C-569/10

Opinion of the Advocate-General Opinion of the Advocate-General 1. W niniejszej sprawie Komisja wnosi o stwierdzenie, że Rzeczpospolita Polska uchybiła określonym zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 2 ust. 2, art. 3 ust. 1 oraz art. 5 pkt 1 i 2 dyrektywy 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów(2) . 2. Rzeczpospolita Polska sprzeciwia się zarzutowi uchybienia, utrzymując przede wszystkim, że skarga Komisji jest niedopuszczalna, gdyż jej uzasadnienie istotnie różni się od uzasadnienia podawanego w fazie poprzedzającej wniesienie skargi. Wypowiem się w pierwszej kolejności na temat niniejszego zarzutu niedopuszczalności, a następnie przeanalizuję, niekiedy jedynie tytułem pomocniczym, zarzuty podnoszone przez Komisję na uzasadnienie żądania stwierdzenia dopuszczenia się przez Rzeczpospolitą Polską uchybienia. 3. Ostatecznie, podniesione w niniejszym postępowaniu zagadnienie merytoryczne powinno dać Trybunałowi Sprawiedliwości, w kontekście bardzo szczególnych uregulowań krajowych, możliwość rozwinięcia swojego dotychczasowego orzecznictwa w przedmiocie dostępu do przetargów na zezwolenia administracyjne na ekonomiczną eksploatację zasobów naturalnych stanowiących własność publiczną. I – Ramy prawne A – Prawo Unii: dyrektywa 94/22 4. W myśl art. 1 pkt 3 dyrektywy 94/22 w rozumieniu tej dyrektywy „zezwolenie” oznacza „każdą ustawę, rozporządzenie, przepis administracyjny lub postanowienie wynikające z umowy lub akt urzędowy, na mocy którego właściwe władze państwa członkowskiego nadają podmiotowi wyłączne prawo do podjęcia, we własnym imieniu i na własne ryzyko, poszukiwań lub badań na rzecz produkcji węglowodorów na danym obszarze geograficznym”, przy czym zezwolenie może być udzielone na każdy z wymienionych rodzajów działalności oddzielnie lub na kilka łącznie. 5. Artykuł 2 dyrektywy 94/22 stanowi: „1. Państwa członkowskie zachowują prawo do ustalania w obrębie ich terytorium obszarów, które mają być dostępne dla prowadzenia działań związanych z poszukiwaniem, badaniem i produkcją węglowodorów. 2. W każdym przypadku, gdy obszar jest udostępniany do prowadzenia działalności, o której mowa w ust. 1, państwa członkowskie zapewnią, że nie ma dyskryminacji podmiotów odnośnie do wykonywania i dostępu do tej działalności. Jednakże państwa członkowskie mogą odmówić ze względu na bezpieczeństwo krajowe zezwolenia na wykonywanie i dostęp do tej działalności każdemu podmiotowi, który jest skutecznie kontrolowany przez państwa trzecie lub obywateli państw trzecich”. 6. Zgodnie z przepisami art. 3 ust. 1 omawianej dyrektywy państwa członkowskie powinny przyjąć „niezbędne środki, aby zapewnić, by zezwolenia udzielane były według procedury, zgodnie z którą wszystkie zainteresowane podmioty mogły [mogą] składać wnioski”. Artykuł 3 ust. 5 lit. b) stanowi, że za udzielenie zezwolenia w rozumieniu ust. 1 nie jest uznawane „udzielenie zezwolenia podmiotowi posiadającemu inną formę zezwolenia, jeśli posiadanie ostatniego zezwolenia pociąga za sobą prawo do kolejnego”. 7. W myśl art. 5 dyrektywy 94/22 państwa członkowskie zobowiązane są do podjęcia niezbędnych działań, aby zapewnić, że: „1) we wszystkich przypadkach koncesje są przyznawane na podstawie kryteriów dotyczących: a) technicznych i finansowych możliwości podmiotów; oraz b) proponowanego systemu prowadzenia poszukiwań, badań i/lub włączenia do produkcji obszaru geograficznego, o którym mowa; oraz w stosownych przypadkach: c) jeżeli zezwolenie jest wystawione na sprzedaż, ceny, którą podmiot jest gotowy zapłacić, aby uzyskać zezwolenie; d) jeżeli w wyniku oceny zgodnie z kryteriami (a), (b) i w stosownych przypadkach (c), dwa wnioski lub więcej uzyskają jednakową ocenę, należy określić inne istotne, obiektywne i niedyskryminujące kryteria w celu dokonania ostatecznego wyboru między tymi wnioskami. […] Kryteria są określone i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich przed rozpoczęciem okresu składania wniosków. Państwa członkowskie, które już opublikowały kryteria w swoich dziennikach urzędowych, mogą ograniczyć publikację w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich do odniesienia do publikacji w ich dziennikach urzędowych. Jednakże, każda zmiana kryteriów będzie publikowana w całości w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich ; 2) warunki i wymagania dotyczące prowadzenia i zakończenia działalności, które mają zastosowanie do każdego rodzaju zezwolenia z racji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w czasie przedkładania wniosków, zawarte w zezwoleniu czy też stanowiące jeden z warunków do zaakceptowania przed udzieleniem takiego zezwolenia, są ustalane i udostępniane zainteresowanym podmiotom w dowolnym czasie. W przypadku, o którym mowa w art. 3 ust. 2 lit. a), mogą być dostępne tylko od dnia, od którego mogą być składane wnioski; 3) o wszystkich zmianach zachodzących w trakcie procedury, dotyczących warunków i wymagań, powiadamiane są wszystkie zainteresowane podmioty; 4) kryteria, warunki i wymagania, o których mowa w niniejszym artykule, są stosowane w sposób niedyskryminujący; 5) każdy podmiot, którego wniosek o zezwolenie zostanie odrzucony, jeżeli sobie tego życzy, poinformowany zostanie o przyczynach takiej decyzji”. B – Uregulowania polskie 8. W skardze o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego Komisja utrzymuje, że polska ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. – Prawo geologiczne i górnicze(3) jest niezgodna z prawem Unii. 9. Artykuł 7 wspomnianej ustawy stanowi, że złoża kopalin niestanowiące części składowych nieruchomości gruntowej są własnością Skarbu Państwa, który może rozporządzać prawem do nich przez ustanowienie „użytkowania górniczego” (ust. 1, 2). 10. Zgodnie z przepisem art. 2 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(4) poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż stanowi działalność gospodarczą podlegającą tej ustawie. 11. Jak stwierdziła Rzeczpospolita Polska (odpowiedź na skargę, pkt 25), prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie poszukiwania, rozpoznawania lub wydobywania kopalin ze złóż węglowodorów wymaga, zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z przepisami ustawy Prawo geologiczne i górnicze, uzyskania koncesji, której udziela minister środowiska. 12. Zatem w Polsce „zezwolenie” na prowadzenie omawianej działalności w rozumieniu dyrektywy 94/22 składa się z dwóch elementów: umowy o ustanowieniu „użytkowania górniczego” oraz koncesji administracyjnej. 13. Zgodnie z przepisami art. 9 ustawy Prawo geologiczne i górnicze w granicach określonych przez umowę użytkownik górniczy może, z wyłączeniem innych osób, poszukiwać, rozpoznawać lub wydobywać oznaczoną kopalinę. W tych samych granicach użytkownik górniczy może „rozporządzać swym prawem”. 14. Artykuł 10 ustawy Prawo geologiczne i górnicze stanowi, że ustanowienie użytkowania górniczego „następuje w drodze umowy za wynagrodzeniem, pod warunkiem uzyskania koncesji” (ust. 1). W razie wygaśnięcia albo cofnięcia koncesji użytkowanie górnicze wygasa (ust. 3). 15. Zgodnie z przepisami art. 11 ust. 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze „z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 ustanowienie użytkowania górniczego, obejmującego poszukiwanie, rozpoznawanie lub wydobywanie gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych […] poprzedza się przetargiem”. 16. Z kolei art. 12 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze stanowi, że „ten, kto rozpoznał i udokumentował złoże kopaliny, stanowiące przedmiot własności Skarbu Państwa, oraz sporządził dokumentację geologiczną z dokładnością wymaganą do uzyskania koncesji na wydobywanie kopaliny, może żądać ustanowienia na jego rzecz użytkowania górniczego z pierwszeństwem przed innymi”. Zgodnie z przepisem art. 12 ust. 3 opisane uprawnienie wygasa z upływem dwóch lat od dnia pisemnego zawiadomienia o przyjęciu dokumentacji przez organ administracji geologicznej. 17. Artykuł 15 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze stanowi, że koncesji wymaga działalność gospodarcza w zakresie: „1) poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin; 2) wydobywania kopalin ze złóż […]”. Artykuł 15 ust. 2 w sprawach nieuregulowanych w omawianej ustawie zawiera odesłanie do ww. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 18. Zgodnie z przepisami art. 17 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze udzielenie koncesji może być uzależnione od ustanowienia zabezpieczenia roszczeń, mogących powstać wskutek wykonywania działalności objętej koncesją, jeżeli przemawia za tym szczególnie ważny interes państwa lub szczególnie ważny interes społeczny, związany zwłaszcza z ochroną środowiska. 19. Artykuł 18 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze wymienia wśród elementów, które powinien zawierać wniosek o udzielenie koncesji górniczej, numer w rejestrze przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej (pkt 2b). Z kolei art. 20 ust. 2 stanowi, że do rzeczonego wniosku należy dołączyć dowód istnienia prawa przysługującego wnioskodawcy do wykorzystania dokumentacji geologicznej w celu ubiegania się o koncesję (pkt 1). 20. Wreszcie art. 47 ust. 1 omawianej ustawy stanowi, że „prawo do informacji uzyskanych w wyniku prac geologicznych przysługuje Skarbowi Państwa”, przy czym w ust. 2 dodano, że prawem tym Skarb Państwa może rozporządzać z wyjątkiem sytuacji określonych w ust. 3, zgodnie z którym „ten, kto poniósł koszt wykonania prac geologicznych prowadzonych na mocy decyzji wydanych na podstawie ustawy, ma wyłączne prawo do nieodpłatnego wykorzystywania uzyskanych w ich wyniku informacji geologicznych w celach badawczych, naukowych, jak również w celu wykonywania działalności regulowanej ustawą. Prawo to wygasa z upływem pięciu lat od utraty mocy odpowiedniej decyzji, na podstawie której wykonano prace będące źródłem informacji, lub zezwalającej na wykonywanie innej działalności regulowanej ustawą albo przepisami odrębnymi. Jeżeli koncesja lub decyzja o zatwierdzeniu projektu prac geologicznych nie stanowi inaczej, ten, komu przysługuje prawo wykorzystywania uzyskanych w ten sposób informacji geologicznych, może udostępnić je innym podmiotom”. II – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi 21. W dniu 23 marca 2007 r. Komisja wezwała Polskę do usunięcia uchybienia jej zobowiązaniom wynikającym z art. 2 ust. 2, art. 3 ust. 1 i art. 5 pkt 1 i 2 dyrektywy 94/22. Pismem z dnia 25 maja 2007 r. Polska przekazała swoją odpowiedź, podnosząc, że na zezwolenie w rozumieniu dyrektywy 94/22 składają się w prawie polskim dwa instrumenty prawne uregulowane w ustawie Prawo geologiczne i górnicze, a mianowicie koncesja oraz „prawo użytkowania górniczego”. Rząd polski wyjaśnił, że „użytkowanie górnicze” jest prawem podmiotowym, a jego istnienie nie jest wystarczające do prowadzenia działalności określonej prawem geologicznym i górniczym, zaś koncesja na działalność regulowaną ustawą Prawo geologiczne i górnicze stanowi przykład zezwolenia na określony sposób wykonywania prawa podmiotowego. 22. W dniu 31 stycznia 2008 r. Komisja skierowała do Rzeczypospolitej Polskiej uzasadnioną opinię, w której podtrzymała wszystkie dotychczas podniesione zarzuty uchybienia zobowiązaniom. Rząd polski udzielił Komisji odpowiedzi na uzasadnioną opinię pismem z dnia 20 marca 2008 r. Rzeczpospolita Polska stwierdziła w swojej odpowiedzi, że „w związku z pracami nad nową ustawą Prawo geologiczne i górnicze zostaną ustanowione nowe zasady przyznawania koncesji na poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów w Polsce. Nowe przepisy usuną budzące wątpliwości Komisji Europejskiej przepisy dotyczące prowadzenia procedury przetargowej dotyczącej użytkowania górniczego”. 23. Po przekazaniu Komisji projektu nowej ustawy Prawo geologiczne i górnicze w dniu 12 czerwca 2008 r. – pismem z dnia 27 kwietnia 2010 r. rząd polski poinformował Komisję, że projekt nowej ustawy został skierowany do Sejmu w dniu 18 listopada 2008 r., lecz z powodu jego kompleksowego charakteru i trwających dyskusji jego przyjęcie przez Sejm nie mogło nastąpić w 2009 r.(5) . III – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości: żądania stron 24. W dniu 3 grudnia 2010 r. Komisja wniosła do Trybunału Sprawiedliwości skargę o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego zgodnie z art. 258 TFUE, po której nastąpiły odpowiedź na skargę, replika i duplika złożone odpowiednio przez stronę skarżącą i pozwane państwo członkowskie. 25. Komisja wnosi do Trybunału Sprawiedliwości o: – stwierdzenie, że poprzez niepodjęcie środków niezbędnych do zapewnienia, aby dostęp do działalności polegającej na poszukiwaniu, badaniu (zwanym dalej „rozpoznawaniem”) i produkcji (zwanej dalej „wydobyciem”) węglowodorów był pozbawiony wszelkiej dyskryminacji zainteresowanych podmiotów oraz by zezwolenia na prowadzenie owej działalności były udzielane według procedury, zgodnie z którą wszystkie zainteresowane podmioty mogą składać wnioski, i kryteriów, które zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przed rozpoczęciem okresu składania wniosków, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 2 ust. 2, art. 3 ust. 1 i art. 5 pkt 1 i 2 dyrektywy 94/22; – obciążenie Rzeczypospolitej Polskiej kosztami postępowania. 26. Ze swej strony Rzeczpospolita Polska wnosi do Trybunału Sprawiedliwości o: – uznanie skargi za niedopuszczalną w całości, ewentualnie oddalenie skargi w całości; – obciążenie Komisji Europejskiej kosztami postępowania. IV – W przedmiocie dopuszczalności skargi 27. Rząd polski podnosi zarzut niedopuszczalności skargi ze względu na znaczące w jego ocenie rozbieżności między zarzutami podnoszonymi przez Komisję na etapie postępowania poprzedzającym wniesienie skargi i zarzutami sformułowanymi w skardze o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. 28. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem postępowanie w trybie art. 258 TFUE wyznacza zakres przedmiotu skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, a zatem przedmiot skargi musi opierać się na tych samych zarzutach i argumentach, jak uzasadniona opinia(6) . Niemniej jednak wymóg ten nie sięga aż tak daleko, aby w każdym przypadku nakładać obowiązek zachowania identycznej treści zarzutów we wnioskach uzasadnionej opinii i w żądaniach skargi, jeśli przedmiot sporu określony w uzasadnionej opinii nie został rozszerzony ani zmieniony(7) . 29. W związku z tym, w celu ustalenia, czy podniesiony przez rząd polski zarzut niedopuszczalności może zostać uwzględniony, zestawiam poniżej zarzuty Komisji w postaci, w jakiej figurują w skardze, z treścią uzasadnionej opinii (A), a następnie przechodzę do analizy, w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, ewentualnego znaczenia dostrzeżonych różnic dla kwestii dopuszczalności skargi (B). A – Zarzuty skargi a treść uzasadnionej opinii 1. Pierwszy zarzut skargi 30. W pierwszym zarzucie skargi, dotyczącym domniemanego naruszenia art. 2 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 94/22, który to przepis ustanawia niedyskryminacyjny dostęp do działalności polegającej na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobyciu węglowodorów, Komisja wskazuje na podwójną dyskryminację. 31. W pierwszej kolejności Komisja odnosi się do dyskryminowania podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich z racji tego, że do wniosku o udzielenie koncesji należy załączyć numer w rejestrze przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej w Polsce (art. 18 ust. 1 pkt 2b ustawy Prawo geologiczne i górnicze). Należy od razu stwierdzić, że ta pierwsza część zarzutu pierwszego nie sprawia żadnych problemów w zakresie dopuszczalności, gdyż jest o niej wyraźnie mowa w pkt 78 uzasadnionej opinii. 32. W drugiej kolejności Komisja wskazuje na możliwą dyskryminację w odniesieniu do podmiotów, które byłyby zainteresowane prowadzeniem działalności polegającej na wydobyciu węglowodorów, lecz nie prowadziły uprzednio prac geologicznych na danym terenie i nie mają w związku z tym wyłącznego prawa do wykorzystania dokumentacji geologicznej. W swojej skardze Komisja utrzymuje, że art. 20 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 47 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze ustanawia przeszkodę dla takich podmiotów w uzyskaniu koncesji na wydobycie, choćby ich oferta w przetargu była najkorzystniejsza. 33. Zarzut ten jako taki nie figuruje wyraźnie w uzasadnionej opinii: mowa jest w niej bowiem jedynie w ogólny sposób o tym, że na drugim etapie procedury udzielania zezwolenia (dotyczącym udzielenia koncesji) nie ma postępowania przetargowego, przy czym przelotnie wspomina się tam o wymogu przedstawienia dowodu istnienia prawa do wykorzystania dokumentacji geologicznej (pkt 76 uzasadnionej opinii), nie tłumacząc jednak, w jaki sposób ocena tego prawa do wykorzystania może powodować zarzucaną przez Komisję dyskryminację. 2. Drugi zarzut skargi 34. Drugi zarzut skargi, dotyczący potencjalnego naruszenia art. 3 ust. 1 dyrektywy 94/22, w którym ustanowiono obowiązek przyjęcia procedury udzielania zezwoleń „zgodnie z którą wszystkie zainteresowane podmioty mogły [mogą] składać wnioski”, dzieli się na dwie części. 35. W pierwszej kolejności Komisja uważa, że wymóg udzielenia zezwolenia w trybie przetargu nałożony przepisami art. 3 dyrektywy 94/22 jest spełniony jedynie w odniesieniu do pierwszego etapu („prawo użytkowania górniczego”), lecz nie w odniesieniu do drugiego, ponieważ koncesji udziela się na podstawie „porównania akt”. Ponadto przyznanie w art. 12 ustawy Prawo geologiczne i górnicze pierwszeństwa posiadaczowi prawa do wykorzystania dokumentacji geologicznej również jest jej zdaniem niezgodne z omawianym wymogiem trybu przetargowego. 36. Z kolei w uzasadnionej opinii przestawiono argument, iż przetarg odbywa się jedynie w odniesieniu do prawa użytkowania, lecz nie wspomniano o prawie pierwszeństwa z art. 12, ani nie analizowano jego możliwych konsekwencji. 37. W drugiej kolejności Komisja twierdzi, że polskie przepisy nie spełniają wymogu, by ogłoszenie o przetargu było publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i wspomina również o tym, że dokumentację należy złożyć w języku polskim (art. 53 ust. 4 ustawy Prawo geologiczne i górnicze), co jej zdaniem może powodować dyskryminację. Zarzut ten nie figuruje w uzasadnionej opinii. 3. Trzeci zarzut skargi 38. W trzecim zarzucie skargi, dotyczącym potencjalnego naruszenia art. 5 pkt 1 i 2 dyrektywy 94/22, w którym ustanowiono kryteria udzielenia zezwolenia, Komisja podnosi, że kryteria oceny z rozmaitych względów nie są zgodne z wymogami omawianej dyrektywy. 39. W pierwszej kolejności Komisja zauważa, że polskie rozporządzenie z 2005 r. stawia „na równej stopie” kryteria dotyczące technicznych, finansowych i „technologicznych” możliwości oferenta [o których mowa w art. 5 pkt 1 lit. a) i b) dyrektywy 94/22], przyjmując czysto ekonomiczne kryterium: proponowaną przez oferenta wysokość wynagrodzenia za udzielenie zezwolenia. W uzasadnionej opinii nie przedstawiono tego konkretnego zarzutu uchybienia zobowiązaniom. W każdym razie Komisja wycofała się z tego zarzutu podczas rozprawy. 40. W drugiej kolejności Komisja twierdzi, że udzielenie koncesji może być w określonych przypadkach uzależnione od ustanowienia zabezpieczenia roszczeń (art. 17 ustawy Prawo geologiczne i górnicze), co jest jej zdaniem niezgodne z dyrektywą 94/22. W uzasadnionej opinii Komisja podnosi ten zarzut uchybienia zobowiązaniom w pkt 68 i 73. 41. Wreszcie Komisja uważa, że w polskich przepisach nie transponowano we właściwy sposób wymogu publikacji kryteriów oceny w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 5 pkt 1 dyrektywy 94/22) ani nie zagwarantowano, że będą one „udostępniane zainteresowanym podmiotom w dowolnym czasie” (art. 5 pkt 2 dyrektywy 94/22). Zarzut ten jest omówiony pośrednio w pkt 68 i nast. uzasadnionej opinii. B – Dostrzeżone różnice i ich znaczenie dla kwestii dopuszczalności skargi 42. W świetle powyższego z góry uprzedzam, że w jasny sposób dopuszczalne są: pierwsza część pierwszego zarzutu (wpis do rejestru) oraz części druga i trzecia trzeciego zarzutu (zabezpieczenie roszczeń i publikacja kryteriów oceny), gdyż znajdują się one zarówno w skardze, jak i w uzasadnionej opinii, a przy tym w obu mają takie samo brzmienie. 43. Natomiast w mojej ocenie należy stwierdzić niedopuszczalność zarówno drugiej części zarzutu pierwszego, jak i zarzutu drugiego w całości. 44. Poniżej przedstawiam powody, dla których występuję z taką propozycją. 45. Po pierwsze, w odniesieniu do drugiej części zarzutu drugiego (dotyczącej, jak wskazano, niespełnienia wymogu publikowania ogłoszenia o przetargu w Dzienniku Urzędowym oraz dotyczącej składania dokumentacji w języku polskim), należy moim zdaniem uznać ją za niedopuszczalną, ponieważ, jak już wspomniałem, w uzasadnionej opinii w ogóle nie wspomniano, wprost lub pośrednio, o tych konkretnych zarzutach. Z powyższego wynika, że podniesienie tych kwestii przez Komisję w skardze oznacza, że niespodziewanie wysunęła ona zarzut, w którego przedmiocie Rzeczpospolita Polska ani nie miała sposobności wypowiedzenia się na etapie poprzedzającym wniesienie skargi, ani przede wszystkim nie mogła podjąć wówczas działań, które mogłyby ewentualnie zapobiec zawarciu tej konkretnej kwestii w ostatecznie wniesionej do Trybunału Sprawiedliwości skardze. 46. Co się tyczy drugiej części zarzutu pierwszego i pierwszej części zarzutu drugiego, które należy rozpatrywać łącznie, w pierwszej kolejności trzeba wskazać, iż w uzasadnionej opinii skupiono się na tym, że polski system prawny narusza dyrektywę 94/22, ponieważ przewidziano w nim tryb przetargowy jedynie dla pierwszego etapu procedury udzielania zezwolenia (przyznawania „prawa użytkowania górniczego”), a nie dla jej drugiego etapu (koncesja w ścisłym tego słowa znaczeniu), który przebiega w trybie porównania akt. Z tego względu, zgodnie z uzasadnioną opinią, w polskim systemie wymagane jest spełnienie dodatkowych warunków po zakończeniu etapu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia mającego charakter prawdziwego przetargu; zaś warunki te mogą powodować, że kandydat zajmujący najlepszą pozycję na koniec pierwszego etapu zostanie wykluczony na drugim i ostatnim etapie, to jest na etapie koncesji sensu stricto (pkt 64 uzasadnionej opinii, w polskiej wersji językowej pkt 24). 47. Problem wskazany w związku z tą kwestią w uzasadnionej opinii polega więc na tym, że kandydat wybrany w przetargu na ustanowienie prawa użytkowania górniczego nie ma żadnej gwarancji, że będzie mógł ostatecznie uzyskać skuteczny dostęp do wykonywania objętej koncesją działalności (pkt 75 uzasadnionej opinii, w polskiej wersji językowej pkt 35). 48. Jednak analiza dokonana we wniesionej przez Komisję skardze znacząco się różni: powtarza argument, iż koncesję uzyskuje się bez przetargu, lecz koncentruje się przede wszystkim na okoliczności, że polska ustawa przyznaje wyłączne prawo do użytkowania i prawo pierwszeństwa temu, kto sporządził dokumentację geologiczną, przy czym podnosi się, że takie przepisy pozwalają ominąć wszelkie wymogi organizacji przetargu, ponieważ posiadaczowi wcześniejszego prawa użytkowania górniczego do celów działalności polegającej na rozpoznawaniu i poszukiwaniu złóż dają ewidentną przewagę przy uzyskaniu prawa użytkowania do celów działalności polegającej na eksploatacji złóż, a co za tym idzie, ostatecznie przy uzyskaniu koncesji administracyjnej na wykonywanie działalności polegającej na eksploatacji czy wydobyciu(8) . Ten argument, stanowiący centralne zagadnienie skargi, nie jest jednak obecny w uzasadnionej opinii, która nawet nie powołuje się konkretnie na art. 12 i art. 47 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze(9), które to przepisy, jak wspomniałem, stanowią centralny punkt argumentacji zawartej w zarzutach pierwszym i drugim skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. 49. Wprawdzie, jak już wskazałem, orzecznictwo nie wymaga idealnej zbieżności zarzutów wysuwanych we wnioskach uzasadnionej opinii i żądań skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, niemniej uważam, że argumentacja oparta na przepisach art. 12 i art. 47 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze ma wystarczająco kluczowe znaczenie dla konstrukcji pierwszych dwóch zarzutów, by uznać, że umieszczenie jej w skardze oznacza zmianę lub rozszerzenie przedmiotu sporu, którego granice zostały zakreślone w uzasadnionej opinii. W mojej ocenie nadużyciem jest twierdzenie, że chodzi jedynie o nowe uzasadnienie lub wytłumaczenie, jak to utrzymuje Komisja. 50. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem postępowanie poprzedzające wniesienie skargi ma na celu „umożliwienie zainteresowanemu państwu członkowskiemu, po pierwsze, wywiązania się ze zobowiązań wynikających z prawa wspólnotowego, a po drugie, danie mu skutecznej możliwości przedstawienia argumentów na swoją obronę wobec stawianych przez Komisję zarzutów. Prawidłowość tego postępowania stanowi zasadniczą gwarancję przewidzianą przez traktat nie tylko dla ochrony praw zainteresowanego państwa członkowskiego, ale również dla zapewnienia, aby potencjalne postępowanie sporne miało jasno sprecyzowany przedmiot”(10) . 51. Zatem w mojej ocenie określenie przedmiotu sporu zmieniło się w istotny sposób między etapem poprzedzającym wniesienie skargi a rozpoznaniem sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości. Stało się tak ze szkodą dla pewności prawa oraz prawa do obrony Rzeczypospolitej Polskiej, której w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi nie poinformowano całkowicie jasno, „spójnie i precyzyjnie”, jak wymaga tego orzecznictwo(11), że pierwszeństwo i wyłączność, o których mowa w art. 12 i 47 ustawy Prawo geologiczne i górnicze, naruszają wymogi dyrektywy 94/22. Fakt ten mógł uniemożliwić jej wypełnienie w odpowiednim czasie zobowiązań wynikających z prawa Unii, a później wysunięcia argumentów, jakie uznałaby za stosowne w celu uzasadnienia swoich rozwiązań prawnych. 52. Z całości powyższych rozważań wynika moim zdaniem, że należy oddalić zarzut niedopuszczalności w odniesieniu do pierwszej części zarzutu pierwszego oraz części drugiej i trzeciej zarzutu trzeciego. 53. Natomiast należy uwzględnić wspomniany zarzut w odniesieniu do drugiej części zarzutu pierwszego oraz do zarzutu drugiego w całości i uznać je za niedopuszczalne. 54. Mimo to, tytułem czysto pomocniczym w zakresie niedopuszczalnych w mojej ocenie zarzutów, dokonuję poniżej analizy wszystkich trzech zarzutów skargi w całości, naturalnie z wyjątkiem pierwszej części trzeciego zarzutu, który został wyraźnie cofnięty przez Komisję w trakcie rozprawy. V – Analiza zarzutów uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego A – Uwagi wstępne: zwięzła prezentacja spornych uregulowań 55. Wydaje się, że przed przejściem do analizy zarzutów uchybienia zobowiązaniom koniecznie należałoby poświęcić trochę miejsca na opis polskich uregulowań, w takim kształcie, w jakim stały się one przedmiotem skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. 56. Polski system regulacji dostępu do działalności polegającej na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobyciu węglowodorów podlegał na dzień wystosowania uzasadnionej opinii głównie przepisom ustawy Prawo geologiczne i górnicze z dnia 4 lutego 1994 r. z późniejszymi zmianami. 57. Ustanowiony rzeczoną ustawą system charakteryzuje się przede wszystkim istnieniem dwóch różnych tytułów prawnych („prawa użytkowania górniczego” i koncesji) – które łącznie składają się na „zezwolenie”, o którym mowa w dyrektywie 94/22 – a także przyznaniem pewnego rodzaju pierwszeństwa w udzieleniu zezwolenia na wydobycie przedsiębiorcy, który uprzednio zbadał dane złoże i sporządził jego dokumentację. 58. Zatem w celu wykonywania działalności górniczej polegającej na poszukiwaniu, rozpoznawaniu lub wydobyciu węglowodorów niezbędne jest uzyskanie zarówno prawa użytkowania górniczego, jak i koncesji. Oba tytuły prawne są ze sobą nierozerwalnie związane, w tym sensie, że jeżeli na przykład koncesja zostanie cofnięta lub wygaśnie, użytkowanie górnicze również wygasa (art. 10 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze). 59. Umowa ustanowienia „prawa użytkowania górniczego” stanowi rodzaj „tytułu cywilnoprawnego”. Co do zasady w celu jego przyznania należy przeprowadzić odpowiedni przetarg (art. 11 ust. 1 i 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze). W drodze wyjątku jednakże przedsiębiorca, który rozpoznał i udokumentował dane złoże kopaliny (przypuszczalnie na podstawie uprzedniego zezwolenia na poszukiwanie i rozpoznawanie) może przez dwa lata żądać ustanowienia na jego rzecz, z pierwszeństwem przed innymi (i na jego wyłączność), użytkowania górniczego w celu wydobycia węglowodorów z tego złoża (art. 12 ustawy Prawo geologiczne i górnicze)(12) . 60. W każdym razie wydaje się być jasne, że przedsiębiorca, któremu przyznano prawo użytkowania górniczego, nie może od razu podjąć działalności górniczej, lecz musi najpierw wystąpić w tym celu o „tytuł administracyjnoprawny”, czyli koncesję. 61. Z kolei udzielenie koncesji nie jest poprzedzone jakąkolwiek procedurą przetargową. W rzeczywistości o koncesję może wystąpić jedynie ten przedsiębiorca, któremu przyznano użytkowanie górnicze, tak że dalsze postępowanie ograniczone jest już tylko do sprawdzenia, czy spełnia on wymogi i posiada dokumentację wymaganą polskimi przepisami w celu prowadzenia działalności górniczej. Wśród tych wymogów należy zwrócić uwagę na zaskarżony w niniejszej sprawie uprzedni wpis wnioskodawcy do rejestru przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej (art. 18 ust. 1 pkt 2b ustawy Prawo geologiczne i górnicze), a w odniesieniu do niektórych przypadków – na ustanowienie zabezpieczenia roszczeń – również stanowiącego przedmiot sporu (art. 17 ustawy Prawo geologiczne i górnicze). 62. Poza tym, w razie występowania z wnioskiem o koncesję na wydobycie, przedsiębiorca musi mieć prawo do wykorzystania wspomnianej powyżej dokumentacji geologicznej (art. 20 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze). W tym znaczeniu, i zgodnie z polskimi przepisami, ogólna zasada stanowi, że dokumentacja geologiczna należy do Skarbu Państwa (art. 47 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze), lecz ubiegający się o koncesję przedsiębiorca może mieć wyłączne prawo do wykorzystania tej dokumentacji wskutek uprzednio prowadzonych prac polegających na rozpoznawaniu. W razie gdy taki przedsiębiorca nie chce sam prowadzić wydobycia kopalin ze złoża, może odsprzedać swoje wyłączne prawo do wykorzystania dokumentacji geologicznej innemu przedsiębiorcy. Po upływie pięciu lat prawo przedsiębiorcy wygasa i przysługuje na powrót Skarbowi Państwa (art. 47 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze). B – Pierwszy zarzut skargi: naruszenie art. 2 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 94/22, przewidującego brak dyskryminacji w dostępie do działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobycia węglowodorów 63. Zarzut pierwszy jest podzielony na dwie części: 1. Pierwsza część zarzutu pierwszego 64. W pierwszej części zarzutu pierwszego Komisja utrzymuje, że wymagając na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 2b ustawy Prawo geologiczne i górnicze, by wraz z wnioskiem o udzielenie koncesji podać numer w rejestrze przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej w Polsce, polski porządek prawny stwarza sytuację, w której dyskryminowane są podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich, które nie mogą ubiegać się o udzielenie koncesji, jeżeli wcześniej nie zarejestrują się w Polsce. 65. Komisja powołała się w tym względzie na wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie Yellow Cab Verkehrsbetrieb(13) . W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że „wymaganie od podmiotu gospodarczego mającego siedzibę w innym państwie członkowskim i zamierzającego uzyskać zezwolenie na prowadzenie regularnej linii przewozu osób autobusem w przyjmującym państwie członkowskim, aby posiadał siedzibę lub inny zakład na obszarze tego ostatniego państwa, i to jeszcze przed udzieleniem mu koncesji, ma skutek zniechęcający. Rozsądny podmiot gospodarczy nie będzie bowiem gotów do poczynienia nakładów, być może znaczących, nie mając żadnej pewności co do uzyskania zezwolenia”(14) . Dlatego też oraz jako że cele, na które powoływał się w przytoczonej sprawie rząd austriacki, nie mogły uzasadniać wskazanego wymogu, Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że wymóg ten stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, chyba żeby miał on zastosowanie dopiero po udzieleniu zezwolenia, a przed uruchomieniem przez przedsiębiorcę linii autobusowej(15) . 66. W niniejszej sprawie przytoczony artykuł ustawy Prawo geologiczne i górnicze stanowi, że istnienie wpisu należy poświadczyć przy składaniu wniosku o udzielenie koncesji. Rzeczpospolita Polska podniosła, że na tym etapie postępowania w sprawie wniosku jest już praktycznie „pewne”, że podmiot będzie prowadził działalność, ponieważ postępowanie koncesyjne jest jedynie formalnością, a wniosek składany jest wyłącznie przez ten podmiot, który uzyskał już, po przetargu, prawo użytkowania górniczego. 67. Jednak prawda jest taka, że nawet uzyskawszy omawiane prawo użytkowania górniczego, przedsiębiorca pragnący wykonywać działalność górniczą musi jeszcze spełnić inne wymogi, aby uzyskać koncesję. A więc, jak już miałem sposobność tu wskazać, wymóg ustanowienia zabezpieczenia roszczeń lub – w przypadku działalności wydobywczej – wymóg poświadczenia prawa do wykorzystania dokumentacji geologicznej. Jako że występujący z wnioskiem przedsiębiorca może nie spełnić wskazanych wymogów, można sądzić, że na tym etapie nadal istnieje stopień niepewności wystarczający do tego, by nie pozwalał wykluczyć zniechęcających skutków, o których mowa w wyroku w sprawie Yellow Cab Verkehrsbetrieb. 68. W związku z tym uważam, że pierwszą część pierwszego zarzutu skargi należy uwzględnić. 2. Druga część zarzutu pierwszego 69. W drugiej części pierwszego zarzutu skargi Komisja utrzymuje, że istnieje także dyskryminacja podmiotów, które są zainteresowane wykonywaniem działalności polegającej na wydobyciu węglowodorów, lecz nie prowadziły przedtem prac związanych z rozpoznawaniem złóż na danym terenie i nie mają zatem wyłącznego prawa do wykorzystania dokumentacji geologicznej. Jest tak dlatego, że w ocenie Komisji art. 20 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 47 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze sprawiają, iż posiadanie takiej dokumentacji geologicznej jest wymogiem niezbędnym do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie koncesji. 70. Omawiana właśnie druga część zarzutu pierwszego pokrywa się częściowo z pierwszą częścią zarzutu drugiego, rozpatrzę je więc łącznie. C – Drugi zarzut skargi: naruszenie art. 3 ust. 1 dyrektywy 94/22, przewidującego obowiązek wprowadzenia do celów udzielania zezwoleń postępowania umożliwiającego złożenie wniosku wszystkim zainteresowanym podmiotom 71. Drugi zarzut również składa się z dwóch części: 1. Pierwsza część drugiego zarzutu (częściowo zbieżna z drugą częścią pierwszego zarzutu) 72. W pierwszej części drugiego zarzutu Komisja utrzymuje, że określony w art. 3 dyrektywy 94/22 wymóg udzielenia zezwolenia w trybie uprzedniego przetargu jest spełniony jedynie w odniesieniu do pierwszego etapu (ustanowienie „prawa użytkowania górniczego”), nie zaś w odniesieniu do drugiego etapu, gdyż koncesji udziela się w trybie „porównania akt”. Ponadto zdaniem Komisji pierwszeństwo przysługujące posiadaczowi prawa do wykorzystania dokumentacji geologicznej również jest niezgodne z omawianym wymogiem uprzedniego przetargu. 73. W tym względzie Komisja przyznaje, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, by postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia było rozłożone na dwie części, wyjaśnia jednak przy tym, że może tak być pod warunkiem, że każda z nich jest rozstrzygana na zasadzie przetargu. 74. Rzeczpospolita Polska odpowiada, że wystarczy przetarg na samo udzielenie prawa użytkowania górniczego, ponieważ postępowanie koncesyjne ma jedynie charakter „formalności” pewnego rodzaju, mimo że jest ona określona przepisami prawa, z udziałem jedynie tego przedsiębiorcy, któremu udzielono prawa użytkowania górniczego. 75. Rząd polski uważa na tej podstawie, że nic nie stoi na przeszkodzie stosowaniu zezwolenia rozłożonego na dwa etapy oraz temu, by na drugim etapie miało zastosowanie prawo pierwszeństwa. W jego ocenie taka możliwość mieści się w zakresie art. 3 ust. 5 lit. b) dyrektywy 94/22, zgodnie z którym „jako udzielenie zezwolenia w znaczeniu ust. 1 nie będą [będzie] rozumiane” (i nie będzie tym samym wymagało przeprowadzenia przetargu) „udzielenie zezwolenia podmiotowi posiadającemu inną formę zezwolenia, jeśli posiadanie ostatniego zezwolenia pociąga za sobą prawo do kolejnego”. 76. Komisja odpiera, że wskazany przepis odnosi się do zgoła odmiennego stanu faktycznego, w którym istnieje zezwolenie na wydobycie węglowodorów udzielone „w akcie o ogólnym zastosowaniu dla wielu podmiotów, jak np. ustawie czy rozporządzeniu” i szereg „późniejszych indywidualnych zezwoleń zawartych w decyzjach administracyjnych na podstawie wcześniejszego rozporządzenia/ustawy”, które są wynikiem tego pierwszego i nie muszą już zatem być udzielane w trybie przetargowym. 77. Na rozprawie Komisja nie była w stanie wyjaśnić, w jakich okolicznościach mogłaby wystąpić podobna sytuacja i jej argumentacja w tym względzie nie jest w mojej ocenie zbyt przekonująca. Tak czy inaczej nie sądzę, by art. 3 ust. 5 lit. b) dyrektywy mógł znajdować w tym przypadku zastosowanie, ponieważ podwójne pierwszeństwo ustanowione w polskiej ustawie sprawia, jak zostanie wskazane poniżej, że nawet na pierwszym etapie postępowania przeprowadzenie przetargu nie jest zapewnione. 78. Faktycznie art. 12, art. 20 ust. 2 pkt 1 i art. 47 ust. 3 polskiej ustawy Prawo geologiczne i górnicze ustanawiają pierwszeństwo i wyłączne prawo wykorzystania na rzecz tego, kto wcześniej prowadził prace z zakresu rozpoznawania i poszukiwania złóż. Z jednej strony ustawa przyznaje pierwszeństwo w uzyskaniu prawa użytkowania górniczego przedsiębiorcy, który sporządził dokumentację geologiczną (art. 12 ust. 1); z drugiej zaś strony ustawa przyznaje mu ponadto wyłączne prawo do wykorzystania tej dokumentacji (art. 47 ust. 3), bez której nie można nawet ubiegać się o koncesję niezbędną do wykonywania działalności wydobywczej (art. 20 ust. 2 pkt 1). 79. Artykuł 12 ustawy Prawo geologiczne i górnicze przyznaje bowiem pierwszeństwo – na okres dwóch lat i przed wszystkimi innymi – w ubieganiu się o ustanowienie użytkowania górniczego na rzecz tego, kto rozpoznał i udokumentował złoże kopaliny oraz sporządził odpowiednią dokumentację geologiczną. 80. Z kolei na podstawie art. 47 ust. 3 ustawy przedsiębiorca, który poniósł koszt wykonania poszukiwawczych i rozpoznawczych prac geologicznych, ma wyłączne prawo do wykorzystania, w okresie pięciu lat, sporządzonej przez siebie dokumentacji geologicznej. W rezultacie w tym okresie rzeczony podmiot ma praktycznie zapewnioną koncesję, gdyż zgodnie z art. 20 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo do wykorzystania dokumentacji geologicznej stanowi niezbędny wymóg do wystąpienia z odpowiednim wnioskiem o udzielenie koncesji. Jedynie podmiot dysponujący omawianą dokumentacją może więc ostatecznie uzyskać skuteczny dostęp do drugiego etapu procedury udzielania zezwolenia. 81. W ten oto sposób, choćby inny przedsiębiorca mógł zostać wyłoniony do celów przyznania prawa użytkowania górniczego w ogłoszonym w tym celu przetargu(16), w praktyce art. 47 ust. 3 w związku z art. 20 ust. 2 pkt 1 ustawy sprawiają, że w tym pięcioletnim okresie przedsiębiorca mający prawo użytkowania może uzyskać koncesję jedynie wtedy, gdy przedsiębiorca, który posiada wyłączne prawo do wykorzystania dokumentacji geologicznej, zgodzi się mu ją udostępnić. Należy w tym względzie zwrócić uwagę, że, jak można było stwierdzić na rozprawie, omawiane wyłączne prawo wykorzystania może być przedmiotem umowy sprzedaży. Wreszcie, co jest dla nas istotne, jeżeli nie zajdzie żadna z powyższych okoliczności, zdobyte w przetargu prawo użytkowania górniczego na nic się tamtemu przedsiębiorcy nie zda. 82. Rząd polski usiłuje uzasadnić takie skutki, argumentując, że wyłączne prawo wykorzystania dokumentacji geologicznej i przysługujące posiadającemu je podmiotowi prawo pierwszeństwa stanowią słuszną rekompensatę za inwestycje poczynione na poprzednim etapie prac związanych z poszukiwaniem i rozpoznawaniem złóż. 83. W mojej ocenie nie można uwzględnić tego argumentu. 84. Choć jak najbardziej można uznać za słuszną ideę rekompensaty dla tego, kto poniósł koszt związany ze sporządzeniem dokumentacji geologicznej, w żadnym razie nie można rekompensować tej inwestycji w sposób wypaczający postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia do tego stopnia, że sprawia, iż wymagany dyrektywą 94/22 przetarg staje się iluzoryczny. 85. Tak właśnie się dzieje – a przynajmniej nie można wykluczyć, że się tak dzieje – na podstawie polskiego rozwiązania. Ustanowione w ustawie Prawo geologiczne i górnicze wzajemne oddziaływanie pierwszeństwa i wyłącznego prawa wykorzystania może zrodzić sytuację, w której posiadacz wyłącznego prawa wykorzystania dokumentacji geologicznej uzyska prawo użytkowania górniczego bez przeprowadzenia prawdziwego przetargu. Przeprowadzenie takiego przetargu będzie bowiem niewykonalne, jeżeli pierwszeństwo, o którym mowa w art. 12 ust. 1, oznacza – jak na pierwszy rzut oka sugeruje określenie „pierwszeństwo” – rzeczywiste preferencyjne prawo do ustanowienia użytkowania. 86. Oddzielną kwestią jest to, by takie „pierwszeństwo” przekładało się na przepis mówiący, że nakłady poczynione na sporządzenie dokumentacji geologicznej stanowią kryterium, które należy uwzględnić w postępowaniu przetargowym; może ono być wysoko kwalifikowane, jeśli istnieje taka wola, lecz w żadnym razie nie do tego stopnia, by było decydujące o wyniku przetargu. Jeśli temu kryterium zostanie przyznana odpowiednia waga, może ono stanowić rozsądną rekompensatę za wysiłek inwestora, bez konieczności przyjmowania tak krańcowego stanowiska, jak to, na którym stoi rząd polski. 87. Idąc dalej tym tokiem rozumowania, należy ponadto mieć na uwadze, że posiadanie wyłącznego prawa wykorzystania dokumentacji geologicznej nie może być do tego stopnia decydujące w postępowaniu w sprawie udzielenia zezwolenia, jak ma to miejsce w polskim systemie. Posiadanie tego prawa świadczy niewątpliwie o posiadaniu zdolności, która była niezbędna do sporządzenia dokumentacji geologicznej. Jednak jest oczywiste, iż nie istnieje powód, dla którego ta zdolność sama w sobie miałaby wystarczyć, by potwierdzić posiadanie zdolności istotnych do celów przyznania zezwolenia na wydobycie zasobów kopalin. Podsumowując, wydaje mi się jasne, że polski system w przesadny sposób uprzywilejowuje sytuację przedsiębiorców przede wszystkim zdolnych do sporządzenia dokumentacji geologicznej, w pełni podporządkowując ich interesom sytuację tych innych przedsiębiorców, którzy ponadto mogą potwierdzić posiadanie zdolności do górniczej działalności wydobywczej. 88. Wreszcie polski system „zezwolenia” w rozumieniu dyrektywy 94/22 dzieli się na dwa etapy (ustanowienie prawa użytkowania i sama koncesja), których wynik może stać się w nieubłagany sposób uzależniony od wykonania wyłącznego prawa wykorzystania dokumentacji geologicznej niezbędnej do tego, by faktycznie uzyskać zezwolenie na wydobycie zasobów kopalin. Wyłączne prawo wykorzystania przysługuje bowiem temu, kto uzyskał dokumentację geologiczną wskutek prac polegających na rozpoznawaniu i badaniu, które to prace zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze nie zawsze wymagają koncesji, a zatem nie są również wynikiem przetargu. 89. W rezultacie, jako że polskie uregulowania zezwalają na to, by w określonych okolicznościach zezwolenie niezbędne do wykonywania działalności z zakresu poszukiwania, rozpoznawania i wydobycia było udzielane w trybie postępowania, w którym nie odbywa się prawdziwy przetarg, uważam, że pierwszą część zarzutu drugiego i drugą część pierwszego zarzutu skargi Komisji należy uwzględnić w całości. 2. Druga część zarzutu drugiego 90. W drugiej części drugiego zarzutu skargi Komisja utrzymuje, że polskie uregulowania nie spełniają wymogu publikowania ogłoszeń o przetargu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej . Podnosi ponadto, iż fakt konieczności złożenia dokumentacji w języku polskim może powodować dyskryminację. 91. Jeśli chodzi o kwestię publikacji, faktycznie wydaje się, że warunek ten jest spełniany w odniesieniu do przyznania prawa użytkowania górniczego. Z kolei postępowanie koncesyjne nie jest przedmiotem tego rodzaju publikacji, prawdopodobnie właśnie ze względu na to, że nie ma ono charakteru przetargu. W każdym razie brak publikacji (i, co ostatecznie z tego wynika, brak przejrzystości) właściwej dla tego postępowania sam w sobie stanowi kolejne uchybienie ciążącym na mocy dyrektywy zobowiązaniom, które moim zdaniem Trybunał Sprawiedliwości również powinien stwierdzić. 92. Co się tyczy wymogu językowego dotyczącego dokumentacji przetargowej, rząd polski przypomina, że prawo Unii nie nakłada na krajowe organy administracji obowiązku przyjmowania dokumentacji w języku niebędącym językiem urzędowym państwa członkowskiego, z którym to argumentem pozostaje się jedynie zgodzić. 93. W związku z powyższym uważam, że należałoby uwzględnić drugą część drugiego zarzutu skargi Komisji w zakresie, w jakim wskazuje on na fakt, że postępowanie koncesyjne nie jest przedmiotem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej . D – Trzeci zarzut skargi: naruszenie art. 5 pkt 1 i 2 dyrektywy 94/22 ustanawiającego kryteria udzielenia zezwolenia 94. Trzeci zarzut skargi składał się początkowo z trzech części, lecz z pierwszej z nich Komisja wyraźnie się wycofała podczas rozprawy, w związku z czym poprzestaję na stwierdzeniu, odnośnie do części drugiej i trzeciej, że, jak już zdążyłem wcześniej zaznaczyć, nie przedstawiają one w mojej ocenie żadnych problemów w zakresie dopuszczalności. 1. Druga część zarzutu trzeciego: ustanowienie zabezpieczenia roszczeń 95. Komisja stwierdza, że zgodnie z art. 17 polskiej ustawy Prawo geologiczne i górnicze udzielenie koncesji może być w niektórych przypadkach uzależnione od ustanowienia zabezpieczenia roszczeń, który to wymóg nie ma jej zdaniem umocowania w dyrektywie 94/22. 96. Po pierwsze, Komisja uważa, że wymóg ustanowienia zabezpieczenia roszczeń nie znajduje umocowania w fakcie, że na podstawie art. 5 pkt 1 lit. a) dyrektywy 94/22 państwa członkowskie powinny oceniać finansowe możliwości podmiotów biorących udział w przetargach. W szczególności Komisja podnosi, że wadą polskiej ustawy jest to, iż wymóg ten jest w pewien sposób niedookreślony. Właściwy organ może go bowiem nałożyć, jeżeli przemawia za tym „szczególnie ważny interes państwa lub szczególnie ważny interes społeczny, związany zwłaszcza z ochroną środowiska” (art. 17 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze). 97. Po drugie, Komisja twierdzi, że zakres art. 6 ust. 2 dyrektywy 94/22, zezwalający na to, by w określonych okolicznościach (ze względów bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska naturalnego) państwa członkowskie nakładały „warunki i wymagania w związku z podjęciem” podlegających zezwoleniu działań, również nie jest wystarczający, by na jego podstawie nakładać tego rodzaju wymóg natury finansowej. W opinii Komisji przytoczony przepis dotyczy warunków, na jakich ma być prowadzona działalność, a nie wymogów niezbędnych do udzielenia zezwolenia. 98. W mojej ocenie, jakkolwiek dosłowne brzmienie art. 6 ust. 2 dyrektywy 94/22 może być mylące (ponieważ mowa jest w nim o „warunkach i wymaganiach w związku z podjęciem” podlegającej zezwoleniu działalności), przytoczony przepis w związku z art. 6 ust. 1 prowadzi do wniosku, że chodzi tu ostatecznie o wymogi mające zagwarantować, że ubiegający się o zezwolenie podmiot jest zdolny do prowadzenia danej działalności. 99. W art. 6 ust. 1 jest bowiem mowa o warunkach określonych w art. 5 pkt 2 dyrektywy, dotyczącym „warunk[ów] i wymaga[ń] dotycząc[ych] prowadzenia i zakończenia działalności, które mają zastosowanie do każdego rodzaju zezwolenia z racji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w czasie przedkładania wniosków, zawart[ych] w zezwoleniu czy też stanowiąc[ych] jeden z warunków do zaakceptowania przed udzieleniem takiego zezwolenia ”(17), i nie wydaje się, by art. 6 ust. 2 miał odnosić się wyłącznie do wymogów pojawiających się w późniejszym czasie, w którym nastąpiło już udzielenie zezwolenia. 100. Z drugiej strony tego rodzaju rozróżnienie jest całkowicie pozbawione sensu w takim kontekście prawnym, jaki jest tu rozpatrywany. Zatem moim zdaniem przepis art. 17 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze mógłby stanowić zgodne z prawem zastosowanie art. 5 pkt 1 lit. a) lub art. 6 ust. 2 dyrektywy 94/22, ponieważ zobowiązanie do ustanowienia zabezpieczenia roszczeń musi być uzasadnione względami interesu publicznego (ogólnie określonymi w tym ostatnim przepisie). 101. Poza tym wymóg ustanowienia gwarancji na poczet pokrycia roszczeń mogących powstać wskutek wykonywania danej działalności jest w moim mniemaniu przepisem proporcjonalnym do celu polegającego na zagwarantowaniu, że podmiot ma wystarczające „możliwości finansowe”, i zmierzenia się z koniecznością ochrony „szczególnie ważnego” interesu publicznego. 102. Uważam więc, że drugiej części trzeciego zarzutu skargi nie należy uwzględniać. 2. Trzecia część zarzutu trzeciego 103. Wreszcie Komisja uważa, że w polskim porządku prawnym nie dokonano prawidłowej transpozycji wymogu publikacji kryteriów oceny w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „przed rozpoczęciem okresu składania wniosków” (art. 5 pkt 1 dyrektywy 94/22), ani nie zagwarantowano, że „warunki i wymagania dotyczące prowadzenia i zakończenia działalności” będą „udostępniane zainteresowanym podmiotom w dowolnym czasie” (art. 5 pkt 2 dyrektywy 94/22). 104. Po pierwsze, Komisja uważa, że Rzeczpospolita Polska nie podjęła odpowiednich środków zapewniających jasną i skuteczną publikację kryteriów oceny ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej . Jakkolwiek bowiem istnieje przepis wykonawczy, przewidujący wprost taką publikację, to w praktyce rząd polski poprzestaje na wypełnieniu dyspozycji tego przepisu poprzez publikację „trzech kategorii kryteriów oceny ofert”, odsyłając w zakresie szczegółowego opisu treści tych kryteriów do dokumentu zwanego „szczególne warunki przetargu na nabycie prawa użytkowania górniczego na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż ropy naftowej i gazu ziemnego na wybranych obszarach koncesyjnych”, o którego uzyskanie można wystąpić do właściwego departamentu Ministerstwa Środowiska. 105. Po drugie, Komisja podnosi, że przekazanie dokładnych informacji na temat warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem następuje dopiero po wszczęciu postępowania w sprawie przyznania koncesji. Takie przekazanie informacji jest zatem nieskuteczne, ponieważ podmiot, któremu udzielono prawa użytkowania górniczego (któremu to podmiotowi zdaniem polskiego rządu automatycznie zostanie przyznana koncesja) nie był w stanie zapoznać się ze wszystkimi warunkami wykonywania działalności w chwili przeprowadzania przetargu. 106. Nie pozostaje mi nic innego, jak zgodzić się z powyższymi twierdzeniami Komisji. 107. W szczególności w odniesieniu do uchybienia zobowiązaniu do dokonania transpozycji wymogu publikacji kryteriów oceny w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 5 pkt 1 dyrektywy 94/22), uważam, że polski porządek prawny nie jest w tej kwestii wystarczająco jasny, co w praktyce powodowało niezbyt ścisłe przestrzeganie wymogu publikacji, która ograniczała się do wyliczenia kategorii kryteriów oceny, zamiast zawierać bardziej szczegółową prezentację treści omawianych kryteriów. 108. Uważam więc, że trzecią część trzeciego zarzutu skargi należy uwzględnić. VI – W przedmiocie kosztów 109. Na podstawie art. 138 § 3 regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każda ze stron powinna pokryć własne koszty. VII – Wnioski 110. W świetle powyższego proponuję, by Trybunał Sprawiedliwości: – uznał za niedopuszczalną drugą część pierwszego zarzutu skargi oraz drugi zarzut skargi w całości; – ewentualnie, stwierdził, że nie podejmując środków niezbędnych do zapewnienia, by udzielanie dostępu do działalności polegającej na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobyciu węglowodorów faktycznie przebiegało według procedury przetargowej, zgodnie z którą wszystkie zainteresowane podmioty mogą składać wnioski, na podstawie kryteriów opublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przed rozpoczęciem okresu składania wniosków, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 2 ust. 2, art. 3 ust. 1 i art. 5 pkt 1 i 2 dyrektywy 94/22; – orzekł, że każda ze stron pokrywa własne koszty. (1) . (2) – Dz.U. L 164, s. 3. (3) – Dz.U. z 2005 r., nr 228, poz. 1947. Zmieniona ustawą z dnia 22 kwietnia 2005 r. w celu dostosowania polskiego porządku prawnego, po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, do przepisów dyrektywy 94/22. (4) – Dz.U. z 2007 r., nr 155, poz. 1095. (5) – Ostatecznie nowa ustawa została uchwalona w dniu 9 czerwca 2011 r. (6) – Zobacz na przykład wyrok z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-33/04 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I-10629, pkt 36. (7) – Wyroki: z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-139/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-6407, pkt 19; z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie C-433/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-6985, pkt 28; z dnia 7 września 2006 r. w sprawie C-484/04 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Zb.Orz. s. I-7471, pkt 25. (8) – Zobacz na przykład pkt 41–51; 64–68 skargi Komisji. (9) – Skarga zawiera jedynie ogólne odesłania do „art. 7–29” oraz „15–21” ustawy Prawo geologiczne i górnicze (odpowiednio pkt 26, 59 skargi Komisji). (10) – Wyrok z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C-456/03 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-5335, pkt 36, 37. (11) – Zobacz na przykład wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-186/06 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I-12093, pkt 18. W tym wyroku stwierdzono niedopuszczalność jednego z zarzutów przedstawionych w skardze przez Komisję, ze względu na to, że w skardze zmieniono uzasadnienie zarzutu w stosunku do podnoszonego w uprzednim postępowaniu administracyjnym, naruszając w ten sposób ww. wymogi spójności i dokładności. (12) – Ponadto istnieje szereg obszarów, na których prawo użytkowania górniczego przyznawane jest bez potrzeby organizowania przetargu. Nie jest to przedmiotem niniejszej skargi i wydaje się być zgodne z art. 3 ust. 3 dyrektywy 94/22. (13) – Wyrok w sprawie C-338/09, Zb.Orz. s. I-13927. (14) – Punkt 37. (15) – Punkty 38–40 wyroku. (16) – Mogłoby to mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdyby przedsiębiorca, który sporządził dokumentację geologiczną, postanowił nie startować w przetargu, a przez to nie skorzystać z przysługującego mu przez dwa lata pierwszeństwa na podstawie art. 12 ust. 1. (17) – Kursywa dodana.