C-581/23

OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ LAILI MEDINY przedstawiona w dniu 9 stycznia 2025 r.(1) Sprawa C‑581/23 Beevers Kaas BV przeciwko Albert Heijn België NV, Koninklijke Ahold Delhaize NV, Albert Heijn BV, Ahold België BV, interwenient: B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hof van beroep te Antwerpen (sąd apelacyjny w Antwerpii, Belgia)] Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Artykuł 101 ust. 3 TFUE – Porozumienia wertykalne – Rozporządzenie (UE) nr 330/2010 – Wyłączenie – Artykuł 4 lit. b) ppkt (i) – Najpoważniejsze ograniczenia – Wyjątki – Porozumienia w sprawie dystrybucji wyłącznej – Warunki – Zakaz aktywnej sprzedaży na terytorium przydzielonym na zasadzie wyłączności – Warunek równoległego nałożenia – Pojęcie „porozumienia” – Dowód na istnienie zgodnej woli między dostawcą a jego nabywcami – Brak aktywnej sprzedaży ze strony innych nabywców na terytorium przydzielonym na zasadzie wyłączności dystrybutorowi wyłącznemu 1.        Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hof van beroep te Antwerpen (sąd apelacyjny w Antwerpii, Belgia) dotyczy wykładni art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia Komisji (UE) nr 330/2010 (znanego również jako „rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych”)(2). Został on złożony w ramach sporu między Beevers Kaas BV z jednej strony a Albert Heijn België NV, Koninklijke Ahold Delhaize NV, Albert Heijn BV i Ahold België BV (zwanymi łącznie „spółkami Albert Heijn”) z drugiej strony. 2.        Postępowanie dotyczy domniemanego naruszenia przez te ostatnie spółki porozumienia w sprawie dystrybucji wyłącznej zawartego między Beevers Kaas a B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono (spółdzielnią mleczarską „Cono”) w zakresie dystrybucji znanego sera Beemster(3) w Belgii i Luksemburgu. I.      Ramy prawne A.      Prawo Unii 3.        Rozporządzenie nr 330/2010, które sąd odsyłający uznaje za mające zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym, zastąpiło ze skutkiem od dnia 1 czerwca 2010 r. rozporządzenie Komisji (WE) nr 2790/1999(4). Zgodnie z art. 10 akapit drugi rozporządzenia nr 330/2010 rozporządzenie to utraciło moc z dniem 31 maja 2022 r. 4.        W art. 2 rozporządzenia nr 330/2010 ustanowiono wyłączenie zastosowania art. 101 ust. 1 TFUE do porozumień wertykalnych zawierających ograniczenia wertykalne (zwane dalej „wyłączeniem grupowym”). 5.        Artykuł 4 rozporządzenia nr 330/2010 dotyczył „najpoważniejszych ograniczeń”, które – z pewnymi wyjątkami – nie mogły korzystać z wyłączenia grupowego przewidzianego w art. 2 tego rozporządzenia. Artykuł 4 stanowił: „Wyłączenie przewidziane w art. 2 nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, oddzielnie lub w połączeniu z innymi czynnikami pod kontrolą stron, mają na celu: […] b)      ograniczenie terytorium lub kręgu klientów, na którym lub którym nabywca – bez uszczerbku dla ograniczenia dotyczącego jego miejsca prowadzenia działalności – może sprzedawać towary lub usługi objęte porozumieniem, z wyjątkiem: (i)      ograniczenia aktywnej sprzedaży skierowanej do określonego obszaru lub określonej grupy klientów zastrzeżonych na wyłączność dla dostawcy lub przydzielonych przez dostawcę innemu nabywcy, jeżeli ograniczenie to nie utrudnia klientom nabywcy sprzedaży towarów objętych porozumieniem, […]”. 6.        Rozporządzenie Komisji (UE) 2022/720(5), które zastąpiło rozporządzenie nr 330/2010, weszło w życie w dniu 1 czerwca 2022 r. i ma wygasnąć w dniu 31 maja 2034 r. zgodnie z jego art. 10 i 11. 7.        Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych(6) zostały opublikowane w tym samym czasie, w którym przyjęto rozporządzenie nr 330/2010. 8.        Zgodnie z pkt 25 wytycznych z 2010 r.: „[…] a)      rozporządzenie [nr 330/2010] ma zastosowanie do porozumień oraz praktyk uzgodnionych […]. Aby zaistniało porozumienie w rozumieniu art. 101 [TFUE], wystarczy, że strony wyraziły wspólną intencję zachowywania się na rynku w określony sposób. Forma, w jakiej intencja ta zostaje wyrażona, jest nieistotna, pod warunkiem że wiernie wyraża intencje stron. Jeśli nie istnieje wyraźne porozumienie wyrażające zgodną wolę, Komisja będzie musiała udowodnić, że jednostronna polityka jednej strony uzyskuje zgodę drugiej strony. W przypadku porozumień wertykalnych istnieją dwa sposoby ustalenia zgody na określoną politykę jednostronną. Po pierwsze, zgodę można wywnioskować na podstawie uprawnień przyznanych stronom w zawartym wcześniej porozumieniu o charakterze ogólnym. Jeżeli postanowienia zawarte w sporządzonym wcześniej porozumieniu przewidują, że strona przyjmie później konkretną jednostronną politykę, która będzie wiążąca wobec drugiej strony, lub ją do tego upoważniają, na podstawie takiego rozwiązania można przyjąć zaistnienie zgody drugiej strony […]. Po drugie, jeżeli nie istnieje taka wyraźna zgoda, Komisja może wykazać istnienie milczącej zgody. W tym celu konieczne jest wykazanie najpierw, że jedna strona wymaga wyraźnie lub domyślnie współpracy od drugiej strony w celu wdrożenia jednostronnej polityki, a następnie że druga strona poddaje się temu wymaganiu, wprowadzając jednostronną politykę w życie […]. [W] przypadku porozumień wertykalnych milczącą zgodę można wywnioskować na podstawie stopnia przymusu zastosowanego przez jedną stronę w celu narzucenia swojej jednostronnej polityki drugiej stronie lub drugim stronom porozumienia w powiązaniu z liczbą dystrybutorów, którzy rzeczywiście realizują w praktyce jednostronną politykę dostawcy. Na przykład system monitorowania i kar, wprowadzony przez dostawcę w celu karania dystrybutorów, którzy nie przestrzegają jego jednostronnej polityki, wskazuje na milczącą zgodę na jednostronną politykę dostawcy, jeżeli system ten umożliwia dostawcy praktyczne wdrożenie takiej polityki. […]”. 9.        Punkt 51 wytycznych z 2010 r. stanowi: „W art. 4 lit. b) rozporządzenia [nr 330/2010] przewidziano cztery wyjątki od najpoważniejszego ograniczenia konkurencji. Pierwszy wyjątek przewidziany w art. 4 lit. b) ppkt (i) pozwala dostawcy na ograniczenie aktywnej sprzedaży przez nabywcę będącego stroną porozumienia, prowadzonej na określonym obszarze lub wobec określonej grupy klientów, które zostały przydzielone na zasadzie wyłączności innemu nabywcy lub które dostawca zarezerwował dla siebie. Wyłączny przydział terytorium lub grupy klientów ma miejsce, gdy dostawca zgadza się na sprzedaż swoich produktów wyłącznie jednemu dystrybutorowi w celu dystrybucji na określonym terytorium lub określonej grupie klientów, a wyłączny dystrybutor jest chroniony przed aktywną sprzedażą na jego terytorium lub jego grupie klientów ze strony wszystkich innych nabywców tego dostawcy na obszarze Unii [Europejskiej], niezależnie od sprzedaży przez tego dostawcę. Dostawca ma prawo łączyć przydział wyłącznego terytorium i wyłącznej grupy klientów na przykład poprzez wyznaczenie wyłącznego dystrybutora dla określonej grupy klientów na określonym terytorium. Taka ochrona przydzielonych na wyłączność terytoriów lub grup klientów musi jednak umożliwiać sprzedaż bierną na tych terytoriach lub tym grupom klientów. Do celów stosowania art. 4 lit. b) rozporządzenia [nr 330/2010] Komisja przyjmuje następującą interpretację sprzedaży »aktywnej« […]: – sprzedaż »aktywna« oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi klientami poprzez – na przykład – bezpośrednie listy, w tym wysyłanie niezamawianych wiadomości poczty elektronicznej, lub wizyty lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na konkretnym terytorium za pośrednictwem reklam w mediach, w Internecie lub innych promocji specjalnie ukierunkowanych na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie. Reklama lub promocja, która jest atrakcyjna dla nabywcy wyłącznie wtedy, gdy trafi ona (również) do konkretnej grupy klientów lub klientów na konkretnym terytorium, jest uznawana za aktywną sprzedaż na rzecz tej grupy klientów lub klientów na tym terytorium. […]”. B.      Przepisy prawa belgijskiego 10.      Artykuł VI.104 Wetboek van economisch recht (kodeksu prawa gospodarczego, zwanego dalej „WER”) z dnia 28 lutego 2013 r. stanowi: „Zakazane są wszelkie działania sprzeczne z uczciwymi praktykami rynkowymi, poprzez które przedsiębiorstwo niekorzystnie wpływa lub może niekorzystnie wpływać na interesy zawodowe jednego lub większej liczby przedsiębiorstw”. II.    Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu głównym i pytania prejudycjalne 11.      Beevers Kaas, strona wnosząca apelację w postępowaniu głównym, jest w Belgii dystrybutorem wyłącznym sera, w który zaopatruje się u producenta Cono, przedsiębiorstwa z siedzibą w Niderlandach. 12.      Od dnia 1 stycznia 1993 r. między Cono a Beevers Kaas istnieje porozumienie w sprawie dystrybucji wyłącznej w zakresie dystrybucji sera Beemster w Belgii i Luksemburgu (zwane dalej „porozumieniem w sprawie dystrybucji wyłącznej”). 13.      Spółki Albert Heijn to podmioty działające w sektorze supermarketów na terenie Belgii i Niderlandów. Są one nabywcami(7) serów Beemster produkowanych przez Cono z przeznaczeniem na rynki poza Belgią i Luksemburgiem. 14.      Beevers Kaas zarzuca spółkom Albert Heijn, iż naruszają uczciwe praktyki rynkowe poprzez wykonywanie w Belgii działalności, która w sposób bezpośredni lub pośredni prowadzi do naruszenia praw wyłączności Bevers Kaas wynikających z porozumienia w sprawie dystrybucji wyłącznej, przy czy spółki te są świadome, że Cono jest związane tym porozumieniem. 15.      Zdaniem spółek Albert Heijn Beevers Kaas i Cono dążą do nałożenia na nie zakazu sprzedaży aktywnej, co jest zabronione. Uważają one, że porozumienie w sprawie dystrybucji wyłącznej nie wymaga od Cono ochrony Beevers Kaas przed sprzedażą aktywną przez innych nabywców i że nie spełnia ono rygorystycznych warunków prawa konkurencji uzasadniających zakaz odsprzedaży. 16.      Wyrokiem z dnia 9 lipca 2021 r. prezes ondernemingsrechtbank Antwerpen (sądu gospodarczego w Antwerpii, Belgia) oddalił jako bezzasadną skargę wniesioną przez Beevers Kaas na tej podstawie, że „z żadnego przepisu umownego ani ustawodawczego nie wynika, że przedsiębiorstwom zabrania się uzyskiwania dostaw bezpośrednio w Niderlandach od Cono i [ich] dystrybucji w Belgii”. W szczególności prezes tego sądu podkreślił okoliczność, że porozumienie w sprawie dystrybucji wyłącznej przewidywało jedynie, że Cono nie może samo sprzedawać belgijskim dystrybutorom. Interpretacja proponowana przez Beevers Kaas oznaczałaby, że wszystkie przedsiębiorstwa, niezależnie od tego, gdzie mają siedzibę, muszą przestrzegać tej umowy i powstrzymać się od sprzedaży sera Cono w Belgii. Podobnie Beevers Kaas nie korzysta z żadnej ochrony umownej na swoim wyłącznym terytorium w Belgii przed aktywną sprzedażą ze strony innych nabywców, którzy zaopatrują się w Cono. 17.      Beevers Kaas wniosła od tego wyroku apelację do Hof van beroep te Antwerpen (sądu apelacyjnego w Antwerpii), który jest sądem odsyłającym. 18.      Przed tym sądem strony prowadzą spór co do tego, czy porozumienie w sprawie dystrybucji wyłącznej jest zgodne z warunkami określonymi w art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010, a w szczególności z warunkiem znanym jako „warunek równoległego nałożenia”. Zgodnie z tym warunkiem dostawca jest zobowiązany chronić wyłącznego dystrybutora przed prowadzeniem na wyłącznym terytorium aktywnej sprzedaży przez wszystkich pozostałych dystrybutorów (nabywców) dostawcy w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG). 19.      Wyrokiem wstępnym z dnia 27 kwietnia 2022 r. sąd odsyłający rozstrzygnął na korzyść Beevers Kaas kwestię sporną dotyczącą treści i zakresu porozumienia w sprawie dystrybucji wyłącznej. Stwierdził on, iż Beevers Kaas wykazała, że spółki Albert Heijn zaakceptowały zakaz aktywnej sprzedaży przynajmniej w sposób dorozumiany. Jednakże zdaniem sądu odsyłającego Beevers Kaas musi również wykazać, że zakaz ten zaakceptowali wszyscy pozostali dystrybutorzy (nabywcy). 20.      Sąd odsyłający podziela uwagę poczynioną przez belgijski krajowy organ ochrony konkurencji, do którego sąd ten zwrócił się o interwencję w charakterze amicus curiae, zgodnie z którą warunek równoległego nałożenia musi być spełniony, aby zakaz aktywnej sprzedaży był zgodny z prawem. Warunek ten należy interpretować w świetle pojęcia „porozumienia” w rozumieniu art. 101 TFUE i art. IV ust. 1 WER. 21.      W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, że ani z rozporządzenia nr 330/2010, ani z wytycznych z 2010 r. nie wynika, w jaki sposób dostawca musi chronić swoich wyłącznych dystrybutorów przed aktywną sprzedażą na wyłącznym terytorium ze strony innych nabywców dostawcy. W szczególności przepisy te nie wskazują, w jaki sposób dostawca powinien poinformować swoich pozostałych nabywców o zakazie aktywnej sprzedaży ani w jaki sposób nabywcy ci mieliby wyrazić zgodę na taki zakaz. 22.      W niniejszej sprawie nie ma dowodów na wyraźną akceptację zakazu aktywnej sprzedaży przez wszystkich pozostałych nabywców Cono. Krajowy organ ochrony konkurencji uważa, że sąd odsyłający mógłby wywnioskować milczącą zgodę na ten zakaz z samego faktu, że obecnie żaden z tych nabywców nie sprzedaje w Belgii produktów nabytych od Cono. Spółka Beevers Kaas podziela ten pogląd i w związku z tym uważa, że w wystarczający sposób wykazała, że wszyscy nabywcy Cono zaakceptowali zakaz aktywnej sprzedaży. 23.      Natomiast spółki Albert Heijn uważają, że aby można było mówić o milczącej zgodzie, Beevers Kaas musi wykazać, że strategia Cono, zgodnie z którą żaden produkt Beemster zakupiony w Niderlandach nie może być aktywnie sprzedawany w Belgii, została zakomunikowana wszystkim nabywcom. 24.      W tych okolicznościach Hof van beroep te Antwerpen (sąd apelacyjny w Antwerpii) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1)      Czy warunek równoległego nałożenia w rozumieniu art. 4 lit. b) ppkt (i) [rozporządzenia nr 330/2010] można uznać za spełniony oraz czy dostawca, który spełnia pozostałe warunki [tego rozporządzenia], może w sposób zgodny z prawem zakazać swojemu nabywcy prowadzenia aktywnej sprzedaży na terytorium, które przyznał innemu nabywcy na zasadzie wyłączności, jedynie w oparciu o stwierdzenie, że inni nabywcy nie prowadzą aktywnej sprzedaży na tym terytorium? [Czy] istnienie porozumienia w sprawie zakazu aktywnej sprzedaży pomiędzy pozostałymi nabywcami a dostawcą można w wystarczającym stopniu udowodnić wyłącznie w oparciu o stwierdzenie, że ci pozostali nabywcy nie prowadzą aktywnej sprzedaży na terytorium przyznanym jednemu nabywcy na zasadzie wyłączności? 2)      Czy warunek równoległego nałożenia można uznać za spełniony w rozumieniu art. 4 lit. b) ppkt (i) [rozporządzenia nr 330/2010] oraz czy dostawca, który spełnia pozostałe warunki [tego rozporządzenia], może w sposób zgodny z prawem zakazać swojemu nabywcy prowadzenia aktywnej sprzedaży na terytorium, które przyznał innemu nabywcy na zasadzie wyłączności, wówczas, gdy dostawca uzyska zaledwie akceptację ze strony pozostałych nabywców, jeżeli i dopiero wtedy, gdy zaczynają oni prowadzić aktywną sprzedaż na terytorium tak przydzielonym innemu nabywcy na zasadzie wyłączności? Czy przeciwnie – wymaga się, by tego rodzaju akceptację uzyskać od każdego z nabywców dostawcy, niezależnie od tego, czy dany nabywca zaczyna prowadzić aktywną sprzedaż na terytorium przydzielonym innemu nabywcy na zasadzie wyłączności?”. III. Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości 25.      Uwagi na piśmie przedstawiły Beevers Kaas, spółki Albert Heijn, Cono, rząd belgijski oraz Komisja Europejska. Uczestnicy ci byli reprezentowani na rozprawie, która odbyła się w dniu 16 października 2024 r. IV.    Ocena A.      W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego 26.      Poprzez to pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 należy interpretować w ten sposób, że – w sytuacji gdy dostawca przydzielił terytorium na zasadzie wyłączności określonemu dystrybutorowi – samo stwierdzenie, że jego pozostali nabywcy (tj. nabywcy, którzy nie korzystają z tego konkretnego porozumienia w sprawie dystrybucji wyłącznej) nie prowadzą aktywnej sprzedaży na tym terytorium, jest wystarczające do stwierdzenia istnienia porozumienia w sprawie zakazu aktywnej sprzedaży pomiędzy tym dostawcą a tymi pozostałymi nabywcami na tym terytorium. 1.      Czy warunek równoległego nałożenia stanowi część art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 27.      W pytaniu pierwszym sąd odsyłający powołuje się na warunek równoległego nałożenia. Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, należy zbadać, czy elementy zawarte w art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 pozwalają Trybunałowi na wyciągnięcie wniosku – po raz pierwszy w jego orzecznictwie – że artykuł ten zawiera warunek równoległego nałożenia, mimo że ów artykuł nie odnosi się wyraźnie do takiego warunku. 28.      Należy przypomnieć, że przy określaniu zakresu danego przepisu prawa Unii należy mieć na uwadze jednocześnie jego treść, kontekst oraz jego cele(8). 29.      Należy zacząć od kontekstu art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010. 30.      Artykuł 2 tego rozporządzenia przewiduje, pod pewnymi warunkami, wyłączenie grupowe porozumień wertykalnych spod zakazu przewidzianego w art. 101 ust. 1 TFUE, tworząc w ten sposób bezpieczną przystań dla tych porozumień. 31.      Jednocześnie wyłącza on z przywileju wyłączenia grupowego niektóre rodzaje porozumień wertykalnych, które niezależnie od udziału w rynku zainteresowanych przedsiębiorstw, zawierają pewne rodzaje poważnych ograniczeń konkurencji. Są to porozumienia zawierające najpoważniejsze ograniczenia konkurencji przewidziane w art. 4 tego rozporządzenia. 32.      Zgodnie zatem z art. 4 lit. b) rozporządzenia nr 330/2010 przewidziane wyłączenie grupowe nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio mają na celu ograniczenie terytorium, na którym nabywca będący stroną porozumienia może sprzedawać towary lub usługi objęte porozumieniem, lub kręgu klientów, którym nabywca będący stroną porozumienia może sprzedawać towary lub usługi objęte porozumieniem, bez uszczerbku dla ograniczenia dotyczącego jego miejsca prowadzenia działalności. 33.      Artykuł 4 lit. b) rozporządzenia nr 330/2010 przewidywał jednak cztery wyjątki. Ograniczenia objęte tymi wyjątkami nie są uznawane przez to rozporządzenie za najpoważniejsze ograniczenia, a zatem nie skutkują cofnięciem przywileju wyłączenia grupowego w odniesieniu do przedmiotowego porozumienia. Innymi słowy, przepis ten pozwala, aby cztery rodzaje ograniczeń były nadal objęte wyłączeniem grupowym. 34.      W tym względzie należy przypomnieć, że artykuł ten przewiduje cztery wyjątki (od wyjątku), a wyjątki od reguły należy interpretować w sposób zawężający(9). 35.      W związku z tym przejdę do kwestii celu art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010. Celem tym, co wynika z brzmienia tego przepisu, było wyłączenie ograniczeń dotyczących aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium dystrybutora (nabywcy) („zakaz aktywnej sprzedaży”)(10), w przypadku, gdy ograniczenia te są zawarte w wiążącym porozumieniu między dostawcą a jego innymi nabywcami(11). 36.      W związku z tym w niniejszej sprawie wyjątek przewidziany w tym przepisie pozwoliłby – z zastrzeżeniem spełnienia warunków określonych w tym przepisie – dostawcy (Cono) na przydzielenie terytorium na zasadzie wyłączności jednemu ze swoich dystrybutorów (nabywców) (Beevers Kaas) i jednocześnie na ograniczenie aktywnej sprzedaży innych nabywców na tym terytorium. 37.      W odniesieniu do brzmienia art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010, jak już wskazałam powyżej(12) i jak również trafnie wyjaśniono w ekspertyzie na temat przeglądu rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych stosowanych do porozumień wertykalnych(13), warunek równoległego nałożenia – to jest „warunek umożliwiający objęcie ograniczenia aktywnej sprzedaży wyłączeniem grupowym”, który kształtowałby relacje między dostawcą (Cono) a wszystkimi jego dystrybutorami (nabywcami) w niniejszej sprawie, „nie jest wyraźnie odzwierciedlony w [brzmieniu] art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia [nr] 330/2010, lecz [jest] powiązany w pkt 51 wytycznych [z 2010 r.] z pojęciem »wyłącznego przydziału«”. Wynika z tego, że należy ustalić, czy warunek ten stanowi część art. 4 lit. b) ppkt (i), a zatem czy stanowi warunek, który musi zostać spełniony, aby artykuł ten mógł znaleźć zastosowanie w sprawie takiej jak sprawa w postępowaniu głównym. 38.      Jeżeli zostałoby ustalone, że tak jest istotnie, wówczas warunek równoległego nałożenia oznaczałby, że przyznanie wyłączności terytorialnej określonemu dystrybutorowi (nabywcy) (Beevers Kaas) i zastosowanie zakazu aktywnej sprzedaży wobec wszystkich innych nabywców wiąże się z obowiązkiem dostawcy (Cono) ochrony wyłącznych praw do dystrybucji takiego nabywcy wobec wszystkich innych nabywców. 39.      Pojęcie „dystrybucji wyłącznej” oznacza sytuację, w której terytorium (lub grupa klientów) jest „przydzielone na zasadzie wyłączności”, to jest, gdy dostawca zgadza się sprzedawać swój produkt tylko jednemu nabywcy w celu dystrybucji na określonym terytorium (lub określonej grupie klientów)(14). 40.      Po pierwsze, moim zdaniem z brzmienia art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010, a w szczególności ze sformułowania „terytorium wyłączne”, wynika w sposób dorozumiany(15), że dostawca może przydzielić terytorium wyłączne jednemu ze swoich nabywców. Wyznaczenie terytorium wyłącznego z konieczności oznacza, że tylko określony nabywca otrzymuje prawo do dystrybucji produktu na tym określonym terytorium. Aby wyłączność miała znaczenie, korzystanie z prawa przyznanego temu nabywcy musi być chronione przed potencjalną szkodą. W związku z tym, jeżeli dostawca zdecyduje się skorzystać z wyjątku od najpoważniejszych ograniczeń, jest on odpowiednio zobowiązany do zapewnienia skuteczności tego przydziału terytorium na zasadzie wyłączności, w tym poprzez ochronę tego nabywcy przed aktywną sprzedażą na tym terytorium ze strony wszystkich innych nabywców dostawcy. 41.      Jak bowiem wskazał sąd odsyłający, zasadniczo możliwość przydzielenia przez dostawcę na zasadzie wyłączności danego terytorium jednemu z jego dystrybutorów (nabywców) byłaby pozbawiona jakiejkolwiek skuteczności, gdyby wyłączny dystrybutor (nabywca) nie był chroniony przed aktywną sprzedażą na tym terytorium ze strony innych nabywców dostawcy(16). W tym względzie pragnę przypomnieć, że Trybunał konsekwentnie orzekał, że w przypadku gdy przepis prawa Unii można interpretować w różny sposób, pierwszeństwo należy dać wykładni, która zagwarantuje jego skuteczność (effet utile)(17). 42.      Po drugie, z brzmienia art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 wynika wprost, że dostawca może ograniczyć aktywną sprzedaż ze strony innych nabywców na wyłącznym terytorium. Możliwość ta zostałaby pozbawiona swojej istoty i byłaby jedynie iluzoryczna, gdyby nie towarzyszył jej ciążący na dostawcy obowiązek zagwarantowania, że ograniczenie aktywnej sprzedaży jest faktycznie przestrzegane przez tych innych nabywców. Jednocześnie należy zauważyć, że taki obowiązek powstaje tylko wtedy, gdy dostawca zamierzał skorzystać i faktycznie skorzystał z wyjątku przewidzianego w art. 4 lit. b) ppkt (i). 43.      Wynika z tego, że dopuszczając ograniczenia aktywnej sprzedaży na „terytorium wyłącznym”, rozporządzenie nr 330/2010 obejmuje warunek równoległego nałożenia w ramach systematyki art. 4 lit. b) ppkt (i) tego rozporządzenia. 44.      W motywie 5 rozporządzenia nr 330/2010 wyjaśniono, że „przywilej wyłączenia grupowego ustanowiony niniejszym rozporządzeniem powinien być ograniczony do porozumień wertykalnych, w odniesieniu do których można założyć z wystarczającą pewnością, że spełniają warunki art. 101 ust. 3 [TFUE]”. 45.      W motywach 6 i 7 tego rozporządzenia wyjaśniono, że niektóre rodzaje porozumień wertykalnych mogą poprawiać efektywność gospodarczą, a także prowadzić do obniżenia kosztów transakcji oraz do optymalizacji ich poziomów sprzedaży i inwestycji. Z tych motywów wynika, że takie skutki wzmacniające efektywność mogą przeważać nad skutkami antykonkurencyjnymi, pod warunkiem że zostaną spełnione wymogi tego rozporządzenia. 46.      Wreszcie motyw 10 rozporządzenia nr 330/2010 w szczególności stanowi, że „[to] rozporządzenie nie powinno wyłączać porozumień wertykalnych zawierających ograniczenia, które najprawdopodobniej będą ograniczać konkurencję i szkodzić konsumentom lub które nie są niezbędne do osiągnięcia wyżej wymienionych skutków wzmacniających efektywność”. 47.      Wynika z tego, że porozumienia takie jak te, o których mowa w niniejszej sprawie, można, co do zasady uznać za spełniające warunki określone w art. 101 ust. 3 TFUE. Jednakże, aby wyjątek przewidziany w art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 mógł wywołać te skutki wzmacniające efektywność, warunki tego wyjątku muszą być spełnione i skutecznie wdrożone przez zainteresowane strony. Innymi słowy, konkretne porozumienie lub uzgodniona praktyka będą wyłączone z ogólnego zakazu tylko wtedy, gdy warunki określone w tym rozporządzeniu są skutecznie wdrażane i mogą wywołać takie skutki wzmacniające efektywność. W odniesieniu do wyjątku przewidzianego w art. 4 lit. b) ppkt (i) osiągnięcie tego celu byłoby możliwe tylko wtedy, gdyby wyłączność i zakaz aktywnej sprzedaży byłyby połączone ze skuteczną ochroną wyłączności przyznanej przez dostawcę. 48.      Biorąc pod uwagę wskazany w motywach rozporządzenia nr 330/2010 cel wyłączenia grupowego przewidzianego w tym rozporządzeniu, powodem, dla którego warunek równoległego nałożenia stanowi warunek, jest to, że art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 ma zastosowanie wyłącznie do porozumień w sprawie dystrybucji wyłącznej, które rzeczywiście zachęcają wyłącznego dystrybutora do inwestowania w działalność sprzedażową na terytorium wyłącznym(18). 49.      W takiej sytuacji, aby zagwarantować tę zachętę, dostawca musi skutecznie ograniczyć aktywną sprzedaż na wyłącznym terytorium ze strony wszystkich pozostałych nabywców w EOG(19). 50.      Powyższa wykładnia rozporządzenia nr 330/2010 została zawarta w wytycznych Komisji z 2010 r., które towarzyszyły temu rozporządzeniu. W tym względzie pragnę zwrócić uwagę, że chociaż jako prawo miękkie nie wiążą one Trybunału, faktem pozostaje, że Komisja jest autorem tego rozporządzenia, a zatem towarzyszące mu wytyczne są co do zasady istotnym narzędziem służącym prawidłowemu zrozumieniu, co prawodawca (w tym przypadku Komisja) zamierzał przez nie rozumieć. W istocie Trybunał opierał się w przeszłości na tych samych wytycznych na poparcie swojej wykładni art. 101 ust. 1 TFUE(20). Takie rozumienie art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 – w świetle towarzyszących mu wytycznych – jest zgodne z celami tego rozporządzenia, które wraz z wytycznymi ma na celu zapewnienie pewności prawa i jednolitego stosowania prawa konkurencji, w szczególności art. 101 TFUE, w Unii Europejskiej. 51.      W pkt 51 wytycznych z 2010 r. wyjaśniono bowiem, że „wyłączny przydział terytorium lub grupy klientów ma miejsce, gdy dostawca zgadza się na sprzedaż swoich produktów wyłącznie jednemu dystrybutorowi w celu dystrybucji na określonym terytorium lub określonej grupie klientów, a wyłączny dystrybutor jest chroniony przed aktywną sprzedażą na jego terytorium lub jego grupie klientów ze strony wszystkich innych nabywców tego dostawcy na obszarze Unii [Europejskiej], niezależnie od sprzedaży przez tego dostawcę”. Wynika z tego, że wyjaśnienie przedstawione przez Komisję w jej wytycznych łączy wyłączność i ograniczenie aktywnej sprzedaży z koniecznością zapewnienia ochrony praw wynikających z tych ustaleń. 52.      Z powyższych rozważań wynika, że warunek równoległego nałożenia stanowi integralną część unormowania art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 i że w tym kontekście wytyczne z 2010 r. mają na celu wyjaśnienie, w jaki sposób warunki tego przepisu powinny być stosowane w praktyce. 53.      Uważam, że powyższą wykładnię potwierdza nowe rozporządzenie, a mianowicie rozporządzenie 2022/720, które zastąpiło rozporządzenie nr 330/2010 i, jak wyjaśniono w motywie 2 rozporządzenia 2022/720, opiera się na ogólnych pozytywnych doświadczeniach związanych ze stosowaniem rozporządzenia nr 330/2010. 54.      Jak wyjaśniła Komisja na rozprawie, rozporządzenie 2022/720, przyjęte w celu doprecyzowania niektórych elementów, odtąd wyraźnie określa definicję „systemu dystrybucji wyłącznej”. W związku z tym, aby lepiej wyjaśnić zasady i zapewnić pewność prawa podmiotom, które opierają się na rozporządzeniu w sprawie wertykalnych wyłączeń grupowych, nowe rozporządzenie zawiera – w definicji systemu dystrybucji wyłącznej – warunek równoległego nałożenia. Innymi słowy, rozporządzenie to zawiera obecnie wyraźną definicję warunków odnoszących się do tego systemu dystrybucji, które, moim zdaniem, poprzednie rozporządzenie przewidywało w sposób dorozumiany. Nowe rozporządzenie ma na celu wyraźne powiązanie warunku równoległego nałożenia z wyłącznością(21). 55.      W związku z tym w wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych z 2022 r.(22) wyjaśniono, że „w celu zachowania zachęt inwestycyjnych dostawca musi chronić swoich wyłącznych dystrybutorów przed aktywną sprzedażą, w tym targetowaną reklamą internetową, na przydzielonym im na wyłączność terytorium lub skierowaną do przydzielonej na wyłączność grupy klientów, przez wszystkich innych nabywców dostawcy”. 2.      W jaki sposób można spełnić warunek równoległego nałożenia? 56.      Z powyższej analizy wynika, że aby warunek równoległego nałożenia został spełniony w niniejszej sprawie, należy najpierw wykazać, że istniało lub istnieje porozumienie między dostawcą (Cono) a wszystkimi jego nabywcami. Z logiki unormowania dotyczącego wyłączenia przewidzianego w art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 wynika bowiem, że wyjątek od „ograniczeń powodujących wycofanie przywileju wyłączenia grupowego – najpoważniejsze ograniczenia” ma zastosowanie tylko wtedy, gdy strony (dostawca i jego nabywcy) zgadzają się spełnić warunki przewidziane w tym artykule. 57.      Wydaje mi się, że w duchu art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 najbardziej oczywistym sposobem wykazania zgodności z warunkiem równoległego nałożenia byłoby wprowadzenie do wiążących pisemnych porozumień między dostawcą a wszystkimi innymi nabywcami wyraźnego postanowienia ograniczającego aktywną sprzedaż(23). Takie rozwiązanie byłoby najbardziej pożądane z punktu widzenia zasady pewności prawa. W tym względzie pragnę zauważyć, że w postępowaniu głównym orzeczono już prawomocnym wyrokiem, iż wyłączność przyznana Beevers Kaas z konieczności oznaczała dla Cono obowiązek ochrony Beevers Kaas przed aktywną sprzedażą ze strony wszystkich innych nabywców w Belgii i Luksemburgu(24). 58.      Biorąc pod uwagę, że w sprawie w postępowaniu głównym najwyraźniej nie występują ani takie wyraźne postanowienia(25), ani pisemne porozumienie, głównymi kwestiami, którymi należy się zająć w niniejszej sprawie, są: (i) kwalifikacja prawna stosunku między dostawcą (Cono) a jego innymi nabywcami; oraz (ii) określenie konsekwencji, jakie należy wyciągnąć z tego stosunku. 59.      Z uwagi na brak w rozporządzeniu nr 330/2010 jakichkolwiek wskazówek co do sposobu spełnienia warunku równoległego nałożenia, w szczególności w celu wykazania, że strony zgodziły się na wymogi leżące u podstaw tego warunku, należy odnieść się do pojęcia porozumienia w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. 60.      Wynika z tego – jak sugeruje sąd odsyłający w postanowieniu odsyłającym – że należy zbadać, czy równolegle z porozumieniem w sprawie dystrybucji wyłącznej między Cono a Beevers Kaas istniało porozumienie w rozumieniu orzecznictwa Trybunału między dostawcą Cono a jego innymi nabywcami dotyczące zakazu aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium przydzielonym Beevers Kaas. 61.      Z orzecznictwa Trybunału jasno wynika w szczególności, iż „aby pozornie jednostronny akt lub zachowanie mogły stanowić porozumienie w rozumieniu art. [101 ust. 1 TFUE], wystarczy, aby był on wyrazem zgodnej woli co najmniej dwóch stron, przy czym forma, w jakiej się przejawia ta zgodność, nie jest sama w sobie rozstrzygająca”(26). 62.      Ponadto w orzecznictwie tym wskazano, że „wola stron może wynikać tak z zastrzeżeń do rozpatrywanych umów dealerskich, jak i, w szczególności, z istnienia ewentualnej zgody autoryzowanych sprzedawców na żądanie producenta”(27). Rozumowanie to ma również zastosowanie do stosunków między dostawcą a jego dystrybutorami (nabywcami), takich jak w postępowaniu głównym. 63.      Zgodnie z linią orzecznictwa wytyczoną wyrokiem Bayer(28) porozumienie nie może zatem opierać się na wyrazie czysto jednostronnej polityki jednej z umawiających się stron, która może być realizowana bez pomocy innych podmiotów. W celu przyjęcia, że zawarte zostało porozumienie w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE za milczącą zgodą, „konieczne jest, by wyrażenie woli jednej ze stron porozumienia zmierzające do antykonkurencyjnego celu stanowiło wyraźne bądź dorozumiane zaproszenie drugiej strony do wspólnej realizacji tego celu”(29). 64.      Aby uznać, że istniało porozumienie do celów art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 i zawartego w nim wyjątku, należy oprzeć się na tym orzecznictwie, z którego wynika, że konieczne jest ustalenie (i) zaproszenia przez dostawcę do skorzystania z tego wyjątku oraz (ii) co najmniej milczącej akceptacji tego zaproszenia przez jego nabywców. 65.      Właściwe orzecznictwo znajduje również odzwierciedlenie w wytycznych Komisji z 2010 r.(30). Z wytycznych tych wynika, że w przypadku gdy zamiar nie został wykazany w wyraźnym porozumieniu, należy wykazać, że jednostronna strategia jednej strony uzyskała zgodę drugiej strony. Z milczącą zgodą mamy do czynienia w przypadku wyraźnego lub dorozumianego zaproszenia, poprzez które jedna strona zaprasza drugą stronę do współpracy przy wdrażaniu tej jednostronnej strategii, a druga strona następnie wyraża zgodę, wdrażając tę strategię. 66.      W niedawnym wyroku Super Bock(31) wyjaśniono i skodyfikowano to orzecznictwo. Z wyroku tego można wywnioskować, że do celów zastosowania warunku równoległego nałożenia (tj. ustalenia, że istniało porozumienie między dostawcą a jego innymi nabywcami) konieczne jest zbadanie, czy istniała zgodna wola stron, która może wynikać z postanowień umowy dystrybucyjnej i z zachowania stron, a w szczególności z ewentualnego istnienia wyraźnego lub milczącego przyzwolenia ze strony dystrybutorów(32). 67.      W wyroku tym(33) – wydanym w sprawie, w której dostawca nałożył pewne ograniczenia na swoich dystrybutorów, w szczególności minimalne ceny odsprzedaży – wyjaśniono, że „dla istnienia »porozumienia« w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE wystarczy, że dane przedsiębiorstwa wyrażą wspólną wolę postępowania na rynku w określony sposób”. 68.      Następnie Trybunał przypomniał w tym wyroku(34), że „porozumienie nie może zatem opierać się na wyrazie czysto jednostronnej polityki strony umowy dystrybucji”. 69.      Jednakże w tym samym wyroku(35) Trybunał zwrócił uwagę, że „pozornie jednostronny akt lub zachowanie stanowi porozumienie w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, jeżeli jest wyrazem zgodnej woli co najmniej dwóch stron, przy czym forma, w jakiej się przejawia ta zgodność, nie jest sama w sobie rozstrzygająca”. 70.      W związku z tym ta zgodna wola stron może wynikać „zarówno z postanowień danej umowy dystrybucyjnej […], a w szczególności z ewentualnego istnienia wyraźnego lub milczącego przyzwolenia ze strony dystrybutorów na wezwanie do przestrzegania [danego wymogu]”(36). 71.      Wynika z tego, że w celu wykazania, iż warunek równoległego nałożenia w odniesieniu do innych dystrybutorów (nabywców) Cono jest spełniony w sprawie w postępowaniu głównym, istnieje kilka możliwości wykazania, że spełnione są warunki z art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010. 72.      Po pierwsze, zakaz aktywnej sprzedaży może być wyraźnie przewidziany w umowie dystrybucyjnej zawartej z każdym dystrybutorem (nabywcą), co nie wydaje się mieć miejsca w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym. 73.      Po drugie, wyraźna zgoda nabywców innych niż Beevers Kaas może, w pewnych okolicznościach, wynikać z uprawnień przyznanych stronom na mocy zawartego przez nie porozumienia(37). Byłoby tak, gdyby porozumienia zawarte między Cono a innymi nabywcami przyznawały Cono uprawnienie do nakładania zakazów aktywnej sprzedaży w odniesieniu do terytoriów, które Cono przydzieliło lub przydzieliłoby wyłącznie określonemu nabywcy lub nabywcom. 74.      Po trzecie, można oprzeć się na orzecznictwie Trybunału, odzwierciedlonym w pkt 25 wytycznych z 2010 r., aby stwierdzić, że w przypadku braku wyraźnej zgody należy wykazać istnienie milczącej zgody. W tym celu konieczne jest ustalenie, po pierwsze, że jedna strona wymaga, w sposób wyraźny lub dorozumiany, współpracy drugiej strony przy wdrażaniu jej jednostronnej strategii, a po drugie, że druga strona spełnia ten wymóg, wdrażając tę jednostronną strategię. 75.      Ponadto w pkt 57 wyroku Super Bock podniesiono inny istotny element, jako że istnienie „porozumienia” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE […] można wykazać nie tylko za pomocą dowodów bezpośrednich, lecz również na podstawie zbieżnych okoliczności i zgodnych poszlak, w przypadku gdy można z nich wywnioskować, że dostawca wzywał swoich dystrybutorów do przestrzegania [tego wymogu], a ci ostatni w praktyce przestrzegali [wymogów] wskazanych przez dostawcę (wyróżnienie moje). 76.      Wynika z tego, że w niniejszej sprawie – w której wydaje się, że brak jest bezpośrednich lub wyraźnych warunków umownych lub bezpośrednich dowodów porozumienia między Cono a jego nabywcami – należy zbadać, co może stanowić „zbieżne okoliczności i zgodne poszlaki”, które pozwalają wnioskować, w przypadku zakazu aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium, że dostawca (Cono) zaprosił swoich innych dystrybutorów (nabywców) do przestrzegania takiego zakazu i że ci ostatni w praktyce zastosowali się do tego zakazu. 77.      W związku z tym sąd odsyłający będzie musiał zbadać okoliczności faktyczne dotyczące dwóch elementów, które są ze sobą powiązane i kumulatywne, w zakresie, w jakim – jeśli elementy te występują – wskazują one łącznie na istnienie zgodnej woli, a w rezultacie porozumienia w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. 78.      Pierwszym elementem jest „zaproszenie”: należy ustalić, czy dostawca (Cono) wyraźnie lub w sposób dorozumiany zaprosił innych nabywców do powstrzymania się od prowadzenia aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium. Takie zaproszenie może przybierać różne formy. Na przykład mogło ono mieć postać konkretnego przekazu skierowanego do tych innych nabywców (za pomocą wiadomości e‑mailowych, pism, postanowień w umowach, formalnych zawiadomień, środków odwetowych lub innych podobnych działań), w którym Cono wezwało ich do poszanowania wyłącznego terytorium i zakazu aktywnej sprzedaży pod groźbą środków odwetowych. Zaproszenie może być również wystosowane w inny sposób, tj. poprzez włączenie konkretnych wzmianek lub warunków do ogólnych warunków dostawcy, które mogą na przykład zostać dołączone do faktury wysyłanej do dystrybutorów/nabywców lub mogą zostać wyraźnie udostępnione w jakikolwiek inny sposób. 79.      Uważam, że w tym przypadku można posłużyć się rozumowaniem analogicznym do tego, które przedstawiono w pkt 52 wyroku Super Bock, z którego wynika, że dostawca musi proaktywnie i wyraźnie informować swoich dystrybutorów (nabywców) o stosowaniu przez niego systemu wyłącznej dystrybucji i zakazu aktywnej sprzedaży oraz monitorować przestrzeganie przez nich tego systemu(38). Przykładowo dostawca powinien informować o tym systemie wszystkich swoich nabywców w momencie przyznania im wyłączności oraz przy wyznaczaniu wszelkich nowych dystrybutorów (nabywców), a także wyjaśniać im, że są oni zobowiązani do przestrzegania tego systemu. 80.      Wynika z tego, że w celu ustalenia, że istniało „zaproszenie”, ocena musiałaby wykazać wyraźny zamiar Cono ochrony Beevers Kaas na wyłącznym terytorium i wskazać, jakiego konkretnego zachowania Cono oczekiwało od innych nabywców. 81.      Drugim elementem jest „akceptacja” powyższego zakazu aktywnej sprzedaży lub przyzwolenie na ten zakaz ze strony innych nabywców. Może to również wynikać z różnych elementów, takich jak wyraźne uznanie tego zakazu (w drodze wymiany pism, wewnętrznych notatek w kontekście negocjacji umownych) lub dorozumianej formy uznania. Wyrazem dorozumianego uznania może być na przykład zaprzestanie lub brak aktywnej sprzedaży przez innych nabywców na wyłącznym terytorium lub rezygnacja nabywców z woli kontynuowania takiej sprzedaży po powiadomieniu przez dostawcę. Można to również wykazać poprzez brak zakwestionowania przez tych nabywców zakazu aktywnej sprzedaży na tym terytorium lub akceptację ogólnych warunków, które odnoszą się do tego zakazu. 82.      Aby ustalenie, że doszło do dorozumianego uznania, było możliwe, powyższe „zbieżne okoliczności i zgodne poszlaki” musiałyby wyraźnie wykazywać wolę innych dystrybutorów (nabywców) przyjęcia zaproszenia dostawcy do poszanowania systemu wyłącznej dystrybucji i przestrzegania go. Miałoby to miejsce w sytuacji, w której dystrybutorzy (nabywcy) zostali poinformowani, ale postanowili nie sprzeciwiać się temu systemowi i wyrazili na niego zgodę. 83.      Z postanowienia odsyłającego nie wynika, aby jakikolwiek inny nabywca (z wyjątkiem spółek Albert Heijn) naruszył lub zakwestionował zakaz aktywnej sprzedaży. Sąd odsyłający zwraca się z zapytaniem, czy okoliczność ta sama w sobie jest wystarczająca do wykazania istnienia przyzwolenia pozostałych nabywców na ewentualne zaproszenie Cono. 84.      W tym względzie, jak wskazała Komisja, okoliczność – która wynika z dokumentów przedłożonych Trybunałowi – że żaden z innych nabywców Cono nie prowadził aktywnej sprzedaży sera Beemster w Belgii, jest istotnym czynnikiem, który sąd odsyłający może chcieć uwzględnić w swojej ocenie jako jedną ze zbieżnych okoliczności i zgodnych poszlak. 85.      Niemniej jednak taka okoliczność sama w sobie nie jest w tym względzie niezbędna(39). W celu ustalenia, że istniało porozumienie w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, nie jest wystarczające stwierdzenie braku aktywności ze strony innych nabywców. Należy raczej wykazać ich wolę wyrażenia zgody. W tym względzie kwestia, czy dystrybutor (nabywca) jest rzeczywiście w stanie wejść na rynek terytorium wyłącznego, może stanowić część oceny. 86.      Można na przykład ocenić, czy inni nabywcy skarżyli się na zakaz aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium lub kwestionowali go(40) i czy w rezultacie zmienili swoje zachowanie. Jednakże nawet gdyby co najmniej jeden z nabywców skarżył się na ten zakaz lub zakwestionował go, czynnik ten sam w sobie nie wskazywałby na brak milczącego przyzwolenia, jeżeli mimo to nadal przestrzegałby on zakazu aktywnej sprzedaży(41). 87.      Innymi słowy, uważam, że sam brak sprzedaży ze strony innych nabywców na wyłącznym terytorium nie jest wystarczający do wykazania istnienia zgody tych nabywców na zaproszenie Cono. 88.      Z powyższych rozważań wynika, że warunek równoległego nałożenia jest spełniony, jeżeli można wykazać, że istniało porozumienie między dostawcą a jego innymi nabywcami, to znaczy, po pierwsze, że dostawca wyraźnie lub w sposób dorozumiany zaprosił tych innych nabywców do zaakceptowania zakazu aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium, a po drugie, że inni nabywcy, przynajmniej milcząco, wyrazili wolę akceptacji tego zakazu, co należy ustalić na podstawie zbieżnych okoliczności i zgodnych poszlak. 3.      Odpowiedź na pierwsze pytanie prejudycjalne 89.      Wynika z tego, że art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 należy interpretować w ten sposób, że warunek równoległego nałożenia stanowi integralną część tego artykułu, a samo stwierdzenie, że inni nabywcy nie prowadzą aktywnej sprzedaży na terytorium przydzielonym na zasadzie wyłączności danemu nabywcy, nie może być wystarczające do stwierdzenia istnienia porozumienia między dostawcą a jego nabywcami dotyczącego zakazu aktywnej sprzedaży na tym terytorium. Aby można było stwierdzić istnienie takiego porozumienia, konieczne jest, po pierwsze, aby dostawca wyraźnie lub w sposób dorozumiany zaprosił tych innych nabywców do zachowywania się na rynku w pewien jasno określony sposób, tj. do nieprowadzenia aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium, a po drugie, aby nabywcy przynajmniej milcząco wyrazili wolę akceptacji tego zakazu, co należy ustalić na podstawie zbieżnych okoliczności i zgodnych poszlak. B.      W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego 1.      Rozważenie drugiego pytania prejudycjalnego 90.      Pytanie drugie dotyczy kwestii właściwego momentu, w którym musi nastąpić wyrażenie zgody przez pozostałych nabywców, w świetle orzecznictwa Trybunału dotyczącego pojęcia porozumienia w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. Sąd odsyłający chciałby w szczególności wiedzieć, czy wystarczy, aby dostawca wykazał, że jego inni nabywcy zaakceptowali zakaz aktywnej sprzedaży tylko wtedy, gdy nabywcy ci wykazują zamiar prowadzenia aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium. 91.      Z postanowienia odsyłającego wynika, że kwestia ta pojawia się w kontekście, w którym, poza spółkami Albert Heijn, dystrybutorzy (nabywcy) Cono najwyraźniej nigdy nie byli przygotowani do prowadzenia aktywnej sprzedaży w Belgii. Sąd odsyłający nie jest pewien, czy do celów stosowania art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 wystarczy, by Cono chroniło Beevers Kaas przed aktywną sprzedażą ze strony tych dystrybutorów (nabywców), jeżeli – i w zakresie, w jakim – są oni gotowi to uczynić w przyszłości, czy też ochrona ta musi być zapewniona od momentu, w którym Cono zawarło porozumienie z tymi innymi dystrybutorami (nabywcami). 92.      Jak wyjaśniono w pkt 51 niniejszej opinii, warunek równoległego nałożenia wymaga, aby wyłączny dystrybutor był chroniony przed aktywną sprzedażą na swoim terytorium ze strony wszystkich innych nabywców dostawcy w Unii Europejskiej. 93.      Z zaproponowanej przeze mnie odpowiedzi na pytanie pierwsze wynika, że warunek ten jest spełniony tylko w takim zakresie, w jakim pozostali nabywcy wyrażają zgodę, wyraźną lub milczącą, na zakaz aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium. Ze względu na przewidywalność i zasadę pewności prawa musi istnieć wystarczająca zbieżność czasowa między momentem, w którym dostawca formułuje zakaz aktywnej sprzedaży, a momentem, w którym inni nabywcy wyrażają na to zgodę. 94.      W tym celu należy wykazać na podstawie wszystkich dowodów (omówionych w pkt 76–83 niniejszej opinii), że istniało porozumienie w odniesieniu do zakazu aktywnej sprzedaży. Jak wyjaśniłam w pkt 34 niniejszej opinii, art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 przewiduje wyjątek (od wyjątku) i w związku z tym należy go interpretować w sposób zawężający. Ponadto zbyt łagodne podejście do warunku równoległego nałożenia i zakazów aktywnej sprzedaży nie jest uzasadnione, gdyż przyjęcie takiego podejścia zwiększa ryzyko wystąpienia najpoważniejszego ograniczenia prawa konkurencji Unii. 95.      Wynika z tego, że aby spełnić warunek równoległego nałożenia, nie wystarczy – w celu ustalenia istnienia porozumienia w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE – aby dostawca był w stanie wykazać, że jego inni nabywcy wyrazili zgodę na zakaz aktywnej sprzedaży tylko wtedy, gdy mają zamiar dokonać takiej sprzedaży na wyłącznym terytorium. 96.      W związku z tym dopóki dostawca nie uzyska takiej zgody od innych nabywców, określone w art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 warunki, na jakich porozumienie może podlegać wyłączeniu grupowemu, nie są spełnione. 97.      Innymi słowy, jak wskazała Komisja, warunki te będą spełnione tylko wtedy i tylko od momentu, w którym pozostali nabywcy wyrazili zgodę na zakaz aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium, a nie w okresie wcześniejszym. W konsekwencji, jeżeli dostawca uzyskuje taką zgodę dopiero w momencie „X”, gdy przedsiębiorca ma zamiar prowadzić aktywną sprzedaż na wyłącznym terytorium, przywilej wyłączenia grupowego przewidziany w rozporządzeniu nr 330/2010 nie ma zastosowania w okresie poprzedzającym moment „X”. 98.      W tym względzie ważne jest rozróżnienie między istnieniem takiego przyzwolenia a elementami niezbędnymi do jego udowodnienia. 99.      Ta ostatnia kwestia jest kwestią faktyczną, którą należy zbadać indywidualnie dla każdego przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności. 100. Do dostawcy należy zatem wykazanie, że warunek ten jest spełniony w odniesieniu do wszystkich jego pozostałych nabywców, co do zasady, w całym okresie, w którym ubiega się on o skorzystanie z wyłączenia grupowego przewidzianego w rozporządzeniu nr 330/2010(42). 2.      Odpowiedź na drugie pytanie prejudycjalne 101. Wynika z tego, że art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy dostawca przydzielił terytorium na zasadzie wyłączności określonemu nabywcy, do celów stosowania tego przepisu nie wystarczy, by dostawca był w stanie wykazać, że jego pozostali nabywcy wyrażają zgodę na ograniczenie aktywnej sprzedaży na terytorium przydzielonym na wyłączność tylko wtedy, gdy nabywcy ci zamierzają prowadzić aktywną sprzedaż na tym terytorium. Zamiast tego, do celów stosowania tego przepisu, dostawca musi wykazać, że warunek równoległego nałożenia jest spełniony w odniesieniu do wszystkich jego innych nabywców w EOG w całym okresie, w którym ubiega się on o skorzystanie z wyłączenia grupowego przewidzianego w rozporządzeniu nr 330/2010. C.      Uwagi końcowe 102. Dla kompletności wywodu uważam za stosowne poczynienie kilku uwag końcowych. 103. Wyłącznie do sądu odsyłającego należy określenie kwalifikacji prawnej porozumień będących przedmiotem postępowania głównego w świetle wszystkich powyższych wyjaśnień. 104. Następnie, gdyby sąd odsyłający stwierdził, że art. 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 nie ma zastosowania do niniejszej sprawy, musiałby ustalić, czy porozumienie w sprawie dystrybucji wyłącznej ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, a jeśli tak, to czy spełnione są warunki wyjątku przewidzianego w art. 101 ust. 3 TFUE(43). 105. Po pierwsze, sąd odsyłający musiałby przeprowadzić indywidualną ocenę spornego porozumienia wertykalnego w celu ustalenia, czy wchodzi ono w zakres stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, a jeśli tak, to czy ogranicza ono konkurencję ze względu na cel lub skutek, zgodnie z kryteriami określonymi w orzecznictwie Trybunału(44). 106. Po drugie, w przypadku gdyby sąd odsyłający stwierdził, że porozumienie ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, porozumienie to może jednak być zgodne z art. 101 TFUE, o ile strony wykażą, że spełnia ono łącznie cztery warunki określone w art. 101 ust. 3 TFUE(45). 107. Jak wskazała Komisja, sąd odsyłający musiałby wówczas wyważyć prokonkurencyjne i antykonkurencyjne aspekty porozumienia w szczególnych ramach oceny wynikających z art. 101 ust. 3 TFUE, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności. 108. Sąd odsyłający musiałby ocenić między innymi pozycję konkurentów Cono, siłę nabywczą, dynamikę rynku, charakter produktu i skalę działalności stron. Sąd odsyłający musiałby również ocenić, czy porozumienie zakazujące niektórym dystrybutorom prowadzenia aktywnej sprzedaży na terytorium przydzielonym na zasadzie wyłączności innemu dystrybutorowi (Beevers Kaas) generuje wzrost efektywności w tym znaczeniu, że ten ostatni musi dokonać inwestycji (na przykład w określony sprzęt, umiejętności lub know-how) w celu rozwinięcia sprzedaży produktu dystrybuowanego na tym terytorium, oraz czy ochrona przed aktywną sprzedażą ze strony innych dystrybutorów na tym terytorium jest konieczna w celu stymulowania takich inwestycji. V.      Wnioski 109. Proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedłożone przez Hof van beroep te Antwerpen (sąd apelacyjny w Antwerpii, Belgia) w następujący sposób: 1)      Artykuł 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 [TFUE] do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych należy interpretować w ten sposób, że: warunek równoległego nałożenia stanowi integralną część tego artykułu, a samo stwierdzenie, że inni nabywcy nie prowadzą aktywnej sprzedaży na terytorium przydzielonym na zasadzie wyłączności danemu nabywcy, nie może być wystarczające do uznania istnienia porozumienia między dostawcą a jego nabywcami dotyczącego zakazu aktywnej sprzedaży na tym terytorium. Aby można było stwierdzić istnienie takiego porozumienia, konieczne jest, po pierwsze, aby dostawca wyraźnie lub w sposób dorozumiany zaprosił tych innych nabywców do zachowywania się na rynku w pewien jasno określony sposób, tj. do nieprowadzenia aktywnej sprzedaży na wyłącznym terytorium, a po drugie, aby nabywcy przynajmniej milcząco wyrazili wolę akceptacji tego zakazu, co należy ustalić na podstawie zbieżnych okoliczności i zgodnych poszlak. 2)      Artykuł 4 lit. b) ppkt (i) rozporządzenia nr 330/2010 należy interpretować w ten sposób, że: w przypadku gdy dostawca przydzielił terytorium na zasadzie wyłączności określonemu nabywcy, do celów stosowania tego przepisu nie wystarczy, by dostawca był w stanie wykazać, że jego pozostali nabywcy wyrażają zgodę na ograniczenie aktywnej sprzedaży na terytorium przydzielonym na wyłączność tylko wtedy, gdy nabywcy ci zamierzają prowadzić aktywną sprzedaż na tym terytorium. Zamiast tego, do celów stosowania tego przepisu, dostawca musi wykazać, że warunek równoległego nałożenia jest spełniony w odniesieniu do wszystkich jego innych nabywców w Europejskim Obszarze Gospodarczym w całym okresie, w którym ubiega się on o skorzystanie z wyłączenia grupowego przewidzianego w rozporządzeniu nr 330/2010. 1      Język oryginału: angielski. 2      Rozporządzenie z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 [TFUE] do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.U. 2010, L 102, s. 1). 3      Ser Beemster jest twardym serem z mleka krowiego. Jego specyficzny smak wynika ze składników (mleko z trawy uprawianej na glinie morskiej na polderze 4 metry poniżej poziomu morza w Niderlandach), a także z faktu, że część procesu produkcji (mieszanie skrzepu) odbywa się ręcznie, a sery dojrzewają w zmiennych warunkach. 4      Rozporządzenie z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 [WE] do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.U. 1999 L 336, s. 21). 5      Rozporządzenie z dnia 10 maja 2022 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 [TFUE] do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.U. 2022, L 134, s. 4). 6      Dz.U. 2010, C 130, s. 1, zwane dalej „wytycznymi z 2010 r.”. 7      Zasadniczo „nabywca” oferuje swoje produkty bezpośrednio konsumentowi, podczas gdy „dystrybutor” oferuje swoje produkty innym przedsiębiorstwom. Będę posługiwała się obu wyrażeniami zamiennie, ponieważ rozróżnienie między nimi nie ma istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy. 8      Wyrok z dnia 8 grudnia 2005 r., Jyske Finans  (C‑280/04, EU:C:2005:753, pkt 34). Zobacz w tym względzie K. Lenaerts, Interpretation and the Court of Justice: A basis for comparative reflection, International Lawyer, Vol. 41, No 4, 2007, s. 1011. 9      Zobacz wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja (C‑10/18 P, EU:C:2020:149, pkt 58). Zobacz także podobnie wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., Land Hessen (C‑272/19, EU:C:2020:535, pkt 68). 10      Pojęcie „sprzedaży aktywnej” zostało wyjaśnione w pkt 9 niniejszej opinii. Należy je przeciwstawić „sprzedaży biernej”, która polega na odpowiadaniu na niezamówione wnioski ze strony klientów indywidualnych, w tym dostawie towarów lub usług takim klientom. 11      Zakaz ten nie może jednak ograniczać sprzedaży dokonywanej przez klientów wyłącznego nabywcy na wyłącznym terytorium. 12      Zobacz pkt 27 niniejszej opinii. 13      Komisja Europejska, F. Wijckmans i S. Jaques, Expert report on the review of the Vertical Block Exemption Regulation – Active sales restrictions in different distribution models and combinations of distribution models – Final report, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2021, s. 27 (zwana dalej „ekspertyzą”); wyróżnienie moje. 14      Zobacz pkt 51 wytycznych z 2010 r. 15      Taką interpretację można również wywnioskować z ekspertyzy, przypis 13, op.cit., s. 27, 28. 16      Innymi słowy, konieczne jest nie tylko przyznanie terytorium wyłącznego dystrybutorowi (nabywcy), takiemu jak Beevers Kaas, ale także ochrona tego dystrybutora (nabywcy) przed aktywną sprzedażą na tym terytorium ze strony innych nabywców. Bez takiej ochrony przyznanie terytorium wyłącznego byłoby de facto niemożliwe, biorąc pod uwagę, że bez zakazu aktywnej sprzedaży mającego zastosowanie do innych nabywców i bez przestrzegania przez nich tego zakazu nie byłoby nic wyłącznego na tym terytorium. 17      Wyrok z dnia 24 lutego 2000 r., Komisja/Francja (C‑434/97, EU:C:2000:98, pkt 21). 18      Zobacz pkt 164 wytycznych z 2010 r.: „Dystrybucja wyłączna może prowadzić do osiągnięcia korzyści w zakresie efektywności, szczególnie gdy konieczne są inwestycje ze strony dystrybutorów związane z ochroną lub kreowaniem wizerunku marki. Generalnie argument dotyczący efektywności jest najpoważniejszy w przypadku nowych produktów, produktów złożonych, produktów, których jakość trudno jest ocenić przed konsumpcją (tak zwane produkty związane z doświadczeniem) lub tych, których jakość trudno jest ocenić nawet po konsumpcji (tak zwane produkty związane z zaufaniem). […]”. 19      Odnoszę się raczej do wszystkich innych nabywców „w EOG”, a nie „w UE”, ponieważ w postanowieniu odsyłającym użyto sformułowania „[…] aktywna sprzedaż na terytorium przyznanym na wyłączność przez wszystkich nabywców w [EOG]” (wyróżnienie moje). 20      Zobacz wyrok z dnia 26 października 2023 r., EDP – Energias de Portugal i in. (C‑331/21, EU:C:2023:812, pkt 82 i nast.). Zobacz także opinia rzecznika generalnego N. Wahla w sprawie Coty Germany (C‑230/16, EU:C:2017:603, pkt 57) – w odniesieniu do tego samego rozporządzenia i tych samych wytycznych, co omawiane w tym miejscu – „nie da się wykluczyć, że Trybunał w ramach swych zadań w zakresie wykładni prawa Unii może zaakceptować te wytyczne i oceny prawne w nich zawarte”. Zobacz także wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja (C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P, EU:C:2005:408, pkt 210 i nast.) (Trybunał wskazał, że komunikaty Komisji, takie jak jej wytyczne, które są skierowane do podmiotów gospodarczych, mające na celu wywołanie skutków zewnętrznych, są ogólnie obowiązujące i mogą wywoływać skutki prawne). 21      Artykuł 1 lit. h) rozporządzenia 2022/720 stanowi, że „»system dystrybucji wyłącznej« oznacza system dystrybucji, w którym dostawca przydziela terytorium lub grupę klientów na zasadzie wyłączności sobie lub maksymalnie pięciu nabywcom i ogranicza wszystkim swoim pozostałym nabywcom możliwość aktywnej sprzedaży na terytorium wyłącznym lub wyłącznej grupie klientów” (wyróżnienie moje). 22      Dz.U. 2022, C 248, s. 1 (zwane dalej „wytycznymi z 2022 r.”), pkt 219. 23      Zobacz także F. Wijckmans, F. Tuytschaever, Active sales restrictions revisited, European Competition Law Review, Vol. 25(2), 2004, s. 110. 24      Zobacz postanowienie odsyłające (oryginalna wersja językowa), s. 19, s. 20 pkt 2 tiret drugie. 25      Ekspertyza, przypis 13, op.cit., s. 37, zawiera ogólny przykład klauzuli zakazu aktywnej sprzedaży: „[Nabywca] będzie prowadził swoją działalność na [terytoriach]. [Nabywca] nie może prowadzić aktywnej sprzedaży na terytoriach zastrzeżonych wyłącznie dla [dostawcy] ani na żadnych terytoriach przydzielonych na zasadzie wyłączności innemu nabywcy wyznaczonemu przez dostawcę”. 26      Wyrok z dnia 13 lipca 2006 r., Komisja/Volkswagen (C‑74/04 P, EU:C:2006:460, pkt 37). 27      Ibidem, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo. 28      Wyrok z dnia 6 stycznia 2004 r., BAI i Komisja/Bayer (C‑2/01 P i C‑3/01 P, EU:C:2004:2, pkt 100–102). 29      Ibidem, pkt 102. 30      Zobacz pkt 25 wytycznych z 2010 r. 31      Wyrok z dnia 29 czerwca 2023 r., Super Bock Bebidas (C‑211/22, EU:C:2023:529; zwany dalej „wyrokiem Super Bock”). 32      Zobacz wyrok Super Bock, pkt 47–50. 33      Wyrok Super Bock, pkt 47. 34      Wyrok Super Bock, pkt 48. 35      Wyrok Super Bock, pkt 49. 36      Wyrok Super Bock, pkt 50. 37      Zobacz pkt 25 lit. a) wytycznych z 2010 r. 38      Trybunał zwrócił uwagę, iż okoliczność, że dostawca regularnie przekazuje dystrybutorom wykazy wskazujące określone przez siebie ceny minimalne, a także okoliczność, że żąda ich przestrzegania pod swoim nadzorem, pod rygorem zastosowania środków odwetowych i pod groźbą zastosowania ujemnych marż dystrybucyjnych w razie nieprzestrzegania tych środków, przestają odzwierciedlać pozornie jednostronne zachowanie, gdy dystrybutorzy przestrzegają tych cen. Trybunał także stwierdził, iż okoliczności, że ceny te są w praktyce stosowane przez dystrybutorów lub że o ich wskazanie zwracają się owi dystrybutorzy, którzy – choć uskarżają się wobec dostawcy na wskazane ceny – nie stosują jednak w praktyce innych cen z własnej inicjatywy, mogą odzwierciedlać przyzwolenie dystrybutorów na ustalenie przez dostawcę cen minimalnych odsprzedaży. 39      Zobacz wyrok z dnia 10 lutego 2011 r., Activision Blizzard Germany/Komisja (C‑260/09 P, EU:C:2011:62, pkt 82). 40      Zobacz wyrok z dnia 11 stycznia 1990 r., Sandoz Prodotti Farmaceutici/Komisja (C‑277/87, EU:C:1990:6, pkt 11). 41      Zobacz wyrok Super Bock, pkt 52. 42      Można jednak wskazać, że zgodnie z wytycznymi z 2022 r. (pkt 122), „w przypadku gdy ze względów praktycznych, a nie w celu zapobiegania handlowi równoległemu, wyłączne terytorium lub wyłączna grupa klientów nie są chronione przed sprzedażą czynną [aktywną] prowadzoną przez określonych nabywców przez okres tymczasowy, np. gdy dostawca wprowadza zmiany do systemu dystrybucji wyłącznej i potrzebuje czasu, by ponownie przeprowadzić z danymi nabywcami negocjacje dotyczące ograniczeń sprzedaży czynnej [aktywnej], system dystrybucji wyłącznej nadal może być objęty wyłączeniem przewidzianym w art. 2 ust. 1 [rozporządzenia 2022/720]”. Z tego punktu wytycznych z 2022 r. wynika, że rozpatrywany okres jest ograniczony do czasu niezbędnego do spełnienia warunku równoległego nałożenia. 43      Zobacz pkt 47 wytycznych z 2010 r. 44      Zobacz wyrok Super Bock, pkt 37–42; wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, pkt 54–82). 45      Zobacz wytyczne z 2022 r., pkt 125–140.