C-415/07

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO DÁMASA RUIZA‑JARABA COLOMERA przedstawiona w dniu 27 listopada 2008 r.(1) Sprawa C‑415/07 Lodato Gennaro & C. SpA przeciwko Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) przeciwko SCCI [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale ordinario di Nocera Inferiore (Włochy)] Pomoc państwa w zakresie zatrudnienia – Wytyczne w sprawie pomocy w zakresie zatrudnienia – Weryfikacja spełnienia warunków niezbędnych do otrzymania pomocy – Obliczanie wskaźnika „tworzenie nowych miejsc pracy” I –    Wprowadzenie 1.        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, z którym zwrócił się Tribunale di Nocera Inferiore (Włochy), wiąże się z koniecznością dokonania przez Trybunał wyboru pomiędzy dwoma metodami obliczenia „wzrostu zatrudnienia” w przedsiębiorstwie. Aby otrzymać pomoc z tytułu tworzenia miejsc pracy, wskaźnik ten musi osiągać wartość dodatnią. Pierwsza z metod polega na porównaniu dwóch rocznych średnich zatrudnienia – z roku poprzedzającego i z roku następującego po zatrudnieniu kwalifikującym się do objęcia pomocą. Druga zaś metoda polega na tym, iż od konkretnej liczby miejsc pracy z dnia nawiązania stosunku pracy odejmuje się średnią zatrudnienia z roku poprzedzającego. 2.        Szczególny aspekt niniejszej sprawy, która pozornie ma charakter tak techniczny, polega na tym, iż sędzia włoski, w zakresie wnioskowanej wykładni, powołuje się wyłącznie na przepisy nieposiadające mocy normatywnej (wytyczne w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia(2) oraz wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej(3)) oraz na normę prawną, która nie obowiązywała jeszcze w czasie, gdy tworzył się sporny stan faktyczny (rozporządzenie (WE) nr 2204/2002)(4). 3.        Na szczycie hierarchii normatywnej znajduje się traktat – art. 87 i 88 traktatu WE stanowią hard law, które stosuje się w niniejszej sprawie, gdy tymczasem wytyczne stanowią soft law, mające na celu ich wykładnię. Skonfrontowanie obu metod obliczania z postanowieniami samego traktatu nie okazuje się nadmiernie użyteczne, ponieważ zgodność jednego z dwóch wzorów z prawem pierwotnym nie zawsze oznacza niezgodność z prawem pierwotnym drugiego z wzorów. 4.        W sposób mniej manichejski, sąd krajowy pragnie ustalić, która wykładnia będzie najbardziej odpowiadać ogólnej logice systemu pomocy państwa w zakresie zatrudnienia, którego główne założenia zawarte są we wskazanych powyżej wytycznych oraz w treści rozporządzeń wyłączających. II – Ramy prawne A –    Wspólnotowe ramy prawne 1.      Wytyczne Komisji 5.        Właściwe ramy prawne tworzą dwa komunikaty Komisji, w drodze których Komisja obwieściła swoje wytyczne, mające na celu ukierunkowanie jej działań w sprawie oceny zgodności z traktatem systemów pomocy notyfikowanych przez państwa członkowskie zgodnie z art. 88 WE (dawny art. 93). Są nimi wytyczne w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia oraz wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej. a)      Wytyczne w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia 6.        Wytyczne podejmują próbę zapewnienia pewnej spójności między regułami konkurencji oraz realizacją polityki niezbędnej do walki z bezrobociem w Europie, z „korzystnym nastawieniem do pomocy przy tworzeniu miejsc pracy”, gdyż pomimo niebezpieczeństwa, które pomoc ta pociąga dla konkurencji wewnątrzwspólnotowej, to jednak wzmacnia ona czynnik zatrudnienia we wzroście [gospodarczym] (pkt 20). 7.        Punkt 17 wytycznych wskazuje, iż „tworzenie miejsc pracy” musi mieć charakter wzrostu netto i polegać na tworzeniu „dodatkowego miejsca pracy w porównaniu z zatrudnieniem (średniej z pewnego okresu czasu) w przedmiotowym przedsiębiorstwie”. b)      Wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej 8.        Wskazane powyżej drugie wytyczne dotyczą udzielania pomocy w niektórych rejonach geograficznych i w odróżnieniu od pomocy dotyczącej zatrudnienia, wiążą nowe miejsca pracy z określoną inwestycją początkową (pkt 4.11). 9.        Również te wytyczne zawierają pojęcie „tworzenia nowych miejsc pracy”. Punkt 4.12 wytycznych definiuje to pojęcie jako wzrost netto miejsc pracy w danym przedsiębiorstwie „w porównaniu ze średnią z pewnego okresu czasu”. Dlatego też „od ich liczby należy odjąć liczbę miejsc pracy zlikwidowanych w tym samym okresie czasu.” Przypis 33 (do treści tego punktu) uszczegóławia, że „liczba miejsc pracy odpowiada liczbie rocznych jednostek roboczych (RJR), tzn. liczbie osób zatrudnionych przez jeden rok w pełnym wymiarze czasu.” Natomiast praca w niepełnym wymiarze czasu oraz sezonowa są liczone jako ułamki RJR. 2.      Rozporządzenia wyłączające 10.      Na podstawie upoważnienia udzielonego Komisji w rozporządzeniu Rady (WE) nr 994/98,(5) Komisja przyjęła dwa rozporządzenia wyłączające w zakresie określonych kategorii pomocy. Na mocy powyżej wskazanych rozporządzeń zostały ustanowione w określonych przypadkach zwolnienia z wymogu uprzedniej notyfikacji pomocy ustanowionego w art. 88 ust. 3 WE. I tak, rozporządzenie Komisji (WE) nr 70/2001(6) znajduje zastosowanie do pomocy dla małych i średnich przedsiębiorstw a rozporządzenie (WE) nr 2204/2002 dotyczy pomocy państwa w zakresie zatrudnienia. a)      Rozporządzenie (WE) nr 70/2001 11.      Zgodnie z treścią art. 4 ust. 6 lit. b) i c) rozporządzenia nr 70/2001, konieczne jest spełnienie dwóch warunków, aby system pomocy dla małych i średnich przedsiębiorstw korzystał z wyłączenia: po pierwsze, projekt inwestycyjny doprowadzi do wzrostu liczby zatrudnionych w danym przedsiębiorstwie w porównaniu ze średnią za poprzednie dwanaście miesięcy, po drugie, zwiększenie zatrudnienia będzie utrzymane przez okres co najmniej pięciu lat. 12.      Zgodnie z art. 2 lit. g) „liczba pracowników” oznacza liczbę rocznych jednostek roboczych (RJR). b)      Rozporządzenie (WE) nr 2204/2002 13.      Artykuł 4 ust. 4 lit. a) i b) rozporządzenia nr 2204/2002 wymaga, aby stworzone zatrudnienie stanowiło wzrost netto liczby pracowników zarówno w zakładzie, jak i w danym przedsiębiorstwie, w porównaniu ze średnią z ostatnich 12\ miesięcy oraz aby stworzone zatrudnienie było utrzymywane „przez minimalny okres trzech lat lub dwóch lat w przypadku małych i średnich przedsiębiorstw”. 14.      Artykuł 2 lit. e) rozporządzenia nr 2204/2001 powiela pojęcie „liczby pracowników” zawarte w art. 2 lit. g) rozporządzenia nr 70/2001. B –    Prawodawstwo włoskie i decyzje Komisji 15.      Artykuł 3 ust. 5 włoskiej ustawy nr 448/98 z dnia 23 grudnia 1998 r.(7), stanowi, iż w stosunku do nowego zatrudnienia w latach 1999‑2001, które powiększa liczbę rzeczywiście zatrudnionych pracowników na dzień 31 grudnia 1998 r., udziela się wszystkim przedsiębiorcom prywatnym i gospodarczym podmiotom publicznym, które działają na obszarze rejonów Kampanii, Basilikaty, Sycylii, Apulii, Kalabrii i Sardynii, możliwości odliczenia w okresie trzech lat od daty zatrudnienia pracownika, całkowitej kwoty składek obciążających [pracodawcę] i należnych na rzecz Istituto nazionale della previdenza sociale (krajowego instytutu zabezpieczeń społecznych, zwanego dalej „INPS”), od wynagrodzeń objętych obowiązkiem zapłaty na rzecz Fondo pensioni lavoratori dipendenti (fundusz emerytalny pracowników najemnych). W rejonach Abruzji i Molise uprawnienie to również ma zastosowanie, lecz tylko w odniesieniu do roku 1999. 16.      Zgodnie z pierwotnym brzmieniem art. 3 ust. 6 tej ustawy, udzielenie pomocy było uzależnione od spełnienia szeregu wymogów, wśród których znajdował się ten warunek, że przedsiębiorstwo, niezależnie od tego, kiedy zostało utworzone, ma obowiązek zwiększenia liczby pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na czas nieokreślony. W stosunku do przedsiębiorstw istniejących w dniu 31 grudnia 1998 r., wzrost oblicza się proporcjonalnie do liczby pracowników zatrudnionych na dzień 30 listopada 1998 r. [lit. a)], a dodatkowo „poziom zatrudnienia osiągnięty w wyniku zatrudnienia nowych pracowników nie może zostać zmniejszony w okresie korzystania przez przedsiębiorstwo z uprawnień” [lit. c)]. 17.      W dniu 16 grudnia 1998 r. Republika Włoska notyfikowała Komisji Europejskiej ustanowienie systemu pomocy opisanego powyżej. 18.      W wyniku wymiany poglądów między organami włoskimi a wspólnotowymi zmienione zostało brzmienie wymogu dotyczącego wzrostu zatrudnienia w następujący sposób – przedsiębiorstwo, niezależnie od tego, kiedy zostało utworzone, zwiększy zatrudnienie w pełnym wymiarze czasu pracy. Utworzenie miejsc pracy oblicza się w odniesieniu do średniej liczby pracowników w spółce w okresie dwunastu miesięcy poprzedzających zatrudnienie. Średnią zatrudnienia wyraża się w rocznych jednostkach roboczych RJR. 19.      W dniu 10 sierpnia 1999 r. Komisja podjęła decyzję o niewnoszeniu zastrzeżeń w odniesieniu do systemu pomocy ustanowionego we włoskiej ustawie nr 448/98, stwierdzając w odniesieniu do pomocy niezwiązanej z inwestycją początkową, że „system spełnia warunek dotyczący wzrostu netto zatrudnienia, gdyż pomoc jest udzielana wobec dodatkowych pracowników w stosunku do liczby zatrudnionych w przedsiębiorstwie w okresie poprzedzających dwunastu miesięcy.” 20.      Decyzją z dnia 6 grudnia 2002 r. Komisja zatwierdziła również art. 44 włoskiej ustawy nr 448/01 z dnia 28 grudnia 2001,(8) przedłużający system pomocy wynikający z ustawy nr 448/98. III – Sprawa przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne 21.      Przedmiotem działalności spółki Lodato Genaro & C. s.p.a. (zwanej dalej „Lodato”) jest głównie produkcja pomidorów w puszkach w rejonie Kampanii. Działalność ta jest szczególnie intensywna w tych miesiącach roku, gdy warzywa są dojrzałe i mogą zostać przetworzone,(9) co powoduje konieczność zatrudnienia w tym okresie wielu pracowników sezonowych. 22.      Podmiot ten skorzystał z systemu pomocy w odniesieniu do zatrudnienia wynikającego z włoskich ustaw nr 448/98 oraz 448/01, uzyskując odliczenie składek początkowo w stosunku do 7 pracowników, a następnie w stosunku do kolejnych 2. 23.      W dniu 21 listopada 2005 r. INPS sporządził raport, w którym zarzucił Lodato naruszenie wskazanych powyżej przepisów krajowych. Istituto twierdził, iż przedsiębiorstwo nie spełniało warunków koniecznych do otrzymania pomocy, gdyż nie uwzględniło swoich pracowników sezonowych przy obliczaniu stanu zatrudnienia, na potrzeby ustalenia, czy nastąpił wzrost zatrudnienia w przedsiębiorstwie. 24.      Inspektorzy zajmujący się tą sprawą stwierdzili, że w żadnym przypadku nawiązania stosunku pracy z pracownikami, co do których przedsiębiorstwo skorzystało ze zwolnienia z obowiązku odprowadzenia składek, nie spowodowało ono wzrostu zatrudnienia. Dla każdego ze wskazanych pracowników inspektorzy obliczyli średnią wysokość RJR z roku poprzedzającego jego zatrudnienie i porównali ją z całkowitą liczbą zatrudnionych w przedsiębiorstwie na dzień nawiązania stosunku pracy. 25.      Lodato zaskarżyło decyzję INPS do wydziału pracy Trybunale di Nocera Inferiore. Jako podstawę skargi wskazało, iż organy administracji posłużyły się niejednorodnymi kryteriami zamiast porównać średnią RJR z roku poprzedzającego zatrudnienie ze średnią RJR z roku następnego. Lodato podniosło również, że uwzględniło pracowników sezonowych jako części ułamkowe RJR. 26.      Postanowienie odsyłające zawiera stanowisko sądu odsyłającego, który uważa za nieprawidłowe twierdzenie INPS, iż pracownicy sezonowi nie zostali uwzględnieni w obliczeniach oraz wskazuje, że metoda, którą posłużył się Istituto powoduje dyskryminację przedsiębiorstw zatrudniających pracowników sezonowych. Sąd odsyłający dodaje, że „porównanie średniej RJR w roku poprzedzającym zatrudnienie ze średnią RJR w roku następnym wydaje się lepiej odpowiadać istocie pomocy, która ma na celu stymulowanie zatrudnienia w danym okresie czasu.” Niemniej jednak podkreśla możliwość sporu co do dokładnej wykładni właściwej normy prawa wspólnotowego i przedkłada Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne: „Czy interpretacji przepisów prawa wspólnotowego zawartych w wytycznych w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia, wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej i rozporządzeniu Komisji (WE) nr 2204/2002 [...] należy dokonywać w ten sposób, że w celu weryfikacji, czy zwiększono ilość miejsc pracy, należy porównać średnią RJR w roku poprzedzającym zatrudnienie i średnią RJR w roku następującym po zatrudnieniu, czy też w ten sposób, że należy, bądź też tylko można, porównać średnią RJR w roku poprzedzającym zatrudnienie i konkretny stan zatrudnienia w dniu nawiązania stosunku pracy?” IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości 27.      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 10 września 2007 r. 28.      Uwagi na piśmie przedłożyli spółka Lodato, INPS, Komisja oraz rząd włoski. 29.      Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 21 października 2008 r., stawili się przedstawiciele Lodato, INPS, Republiki Włoskiej oraz Komisji, celem ustnego przedstawienia swoich stanowisk. V –    Analiza pytania prejudycjalnego A –    W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym 30.      Sprawa rozpatrywana przed Tribunale di Nocera Inferiore skupia się wokół decyzji administracyjnej, która nakazuje Lodato zwrot kwoty pomocy w zakresie zatrudnienia udzielonej na podstawie ustaw 448/98 oraz 448/01, zważywszy na niespełnienie warunku zwiększenia zatrudnienia w przedsiębiorstwie, określonego w tych przepisach. 31.      System odliczeń składek na zabezpieczenie społeczne wynikający ze wskazanych powyżej włoskich ustaw został zatwierdzony przez Komisję. Co za tym idzie, nie jest obecnie konieczne ustalenie, czy system ten podlega prawu wspólnotowemu, lecz określenie sposobu obliczania celem stwierdzenia, czy nastąpił wzrost zatrudnienia. Aby to uczynić, konieczne jest sięgnięcie do reguł wspólnotowych. 32.      Z tego względu sąd włoski przedłożył Trybunałowi pytanie prejudycjalne, wnosząc o dokonanie wykładni postanowień, które nie mają mocy normatywnej (wytycznych w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia oraz wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej) oraz przepisu, który nie obowiązywał jeszcze w czasie zaistnienia spornego stanu faktycznego (rozporządzenie nr 2204/2002). 33.      Nie ma powodów, by kwestionować powołanie się na wytyczne w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia oraz wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej. Komisja kierowała się treścią tych wytycznych, gdy udzielała swojego nihil obstat włoskiej ustawie nr 448/98. Tribunale di Nocera Inferiore musi opierać się na treści tych wytycznych, aby rozstrzygnąć, czy decyzja administracyjna jest zgodna z prawem wspólnotowym. 34.      W wyroku w sprawie Grimaldi(10) Trybunał potwierdził swoją kompetencję do dokonywania wykładni w trybie prejudycjalnym aktów o charakterze soft law, przyjętych zgodnie z postanowieniami traktatu(11). Trybunał wskazał, iż aktom tego typu nie można odmówić pewnych konsekwencji prawnych, a zatem sędziowie sądów krajowych powinni „uwzględniać je” przy rozstrzyganiu rozpatrywanych przez siebie sporów. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy sędziowie dokonują wykładni norm prawa krajowego przyjętych celem ich rozwinięcia lub gdy uzupełniają przepisy prawa wspólnotowego posiadające moc obowiązującą.(12) 35.      Wytyczne nie stanowią jednak źródła wspólnotowej zgodności z prawem w ścisłym znaczeniu. Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, że poprzez takie akty jak wytyczne Komisja może wyznaczyć sobie pewne kierunki wykonywania przysługującego jej uznania, pod warunkiem, iż będą one zawierać wskazówki dotyczące jej postępowania, że nie będą sprzeczne z traktatem i że przysłużą się zapewnieniu przejrzystości, przewidywalności i pewności prawnej w przebiegu postępowania. Mimo tego iż nie wiążą one Trybunału, stanowią użyteczne narzędzie dla jego rozumowania.(13) 36.      Z orzecznictwa wynika również, iż publikując takie normy dotyczące postępowania, Komisja sama wyznacza sobie granice uznania i nie może odejść od tych norm bez uzasadnienia. W przeciwnym razie naraziłaby się na sankcje za naruszenie ogólnych zasad prawa takich jak zasada równego traktowania lub zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań. Z tego powodu nie można wykluczyć, że takie ogólnie obowiązujące normy postępowania, pod pewnymi warunkami i w zależności od ich treści, mogą wywoływać skutki prawne.(14) 37.      Wytyczne w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia i wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej stanowią zatem nieunikniony instrument interpretacyjny przy ustalaniu metody obliczeń najlepiej dostosowanej do logiki pomocy państwa w zakresie zatrudnienia. 38.      Oprócz wytycznych Komisji, Tribunale di Nocera Inferiore powołuje się także na treść rozporządzenia wyłączającego określone kategorie pomocy, które jest późniejsze od daty zatwierdzenia spornego systemu pomocy (rozporządzenie nr 2204/2002). Z tych względów Komisja wskazuje na niedopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w zakresie wykładni tego rozporządzenia, ze względu na całkowity brak znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym. 39.      Rozporządzenie to, wyłączające określone kategorie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia spod obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 88 ust. 3 traktatu WE, obowiązywało od początku 2003 r. do dnia 31 grudnia 2006 r. (art. 11). Bez wątpienia zatem rozporządzenie nie miało zastosowania do odliczania składek na zabezpieczenie społeczne będących przedmiotem niniejszej sprawy w okresie między 1998 a 2000 r. Z tego względu organy włoskie przekazały Komisji ustawy 448/98 i 448/01 celem dokonania oceny ich treści. 40.      Ocena ważności decyzji wydawanych w tym okresie przez Komisję może być dokonana wyłącznie na podstawie postanowień traktatu oraz wytycznych, z zastrzeżeniem wskazanych powyżej ich szczególnych aspektów. Niezależnie od powyższego, dla celów ustalenia metody obliczenia najbardziej odpowiadającej celom traktatowym w tym przedmiocie, Trybunał może posłużyć się wskazówkami interpretacyjnymi wynikającymi z przepisu prawa wtórnego ustanowionego na podstawie art. 87 i 88 WE, nawet jeśli w czasie zaistnienia spornego stanu faktycznego jeszcze nie obowiązywał. 41.      Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem,(15) do sądu krajowego należy ocena okoliczności konkretnej sprawy, zarówno konieczności złożenia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przed wydaniem wyroku, jak również znaczenia przedłożonych pytań dla sprawy. Odrzucenie tych pytań może mieć wyłącznie miejsce w przypadku gdy zostanie okaże się, iż wnioskowana wykładnia prawa wspólnotowego nie wykazuje żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu. W mojej ocenie, takie okoliczności nie zachodzą w niniejszej sprawie. B –    W przedmiocie metody obliczania „tworzenia miejsc pracy” 42.      Pojęcie pomocy zawarte w art. 87 ust. 1 WE obejmuje wszelkie korzyści udzielone przez organy publiczne w jakiejkolwiek formie, odciążające dany podmiot od ponoszenia tych zobowiązań, które co do zasady go obciążają(16). 43.      W szczególności Trybunał doprecyzował, że zmniejszenie obciążeń z tytułu zabezpieczenia społecznego, które zobowiązani są ponosić przedsiębiorcy z danej gałęzi przemysłu, stanowi pomoc państwa w rozumieniu traktatu. Ma to miejsce w każdym przypadku gdy zmniejszenie obciążeń doprowadza do częściowego zwolnienia tych podmiotów z obowiązku ponoszenia kosztów z tytułu zabezpieczenia społecznego, nieuzasadnionego właściwościami lub strukturą systemu czy też jego społecznym charakterem.(17) 44.      Pomoc w zakresie zatrudnienia polegająca na obniżaniu składek na zabezpieczenie społeczne jest zatem objęta zakresem art. 87 ust. 1 WE i uznaje się ją za niezgodną ze wspólnym rynkiem, ponieważ zakłóca lub naraża na zakłócenie konkurencję. A zatem wsparcie dla tworzenia miejsc pracy może być objęte jednym z wyjątków wskazanych w art. 87 ust. 3 WE. 45.      Aby ułatwić zrozumienie cytowanego powyżej art. 87 i art. 88 WE, Komisja opracowała wytyczne przywołane w pytaniu prejudycjalnym, zapewniając większą przejrzystość notyfikacji systemów pomocy, jak również spójność między regułami konkurencji a realizacją polityki mającej na celu walkę z bezrobociem w Europie. 46.      Zarówno wytyczne w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia jak i wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej określają, jakie wymogi powinny być spełnione, aby systemy pomocy w zakresie zatrudnienia zostały zatwierdzone przez Komisję.(18) W obu aktach zawarty jest ten sam wymóg wzrostu netto liczby miejsc pracy i nakaz stosowania średnich przy dokonywaniu porównania. 47.      Jak wyjaśniono powyżej, sąd odsyłający przedstawia Trybunałowi dwie alternatywne metody sposobu obliczania wskaźnika „tworzenie miejsc pracy”: metodę popieraną przez Lodato, która polega na porównaniu średniej RJR w roku poprzedzającym zatrudnienie, którego dotyczy pomoc, ze średnią RJR w roku następnym, oraz metodę, której broni włoski INPS, polegającą na zestawieniu średniej RJR w roku poprzednim z konkretną wielkością zatrudnienia w przedsiębiorstwie w dniu nawiązania stosunku pracy z pracownikiem, co do którego nastąpiło odliczenie. 1.      Wytyczne, rozporządzenia wyłączające i zasady logiki matematycznej przemawiają za rozwiązaniem popieranym przez Lodato 48.      Nawet pobieżna analiza treści wytycznych uwypukla nieprawidłowość metody zastosowanej przez INPS. 49.      Punkt 17 wytycznych w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia stanowi, że wzrost netto występuje wtedy, gdy pojawia się „dodatkowe miejsce pracy w odniesieniu do zatrudnienia (średniej z pewnego okresu czasu) w przedsiębiorstwie”. 50.      Wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej, nieco bardziej szczegółowe, wskazują, iż obliczenie średniej następuje w stosunku do okresu rocznego, poprzez wprowadzenie pojęcia „rocznych jednostek roboczych” (RJR), odpowiadających liczbie osób zatrudnionych przez jeden rok w pełnym wymiarze czasu, biorąc pod uwagę, że „praca w niepełnym wymiarze czasu pracy oraz praca sezonowa są liczone jako ułamki RJR.” (przypis 33) 51.      Punkt 4.12 tych wytycznych wprost uznaje za tworzenie nowych miejsc pracy „wzrost netto ich liczby w porównaniu ze średnią z pewnego okresu czasu”, czego konsekwencją jest nakaz „odjęcia liczby miejsc pracy zlikwidowanych w tym samym okresie czasu.” 52.      Działanie wydaje się proste – aby sprawdzić, czy nastąpiło zwiększenie liczby miejsc pracy, wystarczy odjąć od całkowitej liczby pracowników zatrudnionych w „pewnym okresie czasu” liczbę pracowników zwolnionych w tym samym okresie. Lecz same wytyczne z 1998 r. nakłaniają do dokonywania tego obliczenia w odniesieniu do średniej rocznej (RJR) obejmującej również pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy lub sezonowo, jako części ułamkowych RJR. Ten niuans komplikuje obliczenia, gdyż sztywne zasady logiki matematycznej wymagają, aby odejmowanie było dokonywane w stosunku do dwóch jednorodnych wartości, w tym przypadku związanych z symetrycznymi okresami czasu o jednakowej długości. W przeciwnym wypadku wynik może zostać zakłócony, co nie odzwierciedlałoby rzeczywistości w sposób zapewniający nawet minimalną wiarygodność. 53.      Podsumowując, jak to trafnie wskazała Komisja w swoich uwagach na piśmie, wytyczne przewidują porównanie danych dotyczących dwóch następujących po sobie okresów czasu: okresu poprzedzającego zatrudnienie nowych pracowników i okresu następującego po tym zdarzeniu. Porównywanie średniego poziomu zatrudnienia z pewnego okresu czasu z liczbą odpowiadającą konkretnej dacie kalendarzowej byłoby zatem sprzeczne z duchem wytycznych i absurdalne arytmetycznie. 54.      Rozporządzenie nr 2204/2002, mimo że nie znajduje zastosowania ratione temporis do spornego systemu pomocy, również potwierdza to rozumowanie. Artykuł 4 ust. 4 lit. a) rozporządzenia rozjaśnia omawiane tutaj kwestie, precyzując, iż „stworzone zatrudnienie musi stanowić wzrost netto liczby pracowników […] w porównaniu ze średnią z ostatnich dwunastu miesięcy.” Pierwszym elementem równania są dane dotyczące średniej zatrudnienia w roku poprzedzającym, co łącznie z zastosowaniem RJR (narzuconym przez treść art. 2 lit. e) rozporządzenia) potwierdza myśl, że w celu weryfikacji, czy zwiększono liczbę miejsc pracy, należy zastosować dwie średnie roczne. 55.      W ten sposób, jeżeli we wskazanym powyżej art. 4 ust. 4 lit. a) rozporządzenia nr 2204/2002 określenie „liczba pracowników” zostanie zastąpione (na mocy art. 2) odpowiadającą mu „roczną liczbą jednostek pracujących [roboczych]” (RJR), treść tego przepisu nie budzi wątpliwości: „stworzone zatrudnienie musi stanowić wzrost netto rocznej liczby jednostek pracujących [...] w porównaniu ze średnią z ostatnich 12 miesięcy.”(19) 56.      Sposób obliczania popierany przez stronę odwołującą się w sporze przed sądem krajowym jest w większym stopniu zgodny z regułami matematyki i wolą instytucji wspólnotowych, wyrażaną za każdym razem w bardziej jednoznaczny sposób: najpierw w wytycznych Komisji a następnie w rozporządzeniach wyłączających. 2.      Rozwiązanie przyjęte przez INPS może marginalizować przedsiębiorstwa wykorzystujące zatrudnienie sezonowe 57.      Bez uszczerbku dla powyższych rozważań, należy wskazać dodatkowy argument przemawiający za stanowiskiem Lodato. Argument ten wynika z tego, iż metoda zastosowana przez INPS może mieć charakter wykluczający. 58.      Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w niedawnym wyroku w sprawie Nuova Agricast,(20) że stosowanie art. 88 WE nie powinno prowadzić do rezultatów sprzecznych z traktatem. W konsekwencji pomoc państwa, która narusza inne postanowienia traktatu lub ogólne zasady prawa wspólnotowego, takie jak zasada równego traktowania, nie może zostać uznana przez Komisję za zgodną ze wspólnym rynkiem. 59.      Niemniej jednak, utrwalone orzecznictwo rozwinęło klasyczne „arystotelesowskie pojęcie dyskryminacji”(21), w taki sposób, iż uznaje się, że naruszenie zasady równego traktowania ma miejsce wtedy, gdy porównywalne sytuacje są traktowane w odmienny sposób lub też sytuacje odmienne są traktowane w podobny sposób.(22) Należy zatem ustalić, czy nierówność jest obiektywnie uzasadniona. 60.      Jak wskazano w pytaniu prejudycjalnym przedłożonym przez sąd włoski, porównanie średniej RJR w roku poprzedzającym zatrudnienie i konkretnego stanu zatrudnienia w dniu nawiązania stosunku pracy w oczywisty sposób narusza prawa przedsiębiorstw takich jak Lodato, które rozwijają zatrudnienie sezonowe. Przedsiębiorstwa te wykazują duże wahania swojej krzywej zatrudnienia, której punkty szczytowe zbiegają się z okresami, w których prowadzą bardziej intensywną działalność. Przy sposobie obliczenia stosowanym przez organy włoskie, chwila zatrudnienia ma mniejsze znaczenie dla podmiotu posiadającego mniej więcej stały poziom zatrudnienia na przestrzeni danego roku. Dla spółki, której stan zatrudnienia waha się w sposób istotny z miesiąca na miesiąc, możliwość skorzystania z systemu pomocy zmniejsza się jednakże zdecydowanie, jeżeli nawiązanie stosunku pracy z nowym pracownikiem ma miejsce w dniu, w którym liczba zatrudnionych jest niższa niż średnia z roku poprzedzającego (częsty przypadek w miesiącach poza szczytem działalności). 61.      Rząd włoski twierdzi w swoich uwagach na piśmie, iż to ograniczenie dostępu do spornych odliczeń dla podmiotów korzystających z pracy sezonowej jest spójne z ratio systemu pomocy, gdyż zarówno ówczesna decyzja Komisji zatwierdzająca ten system, jak i rozporządzenie nr 2204/2002 opierają się wyłącznie na stałym zatrudnieniu. 62.      Nie podzielam tego poglądu. W mojej ocenie, praktyka INPS powoduje nierówne traktowanie, które jest sprzeczne z konstrukcją pomocy państwa w zakresie zatrudnienia i może stanowić przeszkodę we wspieraniu rozwoju gospodarczego, co stanowi cel ustanowienia takiej pomocy. 63.      Z treści rozporządzenia nr 2204/2002 wynika, iż ten rodzaj pomocy państwa ma na celu pobudzenie zatrudnienia w ramach polityki gospodarczej i społecznej Wspólnoty i jej państw członkowskich. W zakresie art. 87 ust. 3 WE rozporządzenie wskazuje, że uzasadnione jest stosowanie przez władze „środków działających jako bodźce dla przedsiębiorstw do zwiększenia poziomu zatrudnienia” (motyw piąty), reaktywując gospodarkę poprzez stymulowanie czynnika zatrudnienia. 64.      Aby ocenić zgodność z prawem niekorzystnego traktowania zatrudnienia sezonowego, konieczne jest ustalenie, czy celem tego rodzaju pomocy jest wspieranie jakiegokolwiek rodzaju zatrudnienia (w takim przypadku nieprawidłowym byłoby odsunięcie podmiotów zatrudniających na czas określony), czy też wyłącznie zatrudnienia na czas nieokreślony. Rząd włoski popiera ten ostatni pogląd, powołując się na art. 4 ust. 4 lit. b) rozporządzenia nr 2204/2002. Zgodnie z jego brzmieniem, aby skorzystać z odliczenia, konieczne jest utrzymanie stworzonego zatrudnienia przez minimalny okres trzech lat lub dwóch lat w przypadku małych i średnich przedsiębiorstw. 65.      Niemniej jednak uważam, że okoliczność ta nie jest decydująca. Instytucje wspólnotowe zawsze poddawały udzielanie pomocy w zakresie zatrudnienia wymogowi utrzymania utworzonych miejsc pracy przez określony czas. Punkt 21 wytycznych z 1995 r. odnosił się do obowiązku utrzymania „nowo utworzonego miejsca pracy przez minimalny okres”, zaś pkt 4.14 wytycznych z 1998 r. w bardziej precyzyjny sposób wymagał aby miejsce pracy było utrzymane przez okres pięciu lat.(23) 66.      W każdym razie Lodato mogłoby skutecznie zastosować odliczenia jedynie wtedy, gdyby wykazało, że nowi pracownicy będą zatrudnieni przez okres minimalny (w przypadku pomocy regionalnej przez okres pięciu lat). Jedynie te, z założenia stałe, miejsca pracy byłyby ujęte przy obliczaniu wzrostu netto zatrudnienia, co stanowi warunek sine qua non udzielenia pomocy. 67.      Każdy rodzaj nowego zatrudnienia sprzyja wzrostowi gospodarczemu, pod warunkiem, iż cechuje się on pewną stabilnością i pozwala prawidłowo ocenić korzyść, jaką przynosi. Tak wynika z treści pkt 21, trzecie tiret wytycznych z 1995 r., w których widoczny jest zamiar Komisji korzystniejszego traktowania umów na czas nieokreślony, lecz również umów na czas określony wystarczająco długi oraz takich, które zawierają zobowiązanie do utrzymania miejsca pracy przez minimalny okres, wymogi te bowiem gwarantują stałość utworzonego zatrudnienia. 68.      Korzystanie z pracy sezonowej jest w niektórych okolicznościach nieuniknione dla przedsiębiorstwa. Dotyczy to wielu przedsiębiorstw w branży rolnej oraz innych działających w sektorze przemysłu rolno-spożywczego (takich jak przedsiębiorstwa zajmujące się produkcją konserw). Ponadto dotyczy to również niektórych przedsiębiorstw z branży turystycznej, w których często w sezonie zatrudnia się, rok po roku, te same osoby. Nie wydaje się, aby ustawodawca wspólnotowy zamierzał ukarać tego typu podmioty, które stanowią główną siłę sprawczą rozwoju gospodarczego w wielu państwach członkowskich, pozostawiając je poza systemem pomocy państwa w zakresie zatrudnienia.(24) 69.      Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby praca sezonowa korzystała z odliczeń, pod warunkiem, iż wykazana zostanie jej stałość i będzie uwzględniana jako części ułamkowe RJR. 70.      W tych okolicznościach uważam, iż wytyczne zawierają wystarczające mechanizmy ochronne, aby zapewnić właściwą ocenę utworzonego zatrudnienia, a metoda obliczeń popierana przez włoskie władze zakłóciła prawidłowe funkcjonowanie tego mechanizmu. 71.      Wcześniejsza argumentacja uwypukla również wskazany wcześniej brak znaczenia poziomu zatrudnienia w dniu nawiązania stosunku pracy, ponieważ nie jest konieczne ustalenie, czy w tym konkretnym dniu liczba zatrudnionych przewyższa średnią z ostatniego roku, lecz sprawdzenie, czy system odliczeń składek na zabezpieczenie społeczne upoważnia dany podmiot do zwiększenia swojego wskaźnika zatrudnienia. Jest to wartość, którą po pierwsze, należy oceniać w stosunku rocznym, a po drugie, obejmuje ona nie tylko pracowników zatrudnionych na stałe w pełnym wymiarze czasu pracy, lecz również (w odpowiedniej proporcji) pracowników zatrudnionych stale na pewne okresy czasu, pracowników sezonowych oraz zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy. VI – Wnioski 72.      Mając powyższe na uwadze, proponuję, aby Trybunał udzielił na pytanie przedłożone przez Tribunale di Nocera Interiore następującej odpowiedzi: „Przepisy prawa wspólnotowego zawarte w wytycznych w sprawie pomocy państwa w zakresie zatrudnienia, wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej i rozporządzeniu Komisji (WE) nr 2204/2002 z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 traktatu WE w odniesieniu do pomocy państwa w zakresie zatrudnienia należy interpretować w ten sposób, że w celu weryfikacji, czy zwiększono liczbę miejsc pracy, należy porównać średnią RJR w roku poprzedzającym zatrudnienie ze średnią RJR w roku następującym po zatrudnieniu.” 1 – Język oryginału: hiszpański – Komunikat Komisji 95/C 334/04 (Dz.U. C 334, s. 4). – Komunikat Komisji 98/C 74/06 (Dz.U. C 74, s. 9). – Rozporządzenie Komisji (WE) nr 2204/2002 z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu WE w odniesieniu do pomocy państwa w zakresie zatrudnienia (Dz.U. L 337, s. 3). – Rozporządzenie Rady (WE) nr 994/98 z dnia 7 maja 1998 r. dotyczące stosowania art. 92 i 93 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską do niektórych kategorii horyzontalnej pomocy państwa (Dz.U. L 142, s. 1). – Rozporządzenie Komisji (WE) nr 70/2001 z dnia 12 stycznia 2001 r. w sprawie zastosowania art. 87 i 88 traktatu WE w odniesieniu do pomocy państwa dla małych i średnich przedsiębiorstw (Dz.U. L 10, s. 33). – Dodatek zwyczajny do Gaceta ufficiale della Repubblica italiana nr 302 z dnia 29 grudnia 1998 r. – Dodatek zwyczajny do Gaceta ufficiale della Repubblica italiana nr 332 z dnia 29 grudnia 2001 r. – Zazwyczaj w okresie od lipca do października. – Wyrok z dnia 13 grudnia 1989 r. w sprawie C‑322/88 Grimaldi, Rec. s. 4407, pkt 8 i 18. – W wyroku w sprawie Grimaldi przywołane zostało zalecenie Komisji, bez odniesienia do innych postanowień normatywnych również mających zastosowanie, w przeciwieństwie do niektórych wcześniejszych spraw, takich jak sprawy będące przedmiotem następujących wyroków: wyrok z dnia 15 czerwca 1976 r. w sprawie 113/75 Frecassetti przeciwko Administrazione delle Finanze dello Statu, Rec. s. 983; wyrok z dnia 9 czerwca 1977 r. w sprawie 90/76 Van Ameyde przeciwko UCI, Rec. s. 1091. Pomimo opinii części doktryny (np. L. Senden, Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, s. 391) brak jest jakiejkolwiek poważnej przeszkody do rozszerzenia tego orzecznictwa na inne rodzaje soft law, takie jak wytyczne. – W odniesieniu do obowiązku „uwzględniania” aktów o charakterze wspólnotowego soft law i zachowania ich jednolitej wykładni – R. Alonso García, El soft law comunitario, Revista de Administración Pública nr 154, styczeń‑kwiecień 2001 oraz D. Sarmiento, El soft law administrativo, Wyd. Thomson-Civitas, Madryt, 2008, s. 86. – Wyrok z dnia 24 marca 1993 r. w sprawie C‑313/90 CIRFS i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1125, pkt 34 i 36; wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑288/96 Niemcy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8237, pkt 62; wyrok z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie C‑310/99 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2289, pkt 52; oraz wyrok z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C‑387/97 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. I‑5047, pkt 87 i 89. – Wyroki: z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/28 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P Dansk Rørindustri A/S i in. przeciwko Komisji Zb.Orz.. s. I‑5425, pkt 211; z dnia 10 grudnia 1987 r. w sprawach połączonych od 181 do 184/86 Del Plato i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 4991, pkt 10; z dnia 9 października 1984 r. w sprawach połączonych od 80 do 83/81 i od  182 do 185/82 Adam i in. przeciwko Komisji Rec. s. 3411, pkt 22; oraz z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C‑171/00 P Liberós przeciwko Komisji Rec. s. I‑451), pkt 35. – Wyroki: z dnia 16 czerwca 1981 r. w sprawie 126/80 Salonia, Rec. s. 1563, pkt 6; z dnia 28 listopada 1991 r. w sprawie C‑186/90 Durighello, Rec. s. I‑5773, pkt 9; z dnia 16 lipca 1992 r. w sprawie C‑343/90 Lourenço Dias, Rec. s. I‑4673, pkt 18; z dnia 17 maja 1994 r. w sprawie C‑18/93 Corsica Feries, Rec. s. I‑1783, pkt 14; z dnia 13 grudnia 1994 r. w sprawie C‑297/93 Grau-Hupka, Rec. s. I‑5535, pkt 19; z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C‑415/93 Bosman, Rec. s. I‑4921, pkt 61; z dnia 9 października 1997 r. w sprawie C‑291/96 Grado i Bashir, Rec. s. I‑5531, pkt 12; oraz z dnia 13 lipca 2000 r. w sprawie C‑36/99 Idéal Tourisme, Rec. s. I‑6049, pkt 20. – Wyroki: z dnia 17 czerwca 1999 r. w sprawie C‑75/97 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3671, pkt 47; z dnia 5 października 1999 r. w sprawie C‑251/97 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑6639, pkt 35; z dnia 29 czerwca 1999 r. w sprawie C‑256/97 DM Transport, Rec. s. I‑3913, pkt 19; z dnia 26 września 1996 r. w sprawie C‑241/94 Kimberly Clark, Rec. s. I‑4551, pkt 34; z dnia 15 marca 1994 r. w sprawie C‑387/92 Banco Exterior de España Rec. s. I‑877, pkt 13; oraz z dnia 23 lutego 1961 r. w sprawie 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg przeciwko Wysokiemu Organowi, Rec. s. 91). – Wyroki: ww. w sprawie Belgia przeciwko Komisji, pkt 48; ww. w sprawie Francja przeciwko Komisji, pkt 36 i 37; ww. w sprawie Kimberly Clark, pkt 21 oraz wyrok z dnia 2 lipca 1974 r. w sprawie 173/73 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. 709, pkt 28 i 33. – Wytyczne różnią się tym, że zastosowanie wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej jest ograniczone tylko do pewnych obszarów oraz utworzone miejsca pracy muszą być związane z inwestycją początkową. – W tym samym kierunku zmierza rozporządzenie nr 70/2001, które także powołuje się na RJR i na porównanie ze „średnią z ostatnich 12 miesięcy” [art. 2 lit. g)] oraz [art. 4 ust. 6 lit. b)]. – Wyrok z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑390/06, Zb.Orz. s. I‑2577. W tym samym kierunku wyroki: z dnia 3 maja 2001 r. w sprawie C‑204/97 Portugalia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3175, pkt 41; i z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑456/00 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑11949, pkt 30. – P. Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, s. 579. – Wyrok z dnia 17 grudnia 1959 r. w sprawie 14/59 Société des fonderies de Pont-à-Mousson, Rec. s. 445. – Rozporządzenie nr 2204/2002 unieważnia zasadę pięciu lat, obniżając ją do lat trzech, zaś w przypadku małych i średnich przedsiębiorstw do lat dwóch [motyw osiemnasty i art. 4 ust. 4 lit. b) ]. – Pomoc państwa w zakresie zatrudnienia stanowi podstawowy instrument walki z niedeklarowanym zatrudnieniem, tak rozpowszechnionym w gałęziach gospodarki, w których wykorzystuje się zatrudnienie sezonowe. W tym kierunku można odwołać się do komunikatu Komisji z dnia 7 kwietnia 1998 r. w sprawie niedeklarowanego zatrudnienia [COM (98)-219].