C-49/19

WYROK TRYBUNAŁU (piąta izba) z dnia 25 listopada 2020 r. ( *1 ) Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Łączność elektroniczna – Usługa powszechna i prawa użytkowników związane z sieciami i usługami łączności elektronicznej – Dyrektywa 2002/22/WE – Sieci i usługi – Artykuł 13 – Finansowanie obowiązku świadczenia usługi powszechnej – Mechanizm podziału – Zasady przejrzystości, najmniejszego zakłócania rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności W sprawie C‑49/19 mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 258 TFUE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną w dniu 25 stycznia 2019 r., Komisja Europejska, którą reprezentowali początkowo L. Nicolae, P. Costa de Oliveira i G. Braga da Cruz, a następnie L. Nicolae i G. Braga da Cruz, w charakterze pełnomocników, strona skarżąca, przeciwko Republice Portugalskiej, którą reprezentowali L. Inez Fernandes, P. Barros da Costa i J. Marques, w charakterze pełnomocników, tych zaś wspierał D. Silva Morais, advogado, strona pozwana, TRYBUNAŁ (piąta izba), w składzie: E. Regan, prezes izby, M. Ilešič, E. Juhász (sprawozdawca), C. Lycourgos i I. Jarukaitis, sędziowie, rzecznik generalny: M. Szpunar, sekretarz: M. Ferreira, główna administratorka, uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 11 marca 2020 r., po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 28 maja 2020 r., wydaje następujący Wyrok Komisja Europejska w swojej skardze wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że poprzez ustanowienie opłaty nadzwyczajnej w celu podziału kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej od 2007 r. zgodnie z Lei n.o 35/2012 procede à criação do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas previsto na Lei das Comunicações Eletrónicas, destinado ao financiamento dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal (ustawą nr 35/2012 ustanawiającą fundusz kompensacyjny usługi powszechnej przewidziany przez ustawę o łączności elektronicznej, służący finansowaniu kosztów netto wynikających ze świadczenia usługi powszechnej) z dnia 23 sierpnia 2012 r. (Diário da República, seria 1, nr 163 z dnia 23 sierpnia 2012 r.), zmienioną i ujednoliconą przez Lei n.o 149/2015 (ustawę nr 149/2015) z dnia 10 września 2015 r. (Diário da República, seria 1, nr 177 z dnia 10 września 2015 r.) (zwaną dalej „ustawą nr 35/2012”) Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 13 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywy o usłudze powszechnej) (Dz.U. 2002, L 108, s. 51) oraz części B załącznika IV do tej dyrektywy. Ramy prawne Prawo Unii Motyw 23 dyrektywy 2002/22 brzmi: „Koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej może być ponoszony wspólnie przez wszystkie lub niektóre szczególne kategorie przedsiębiorstw. Państwa członkowskie powinny zapewnić, aby mechanizmy wspólnego ponoszenia kosztów szanowały zasady przejrzystości, najmniejszego zakłócania rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. Zasada najmniejszego uszczerbku dla rynku oznacza, że wkłady należy odzyskiwać w taki sposób, aby, tak dalece jak jest to możliwe, minimalizować obciążenie finansowe spadające na użytkowników końcowych, na przykład w drodze rozłożenia wkładów tak szeroko, jak to jest możliwe”. Artykuł 8 ust. 2 tej dyrektywy stanowi: „Wyznaczając przedsiębiorstwa w części lub na całym terytorium kraju do [wypełniania] obowiązku świadczenia usługi powszechnej, państwa członkowskie czynią to z zastosowaniem sprawnego, obiektywnego, przejrzystego i niedyskryminacyjnego mechanizmu wyznaczania, w którym żadne przedsiębiorstwo nie jest z góry wykluczone z procesu wyznaczania. Takie metody wyznaczania mają zapewniać wydajne świadczenie usługi powszechnej oraz mogą być stosowane jako sposób określania kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej zgodnie z art. 12”. W art. 12 wspomnianej dyrektywy, zatytułowanym „Określanie kosztów obowiązku świadczenia usługi powszechnej”, przewidziano: „1.   W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3–10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi. W tym celu krajowe organy regulacyjne: a) obliczają koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej, biorąc pod uwagę każdą korzyść rynkową przypadającą na przedsiębiorstwo wyznaczone do świadczenia usługi powszechnej, zgodnie z załącznikiem IV część A; lub b) wykorzystują koszty netto świadczenia usługi powszechnej określone przez mechanizm wyznaczania zgodnie z art. 8 ust. 2. 2.   Rachunki lub inne informacje służące za podstawę obliczania kosztu netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej na mocy ust. 1 lit. a) są przedmiotem audytów lub weryfikacji przeprowadzanych przez krajowy organ regulacyjny lub organ niezależny od zainteresowanych stron i są zatwierdzane przez ten krajowy organ regulacyjny. Wyniki kalkulacji kosztu oraz wnioski z audytu są publicznie dostępne”. Artykuł 13 tej samej dyrektywy, zatytułowany „Finansowanie obowiązku świadczenia usługi powszechnej”, stanowi: „1.   W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, państwa członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują: a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. 2.   W przypadku gdy koszt netto jest ponoszony wspólnie na mocy ust. 1 lit. b), państwa członkowskie ustanawiają mechanizm dzielenia kosztów, zarządzany przez krajowy organ regulacyjny lub organ niezależny od beneficjantów pod nadzorem krajowego organu regulacyjnego. Dopuszcza się finansowanie jedynie kosztu netto, ustalonego zgodnie z art. 12, obowiązku ustanowionego w art. 3–10. 3.   Mechanizm dzielenia kosztów respektuje zasady przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności, zgodnie z zasadami w załączniku IV część B. Państwa członkowskie mogą zdecydować nie wymagać wkładów od przedsiębiorstw, których krajowy obrót jest niższy od wyznaczonego limitu. 4.   Żadne opłaty związane z dzieleniem kosztu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie będą łączone i będą określane oddzielnie dla każdego przedsiębiorstwa. Takich opłat nie nakłada się na [przedsiębiorstwa] i nie pobiera się od przedsiębiorstw, które nie świadczą usług na terytorium państwa członkowskiego, które ustanowiło mechanizm dzielenia kosztów”. Artykuł 14 dyrektywy 2002/22, zatytułowany „Przejrzystość”, stanowi: „1.   W przypadku ustanowienia mechanizmu dzielenia kosztu netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej określonego w art. 13 krajowe organy regulacyjne zapewniają publiczny dostęp do zasad dzielenia kosztów i szczegółów zastosowanego mechanizmu. 2.   Zgodnie ze wspólnotowymi i krajowymi zasadami dotyczącymi poufności w interesach, krajowe organy regulacyjne zapewniają publikację rocznego sprawozdania podającego wyliczony koszt obowiązku świadczenia usługi powszechnej, określającego wkład wszystkich zaangażowanych przedsiębiorstw oraz określający wszelkie korzyści rynkowe, jakie mogły przypaść przedsiębiorstwu/przedsiębiorstwom wyznaczonym do świadczenia usługi powszechnej, w przypadku istnienia i działania funduszu”. Załącznik IV do tej dyrektywy, zatytułowany „Obliczanie kosztu netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej, jeśli taki koszt występuje, oraz ustanawianie wszelkich mechanizmów odzyskiwania lub dzielenia kosztów zgodnie z art. 12 [i] 13”, zawiera w szczególności część B, zatytułowaną „Odzyskiwanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej”, o następującym brzmieniu: „Odzyskiwanie lub finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej wymaga, aby wyznaczone przedsiębiorstwa obarczone obowiązkiem świadczenia usługi powszechnej otrzymywały rekompensatę za świadczone usługi na warunkach niekomercyjnych. Ponieważ taka rekompensata łączy się z transferami finansowymi, państwa członkowskie mają zapewnić, aby były one dokonywane w sposób obiektywny, przejrzysty, niedyskryminacyjny i proporcjonalny. To oznacza, iż te transfery skutkują jak najmniejszymi naruszeniami konkurencji i zapotrzebowania użytkowników. Zgodnie z art. 13 ust. 3 mechanizm dzielenia kosztów oparty na funduszu powinien wykorzystywać przejrzysty i neutralny sposób pobierania wkładów, który unika niebezpieczeństwa, że podwójne narzucenie wkładów obarcza zarówno wydatki, jak i wpływy przedsiębiorstw. Niezależny organ zarządzający funduszem ma być odpowiedzialny za pobieranie wkładów od przedsiębiorstw ocenianych jako skłonne [zdolne] do wniesienia wkładu do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w państwie członkowskim oraz ma nadzorować transfer należnych sum lub płatności administracyjnych do przedsiębiorstw upoważnionych do otrzymywania płatności z funduszu”. Prawo portugalskie Ustawa nr 5/2004 Lei n.o 5/2004 das Comunicações Eletrónicas (ustawa nr 5/2004 w sprawie łączności elektronicznej) z dnia 10 lutego 2004 r. (Diário da República I, seria I-A, nr 34 z dnia 10 lutego 2004 r.), ostatnio zmieniona przez Decreto-Lei n.o 92/2017 (dekret z mocą ustawy nr 92/2017) z dnia 31 lipca 2017 r. (Diário da República, seria 1, nr 146, z dnia 31 lipca 2017 r.) (zwana dalej „ustawą nr 5/2004”) dokonała transpozycji dyrektywy 2002/22 do portugalskiego porządku prawnego. Artykuł 97 ustawy nr 5/2004 stanowi: „1.   Po ustaleniu istnienia kosztów netto związanych ze świadczeniem usługi powszechnej, które krajowy organ regulacyjny uważa za nadmierne, rząd na wniosek odpowiednich dostawców ustanawia stosowną rekompensatę poprzez jeden lub oba spośród dwóch poniższych mechanizmów: a) wypłata ze środków publicznych; b) podział kosztów między inne przedsiębiorstwa, które na krajowym terytorium dostarczają publicznie dostępne sieci i usługi łączności elektronicznej. 2.   Jeśli stosuje się mechanizm przewidziany w lit. b) poprzedniego ustępu, należy ustanowić fundusz kompensacyjny, w którym uczestniczą przedsiębiorstwa dostarczające publicznie dostępne sieci i usługi łączności elektronicznej, zarządzany przez krajowy organ regulacyjny lub przez niezależną instytucję wyznaczoną przez rząd i nadzorowaną przez krajowy organ regulacyjny. 3.   Rząd określa kryteria podziału kosztów netto usługi powszechnej pomiędzy przedsiębiorstwa zobowiązane do wnoszenia opłat z poszanowaniem zasady przejrzystości, najmniejszego zakłócania rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. […]”. Ustawa nr 35/2012 W ustawie nr 35/2012 ustanowiono fundusz kompensacyjny usługi powszechnej łączności elektronicznej w celu finansowania kosztów netto wynikających z wypełniania obowiązku świadczenia usługi powszechnej i w celu zagwarantowania podziału tych kosztów między przedsiębiorstwa zobowiązane do udziału w tym funduszu (zwany dalej „funduszem kompensacyjnym”). W art. 6 ustawy nr 35/2012 przewidziano: „Fundusz kompensacyjny służy do finansowania kosztów netto usługi powszechnej określonych w ramach procedur przetargowych, o których mowa w art. 99 ust. 3 ustawy nr 5/2004 z dnia 10 lutego 2004 r., zmienionej i ujednoliconej ustawą nr 51/2011 z dnia 13 września 2011 r., i uważanych za nadmierne przez Autoridade Nacional de Comunicações (Anacom) (krajowy organ ds. łączności) zgodnie z przepisami art. 95 ust. 1 lit. b) i art. 97 tej ustawy, a także do finansowania kosztów netto usługi powszechnej, o których mowa w rozdziale V”. Artykuł 17 ustawy nr 35/2012, zatytułowany „Finansowanie kosztów netto za okres przed wyznaczeniem w drodze przetargu”, w ust. 1 i 2 stanowi: „1.   Fundusz kompensacyjny ustanowiony w niniejszej ustawie umożliwia również rekompensatę kosztów netto usługi powszechnej poniesionych do chwili rozpoczęcia świadczenia usługi powszechnej przez dostawcę lub dostawców usług wyznaczonych zgodnie z art. 99 ust. 3 ustawy nr 5/2004 z dnia 10 lutego 2004 r., zmienionej i ujednoliconej ustawą nr 51/2011 z dnia 13 września 2011 r., pod następującymi kumulatywnymi warunkami: a) [Anacom] w wyniku weryfikacji ustalił istnienie kosztów netto i uznał te koszty za nadmierne zgodnie z przepisami art. 95 ust. 1 lit. a), art. 95 ust. 2 oraz art. 96 i 97 ustawy nr 5/2004 z dnia 10 lutego 2004 r., zmienionej i ujednoliconej ustawą nr 51/2011 z dnia 13 września 2011 r.; b) dostawca usługi powszechnej wnosi do rządu o rekompensatę kosztów, o których mowa w poprzednim ustępie. 2.   Kwota kosztów netto podlegających rekompensacie za okres sprzed wyznaczenia w wyniku przetargu odpowiada kwocie zatwierdzonej przez [Anacom] na warunkach przewidzianych w ustępie poprzednim, lit a)”. W art. 18 ust. 1 ustawy nr 35/2012 przewidziano: „1.   Przedsiębiorstwa eksploatujące publiczne sieci łączności lub publicznie dostępne usługi łączności elektronicznej na krajowym terytorium zobowiązane są do wnoszenia opłaty nadzwyczajnej do funduszu kompensacyjnego za lata 2013, 2014 i 2015. Ta opłata nadzwyczajna przeznaczona jest wyłącznie na finansowanie kosztów netto, o których mowa w poprzednim artykule, zatwierdzonych przez [Anacom] w tych latach. […] 5.   Opłata nadzwyczajna, o której mowa w ust. 1, stanowi 3% kwalifikowalnego rocznego obrotu każdego podmiotu z poszanowaniem górnych progów określonych w poniższych punktach. 6.   Kwota opłaty nadzwyczajnej, jaką musi wnieść każde przedsiębiorstwo, nie może przekroczyć wartości wynikającej z podziału kosztów netto, o których mowa w art. 17 ust. 2, pomiędzy przedsiębiorstwa zobowiązane do wnoszenia opłat proporcjonalnie do ich kwalifikowalnego obrotu. […]”. Zgodnie z art. 20 ustawy nr 35/2012 kwotę opłaty nadzwyczajnej za każdy rok należy wpłacić w terminie pięciu lat. Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi W dniu 13 grudnia 2012 r. Komisja przesłała do Republiki Portugalskiej za pośrednictwem systemu „EU Pilot” pismo, w którym zwróciła się do niej o wyjaśnienia co do zgodności funduszu kompensacyjnego z art. 13 dyrektywy 2002/22 i częścią B jej załącznika IV do, w szczególności w odniesieniu do rekompensaty kosztów netto poniesionych przez dostawcę usługi powszechnej, PT Comunicações, w przeszłości i w okresie poprzedzającym jej ponowne wyznaczenie w postępowaniu przetargowym jako dostawcy usługi powszechnej. W dniu 21 lutego 2013 r. władze portugalskie udzieliły odpowiedzi na to pismo. Dodatkowe informacje zostały przedstawione na spotkaniu ze służbami Komisji, które odbyło się w dniu 23 października 2014 r., a następnie w piśmie z dnia 5 grudnia 2014 r. Ponieważ Komisja nie uznała tych odpowiedzi za zadowalające, skierowała ona w dniu 27 lutego 2015 r. do Republiki Portugalskiej wezwanie do usunięcia uchybienia. W swojej odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2015 r. Republika Portugalska ponownie stwierdziła, że ustawodawstwo portugalskie i jego stosowanie należy uważać za zgodne z wymogami dyrektywy 2002/22, w tym również jeśli chodzi o zasady przejrzystości, najmniejszego zakłócania rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. Po przeanalizowaniu tej odpowiedzi Komisja skierowała do Republiki Portugalskiej uzasadnioną opinię pismem z dnia 29 kwietnia 2016 r., zwracając się do tego państwa członkowskiego o przyjęcie środków niezbędnych do doprowadzenia do zgodności z uzasadnioną opinią w terminie dwóch miesięcy od dnia jej otrzymania. Pismem z dnia 1 lipca 2016 r. władze portugalskie odpowiedziały na uzasadnioną opinię. W następstwie spotkania ze służbami Komisji, które odbyło się w dniu 7 września 2016 r., władze portugalskie uzupełniły swą odpowiedź pismem z dnia 14 października 2016 r. i przekazały Komisji dodatkowe informacje. Dwa inne spotkania Komisji i władz portugalskich miały miejsce w styczniu i lipcu 2017 r. Podczas tego ostatniego spotkania zbadano kilka rozwiązań w celu rozwiązania sporu między stronami. Następnie Komisja zwróciła się o przedstawienie jej propozycji rozwiązania wraz ze wskazaniem terminu wykonania. W dwóch pismach, które zostały potem skierowane do Komisji w dniach 14 marca 2017 r. i 12 września 2018 r., władze portugalskie po pierwsze zaproponowały zorganizowanie nowego spotkania, a po drugie wskazały, że uważają za właściwe zaczekać na wyniki wszczętych przez pewne podmioty gospodarcze przed sądami krajowymi postępowań mających za przedmiot problematykę, której dotyczy niniejsza sprawa. W tym stanie rzeczy Komisja wniosła skargę w niniejszej sprawie. W przedmiocie skargi Komisja zarzuca Republice Portugalskiej niezgodność opłaty nadzwyczajnej na rzecz funduszu kompensacyjnego, o której mowa w art. 18 ustawy nr 35/2012 (zwanej dalej „opłatą nadzwyczajną”), z wymogami wynikającymi z art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/22 i części B jej załącznika IV. Komisja podnosi, że zgodnie z przepisami wymienionymi w poprzednim punkcie, jeżeli państwo członkowskie zdecyduje się na mechanizm podziału kosztów netto wynikających ze świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności, mechanizm ten musi być zgodny z zasadami przejrzystości, najmniejszego zakłócania rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. W przedmiocie zakresu skargi W pierwszej kolejności należy zauważyć, że art. 13 dyrektywy 2002/22 określa zasady finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Z art. 13 ust. 1 tej dyrektywy w związku z jej art. 12 ust. 1 wynika zatem, że mechanizm finansowania może działać wyłącznie na rzecz przedsiębiorstwa wyznaczonego zgodnie z art. 8 ust. 2 omawianej dyrektywy. Jednakże bezsporne jest, że art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22 nie stanowi przedmiotu rozpatrywanej skargi, ponieważ jedynie zgodność nadzwyczajnej opłaty wprowadzonej przez Republikę Portugalską dla celów rekompensaty kosztu netto świadczenia usługi powszechnej z art. 13 ust. 3 tej dyrektywy jest przedmiotem sporu w ramach tej skargi. W drugiej kolejności Komisja podkreśla w odniesieniu do genezy opłaty nadzwyczajnej, że Anacom wydał w 2011 r. decyzje dotyczące pojęcia niesprawiedliwego obciążenia wynikającego ze świadczenia usługi powszechnej oraz metodologii, jaką należy zastosować w celu określenia kosztów netto tej usługi. Zgodnie z tymi decyzjami świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe obciążenie danego dostawcy od momentu, gdy udział w rynku pod względem przychodów pochodzących ze stacjonarnej usługi telefonicznej podmiotu świadczącego usługę powszechną, obliczony w ujęciu rocznym, jest niższy niż 80%, a obliczony koszt usługi powszechnej jest równy lub wyższy niż 2,5 mln EUR. Dodaje ona, że ze względu na to, iż udział w rynku PT Comunicações, dawnego operatora zasiedziałego, stał się niższy od tego poziomu 80% dopiero od 2007 r., postanowiono, po pierwsze, nie przyznać żadnej rekompensaty za lata 2001–2006, a po drugie, w odniesieniu do okresu od dnia 1 stycznia 2007 r. do czasu, gdy dostawca lub dostawcy usługi powszechnej wyznaczeni w drodze przetargu rozpoczną świadczenie tej usługi, zastosować metodę ustalania kosztów netto usługi powszechnej ustaloną przez Anacom. W tym względzie Komisja w żaden sposób nie podważa przyjętej przez władze portugalskie metodologii obliczania kosztów usługi powszechnej ani kwot podlegających kompensacie ustalonych przy zastosowaniu tej metodologii. Uważa ona natomiast, że ustanowiony przez Republikę Portugalską mechanizm podziału kosztów wynikających ze świadczenia usługi powszechnej narusza art. 13 dyrektywy 2002/22 oraz część B załącznika IV do tej dyrektywy, ponieważ przewiduje on wkład finansowy ze strony dostawców sieci i usług łączności elektronicznej za lata wcześniejsze. I tak zbadany został koszt netto usługi powszechnej w latach 2007–2009, 2010 i 2011 oraz 2012 i 2013, a ostateczna kwota została zatwierdzona przez Anacom w latach, odpowiednio, 2013, 2014 i 2015. Ponadto w trzech decyzjach z dni 29 stycznia 2015 r., 28 stycznia 2016 r. i 26 stycznia 2017 r. Anacom wskazał przedsiębiorstwa zobowiązane do wnoszenia opłat do funduszu kompensacyjnego i ustalił kwotę nadzwyczajnych opłat obciążających te przedsiębiorstwa, przy czym opłaty za lata 2013, 2014 i 2015 miały na celu zrekompensowanie, odpowiednio, kosztów netto za lata 2007–2009, 2010 i 2011 oraz 2012 i 2013. W tych okolicznościach należy stwierdzić, że skarga Komisji dotyczy jedynie kwestii, czy portugalskie przepisy ustanawiające mechanizm podziału kosztów wynikających ze świadczenia usługi powszechnej są zgodne z zasadami, którym powinien odpowiadać każdy mechanizm podziału kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej ustanowiony na podstawie art. 13 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2002/22, aby był zgodny z wymogami wynikającymi z art. 13 ust. 3 tej dyrektywy i części B jej załącznika IV. W przedmiocie zasady przejrzystości Argumentacja stron Komisja utrzymuje, że Republika Portugalska naruszyła zasadę przejrzystości. W tym względzie podnosi ona, że portugalskie przepisy obowiązujące przed przyjęciem ustawy nr 35/2012 nie pozwalały na określenie sposobu, w jaki miałaby nastąpić ewentualna rekompensata kosztów netto usługi powszechnej. Owe przepisy nie nakładały również na podmioty gospodarcze z omawianego sektora obowiązku wnoszenia wkładu do funduszu kompensacyjnego przeznaczonego na pokrycie kosztów netto usługi powszechnej. W tym względzie uważa ona, że istnienie abstrakcyjnej formalnej możliwości posłużenia się funduszem kompensacyjnym nie pozwala uznać, iż podmioty praw i obowiązków wynikających z dyrektywy 2002/22 były w stanie poznać zakres swoich obowiązków, wbrew zasadzie pewności prawa, której zagwarantowaniu służy również zasada przejrzystości. Zdaniem Komisji zasada przejrzystości oznacza nie tylko obowiązek publikacji lub udostępnienia aktów przyjętych i działań podjętych przez instytucje Unii Europejskiej i państwa członkowskie, taki jak obowiązek przewidziany w art. 14 dyrektywy 2002/22, którego przestrzegania w przepisach portugalskich instytucja ta nie podważa. Jak wynika bowiem z wyroku z dnia 6 grudnia 2001 r., Komisja/Francja (C‑146/00, EU:C:2001:668, pkt 48, 49), dotyczącego finansowania usługi powszechnej zgodnie z dyrektywą 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w sektorze telekomunikacji w celu zapewnienia usługi powszechnej i interoperacyjności poprzez zastosowanie zasad zapewniania otwartej sieci (ONP) (Dz.U. 1997, L 199, s. 32), aby mechanizm podziału kosztu netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej był zgodny z zasadą przejrzystości określoną w art. 5 ust. 1 dyrektywy, ważne jest ustalenie przyjętych wartości zgodnie z obiektywnymi kryteriami, z uwzględnieniem informacji porównywalnych a więc przejrzystych, aby umożliwić tym podmiotom gospodarczym obliczenie ich prawdopodobnych kosztów i przychodów. Wszelkie informacje, które utrudniają te obliczenia, zniechęcałyby takich operatorów do wejścia na rynek. Również w dziedzinie zamówień publicznych wymogi jasności i precyzyjności stanowią integralną część zasady przejrzystości w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia. Jeśli chodzi o zasadę pewności prawa, zasada ta wymaga, aby przepisy prawne, które mogą mieć niekorzystne skutki dla jednostek, były jasne, precyzyjne i przewidywalne co do swoich skutków. Ten wymóg pewności prawa jest szczególnie rygorystyczny wówczas, gdy dane uregulowanie może wiązać się z obciążeniami finansowymi. Zdaniem Komisji istnieje oczywisty związek między zasadą przejrzystości i zasadą pewności prawa, której zakres stosowania wykracza poza ochronę uzasadnionych oczekiwań i która zakłada wymóg jasności i przewidywalności prawa, który to wymóg ma zastosowanie nie tylko do ustawodawstwa Unii, lecz również do przepisów krajowych transponujących dyrektywę. W odpowiedzi na skargę Republika Portugalska kwestionuje dokonaną przez Komisję wykładnię zasady przejrzystości, nieopartą jej zdaniem ani na literze, ani na duchu dyrektywy 2002/22, ani na orzecznictwie sądów Unii. Jej zdaniem zasada ta, z której wynika możliwość zbadania decyzji przypisywanych podmiotom publicznym w szczególności dzięki ich uzasadnieniu i dzięki przyjmowaniu ich w ramach otwartych i publicznie dostępnych postępowań, odnosi się do obiektywności kryteriów i porównywalności informacji wykorzystanych do obliczenia kosztu netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej, zaś przewidywalność kosztów jest konsekwencją tych informacji. Co więcej, zdaniem Republiki Portugalskiej zasady pewności prawa nie należy mylić z zasadą przejrzystości. Natomiast według niej argumenty podniesione przez Komisję dotyczą przede wszystkim zasad pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, ponieważ argumenty te sprowadzają się do postawienia zarzutu, że nadzwyczajna opłata ma rzekomo moc wsteczną, która jest niezgodna z zasadą pewności prawa. Uważa ona, że z takich argumentów wynika, iż dostawca usługi powszechnej nie mógłby uzyskać odszkodowania za poniesione już koszty netto, zweryfikowane i zatwierdzone przez Anacom, chociaż odzyskanie tych kosztów zostało przewidziane w uregulowaniach krajowych. Ocena Trybunału Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/22 i częścią B jej załącznika IV mechanizm podziału ustanowiony w stosownych przypadkach przez państwa członkowskie na podstawie art. 13 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy powinien być zgodny w szczególności z zasadą przejrzystości. Owa zasada, wypływająca z zasady równości, wymaga, podobnie jak zasada pewności prawa, aby wszystkie warunki i zasady takiego mechanizmu podziału zostały ustanowione w oparciu o wystarczająco dostępne, precyzyjne i przewidywalne przepisy w zakresie ich stosowania, tak aby umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność podmiotom gospodarczym zrozumienie ich dokładnego zakresu i uniknięcie wszelkiego ryzyka arbitralności (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 grudnia 2018 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, pkt 57; a także z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, pkt 55). W szczególności parametry te powinny zostać ustalone zgodnie z obiektywnymi kryteriami, co potwierdza zresztą część B załącznika IV do dyrektywy 2002/22, przy uwzględnieniu porównywalnych, a zatem przejrzystych informacji, aby umożliwić podmiotom gospodarczym obliczenie ich prawdopodobnych kosztów i przychodów (zob. analogicznie wyrok z dnia 6 grudnia 2001 r., Komisja/Francja, C‑146/00, EU:C:2001:668, pkt 48, 49). Oznacza to, że wynikające z takiej zasady obowiązki państw członkowskich różnią się od obowiązków nałożonych konkretnie przez art. 14 dyrektywy 2002/22, w związku z czym przestrzeganie tych ostatnich obowiązków nie może wystarczyć do stwierdzenia, iż zasada przejrzystości, o której mowa w art. 13 tej dyrektywy, nie została naruszona. W tym względzie należy wskazać, że pomimo istnienia powiązań między zasadą przejrzystości i zasadą pewności prawa, stanowią one jednak zasady autonomiczne. W konsekwencji w zakresie, w jakim zgodnie z twierdzeniami Komisji nadzwyczajna opłata została wprowadzona ustawą nr 35/2012, nie można zarzucać Republice Portugalskiej, że nie przestrzegała zasady przejrzystości, z tego tylko powodu, iż podmioty gospodarcze nie mogły przewidzieć przed datą przyjęcia tej ustawy zakresu swoich zobowiązań z tytułu opłaty nadzwyczajnej ustanowionej przez tę ustawę. Zasada przejrzystości nie może bowiem sięgać tak daleko, by wymagać, aby podmioty zobowiązane do uiszczenia opłaty mogły znać treść ustawy, zanim jeszcze opłata ta zostanie ustanowiona. Należy dodać, że jak zostało podkreślone w pkt 30 niniejszego wyroku, Komisja nie podniosła, iż metodologia obliczania opłaty nadzwyczajnej była oparta na kryteriach, które nie są dostępne, jasne, precyzyjne, obiektywne lub przewidywalne lub które są niejednoznaczne. Ponadto należy zauważyć, że w latach 2007–2013, kiedy dyrektywa 2002/22 w pełni obowiązywała, operatorzy telekomunikacyjni nie mogli oczekiwać, iż Republika Portugalska nie wdroży możliwości przyznanej jej w art. 13 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy. Wreszcie, ponieważ Komisja podkreśla w replice, że opłata nadzwyczajna nakłada na operatorów obowiązek zrekompensowania kosztów poniesionych w okresie poprzedzającym wydanie ustawy nr 35/2012, należy stwierdzić, że jak wynika z pism tej instytucji i jak potwierdziła ona na rozprawie, podstawa niniejszej skargi ogranicza się w tym względzie do naruszenia zasady przejrzystości. Wystarczy zatem stwierdzić, że taka okoliczność nie może w żadnym razie stanowić naruszenia tej zasady. W konsekwencji należy oddalić zastrzeżenie oparte na tym, że ustanowienie przez Republikę Portugalską opłaty nadzwyczajnej jest obarczone naruszeniem zasady przejrzystości, o której mowa w art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/22 i w części B jej załącznika IV. W przedmiocie zasad najmniejszego zakłócania rynku i proporcjonalności Argumentacja stron Komisja uważa, w pierwszej kolejności, że zasada najmniejszego zakłócania rynku nie była przestrzegana, ponieważ obciążenie finansowe wynikające z opłaty nadzwyczajnej było znaczące i niemożliwe do przewidzenia dla podmiotów gospodarczych, a każda z opłat pokrywała kilka lat, przez co ta metoda podziału nałożyła większe obciążenie niż opłata roczna, która uwzględniałaby koszty netto z tego samego roku. Stwierdzenie to jest prawdziwe, nawet jeśli w praktyce poziom 3% rocznego obrotu nie zawsze bywał osiągany. W odpowiedzi na skargę Republika Portugalska twierdzi, że zasada ta odnosi się przede wszystkim do sposobu, w jaki dokonywany jest podział kosztów ponoszonych przez dostawców usługi powszechnej w celu zminimalizowania skutków finansowych dla użytkowników końcowych. Natomiast w niniejszej sprawie, przy uwzględnieniu konkretnych zasad poboru opłaty nadzwyczajnej, jej rzeczywisty wpływ na podmioty gospodarcze, których dotyczy, był zdaniem Republiki Portugalskiej niewielki. Komisja podnosi, w drugiej kolejności, że zasada proporcjonalności nie była przestrzegana, ponieważ przedsiębiorstwa zobowiązane do udziału w rekompensowaniu kosztów netto przedsiębiorstw wyznaczonych w wyniku procedury przetargowej były jednocześnie zobowiązane do wnoszenia opłaty nadzwyczajnej. Jej zdaniem obowiązek ten pociągał za sobą „podwójną opłatę” lub przynajmniej wzrost obciążenia finansowego mającego spoczywać na tych pierwszych przedsiębiorstwach. Ponadto według Komisji kwoty opłaty nadzwyczajnej były znaczne w porównaniu w szczególności z kwotą opłaty za ten sam okres w Hiszpanii. Republika Portugalska uważa, że opłata nadzwyczajna była w pełni zgodna z zasadą proporcjonalności, ponieważ została ona skonstruowana w taki sposób, aby podzielić między różne podmioty gospodarcze na podstawie ich obrotów koszty netto usługi powszechnej uznane za nadmierne, przy jednoczesnym zwolnieniu z opłaty przedsiębiorstw mniejszych rozmiarów, które nie mają jeszcze skonsolidowanej pozycji na rynku, poprzez ustalenie minimalnego progu obrotów dla uiszczania opłaty nadzwyczajnej. Ocena Trybunału Z art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22 wynika, że państwa członkowskie są zobowiązane do ustanowienia jednego z dwóch mechanizmów rekompensaty określonych w tym przepisie, jeżeli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, tak jak w niniejszym przypadku, że przedsiębiorstwo odpowiedzialne za usługę powszechną podlega niesprawiedliwemu obciążeniu, na podstawie obliczenia kosztu netto przewidzianego w art. 12 tej dyrektywy, i że przedsiębiorstwo to występuje z takim wnioskiem. W tym względzie należy podkreślić, że zasada najmniejszego zakłócania rynku jest wyjaśniona w motywie 23 dyrektywy 2002/22 w ten sposób, iż oznacza ona, że wkłady należało „odzyskiwać w taki sposób, aby, tak dalece, jak jest to możliwe, minimalizować obciążenie finansowe spadające na użytkowników końcowych, na przykład w drodze rozłożenia wkładów tak szeroko, jak to jest możliwe”. Tak więc w świetle tego wyjaśnienia i zgodnie z tym, co podniosła Republika Portugalska, zasada ta dotyczy przede wszystkim sposobu dokonywania podziału obciążenia ponoszonego przez dostawców usługi powszechnej. Część B załącznika IV do tej dyrektywy wyjaśnia też w tym względzie, że wkłady te „skutkują jak najmniejszymi naruszeniami konkurencji i zapotrzebowania użytkowników”. W niniejszym przypadku art. 18 ustawy nr 35/2012, regulujący zasady uiszczania opłaty nadzwyczajnej, stanowi w ust. 1, że opłata ta jest przeznaczona wyłącznie na finansowanie kosztów netto usługi powszechnej w latach 2007–2013, które były przedmiotem weryfikacji przez Anacom i co do których organ ten uznał, że stanowią one nadmierne obciążenie dla dostawcy usługi powszechnej, następnie – w ust. 5 – że kwota tej opłaty może osiągnąć 3% kwalifikowalnego rocznego obrotu każdego z przedsiębiorstw, których dotyczy, i wreszcie – w ust. 6 – że kwota ta nie może jednak przekroczyć wartości wynikającej z podziału – dokonanego proporcjonalnie do kwalifikowalnego obrotu zobowiązanych przedsiębiorstw – kosztów netto poniesionych przez dostawcę usługi powszechnej i uznanych przez Anacom za nadmierne. Należy ponadto przypomnieć, że Komisja nie kwestionuje ani metody obliczania kosztów netto przyjętej przez Anacom, ani istnienia niesprawiedliwego obciążenia dla dostawcy usługi za lata 2007–2013, ani wyniku, do jakiego organ ten doszedł w decyzjach dotyczących lat 2013–2015. W odniesieniu do argumentu Komisji, zgodnie z którym rzekoma nieprzewidywalność kosztów dla podmiotów gospodarczych wynikających z opłaty nadzwyczajnej narusza zasadę najmniejszego zakłócania rynku, należy zaznaczyć, że Komisja nie dowiodła, iż sama ta nieprzewidywalność, przy założeniu jej wykazania, prowadziłaby do naruszenia tej zasady. Ponadto, jak stwierdzono w pkt 41 niniejszego wyroku, Komisja nie zdołała wykazać, że parametry obliczania nadzwyczajnej opłaty uniemożliwiły operatorom przewidzenie z wystarczającym stopniem pewności kwoty tej opłaty za lata 2013, 2014 i 2015. Sam fakt, że kwota tej opłaty jest znacząca, również nie dowodzi, że ona sama jest nieproporcjonalna lub nie spełnia zasady najmniejszego zakłócania rynku. Ponieważ wspomniana dopłata odpowiadała kwocie kosztów netto poniesionych przez dostawcę usługi powszechnej, a koszty te zostały uznane za niesprawiedliwe obciążenie dla przedsiębiorstwa zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej, zainteresowane państwo członkowskie było, po pierwsze, zobowiązane do zrekompensowania tego niesprawiedliwego obciążenia przez jeden z dwóch mechanizmów opisanych w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22, a po drugie, wkład ten był odpowiedni, aby stanowić właściwą rekompensatę ograniczoną do tego, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu. Ponadto, jak podniosła Republika Portugalska, przedsiębiorstwa podlegające opłacie nadzwyczajnej dysponowały ułatwieniami w płatnościach, ponieważ, jak wynika z art. 20 ust. 4 ustawy nr 35/2012, uiszczenie tej opłaty mogło zostać, w odniesieniu do każdego roku, rozłożone na okres pięciu lat. Taka możliwość pozwala więc podmiotom gospodarczym rozłożyć obciążenie finansowe, jakie muszą ponieść, aby zapłacić omawianą opłatę, tak aby jej skutki były możliwie ograniczone. Ponadto wbrew temu, co twierdzi Komisja, okoliczność, że opłata nadzwyczajna opiera się na obrotach podmiotów gospodarczych w latach późniejszych niż wejście w życie tej opłaty, a nie na ich obrotach dotyczących lat, kiedy PT Comunicações świadczyło usługę powszechną, nie narusza zasady proporcjonalności i zasady najmniejszego zakłócania rynku, ponieważ nałożone w ten sposób na podmioty gospodarcze obciążenie finansowe było proporcjonalne do udziału w rynku, jaki mieli oni właśnie w chwili nałożenia na nich tego obciążenia. Należy dodać, jak wskazała Republika Portugalska, że właściwe przepisy krajowe zapewniały podzielenie kwoty opłaty nadzwyczajnej między wiele podmiotów gospodarczych, do czego zachęca motyw 23 dyrektywy 2002/22. Komisja podnosi też, że w konsekwencji uiszczania opłaty nadzwyczajnej zobowiązane do tego przedsiębiorstwa podlegają „podwójnej opłacie”, ponieważ przedsiębiorstwa te były zobowiązane od 2013 r. jednocześnie do udziału w finansowaniu kosztów związanych z usługą powszechną za okres po przetargu i do wniesienia nadzwyczajnej opłaty za koszty poniesione przez PT Comunicações przed przetargiem. Prawdą jest, że decyzja Republiki Portugalskiej o pobieraniu, w drodze opłaty nadzwyczajnej, rekompensaty za koszty netto poniesione przez dostawcę usługi powszechnej przed ogłoszeniem przetargu doprowadziła do zwiększenia obciążeń przedsiębiorstw, których opłata ta dotyczy, za lata 2013–2015. Jednakże w zakresie, w jakim opłata nadzwyczajna miała na celu zrekompensowanie kosztów netto usługi powszechnej poniesionych przez dostawcę usługi powszechnej w okresach poprzedzających ogłoszenie o przetargu, w odniesieniu do których nie nastąpiła jeszcze żadna rekompensata, opłata ta w rzeczywistości powinna być postrzegana jako opłata odroczona w czasie, wobec czego Komisja bezzasadnie powołuje się na istnienie „podwójnej opłaty”. W tym względzie sam fakt, że wybór dokonany przez Republikę Portugalską doprowadził nieuchronnie, w odniesieniu do niektórych lat gospodarczych, do zwiększenia obciążeń finansowych ciążących na przedsiębiorstwach, których obciążenia te dotyczą, nie może sam w sobie stanowić, w świetle rozważań przedstawionych w pkt 54–57 niniejszego wyroku, naruszenia zasady proporcjonalności. Komisja nie wykazała zatem w sposób wymagany prawem, że opłata nadzwyczajna naruszyła zasadę najmniejszego zakłócania rynku i zasadę proporcjonalności, o których mowa w art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/22 i w części B jej załącznika IV. W przedmiocie zasady niedyskryminacji Argumentacja stron Komisja podnosi, że racją bytu rekompensaty kosztów netto jest przywrócenie równowagi konkurencyjnej pomiędzy przedsiębiorstwami, których ona dotyczy, w związku z czym w niniejszym przypadku poszanowanie zasady niedyskryminacji wymaga uwzględnienia jedynie obrotu operatorów obecnych na rynku telekomunikacyjnym w Portugalii w chwili poniesienia kosztów netto. Natomiast opłata nadzwyczajna została zastosowana do wszystkich podmiotów gospodarczych obecnych na rynku w latach 2013–2015, w tym do tych, które były nieobecne na rynku lub były obecne w innej konfiguracji w latach 2007–2013. Komisja zwraca w szczególności uwagę, że na rynku telekomunikacyjnym w Portugalii miały miejsce istotne zmiany, w szczególności ze względu na szereg koncentracji i przekształceń przedsiębiorstw. Z tych względów Komisja uważa, że odnośne przedsiębiorstwa, w nowych konfiguracjach, stały się ofiarą dyskryminacji, ponieważ musiały uiścić opłatę obliczoną na podstawie ich obrotów dotyczących lat innych niż te, do których odnoszą się koszty netto. Republika Portugalska uważa, że zasada niedyskryminacji została zachowana. Jeśli chodzi o rozwój krajowego rynku telekomunikacyjnego w Portugalii, podnosi ona, że restrukturyzacja przeprowadzona na tym rynku w latach 2007–2014 polegała na restrukturyzacji wewnątrz i między grupami, której skutkiem była jedynie zmiana określenia i wewnętrznej struktury zainteresowanych podmiotów gospodarczych. Istniała zatem tożsamość gospodarcza tych podmiotów w latach 2007–2014 ze względu na istnienie jednostki gospodarczej lub współzależności wskazujących na istnienie uprawnień kontrolnych. Ocena Trybunału Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału dyskryminacja polega na stosowaniu różnych zasad do porównywalnych sytuacji albo na stosowaniu tej samej zasady do różnych sytuacji [wyroki: z dnia 13 lutego 1996 r., Gillespie i in., C‑342/93, EU:C:1996:46, pkt 16; z dnia 12 grudnia 2019 r., Instituto Nacional de la Seguridad Social (dodatek emerytalny dla matek), C‑450/18, EU:C:2019:1075, pkt 42]. W tym względzie prawdą jest, że podmioty gospodarcze, które były obecne na rynku w chwili, kiedy koszty, które ta opłata miała zrekompensować, zostały poniesione, i podmioty gospodarcze, które nie były obecne na tym rynku, zostały potraktowane podobnie, ponieważ na jedne i na drugie została nałożona owa opłata. Komisja nie wykazała jednak w sposób wymagany prawem, że te dwie grupy podmiotów gospodarczych znajdują się w sytuacjach do tego stopnia odmiennych, że zastosowanie tej samej zasady do jednych i do drugich należy uznać za dyskryminację. Ponadto choć na rynku telekomunikacyjnym w Portugalii w rozpatrywanym okresie nastąpiła restrukturyzacja, niemniej jednak, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 85 opinii i jak wynika w szczególności z odpowiedzi Republiki Portugalskiej na skargę i z uwag poczynionych na rozprawie, miała ona w istocie charakter restrukturyzacji wewnątrz i między grupami, zaś podmioty gospodarcze uznane przez Komisję za nowe są w rzeczywistości podmiotami powstałymi w wyniku połączenia podmiotów, które były już obecne na tym rynku. W tym kontekście sam fakt, że doszło do restrukturyzacji lub połączenia, nie skutkował postawieniem – w odniesieniu do uiszczania opłaty nadzwyczajnej – podmiotów obciążonych tą opłatą powstałych w wyniku takich operacji w sytuacji nieporównywalnej z sytuacją podmiotów obciążonych tą opłatą, które nie były przedmiotem takich zmian struktury prawnej. Zatem, jak stwierdzono w pkt 68 niniejszego wyroku, zmiany rynku telekomunikacyjnego w Portugalii nie mogą podważyć porównywalności sytuacji prawnej tych przedsiębiorstw. W tych okolicznościach, wprowadzając opłatę nadzwyczajną, Republika Portugalska nie naruszyła zasady niedyskryminacji wyrażonej w art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/22 i w części B jej załącznika IV. Ponieważ żadna z zasad zawartych w art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/22 i w części B jej załącznika IV nie została naruszona, skargę Komisji należy oddalić. W przedmiocie kosztów Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania przez Trybunałem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Republika Portugalska wniosła o obciążenie Komisji kosztami postępowania, a Komisja przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.   Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:   1) Skarga zostaje oddalona.   2) Komisja Europejska zostaje obciążona kosztami postępowania.   Podpisy ( *1 ) Język postępowania: portugalski.