawie art. 10, ponieważ aż do chwili obecnej nie było potrzeby korzystania z niego. 38.      W mym przekonaniu bowiem prawodawca Unii w zamierzony i wyraźny sposób przewidział, że decyzje uznające daną praktykę za zgodną z prawem są wydawane: i) jedynie przez Komisję; ii) w sytuacji gdy wymaga tego interes publiczny Unii i tylko w zakresie stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE; iii) w przypadku, gdy Komisja działa z urzędu; oraz iv) jedynie w wyjątkowych przypadkach(32). 39.      W związku z tym ciekawe może okazać się przeanalizowanie przyjętej przez Komisję w dniu 28 kwietnia 1999 r. Białej księgi w sprawie modernizacji przepisów wykonawczych art. [81 WE] i [82 WE], która zapoczątkowała ideę modernizacji przewidzianej następnie w rozporządzeniu nr 1/2003(33). „Stwierdzenie braku możliwości zastosowania” zostało najpierw zaproponowane w tej białej księdze, będącej efektem prowadzonej w Komisji dyskusji, zapoczątkowanej w 1997 r. w ramach małej grupy roboczej skupiającej się na problemach, jakie pojawiły się w ramach systemu zgłoszeń pod rządami rozporządzenia nr 17(34). Komisja otrzymała wiele komentarzy dotyczących tej białej księgi i ostatecznie w 2000 r. przedstawiła swój wniosek. 40.      W tej białej księdze Komisja sugerowała, że powinna ona zostać pozbawiona możliwości wydawania decyzji w przedmiocie wyjątków na podstawie art. 81 ust. 3 WE, proponowała natomiast, aby uprawnić ją do wydawania „indywidualnych decyzji, które nie ustanawiają zakazów”, stwierdzając, że „[g]dy dana operacja budzi wątpliwość, która pojawia się po raz pierwszy, konieczne może okazać się dostarczenie rynkowi wskazówek dotyczących stanowiska Komisji w przedmiocie pewnych istniejących w jego ramach ograniczeń. Tego rodzaju pozytywne decyzje winny być zatem wydawane w wyjątkowych przypadkach, ze względu na interes ogółu […] decyzje te winny mieć charakter deklaratoryjny i wywierać takie same skutki prawne, jakie obecnie wywierają decyzje w przedmiocie atestu negatywnego”. Grupa państw członkowskich wyraziła obawy co do tego, że istnieje niebezpieczeństwo, iż takie decyzje pozytywne przetrą drogę ku ponownemu wprowadzeniu systemu zgłoszeń, gdyż są one trudne do pogodzenia z systemem ustanowionych w prawie wyjątków. Inna grupa państw członkowskich sugerowała, że także krajowe organy ochrony konkurencji powinny być uprawnione do wydawania tego rodzaju decyzji pozytywnych(35). 41.      Ustosunkowując się do tych kwestii, w uzasadnieniu dołączonym do jej wniosku, Komisja umotywowała decyzję o braku możliwości zastosowania w ten sposób, że w ramach „mającego bezpośrednie zastosowanie systemu wyjątków funkcja Komisji będzie przede wszystkim polegać na podejmowaniu działań przeciwko naruszeniom, rozwijaniu polityki konkurencji i wspieraniu jednolitego stosowania jej reguł za pomocą mających ogólny charakter środków takich jak rozporządzenia o wyłączeniach blokowych i wytyczne”; stwierdziła ona, że decyzje o braku możliwości zastosowania „mogą być wydawane jedynie przez Komisję, działającą z urzędu i w interesie publicznym [Unii]. Ustanowienie tych warunków zapewnia, że decyzje stwierdzające brak możliwości zastosowania nie będą wydawane na wniosek przedsiębiorstw. Pozostawienie takiej możliwości poważnie zagroziłoby realizacji podstawowego celu reformy[(36)], polegającego na skoncentrowaniu wszystkich działań wszystkich organów właściwych ds. konkurencji na tym, co jest zabronione. W tym zdecentralizowanym systemie Komisja, jako strażniczka traktatów i zajmująca centralną pozycję instytucja, ma do odegrania specjalną rolę w określaniu polityki konkurencji i zapewnianiu, że art. [101 TFUE i 102 TFUE] są w ramach jednolitego rynku jednolicie stosowane. W tym celu konieczne jest przyznanie Komisji uprawnienia do wydawania decyzji pozytywnych, jeśli wymaga tego publiczny interes [Unii]. To uprawnienie umożliwia wydanie przez Komisję decyzji stwierdzającej brak możliwości zastosowania, w szczególności w odniesieniu do nowych rodzajów porozumień czy praktyk, a także w odniesieniu do kwestii, które nie zostały rozstrzygnięte w dotychczasowym orzecznictwie czy praktyce administracyjnej”. 42.      Za przyjęciem dokonanej przeze mnie wykładni odpowiednich przepisów przemawiają także względy wyrażone w przedstawionych ostatnio opiniach rzeczników generalnych oraz w orzecznictwie sądów Unii. 43.      Po pierwsze, w opinii w sprawie T‑Mobile Netherlands i in.(37), rzecznik generalna J. Kokott podkreśliła wagę, jakiej nabrało jednolite stosowanie prawa konkurencji Unii po przyjęciu rozporządzenia nr 1/2003: „od dnia 1 maja 2004 r.[(38)] reguły konkurencji zawarte w art. [101 TFUE i 102 TFUE] stosowane są w ramach zdecentralizowanego systemu, który w istocie zdany jest na współpracę krajowych organów [ochrony konkurencji] i sądów[(39)]. Decydujące znaczenie ma przy tym fakt, że w [Unii Europejskiej] pozostaje zapewnione jednolite stosowanie reguł konkurencji. Gdyby podczas stosowania reguł konkurencji na podstawie art. [101 TFUE i 102 TFUE] dochodziło do zbyt dużych odstępstw [rozbieżności] pomiędzy organami [ochrony konkurencji] i sądami państw członkowskich, byłoby to sprzeczne nie tylko z podstawowym celem [zapewnienia] równych warunków konkurencji dla przedsiębiorstw na europejskim wspólnym rynku, lecz również z koniecznością zapewnienia jednakowej ochrony interesów konsumentów w całej [Unii Europejskiej]. Z tego powodu cel polegający na jednolitym stosowaniu art. [101 TFUE i 102 TFUE] jest również motywem przewodnim rozporządzenia nr 1/2003”. 44.      Po drugie, rzecznik generalny P. Mengozzi wskazał w swej opinii w sprawie X(40), że „pojęcie spójności lub, bardziej konkretnie, wyrażenie »spójne stosowanie« wydaje się być wystarczająco elastyczne, żeby można było włączyć do zakresu stosowania mechanizmu przewidzianego w art. 15 ust. 3 akapit pierwszy zdanie trzecie rozporządzenia nr 1/2003 sytuacje, w których sąd krajowy zagraża lub może zagrażać spójnemu, a także skutecznemu stosowaniu art. [101 TFUE czy 102 TFUE] […]. Takie podejście wydaje się być tym bardziej właściwe, że celem rozporządzenia nr 1/2003 jest spójne i skuteczne stosowanie art. [101 TFUE i 102 TFUE] […], w odniesieniu do których Komisja, zważywszy na funkcję kontrolną, która została jej powierzona przez prawo [Unii][(41)] pełni wiodącą rolę[(42)] […] [P]rzejście ze szczególnie scentralizowanego stosowania art. 81 WE i 82 WE, które miało miejsce w czasie obowiązywania rozporządzenia Rady nr 17 […], do systemu zdecentralizowanego wprowadzania w życie wspólnotowych reguł konkurencji ustanowionego rozporządzeniem nr 1/2003 wymaga wprowadzenia właściwych mechanizmów w celu zapewnienia »efektywnego«, »skutecznego«, »jednolitego« lub »spójnego« stosowania postanowień art. [101 TFUE i 102 TFUE] […], zgodnie z różnymi wyrażeniami użytymi w rozporządzeniu nr 1/2003 […]. Prawdą jest także, że wśród tych mechanizmów znajdują się te dotyczące współpracy pomiędzy sądami państw członkowskich z jednej strony a Komisją i krajowymi organami ochrony konkurencji z drugiej strony, o czym stanowi art. 15 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003”. 45.      Po trzecie, podobne kwestie zostały już podkreślone w orzecznictwie sądów Unii(43). 46.      Podkreślić należy, że szczególny charakter, jaki przyznaje swemu art. 10 rozporządzenie nr 1/2003, wynika także z faktu, iż, w przeciwieństwie do decyzji wydawanych na podstawie art. 5, decyzje wydane na podstawie art. 10 nie mają kończyć postępowania w danym przypadku. Celem ustanowienia tego przepisu jest raczej umożliwienie Komisji podniesienia kwestii, które stanowią nowość w prawie konkurencji Unii, co do zasady obcych istocie danego konkretnego postępowania. 47.      Z rozporządzenia nr 1/2003 jasno bowiem wynika, że – choć założenie jest takie, że uprawnienia przysługujące Komisji i krajowym organom ochrony konkurencji są równoległe(44) i że organy te winny tworzyć wspólnie sieć, która w ścisłej współpracy stosuje prawo konkurencji Unii – nie ma wątpliwości co do tego, iż pozycja Komisji różni się od tej zajmowanej przez krajowe organy ochrony konkurencji ze względu na przysługujące tej pierwszej instytucji uprawnienie do wydawania decyzji na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 1/2003(45), a to ze względu na ustanowiony w art. 11 ust. 6 tego rozporządzenia przepis, zgodnie z którym wszczęcie przez Komisję postępowania pozbawia krajowe organy ochrony konkurencji ich kompetencji do działania w tej samej sprawie, a także ze względu na przepis ustanowiony w art. 16 ust. 2 tego samego rozporządzenia, zgodnie z którym krajowe organy ochrony konkurencji nie mogą wydawać decyzji sprzecznych z decyzją wcześniej przyjętą przez Komisję w sprawie tych samych porozumień, decyzji lub praktyk. Te wszystkie trzy różnice wiążą się z odgrywaną przez Komisję i przewidzianą w art. 105 ust. 1 TFUE (dawnym art. 85 ust. 1 WE) szczególną rolą w czynieniu prawa jaśniejszym i zapewnianiu jego jednolitego stosowania w całej Unii(46). 48.      Stoję na stanowisku (podobnie jak rząd polski i Komisja), że argument, iż krajowe organy ochrony konkurencji nie są uprawnione do wydawania decyzji stwierdzających brak możliwości zastosowania, jest spójny z celem polegającym na dążeniu do spójnego stosowania prawa konkurencji Unii, a za jego przyjęciem przemawia okoliczność, że stwierdzenie braku możliwości zastosowania nie należy do decyzji, których wykaz zawiera art. 11 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003, który stanowi, że krajowe organy ochrony konkurencji powiadamiają Komisję o planowanej przez siebie decyzji jeszcze przed jej przyjęciem (nakaz ten dotyczy niewątpliwie jedynie decyzji, których wykaz zawiera art. 11 ust. 4 i które mogą mieć wpływ na jednolitość stosowania prawa konkurencji Unii)(47). W przeciwnym przypadku Komisja zostałaby pozbawiona możliwości zapewnienia jednolitego stosowania prawa konkurencji Unii oraz wszczynania postępowań na podstawie art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003(48) w sytuacjach, gdy istnieje niebezpieczeństwo niejednolitego stosowania prawa konkurencji Unii. 49.      W mym przekonaniu z powyższych rozważań wynika, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi wyraz kompromisu wypracowanego przez prawodawcę w trakcie długotrwałej procedury legislacyjnej. 50.      Z przeprowadzonej przeze mnie analizy nieodparcie wynika, że krajowe organy ochrony konkurencji nie są uprawnione do wydawania decyzji stwierdzających brak możliwości zastosowania w kontekście art. 101 TFUE i 102 TFUE(49). Niewielkie znaczenie ma bowiem to, czy krajowe przepisy proceduralne dają możliwość wydania takiej decyzji negatywnej w przedmiocie zakazów ustanowionych w krajowym prawie konkurencji. Zasada autonomii proceduralnej nie legitymizuje rozszerzenia przysługujących krajowym organom ochrony konkurencji uprawnień dotyczących decyzji, jakie mogą one wydawać na podstawie rozporządzenia nr 1/2003. 51.      Zgadzam się bowiem z sądem odsyłającym, że wykładni art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 należy dokonywać w ten sposób, iż słowa „zdecydować, że nie ma podstaw do działania z ich strony” niewątpliwie dotyczą wydania decyzji innego rodzaju niż decyzja stwierdzająca, że nie doszło do naruszenia art. 102 TFUE. Jak mogliśmy zaobserwować, prawodawca Unii w zamierzony sposób nie przewidział przyznania krajowym organom ochrony konkurencji możliwości wydania decyzji stwierdzających, że nie doszło do naruszenia art. 102 TFUE. Także z uzasadnienia dołączonego do wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia nr 1/2003 jasno wynika, że w zakresie, w jakim dotyczy to uprawnień krajowych organów ochrony konkurencji, czyli w sprawach takich jak niniejsza – gdy krajowy organ ochrony konkurencji stwierdza, iż praktyka przedsiębiorstwa nie naruszyła art. 102 TFUE – może on „zakończyć postępowanie” lub „oddalić skargę” w drodze decyzji stwierdzającej, że „nie ma podstaw do działania” (s. 16 tego wniosku) oraz, że „[ż]aden z wchodzących w skład sieci organów ochrony konkurencji nie może zostać uprawniony do wydawania, w zastosowaniu reguł konkurencji [Unii], decyzji ustanawiających wyjątki” (s. 12). 52.      Z powyższego wynika, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 należy interpretować w ten sposób, iż oznacza on, że organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego nie jest uprawniony do wydania na podstawie art. 102 TFUE decyzji stwierdzającej, iż dana praktyka nie ogranicza konkurencji, w przypadku gdy po przeprowadzeniu postępowania uzna on, że przedsiębiorstwo to nie naruszyło ustanowionego w traktacie zakazu nadużywania pozycji dominującej.  Pytanie drugie 53.      Zadając swe pytanie drugie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 5, ostatnie rozporządzenia nr 1/2003 może stanowić bezpośrednią podstawę prawną do zakończenia przez krajowy organ ochrony konkurencji prowadzonego przezeń postępowania w drodze wydania decyzji, że nie ma podstaw do działania z jego strony, w sytuacji gdy, tak jak w sprawie rozpatrywanej przez sąd odsyłający, wydanie merytorycznej decyzji negatywnej zostało przewidziane jedynie w prawie krajowym. 54.      Wspomniałem już powyżej, że zarówno w wyroku w sprawie Otto(50), jak i w wyroku w sprawie GT‑Link(51), Trybunał stwierdził, iż „co do zasady, władze krajowe stosują art. [102 TFUE] zgodnie z krajowymi przepisami proceduralnymi”. W wyroku w sprawie Otto dodał on jednak, że „z zastrzeżeniem poszanowania przepisów prawa [UE], a zwłaszcza jego zasad podstawowych, do prawa krajowego należy zatem określenie przepisów proceduralnych odpowiednich, aby zagwarantować zainteresowanym podmiotom prawo do obrony. Gwarancje te mogą różnić się od tych, które mają zastosowanie na gruncie postępowań [Unii]”(52). 55.      Dlatego Komisja i Urząd Nadzoru EFTA słusznie podnoszą, że, w sytuacji takiej jak ta rozważana przez sąd odsyłający, gdy warunki ustanowienia zakazu nie zostały spełnione, art. 3 ust. 1 oraz art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 nakładają na krajowy organ ochrony konkurencji obowiązek zastosowania art. 102 TFUE poprzez zakończenie postępowania stwierdzeniem, że nie ma podstaw do działania z jego strony. Z rozważań dotyczących pytania pierwszego wynika bowiem, że, biorąc pod uwagę wagę zapewnienia jednolitego stosowania reguł konkurencji Unii w całej Unii, okoliczność, iż prawo konkurencji danego państwa członkowskiego (jeszcze) nie przyznaje krajowemu organowi ochrony konkurencji wyraźnego uprawnienia do wydania takiej decyzji, pozostaje bez wpływu na zobowiązania nałożone na państwa członkowskie w art. 3 ust. 1 oraz art. 5 rozporządzenia nr 1/2003(53). 56.      Przede wszystkim, rozporządzenie nr 1/2003 – podobnie jak wszystkie inne rozporządzenia – jest bezpośrednio stosowane w systemach prawnych państw członkowskich(54). Po drugie, z zasady pierwszeństwa(55) wynika, że sąd odsyłający nie może stosować prawa krajowego, które jest sprzeczne z prawem Unii, lecz musi w takim przypadku zastosować prawo Unii. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, także późniejszych, bez potrzeby zwracania się o ich uprzednie usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej ani oczekiwania na usunięcie wspomnianych przepisów(56). Jak słusznie wskazał Urząd Nadzoru EFTA, ten sam obowiązek spoczywa odpowiednio na krajowych organach ochrony konkurencji, które muszą zrezygnować ze stosowania tych krajowych reguł, które są sprzeczne z prawem Unii. 57.      Po drugie, logiczne jest, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 podlega bezpośredniemu zastosowaniu – umożliwia on bowiem, począwszy od dnia 1 maja 2004 r., dysponowanie przez wszystkie odpowiednie krajowe organy ochrony konkurencji jednolitym uprawnieniem do wydawania decyzji, bez konieczności oczekiwania na transpozycję tego art. 5 do prawa krajowego(57). 58.      Wreszcie, aby dostarczyć kilku konkretnych przykładów, chciałbym zauważyć, że krajowe organy ochrony konkurencji w Niemczech, we Włoszech i w Belgii zastosowały już rozporządzenie nr 1/2003 bezpośrednio. Po pierwsze, Bundeskartellamt oparł się na art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 jeszcze przed wejściem w życie siódmej poprawki niemieckiej ustawy o konkurencji(58). Po drugie, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato zastosowała art. 5 rozporządzenia bezpośrednio i wydała decyzję nakazującą zastosowanie środków tymczasowych, czego nie przewidywały obowiązujące wówczas przepisy włoskie(59). Decyzja ta została utrzymana w mocy przez TAR del Lazio w dniu 6 grudnia 2005 r. Wreszcie Conseil de la concurrence stanęła na stanowisku, że powinna mieć ona możliwość wykonania uprawnienia do egzekucji prawa konkurencji Unii nawet w braku krajowych przepisów przyznających jej takie uprawnienie, a wręcz – jeśli przepisy krajowe stanowią, że nie przysługuje jej takie uprawnienie. Stanowisko to dotyczyło uprawnienia do akceptowania zobowiązań, jednego z rodzajów decyzji wymienionych w art. 5, lecz nie przewidzianych w prawie belgijskim. Conseil de la concurrence wywnioskowała, że przysługuje jej uprawnienie do wydawania decyzji tego rodzaju jak te przewidziane w art. 9, opierając się na bezpośredniej skuteczności rozporządzenia nr 1/2003(60). 59.      Z powyższych rozważań wynika, że art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 jest bezpośrednio stosowany, a krajowy organ ochrony konkurencji może zakończyć prowadzone przez siebie postępowanie formalną decyzją stwierdzającą brak podstaw do działania z jego strony. IV – Wnioski 60.      Z tych względów jestem zdania, że Trybunał winien udzielić Sądowi Najwyższemu następujących odpowiedzi: 1)      Artykuł 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (obecnie art. 101 TFUE i 102 TFUE) należy interpretować w ten sposób, iż oznacza on, że organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego nie jest uprawniony do wydania decyzji stwierdzającej, iż dana praktyka nie ogranicza konkurencji w rozumieniu art. 102 TFUE, w przypadku gdy po przeprowadzeniu postępowania uzna on, że przedsiębiorstwo to nie naruszyło ustanowionego w traktacie zakazu nadużywania pozycji dominującej. 2)      Jeżeli na podstawie informacji, które posiada organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego, dojdzie on do wniosku, że warunki wydania decyzji ustanawiającej zakaz w rozumieniu art. 5 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 1/2003 nie zostały spełnione, organ ten może zakończyć prowadzone przez siebie postępowanie wydaniem formalnej decyzji stwierdzającej brak podstaw do działania z jego strony. – Język oryginału: angielski. – Pytania te zostały zadane w ramach postępowania w sprawie skargi kasacyjnej wniesionej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „prezesem UOKiK”) w przedmiocie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Rozporządzenie z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (obecnie art. 101 TFUE i 102 TFUE) (Dz.U. 2003, L 1, s. 1). – Rozporządzenie z dnia 6 lutego 1962 r., pierwsze rozporządzenie wprowadzające w życie art. [81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 1959, 13, s.204 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 1, s. 3–10). – Dz.U. 2004, C 101, s. 43. – Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080). – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym ogranicza się tu do stwierdzenia, że spór dotyczy stosowania przez Telekomunikację Polską klauzuli wyłączności na korzystanie z publicznie dostępnych usług telefonicznych na krajowym rynku dostępu do usług połączeń telefonicznych w stacjonarnej sieci telefonicznej świadczonych na zasadzie dostępu i preselekcji. – Uwagi rządu polskiego są oczywiście zgodne ze stanowiskiem prezesa UOKiK. – W zakresie dotyczącym wykładni rozporządzenia nr 1/2003, zob. wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑429/07 X, Zb.Orz. s. I‑0000, oraz następujące zawisłe przed tym sądem sprawy: C‑439/08 VEBIC (opinia rzecznika generalnego P. Mengozziego została przedstawiona w dniu 25 marca 2010 r., a ogłoszenie wyroku w tej sprawie zostało przewidziane na dzień 7 grudnia 2010 r), i C‑360/09 Pfleiderer (moja opinia w tej sprawie zostanie przedstawiona w dniu 16 grudnia 2010 r.). Sąd Unii Europejskiej wydał, w zakresie dotyczącycym art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003, następujące wyroki z dnia 8 marca 2007 r.: w sprawie T‑339/04 France Télécom przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑521; w sprawie T‑340/04 France Télécom przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑573 (utrzymany w mocy wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑202/07 P, Zb.Orz. s. I‑2369). – Warto zwrócić uwagę na fakt, że podczas gdy dwa główne cele leżące u podstaw decentralizacji egzekwowania prawa konkurencji UE – zmniejszenie obciążenia Komisji zadaniami i wciągnięcie krajowych organów ochrony konkurencji i sądów do współpracy przy tym egzekwowaniu – pozostają takie same, przedstawione w rozporządzeniu nr 1/2003 elementy składowe tej polityki różnią się od tego, co postulowano we wniosku Komisji z 2000 r. – zgodnie z którym „art. [3 proponowanego rozporządzenia] stanowi, że w sytuacji, gdy dane porozumienie czy praktyka jest w stanie wpływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi, zastosowanie ma jedynie prawo konkurencji [Unii]” (wyróżnienie własne) [wniosek dotyczący rozporządzenia Rady w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] i zmieniającego rozporządzenia (EWG) nr 1017/68, (EWG) nr 2988/74, (EWG) nr 4056/86 i (EWG) nr 3975/87; COM(2000) 582 wersja ostateczna, s. 12]. Zobacz G.L. Tosato,  L. Bellodi  (Eds.), EU Competition Law, Volume I, Procedure, Claeys & Casteels 2006, s. 218. – W ramach poprzednio obowiązującego systemu art. 81 WE charakteryzował się tym, że sformułowany zakaz (art. 81 ust. 1) i jego skutki (nieważność – art. 81 ust. 2) były łagodzone wykonywaniem przez Komisję uprawnienia do przyznawania wyłączeń od ustanowionej zasady (art. 81 ust. 3). Pod rządami rozporządzenia nr 1/2003 indywidualne wyłączenie danego porozumienia z zakazu ustanowionego w art. 101 ust. 1 TFUE nie jest już uzależnione od zgłoszenia tego ostatniego Komisji. Obecnie wchodzące w zakres zastosowania art. 101 ust. 1 TFUE porozumienia, które spełniają warunki ustanowione w art. 101 ust. 3, nie są uważane za zabronione i nie jest wymagane wydanie uprzedniej decyzji w tym względzie – art. 101 ust. 3 TFUE należy więc traktować jako podlegający bezpośredniemu zastosowaniu ustanowiony w przepisach prawa wyjątek. Zobacz C.S. Kerse, N. Khan, EC Antitrust Procedure, Fifth Edition, London, Sweet & Maxwell 2005, s. 15. – Zobacz m.in. motywy 6, 7 i 15 rozporządzenia nr 1/2003 oraz art. 5 i 6 tego rozporządzenia. Pod rządami rozporządzenia nr 17 krajowe organy ochrony konkurencji rzadko ścigały naruszenia art. 81 WE i 82 WE nie tylko z tego względu, że jedynie w około połowie państw członkowskich prawo krajowe przyznawało tym organom uprawnienia do stosowania art. 81 ust. 1 WE i art. 82 WE, ale także dlatego, że, nawet jeśli te organy posiadały takie uprawnienia, przysługujące Komisji prawo do przyznawania zwolnień zniechęcało krajowe organy ochrony konkurencji do wszczynania postępowania na podstawie art. 81 ust. 1 WE. Gdy krajowy organ ochrony konkurencji wszczynał ściganie naruszenia art. 81 ust. 1 WE, przedsiębiorstwo mogło podjąć decyzję o zgłoszeniu swego porozumienia czy praktyki Komisji, która, będąc prawnie zobowiązana do uwzględnienia zgłoszenia, mogła być zmuszona do wszczęcia postępowania, pozbawiając w ten sposób krajowe organy ochrony konkurencji ich uprawnień. Zobacz W. P. J. Wils, Community report, w: D. Cahill,  J.D. Cooke, The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the EU, Cambridge, FIDE 2004, s. 679 i nast. Zobacz również E. Gippini Fournier, Community report, w: H.F. Koeck,  M.M. Karollus (Eds.), The Modernisation of European Competition Law, Nomos, FIDE 2008. – Efektem tego Komisja jest w stanie w znacznie większym zakresie zająć się kluczowymi kwestiami, takimi jak kartele i dochodzenia sektorowe (co polega na tym, że Komisja usiłuje określić te sektory gospodarki, w których reguły konkurencji nie funkcjonują w należyty sposób). – Znaczenie tego celu podkreśla fakt, że egzekwowanie zasad reguł konkurencji UE nabrało intensywności, począwszy od momentu wejścia w życie rozporządzenia nr 1/2003: do końca marca 2009 r. członkowie Europejskiej Sieci Konkurencji rozpatrzyli na podstawie reguł konkurencji UE ponad 1000 spraw w wielu różnych sektorach. Zobacz komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady – Sprawozdanie z funkcjonowania rozporządzenia nr 1/2003, COM(2009) 206 wersja ostateczna z dnia 29 kwietnia 2009 r., s. 7. – Zobacz G.L.Tosato, L.Bellodi, , op.cit. (ww. w przypisie 9), s. 219. – Czyli na podstawie art. 11 polskiej Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. – Zobacz na przykład C. Lucey, Unforeseen consequences of Article 3 of EU Regulation 1/2003, ECLR, 2006, 27(10), s. 558–563. – Artykuł 35 rozporządzenia nr 1/2003. G.L. Tosato, L. Bellodi, op.cit. (ww. w przypisie 9), piszą na s. 32 (przypis 101), że we Włoszech art. 54 ust. 5 ustawy nr 52 z dnia 6 lutego 1996 r. przyznał już włoskiemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do stosowania art. 81 ust. 1 WE i art. 82 WE. Warto ponadto odnotować, że w Zjednoczonym Królestwie krajowe organy ochrony konkurencji przed reformą nie były właściwe do stosowania prawa konkurencji Unii. – Zobacz wyrok z dnia 10 listopada 1993 r. w sprawie C‑60/92, Rec. s. I‑5683, pkt 14. Zobacz także wyrok z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C‑242/95 GT‑Link, Rec. s. I‑4449, pkt 23–26. – Zobacz m.in. J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press 2007, s. 113: zawarty w art. 5 wykaz jest wyczerpujący ze względu na to, że, stosując art. 101 TFUE czy też art. 102 TFUE, krajowe organy ochrony konkurencji nie mogą wydać decyzji innych niż te, które zostały umieszczone na tym wykazie; krajowe organy ochrony konkurencji zwłaszcza nie mogą wydać decyzji o braku możliwości zastosowania; uprawnienie takie przysługuje jedynie Komisji. Zobacz też E. Langen, H.J. Bunte (Eds.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht – Band 2, 11. Auflage, Luchterhand 2010, s. 752 i nast.; U. Loewenheim, K.M. Meessen, , A.Riesenkampff, Kartellrecht – Band 1 Europäisches Recht – Kommentar, München, C.H. Beck Verlag 2005, s. 740; G. Hirsch, F. Montag, F.J.Säcker, Competition Law: European Community Practice and Procedure, London, Sweet & Maxwell 2008, s. 1579 i nast.; C.S. Kerse, N. Khan, , op.cit. (ww. w przypisie 10), s. 261: niejasne jest, czy: i) wykaz ten miał być wyczerpujący i ii) jakie skutki wywiera ostatnie zdanie art. 5; w odniesieniu do tego ostatniego zasugerowano, że oznacza on, iż krajowym organom ochrony konkurencji brak jest uprawnień do wydawania decyzji o braku możliwości zastosowania; wydaje się, że zamiarem prawodawcy było położenie kresu wydawaniu przez krajowe organy ochrony konkurencji tego typu decyzji, a w szczególności – decyzji stwierdzających brak możliwości zastosowania art. 101 ust. 1 TFUE. – Ściśle rzecz ujmując, odpowiedni krajowy organ ochrony konkurencji może – w przypadku gdy porozumienie, decyzja lub praktyka uzgodniona, do których ma zastosowanie rozporządzenie Komisji o wyłączeniach blokowych, powoduje skutki niezgodne z art. 101 ust. 3 TFUE na terytorium państwa członkowskiego, które nosi znamiona odrębnego rynku geograficznego – wycofać przewidziane w rozporządzeniu o wyłączeniach blokowych wyłączenie w odniesieniu do tego terytorium. – C. Esteva Mosso, Regulation 1/2003 – Five years on, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009, 2010, s. 247: w rozporządzeniu nr 1/2003 udało się uwzględnić istniejącą w ramach UE różnorodność rozwiązań instytucjonalnych i proceduralnych. Można jednak zauważyć pewną spontaniczną tendencję do zbliżania się do siebie modeli rozwiązań prawnych. Szereg państw członkowskich zdecydowało się na zniesienie systemów przewidujących obowiązek zgłoszenia, a niektóre z nich przewidziały podobne uprawnienia do egzekwowania [przestrzegania reguł konkurencji] lub też nowe rodzaje decyzji. Nadal istnieją jednak istotne rozbieżności dotyczące grzywien, sankcji karnych, odpowiedzialności stowarzyszeń przedsiębiorstw, sytuacji, w których dochodzi do przedawnienia uprawnień, rodzajów wymaganych w danym przypadku dowodów, a także warunków nakładania zobowiązań. Ch. Lemaire, Premier bilan de l’application du règlement n° 1/2003, Petites affiches, 17 décembre 2009, n° 251, s. 38 i nast. twierdzi, że poza regułami materialnymi, których zbliżanie się jest w znacznym stopniu efektem istnienia obowiązku stosowania prawa UE i zasady konwergencji, najciekawsze i najistotniejsze zmiany zaszły w dziedzinie przepisów proceduralnych i sankcji. Zmian tych nie przewidywano w czasie negocjacji prowadzonych w przedmiocie rozporządzenia nr 1/2003, ponieważ państwa członkowskie odrzuciły projekt wprowadzenia takich kwestii jak program współpracy czy inne przepisy proceduralne. Główną rolę miała odgrywać zasada autonomii instytucjonalnej i proceduralnej. Można zaobserwować niemniej jednak autentyczne zbliżanie się [prawodawstw]. Zobacz A. Jones, B.Sufrin, EC Competition Law, Oxford 2004, s. 1161: w zakresie dotyczącym art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 może się okazać, że z tego doświadczenia ze zdecentralizowanym systemem wyniknie, iż pewien poziom harmonizacji jest konieczny, aby sieć organów ochrony konkurencji mogła prawidłowo funkcjonować (zastosowana w obwieszczeniu Komisji w sprawie współpracy w ramach sieci organów ochrony konkurencji formuła była w zamierzony sposób elastyczna i może się nawet okazać, że należy wprowadzić do niej zmiany). H. Brokelmann, Enforcement of Articles 81 and 82 EC under Regulation 1/2003: The case of Spain and Portugal, World Competition, 29(4): 535–554, 2006, s. 553, twierdzi, że nowy system egzekwowania prawa, a zwłaszcza art. 3 ust. 2 i art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, wywiera silny harmonizujący wpływ na wykładnię krajowego prawa konkurencji. – Dyskusyjne jest to, czy Komisja nie chciała doprowadzić do całkowitej harmonizacji krajowych przepisów proceduralnych. Jedną z przyczyn zaniechania tego pomysłu było to, że nie chciała ona narażać na niepowodzenie reformy modernizacyjnej jako takiej, i ograniczyła ją do ujednolicenia prawa materialnego. Zobacz motyw 35 rozporządzenia nr 1/2003: „[n]niejsze rozporządzenie uznaje różnorodność, jaka istnieje w systemach władzy wykonawczej państw członkowskich”, a także wspólne stanowisko Rady i Komisji dotyczące funkcjonowania sieci organów ochrony konkurencji, zawarte w protokole Rady (doc. 15435/02 ADD 1 z dnia 10 grudnia 2002 r.), pkt 6–8: państwa członkowskie „akceptują to, że ich systemy egzekwowania prawa różnią się między sobą, lecz uznają jednak na zasadzie wzajemności zasady rządzące innymi systemami jako podstawę ich współpracy” [tłumaczenie nieoficjalne]. – W szczególności te domagające się zaprzestania naruszenia, akceptujące zobowiązania oraz nakładające kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. – W zakresie dotyczącym tej zasady w kontekście prawa konkurencji Unii zob. m.in. wyroki: z dnia 15 października 2002 r. w sprawach połączonych C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P i C‑254/99 P Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8375; z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑123; z dnia 29 czerwca 2006 r. w sprawie C‑308/04 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑5977; z dnia 10 maja 2007 r. w sprawie C‑328/05 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑3921. Jeśli chodzi o Sąd, zob. wyrok z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T‑223/00 Kyowa Hakko Kogyo i Kyowa Hakko Europe przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2553. W odniesieniu do wyrażenia „ten sam czyn” w kontekście tej zasady zob. wyrok z dnia 9 marca 2006 r. w sprawie C‑436/04 Van Esbroeck, Zb.Orz. s. I‑2333. W odniesieniu do tej zasady i rozporządzenia nr 1/2003 zob. w szczególności zawisłą sprawę C‑17/10 Toshiba Corporation i in. – Z zastrzeżeniem decyzji o odrzuceniu skarg wydawanych na podstawie art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101TFUE i 102 TFUE] (Dz.U. 2004, L 123, s. 18). – Przepisy art. 5 są istotne, ponieważ w pewien sposób harmonizują one przysługujące krajowym organom ochrony konkurencji uprawnienia do stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE. W rezultacie, jeśli Komisja musi zakończyć sprawę wniesionej do niej skargi czy też nie może wszcząć postępowania w danymm przypadku, nie powinno być wątpliwości co do tego, że krajowym organom ochrony konkurencji przysługują uprawnienia wystarczające, aby skutecznie stosować prawo konkurencji Unii. Zobacz G.L. Tosato, L. Bellodi, op.cit. (ww. w przypisie 9), s. 220. Autorzy ci twierdzą, że rozporządzenie nr 1/2003 daje krajowym organom ochrony konkurencji pewną elastyczność w obrębie nakazu podejmowania działań. Z art. 5 wynika jednak, że krajowe organy ochrony konkurencji mają obowiązek wszczęcia dochodzenia w sytuacji, gdy, parafrazując ten przepis, „na podstawie informacji, które posiadają, dojdą one do wniosku, że warunki zakazu zostały spełnione”. Ustanowienie tej zasady było konieczne ze względu na daną Komisji i krajowym organom ochrony konkurencji elastyczność w podejmowaniu decyzji w przedmiocie wszczęcia formalnego postępowania i wydawania decyzji w poszczególnych przypadkach. Może to ograniczać przyznaną w art. 101 ust. 1 TFUE i 102 TFUE ochronę praw jednostek, szczególnie w przypadkach, gdy, pomimo tego, że nie ma wątpliwości co do tego, iż doszło do naruszenia prawa konkurencji Unii, dana sprawa nie jest wystarczająco istotna z gospodarczego punktu widzenia, aby zapewnić udanie się przez jednostkę do sądu. Aby ograniczyć to niebezpieczeństwo, art. 5 zdanie ostatnie nakłada na krajowe organy ochrony konkurencji obowiązek działania, jeśli spełnione zostały pewne warunki. – C.S. Kerse, N. Khan, op.cit. (ww. w przypisie 10), s. 108, 109, wskazali, że podczas gdy Komisja przygotowała szczegółowe obwieszczenie w sprawie nieformalnych wskazówek, brak jest podobnych wytycznych w przedmiocie braku możliwości zastosowania, pomimo że ten drugi rodzaj postępowania kończy się wydaniem formalnej decyzji [obwieszczenie Komisji w sprawie nieformalnych wskazówek dotyczących nowych kwestii związanych ze stosowaniem art. 81 [WE] i 82 [WE], które występują w indywidualnych przypadkach (wskazówki pisemne) (Dz.U. 2004, C 101, s. 78)]. Ponadto decyzje wydawane na podstawie art. 10 zastępują wcześniejsze decyzje w przedmiocie „atestów negatywnych” i „wyjątków”, choć stwierdzenia dokonywane na podstawie art. 10 wydają się być istotniejsze niż te pierwsze, lecz mniej istotne niż te drugie. Stwierdzenie braku możliwości zastosowania może obejmować konstatację dotyczącą tego, czy warunki określone w art. 101 ust. 3 TFUE zostały spełnione (w odróżnieniu od „decyzji negatywnych”), lecz nie ma ono zastosowania w odniesieniu do tylko określonego czasu (w odróżnieniu od wyjątków). J. Schwarze, A.Weitbrecht, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts – Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Nomos 2004, s. 133, twierdzą, że art. 10 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi „relikt” starego systemu i z tego względu nie można uznać systemu ustanowionych w prawie wyjątków za w pełni wprowadzony. E. Langen, H.J. Bunte, op.cit. (ww. w przypisie 19), s. 799, twierdzą, że decyzje pozytywne są mało zrozumiałe i stanowią ciało obce („ein schwer fassbarer Fremdkörper”) w ramach systemu ustanowionych w prawie wyjątków. Zobacz również A. Klees, EuropäischesKartellverfahrensrecht, Carl Heymanns Verlag 2005, s. 184. – C. Gauer, D. Dalheimer, L. Kjolbye, E. De Smijter, Regulation No 1/2003: a modernised application of EC competition rules, Competition Policy Newsletter, Number 1 – Spring 2003, s. 3 i nast. Niemniej jednak, celem decyzji wydawanych na podstawie art. 10 nie jest zastąpienie wydawanych w ramach starego systemu decyzji ustanawiających wyjątki czy też funkcjonowanie przez nie jako narzędzie „dające zielone światło” indywidualnym porozumieniom w sytuacji braku jakiejkolwiek spójności stosowania czy polityki. L. Ortiz Blanco (Ed.), European Community Competition Procedure, Second Edition, Oxford 2006, twierdzi, że prawny charakter decyzji o braku możliwości zastosowania nie jest jeszcze przesądzony. Nie jest bowiem łatwo odróżnić je od decyzji o o odrzuceniu skargi – oba typy decyzji mają deklaratoryjny i wiążący (krajowe organy ochrony konkurencji i sądy) charakter. Są one deklaratoryjne, ponieważ nie „tworzą” one praw, tak jak czyniły to ustanawiające wyjątki decyzje wydawane wcześniej na podstawie art. 81 ust. 3 WE. Zobacz także F. Montag, A. Rosenfeld, A solution to the problems? Regulation 1/2003 and the Modernisation of Competition Procedure, ZWeR, 2/2003, s. 115 i nast. – G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker, op.cit. (ww. w przypisie 19), s. 1614, twierdzą, że ze względu na to, iż tego rodzaju system nieuchronnie pociąga za sobą większą niepewność prawa, Komisja winna interpretować przesłanki wydania decyzji pozytywnej w bardziej elastyczny sposób. – Roboczy dokument Komisji dołączony do Sprawozdania z funkcjonowania rozporządzenia nr 1/2003 (zob. przypis 13). Sprawozdanie to zawierało przegląd aktualnej wówczas sytuacji, którego celem było dokonanie oceny, czy reforma modernizacyjna sprawdziła się w tym okresie, i obejmowało zakrojone na szeroką skalę konsultacje społeczne. – Jedna z głównych obaw wyrażanych w czasie przyjmowania rozporządzenia nr 1/2003 dotyczyła bowiem tego, że przyznanie krajowym organom ochrony konkurencji i sądów wszystkich uprawnień do stosowania prawa konkurencji UE zagrozi jednolitości stosowania tych reguł. – Dobrym argumentem może być to, że Komisja wydawałaby decyzję na podstawie art. 10 jedynie w sytuacjach, w których chciałaby poczynić podobne aktowi prawodawczemu stwierdzenie w przedmiocie możliwości zastosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE. Wydaje się, że Komisja jest bardziej przygotowana do przyjmowania wytycznych, choć nawet z ww. obwieszczenia w sprawie nieformalnych wskazówek jasno wynika, że takie wytyczne powinny stanowić raczej wyjątek niż regułę. Zobacz C.S. Kerse, N. Khan, op.cit. (ww. w przypisie 10), s. 109. – C.D. Ehlermann, The Modernisation of EC Antitrust Policy: a Legal and Cultural Revolution, CMLR, 37: 537–590, 2000, nazwał ją „najważniejszą białą księgą, jaką opublikowała Komisja przez ponad 40 lat prowadzenia polityki konkurencji WE”. – W czasie przyjmowania rozporządzenia nr 17 zakaz porozumień ograniczających konkurencję stanowił w Europie rozwiązanie rewolucyjne. Zcentralizowany system zgłoszeń i zezwoleń zapewniał, że ten nowy przepis będzie interpretowany i stosowany przez Komisję, która stała się szczególną wyznawczynią tej „nowej religii”. System zgłoszeń pełnił także funkcję edukacyjną ze względu na to, że Komisja w trakcie procesu wydawania zezwolenia udzielała wskazówek przedsiębiorstwom i ich prawnikom. Zobacz D. Geradin (Ed.), Modernisation and enlargement: Two major challenges for EC competition law, Intersentia 2004, s. 14, 15. – Zobacz L. Ortiz Blanco, op.cit. (ww. w przypisie 28), s. 211. – Komisja była nieugięta w kwestii tego, że art. 10 rozporządzenia nr 1/2003 nie może być wykorzystywany jako „boczne wejście” dla zgłoszeń, gdyż mogłoby zagrozić to realizacji głównego celu tego rozporządzenia. – Opinia z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie C‑8/08 (wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r._Zb.Orz. s. I‑4529, pkt 85, 86. 38 – W tym dniu nastąpiło przejście na zmodernizowane przepisy regulujące postępowanie antymonopolowe ustanowione w rozporządzeniu nr 1/2003 (zob. art. 45 akapit drugi tego rozporządzenia). 39 – W tym względzie zob. w szczególności motywy 4, 6, 7, 8, 21 i 22 rozporządzenia nr 1/2003. Jeszcze przed dniem 1 maja 2004 r. Trybunał podkreślił znaczenie wywiązywania się w dobrej wierze spoczywającego na sądach krajowych obowiązku współpracy w zakresie prawa konkurencji. Zobacz wyrok z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie C‑344/98 Masterfoods, Rec. s. I‑11369, pkt 49. [„Z orzecznictwa Trybunału także jasno wynika, że nałożony na państwa członkowskie w art. 5 WE obowiązek zastosowania wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania zobowiązań nałożonych na mocy prawa UE oraz powstrzymania się od wszelkich działań mogących zagrozić realizacji celów traktatu jest wiążący dla wszystkich organów państw członkowskich, w tym także, w zakresie objętym ich właściwością, dla sądów (zob. w tym względzie wyrok z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C‑2/97 IP, Rec. s. I‑8597, pkt 26)”]. – Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok, pkt 34, 41. – Wyroki: z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 105; z dnia 7 czerwca 2007 r. w sprawie C‑76/06 P Britannia Alloys & Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑4405, pkt 22. – System ustanowiony w rozporządzeniu nr 1/2003 nakłada bowiem na krajowe organy ochrony konkurencji obowiązek egzekwowania prawa konkurencji, jednocześnie w żaden sposób nie ograniczając strategicznego przywództwa Komisji i sprawowanej przez nią roli nadzorczej. Zobacz F. Rizzuto, Parallel Competence and the Power of the EC Commission under Regulation No 1/2003 according to the Court of First Instance, ECLR, 2008, 29(5), s. 286–297. Najcelniej jest określić ten system jako raczej asymetryczny niż jako stanowiący zamaskowaną centralizację (Komisji brak jest formalnych uprawnień do kierowania działaniami krajowych organów ochrony konkurencji), czy też zdecentralizowany (przyznanie uprawnień tym organom nie odbyło się kosztem Komisji). System ten jest asymetryczny i cechuje się przypadkowością z tego względu, że tylko Komisja ma prawo przesunąć w czasie dochodzenie i wydanie decyzji, jeśli tylko uzna to za właściwe. – Zobacz ww. w przypisie 8 wyrok w sprawie T‑339/04 France Télécom przeciwko Komisji, pkt 79, 84. (W odniesieniu do podziału władzy między Komisję i krajowe organy ochrony konkurencji należy zauważyć, że rozporządzenie nr 1/2003 kładzie kres wcześniej obowiązującemu scentralizowanemu systemowi i, zgodnie z zasadą pomocniczości, tworzy szerszą płaszczyznę współpracy krajowych organów ochrony konkurencji, uprawniając je w tym celu do wdrażania wspólnotowego prawa konkurencji Unii. Jednakże systematyka tego rozporządzenia opiera się na ścisłej współpracy, która powinna się rozwijać pomiędzy Komisją a tworzącymi sieć krajowymi organami ochrony konkurencji, podczas gdy na Komisji spoczywa zadanie określenia konkretnych warunków tej współpracy. Ponadto wspomniane rozporządzenie nie podważa istnienia mających ogólny charakter uprawnień, jakie Komisji przyznaje orzecznictwo. Komisji na mocy rozporządzenia nr 1/2003 przyznano bowiem bardzo szerokie uprawnienia w zakresie dochodzenia i odgrywa ona wiodącą rolę w dochodzeniach w sprawach naruszeń.) Zobacz również ww. w przypisie 8 wyrok w sprawie France Télécom przeciwko Komisji, pkt 128, 129, 132 (utrzymany w mocy ww. w przypisie 8 wyrokiem w sprawie C‑202/07 P France Télécom przeciwko Komisji). – Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że prawo konkurencji Unii i krajowe prawo konkurencji mogą być stosowane równolegle, jeśli traktują one ograniczające konkurencję praktyki z różnych punktów widzenia. Podczas gdy z perspektywy art. 101 TFUE i 102 TFUE są one postrzegane w kontekście utrudnień, jakie mogą pojawić się w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, prawo krajowe opiera się na właściwych sobie założeniach i postrzega praktyki ograniczające konkurencję jedynie w ich kontekście (zob. m.in. wyroki; z dnia 13 lutego 1969 r. w sprawie 14/68 Wilhelm i in., Rec. s. 1, pkt 3; z dnia 10 lipca 1980 r. w sprawach połączonych 253/78 i od 1/79 do 3/79 Giry and Guerlain i in., s. 2327, pkt 15; z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C‑137/00 Milk Marque i National Farmers’ Union, Rec. s. I‑7975, pkt 61; z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawach połączonych od C‑295/04 do C‑298/04 Manfredi i in., Zb.Orz. s. I‑6619, pkt 38). Wskazać należy, że to orzecznictwo dotyczy sytuacji prawnej sprzed wejścia w życie rozporządzenia nr 1/2003. – Dyskusyjne jest, czy to uprawnienie jest w jakikolwiek sposób podobne do przyznanego w art. 2 i 6 rozporządzenia nr 17 uprawnienia do wydawania atestów negatywnych i przyznawania indywidualnych wyjątków. Różnią się one jednak w istotnych aspektach. Zgodnie z rozporządzeniem nr 1/2003 Komisja działa z urzędu i w publicznym interesie UE i nie jest z tego względu zobowiązana do działania na wniosek. Ponadto tego rodzaju stwierdzenia mają z definicji deklaratoryjny charakter i nie przyznają praw, co miało miejsce w przypadku indywidualnych wyłączeń. Wreszcie art. 16 rozporządzenia nr 1/2003, czytany łącznie z art. 1 ust. 3 tego rozporządzenia, stanowi, że krajowe organy ochrony konkurencji i sądy nie mogą wydawać decyzji, które pozostają w konflikcie z decyzjami wydawanymi na podstawie art. 10. Ograniczenie takie nie miało zastosowania do atestów negatywnych. Ograniczając się do stwierdzenia, że prawo wspólnotowe (obecnie prawo Unii) nie ma zastosowania do danej sprawy, te negatywne decyzje pozostawiały krajowym organom ochrony konkurencji i sądom swobodę w stosowaniu krajowego prawa konkurencji (ww. w przypisie 44 wyrok w sprawie Giry and Guerlain i in.). Zobacz G. L. Tosato, L. Bellodi, op.cit. (ww. w przypisie 9), s. 40. Z drugiej strony U. Loewenheim, K.M. Meessen, i A. Riesenkampff, op.cit. (ww. w przypisie 19), s. 740, stoją na stanowisku, że art. 5 nie ma odpowiednika w rozporządzeniu nr 17. Twierdzą oni również, że rozporządzenie nr 1/2003 nie zawiera wiążącego krajowe organy ochrony konkurencji katalogu decyzji (Entscheidungskatalog), lecz pozostawia to prawodawcy krajowemu. – Zobacz W.P.J. Wils, op.cit. (ww. w przypisie 11), s. 682. – Okoliczność, że dany krajowy organ ochrony konkurencji uznał, że nie ma podstaw do działania z jego strony, nie stoi na przeszkodzie temu, aby inne krajowe organy ochrony konkurencji czy sądy mogły dojść do innego wniosku i zakazać danego porozumienia czy praktyki. Z tego względu okoliczność, że art. 11 ust. 4 dotyczy jedynie decyzji negatywnych, nie świadczy o tym, iż nadmierne egzekwowanie prawa konkurencji jest postrzegane jako problem większy niż egzekwowanie tego prawa w niedostatecznym stopniu. Stanowi to jedynie potwierdzenie faktu, że, w ramach systemu stworzonego przez rozporządzenie nr 1/2003, negatywne decyzje zawsze przeważają (rzecz miałaby się inaczej, gdyby krajowym organom ochrony konkurencji przyznano by uprawnienie do wydawania konstytutywnych decyzji w przedmiocie wyłączeń). Jedynymi wyjątkami są tutaj decyzje wydawane przez Komisję na podstawie art. 10, a funkcją ustanowionego systemu jest zapobieżenie wydawaniu przez krajowe organy ochrony konkurencji nieuzasadnionych decyzji negatywnych. Jeśli taka decyzja zostałaby wydana i wprowadzona w życie, powrót do sytuacji sprzed jej wydania byłby bardzo utrudniony. Zobacz J. Faull, A. Nikpay, op.cit. (ww. w przypisie 19), a. 158. – Celem przyznania Komisji uprawnienia do wszczęcia postępowania zmierzającego do wydania decyzji na podstawie rozdziału III rozporządzenia nr 1/2003 („decyzji Komisji”) jest uwolnienie krajowych organów ochrony konkurencji od obciążenia stosowaniem art. 101 TFUE i 102 TFUE. Jeśli krajowy organ ochrony konkurencji już prowadzi postępowanie w danej sprawie, Komisja nie może wszcząć postępowania dopóty, dopóki nie skonsultuje tego z tym organem. – W przedmiocie takiej samej wykładni zob. m.in. P. Oliver, Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence, Cahiers de droit européen, Vol. 41, No 3–4, 2005, s. 366; U. Loewenheim, K.M. Meessen, A. Riesenkampff, op.cit. (ww. w przypisie 19), s. 738. W przedmiocie odmiennej wykładni zob. C.S. Kerse, N. Khan, op.cit. (ww. w przypisie 10), s. 261. – Wyżej wymieniony w przypisie 18 wyrok, pkt 14. – Ibidem, pkt 23. – Ibidem (wyróżnienie własne). – Każdy organ, który stosuje prawo konkurencji w indywidualnym przypadku, jest zobowiązany, w okolicznościach przedstawionych w art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003, do stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE. Żadna racjonalna interpretacja obowiązku stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE nie może pozostawać w związku z wykonywaniem uprawnień do egzekwowania prawa przewidzianych w art. 5. Formalnie umocowany czy też nie, organ, który jest właściwy do stosowania krajowego prawa konkurencji w indywidualnych przypadkach, związany jest przepisem art. 3 ust. 1, i, co za tym idzie, musi on mieć możliwość wykonywania uprawnienia do egzekwowania prawa, nawet w braku wyraźnie przyznających mu takie uprawnienie przepisów krajowych, a wręcz – jeśli przepisy krajowe stanowią, że nie przysługuje mu takie uprawnienie. Zobacz nw. sprawa belgijskiego organu ochrony konkurencji. Zobacz E. Gippini Fournier, op.cit. (ww. w przypisie 11), s. 103. – Wyrok z dnia 5 lutego 1963 r. w sprawie 26/62 van Gend & Loos, Rec. s. 1. – Wyrok z dnia 15 lipca 1964 r. w sprawie 6/64 Costa, Rec. s. 585. – Wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec. s. 629. Zobacz również wyrok z dnia 12 stycznia 2010 r. w sprawie C‑341/08 Petersen, Zb.Orz. s. I‑0000, pkt 80. – W przedmiocie takiej samej wykładni zob. m.in. E. Langen, H.J. Bunte, op.cit. (ww. w przypisie 19), s. 753; A. Klees, op.cit. (ww. w przypisie 27), ust. 7, pkt 37; G.K. de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht: VO 1/2003, Luchterhand 2005, ust. 5, pkt 1; J. Schwarze, A. Weitbrecht, op.cit. (ww. w przypisie 27), ust. 8, pkt 11 i nast. – BkartA, B 9 – 55/03, s. 22 – „Deutsche Post AG”. Zobacz E. Langen, H.J. Bunte, op.cit. (ww. w przypisie 19), s. 753. – Autorità Garante Provvedimento n. 14 078 „Merck” z dnia 23 lutego 2005 r. Zobacz U. Immenga, E.J. Mestmäcker, Wettbewerbsrecht – Band 1. EG / Teil 2, Beck 2007, s. 938. – Zobacz C. Cook, Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29(2) World Competition, 209 (2006), przypis 14. Zobacz E. Gippini Fournier, op.cit. (ww. w przypisie 11), s. 104.