C-590/23

Wydanie tymczasowe OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO NICHOLASA EMILIOU przedstawiona w dniu 17 czerwca 2025 r.(1) Sprawa C‑590/23 CG, YN przeciwko Pelham GmbH, SD, UP [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy)] Odesłanie prejudycjalne – Prawo autorskie i prawa pokrewne – Społeczeństwo informacyjne – Dyrektywa 2001/29/WE – Artykuł 2 – Prawa do zwielokrotniania – Zakres – Części utworów – Części fonogramów – Samplowanie (sampling) – Wyjątki i ograniczenia – Artykuł 5 ust. 3 lit. k) – Korzystanie do celów pastiszu – Zakres – Prawa podstawowe – Karta praw podstawowych Unii Europejskiej – Artykuł 13 – Wolność sztuki I.      Wprowadzenie 1.        Rozpatrywany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest drugim odesłaniem skierowanym do Trybunału przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy; zwany dalej „BGH”) w kontekście toczącego się od ponad dwudziestu lat sporu między członkami zespołu muzyki elektronicznej Kraftwerk z jednej strony a producentami hip-hopowymi SD i UP oraz firmą producencką Pelham GmbH – z drugiej. Spór dotyczy wykorzystania w wydanej przez tę spółkę w 1997 r. piosence hip-hopowej („Nur mir”) dwusekundowego fragmentu (próbki, zwanej dalej „samplem”)(2), „zapożyczonego” przez nią bez zezwolenia z fonogramu(3) awangardowej piosenki elektronicznej („Metall auf Metall”) wyprodukowanej przez Kraftwerk w 1977 r. 2.        W wyroku Pelham I(4), który został wydany w następstwie wystąpienia przez BGH z pierwszym odesłaniem prejudycjalnym w tym sporze, Trybunał orzekł, że wykorzystanie w nowych piosenkach takich „sampli” istniejących fonogramów co do zasady wchodzi w zakres wyłącznego prawa do zwielokrotniania, przyznanego producentom tych fonogramów w art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym(5) (zwanej dalej „dyrektywą InfoSoc”). Osoba trzecia nie może więc zasadniczo wykorzystywać takich „sampli” bez zezwolenia zainteresowanego producenta pod rygorem naruszenia przedmiotowego prawa wyłącznego. 3.        W rozpatrywanym, kolejnym odesłaniu BGH zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy „samplowanie” może jednak zostać uznane za dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na podstawie jednego z wyjątków ustanowionych w art. 5 dyrektywy InfoSoc, mianowicie na podstawie wyjątku dotyczącego „korzystania do celów pastiszu” (ust. 3 lit. k)). W tym względzie BGH zastanawia się, w ujęciu bardziej ogólnym, czy ów wyjątek (który nie został zdefiniowany w tej dyrektywie i który jak dotąd nie był badany przez Trybunał) pozwala osobom trzecim na swobodne „czerpanie” z istniejących materiałów objętych ochroną (takich jak fonogramy) w celu tworzenia nowych dzieł sztuki (na przykład nowych utworów muzycznych) w świetle wolności sztuki potwierdzonej w art. 13 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „Kartą”). 4.        To zagadnienie ma charakter przekrojowy. Od zarania dziejów artyści działający we wszystkich dziedzinach sztuki w różnym stopniu, a także bardziej lub mniej jawnie, przejmowali do swojej twórczości elementy powstałych wcześniej dzieł. Jest to również zagadnienie kluczowe. Dokładne granice, jakie temu procesowi wyznacza (lub może skutecznie wyznaczać w świetle wolności sztuki) konstrukcja własności literackiej i artystycznej, stanowią przedmiot licznych dyskusji i sporów toczących się przed sądami na całym świecie. Pojawienie się w ciągu ostatnich dwudziestu kilku lat usług „Web 2.0” i „Web 3.0” rzuciło nowe światło na tę kwestię, ponieważ platformy internetowe takie jak YouTube czy TikTok pozwalają milionom użytkowników na wykonywanie rozmaitych działań na istniejących materiałach audiowizualnych oraz na ich ponowne wykorzystanie w celu tworzenia i udostępniania własnych treści (zwanych dalej „treściami wygenerowanymi przez użytkowników”). W tym względzie niniejsza sprawa jest również istotna dla wykładni (nadal stanowiącego novum) art. 17 ust. 7 lit. b) dyrektywy (UE) 2019/790 w sprawie prawa autorskiego i praw pokrewnych na jednolitym rynku cyfrowym(6) (zwanej dalej „dyrektywą w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym”), a więc przepisu dopuszczającego bez konieczności uzyskania zezwolenia treści wygenerowane przez użytkowników jako „pastisz”(7). 5.        Sąd odsyłający, pozostawiając tę kwestię rozwadze Trybunału, zakłada, że może się okazać konieczne, przez wzgląd na tego rodzaju wypowiedzi artystyczne oraz w świetle podstawowej wolności sztuki zagwarantowanej w art. 13 Karty, dokonanie wykładni ustanowionego w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątku dotyczącego „pastiszu” w taki sposób, iż obejmuje on owe różne przykłady ponownego wykorzystania artystycznego chronionych materiałów, ponieważ inne zasady, ograniczenia i wyjątki, które ograniczają zakres przyznanych autorom i innym podmiotom prawa autorskiego praw wyłącznych, nie pozostawiają, w odniesieniu do takiego ponownego wykorzystania, wystarczającego „pola manewru”, by zadośćuczynić owej wolności. W związku z tym w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym Trybunał powinien nie tylko przedstawić wyjaśnienia w przedmiocie pojęcia „pastiszu”, lecz także – ni mniej, ni więcej – ocenić, czy obowiązująca w Unii konstrukcja ochrony własności literackiej i artystycznej jest, w ujęciu systemowym, zgodna z art. 13 Karty. II.    Ramy prawne A.      Prawo Unii Europejskiej 6.        Artykuł 2 dyrektywy InfoSoc, zatytułowany „Prawo do zwielokrotniania utworu”, stanowi: „Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo: a)      dla autorów – w odniesieniu do ich utworów; […] c)      dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów; […]”. 7.        Artykuł 5 tej dyrektywy, zatytułowany „Wyjątki i ograniczenia”, brzmi: „[…] 3.      Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do praw określonych w art. 2 i 3 w następujących przypadkach: […] k)      korzystania do celów karykatury, parodii lub pastiszu; […]. 5.      Wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”. B.      Prawo niemieckie 8.        Paragraf 51a Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych; zwanej dalej „UrhG”) w brzmieniu obowiązującym od dnia 7 czerwca 2021 r. stanowi, że „dozwolone jest zwielokrotnianie, rozpowszechnianie i publiczne udostępnianie opublikowanego utworu do celów karykatury, parodii i pastiszu. Możliwość, o której mowa w zdaniu pierwszym, obejmuje wykorzystanie odwzorowania lub innego zwielokrotnienia wykorzystanego utworu, nawet jeżeli samo to odwzorowanie lub inne zwielokrotnienie jest chronione prawem autorskim lub prawem pokrewnym”. III. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne 9.        W 1977 r. zespół muzyczny Kraftwerk (w skład którego wchodzili CG i – nieżyjący już – RL; zwani dalej łącznie „członkami zespołu Kraftwerk”) opublikował fonogram zawierający utwór muzyczny „Metall auf Metall”. Następnie SD i UP skomponowali utwór muzyczny „Nur mir”, który ukazał się na fonogramach wyprodukowanych w 1997 r. przez Pelham GmbH. 10.      Członkowie zespołu Kraftwerk stwierdzili, że SD i UP bez ich zezwolenia skopiowali cyfrowo (za pomocą techniki samplowania) trwający w przybliżeniu dwie sekundy sampel sekwencji rytmicznej z fonogramu „Metall auf Metall” i włączyli ten sampel w postaci kolejnych powtórzeń do utworu muzycznego „Nur mir”. W ten sposób SD, UP i Pelham GmbH (zwani dalej łącznie „Pelham i inni”) naruszyli pokrewne prawu autorskiemu prawo do zwielokrotniania, które w odniesieniu do tego fonogramu przysługuje członkom zespołu Kraftwerk, jako producentom fonogramu „Metall auf Metall”. Tytułem żądania ewentualnego członkowie zespołu Kraftwerk podnieśli, że doszło do naruszenia prawa pokrewnego prawu autorskiemu, które przysługuje im jako artystom wykonawcom, oraz prawa autorskiego CG do utworu muzycznego „Metall auf Metall”. Tytułem dalszego żądania ewentualnego podnieśli oni, że pozwani w postępowaniu głównym naruszyli przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, które zakazują niewłaściwej działalności rynkowej w formie tzw. pasożytnictwa ekonomicznego. 11.      Z tych względów w 2004 r. członkowie zespołu Kraftwerk wnieśli przeciwko Pelham i innym skargę do Landgericht Hamburg (sądu krajowego w Hamburgu, Niemcy), w której domagali się orzeczenia szeregu środków prawnych, w tym nakazu zaprzestania naruszenia (i zobowiązania Pelham i innych do zaniechania wytwarzania, wprowadzania do obrotu itd. fonogramów zawierających utwór „Nur mir”) oraz zasądzenia na ich rzecz odszkodowania. 12.      W kolejnych latach różne sądy niemieckie orzekające na różnych szczeblach wymiaru sprawiedliwości wydały szereg orzeczeń. W szczególności w dniu 13 grudnia 2012 r. BGH wydał orzeczenie korzystne dla członków zespołu Kraftwerk. Zostało ono jednak uchylone orzeczeniem Bundesverfassungsgericht (federalnego trybunału konstytucyjnego, Niemcy; zwanego dalej „BVerfG”) z dnia 31 maja 2016 r., wydanym w następstwie wniesienia przez Pelham i innych nadzwyczajnego środka zaskarżenia. BVerfG uznał zasadniczo, że zagwarantowana w niemieckiej konstytucji(8) wolność sztuki wymaga, aby „zapożyczenie” i ponowne wykorzystanie krótkich „sampli” fonogramu na potrzeby stworzenia nowego utworu muzycznego było dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia. W związku z tym pokrewne prawu autorskiemu prawo producenta fonogramu powinno ustępować przed taką praktyką. Można to osiągnąć: po pierwsze, w drodze dokonania takiej wykładni pokrewnego prawu autorskiemu prawa do zwielokrotniania, zgodnie z którą prawo to nie obejmuje krótkich „sampli”, lub po drugie, w drodze orzeczenia, że nowy utwór stworzony z wykorzystaniem takiego „sampla” może zostać opublikowany i wykorzystany bez zezwolenia producenta fonogramu źródłowego na podstawie § 24 ust. 1 UrhG(9). BVerfG przekazał sprawę BGH do ponownego rozpoznania. 13.      Następnie BGH skierował do Trybunału kilka pytań prejudycjalnych, poprzez które zmierzał w szczególności do ustalenia, czy: po pierwsze, przysługujące producentom fonogramów prawo do zwielokrotniania, które przewidziano w art. 2 lit. c) dyrektywy InfoSoc, obejmuje „zapożyczanie” sampli fonogramów oraz, po drugie, czy § 24 ust. 1 UrhG jest zgodny z tą dyrektywą. W wyroku Pelham I Trybunał odpowiedział (w szczególności): po pierwsze, że rozpatrywane prawo do zwielokrotniania obejmuje „sample”, jeżeli są one „rozpoznawalne dla ucha” w nowej treści, a po drugie, że § 24 ust. 1 UrhG jest w istocie niezgodny z ową dyrektywą. 14.      W świetle odpowiedzi udzielonej przez Trybunał BGH przekazał sprawę – orzeczeniem z dnia 30 kwietnia 2020 r. – Oberlandesgericht Hamburg (wyższemu sądowi krajowemu w Hamburgu, Niemcy) do ponownego rozpoznania. 15.      W dniu 7 czerwca 2021 r. weszła w życie nowelizacja UrhG. W tym kontekście § 24 ust. 1 został uchylony, a do ustawy wprowadzono nowy przepis, mianowicie § 51a. Ów nowy przepis dopuszcza zwielokrotnianie materiałów chronionych prawem autorskim między innymi do celów „pastiszu” bez konieczności uzyskania zezwolenia. 16.      W orzeczeniu z dnia 28 kwietnia 2022 r. Oberlandesgericht Hamburg (wyższy sąd krajowy w Hamburgu) dokonał oceny zarzucanego ciągłego naruszenia prawa autorskiego w ten sposób, że wprowadził rozróżnienie między trzema okresami. Po pierwsze, w odniesieniu do okresu między datą wydania w 1997 r. utworu muzycznego „Nur mir” a terminem transpozycji dyrektywy InfoSoc (22 grudnia 2002 r.), orzekł on na korzyść Pelham i innych oraz uznał, że przedmiotowe „samplowanie” było dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na podstawie (dawnego) § 24a UrhG. Po drugie, co się tyczy okresu między terminem transpozycji dyrektywy InfoSoc a dniem wejścia w życie nowego § 51a UrhG (7 czerwca 2021 r.), sąd ów orzekł, w świetle wydanego przez Trybunał wyroku Pelham I, na korzyść członków zespołu Kraftwerk. Wreszcie, w odniesieniu do okresu następującego po dniu 7 czerwca 2021 r., Oberlandesgericht Hamburg (wyższy sąd krajowy w Hamburgu) ponownie orzekł na korzyść Pelham i innych i uznał, że wykorzystanie spornego sampla może być dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na podstawie nowego wyjątku dotyczącego „pastiszu” ustanowionego w § 51a UrhG. 17.      CG i YN wnieśli następnie do BGH nową skargę rewizyjną, skierowaną przeciwko części wyroku odnoszącej się do okresu następującego po dniu 7 czerwca 2021 r. Sąd ten zauważa, że § 51a UrhG stanowi środek transpozycji art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc, w związku z czym powinien być interpretowany w sposób spójny z tym przepisem. Sugeruje on również, że skoro pojęcie „pastiszu” jest niedookreślone, zaś rozpatrywany wyjątek ma na celu zapewnienie wolności sztuki, zagwarantowanej w art. 13 Karty, to ów wyjątek można by uznać za „klauzulę generalną”, pod którą można by subsumować ponowne wykorzystanie artystyczne istniejącego wcześniej utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną, w tym także samplowanie. W ten sposób wyjątek ten mógłby funkcjonować jako ogólne ograniczenie prawa autorskiego na korzyść wolności artystycznej, które byłoby konieczne, ponieważ inne zasady, wyjątki i ograniczenia, które ograniczają zakres prawa autorskiego i praw pokrewnych, same w sobie nie zapewniają w tym względzie wystarczającego „pola manewru”. Niemniej jednak, z uwagi na fakt, że jest to nowa kwestia prawa Unii, od której rozstrzygnięcia zależy wynik postępowania rewizyjnego, BGH postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1.      Czy regulacja ograniczająca [prawa autorskie w odniesieniu do] używani[a] do celów pastiszu w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. k) [dyrektywy InfoSoc] stanowi definicję ogólną, w każdym razie dla artystycznego przetwarzania istniejącego wcześniej utworu lub innego przedmiotu odniesienia, w tym samplingu? Czy kryteria ograniczające, takie jak wymóg humoru, naśladowania stylu lub hołdu, mają zastosowanie do pojęcia pastiszu? 2.      Czy wykorzystanie »do celów« pastiszu w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. k) [dyrektywy InfoSoc] wymaga ustalenia zamiaru użytkownika wykorzystania przedmiotu objętego ochroną przez prawo autorskie w celu pastiszu, czy też wystarczy, że charakter pastiszu jest rozpoznawalny dla osoby, która zna przedmiot objęty ochroną przez prawo autorskie, o którym mowa, i która posiada zrozumienie intelektualne niezbędne do postrzegania pastiszu?”. 18.      Rozpatrywany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 14 września 2023 r. złożono w dniu 25 września 2023 r. Uwagi na piśmie przedstawili CG, Pelham i inni, rząd niemiecki oraz Komisja Europejska. Ci sami zainteresowani byli reprezentowani na rozprawie, która odbyła się w dniu 14 stycznia 2025 r. IV.    Analiza 19.      Jak wskazano we wprowadzeniu, tłem niniejszej sprawy jest ponowne wykorzystanie istniejących utworów (chronionych prawem autorskim) lub innych przedmiotów, takich jak fonogramy (objętych ochroną przez prawo pokrewne prawu autorskiemu)(10), w celu stworzenia nowego dzieła (chodzi tu o praktykę, której „samplowanie” jest tylko jednym z przykładów). W tym kontekście sąd odsyłający, poprzez dwa pytania, które przeanalizuję łącznie, zastanawia się, czy ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątek od prawa autorskiego i praw pokrewnych, który dotyczy korzystania z utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną do celów „pastiszu”, stanowi „klauzulę generalną”, pod którą można subsumować tego rodzaju praktyki polegające na ponownym wykorzystaniu artystycznym materiałów objętych ochroną. 20.      Za tymi pytaniami w przedmiocie wykładni niezbadanego jeszcze pojęcia prawa Unii, jakim jest „pastisz”, kryje się bardziej fundamentalna kwestia „pożenienia” ze sobą systemu ustanowionego dyrektywą InfoSoc oraz wolności sztuki zagwarantowanej w art. 13 Karty. Jak już wspomniano, BGH dopuszcza niepożądaną ewentualność, że – gdyby wyjątek dotyczący „pastiszu” miał być interpretowany w ten sposób, iż nie obejmuje on tego rodzaju praktyk artystycznych – system ów jest sprzeczny z ową wolnością, ponieważ inne ograniczenia i wyjątki, które ograniczają prawo autorskie i prawa pokrewne, mogą nie pozostawiać w tym względzie wystarczającej swobody. 21.      Aby jak najbardziej obrazowo przedstawić tę kwestię, na wstępie przeanalizuję, w jaki sposób prawo autorskie i prawa pokrewne przewidziane w dyrektywie InfoSoc, tak jak jest ona interpretowana przez Trybunał, ograniczają ponowne wykorzystanie artystyczne materiałów objętych ochroną, a w konsekwencji – wolność sztuki potwierdzoną w art. 13 Karty (śródtytuł A). Następnie wyjaśnię, że wyjątek od prawa autorskiego i praw pokrewnych, który dotyczy „pastiszu”, nie może być rozumiany jako „klauzula generalna”, pod którą można subsumować tego rodzaju praktyki, oraz że inne istniejące wyjątki i ograniczenia dają w tym względzie jedynie ograniczoną swobodę (śródtytuł B). Te rozważania doprowadzą mnie ostatecznie do delikatnej kwestii zgodności systemu ustanowionego dyrektywą InfoSoc, w jej obecnym kształcie, z art. 13 Karty (śródtytuł C)(11). A.      W jaki sposób prawo autorskie i prawa pokrewne z jednej strony służą sztuce, a z drugiej – nakładają na nią ograniczenia 22.      Na samym początku przeanalizuję charakter i zakres ograniczeń, jakie nakłada (obowiązujący w Unii) system ochrony własności literackiej i artystycznej w odniesieniu do wolności sztuki potwierdzonej w art. 13 Karty (śródtytuł A.1), a następnie przedstawię te ograniczenia w odpowiedniej perspektywie (śródtytuł A.2). 1.      „Sztuka […] [jest] woln[a] od ograniczeń”, ale – „nie kradnij” 23.      Artykuł 13 Karty gwarantuje „wolność sztuki” w zakresie stosowania prawa Unii(12). Wolność ta jest postrzegana jako aspekt (na tyle istotny, że zasługujący na odrębny status) wolności wypowiedzi zagwarantowanej w art. 11 tego aktu prawnego(13). Jako taka obejmuje ona prawo każdego do „przekazywania informacji i idei” w formie artystycznej(14) (to znaczy prawo do wymyślania, tworzenia i rozpowszechniania dzieł sztuki)(15), jak również prawo każdego do ich „otrzymywania” (to znaczy do uzyskiwania do nich dostępu), w każdym przypadku „bez ingerencji władz publicznych”. W związku z tym art. 13 Karty stanowi, że „sztuka […] [jest] woln[a] od ograniczeń”. 24.      Prawo autorskie, zharmonizowane dyrektywą InfoSoc i różnymi konwencjami międzynarodowymi(16), niewątpliwie sprzyja wolności sztuki. Stanowi ono „pozytywny środek ochronny” przyjęty przez władze publiczne w celu zagwarantowania skutecznego korzystania z tej wolności(17). Prawo autorskie przyznaje bowiem twórcom (należącym do kategorii „autorów”) szereg wyłącznych praw majątkowych(18) (a w istocie monopol) do wykorzystywania ich wytworów intelektualnych (określanych mianem „utworów”), o ile są one „oryginalne”(19). W szczególności twórcom przysługuje, na podstawie art. 2 lit. a) tej dyrektywy(20), wyłączne prawo do zwielokrotniania, które co do zasady obejmuje każde zwielokrotnianie „w całości” lub „częściowo” ich „utworów”. Monopol ten wspiera twórców dnia wczorajszego poprzez umożliwienie im kontrolowania owoców własnej twórczości oraz czerpania z nich korzyści(21). 25.      Prawo autorskie jednocześnie zawęża także, z samej swej istoty, możliwość czerpania przez twórców dnia jutrzejszego z istniejących utworów w celu stworzenia czegoś nowego. Innymi słowy „ogranicza” ono w tym zakresie ich własne prawo do publicznego „przekazywania” sztuki, które przysługuje im na podstawie art. 13 Karty(22). 26.      Dla jasności – nie oznacza to, że owi twórcy nie mogą niczego „zapożyczać” z istniejących utworów. Przypominam, po pierwsze, że prawo autorskie chroni jedynie konkretną formę danego utworu, a nie – wyrażone w nim abstrakcyjne idee, zgodnie z tak zwaną „dychotomią między ideą a sposobem wyrażenia”(23). Po drugie, wiele części składowych istniejących utworów również nie podlega ochronie, gdy są one rozpatrywane oddzielnie(24). W muzyce są to nie tylko poszczególne nuty, lecz także – ujmując rzecz bardziej szeroko – zwykły rytm, zwykłe skale, akordy, sekwencje, harmonie i frazy muzyczne(25). W związku z tym twórcy dnia jutrzejszego mogą co do zasady swobodnie przeczesywać istniejące utwory, zapożyczać z nich wspomniane idee i części składowe oraz konstruować z nich nowe dzieła. W moim przekonaniu stanowi to nadrzędny wymóg wolności sztuki. Przeciwne rozwiązanie naruszałoby „istotę” tej wolności (ponieważ skutecznie by ją niweczyło). Każde dzieło kultury czerpie z tego, co istniało przed nim. W większości przypadków proces jego powstawania sprowadza się do przetworzenia istniejących materiałów w „oryginalny” sposób. Utwory dnia jutrzejszego mogą nawet, ze względu na te zapożyczenia, jawić się jako (bardzo) podobne do istniejących utworów, a mimo to nie naruszać prawa autorskiego. W rzeczywistości w muzyce nowe dzieła są zazwyczaj kwalifikowane do określonego „gatunku”, ponieważ zawierają elementy (konkretny „rytm”, pewne motywy muzyczne, „styl”, „nastrój” itp.) powszechnie występujące w innych, wcześniejszych utworach. 27.      Niemniej jednak, zgodnie z orzecznictwem Trybunału(26), z chwilą „zapożyczenia” przez twórcę z istniejącego utworu elementów, które są „oryginalne” (na przykład melodii piosenki lub fragmentu tej melodii o wystarczająco odróżniającym charakterze)(27), oraz wykorzystania ich, w wychwytywalny sposób(28), w nowym dziele, dochodzi do „zwielokrotniania” (w zależności od przypadku w całości lub częściowo) tego utworu w rozumieniu art. 2 lit. a) dyrektywy InfoSoc, które co do zasady(29) jest zabronione, chyba że autor wyraża na to zgodę. Okoliczność, że owo „zapożyczenie” jest akurat ograniczone lub że dzieło to zawiera również wkład własny autora, a w rezultacie wywiera inne całościowe wrażenie niż utwór źródłowy, jest w tym względzie pozbawiona znaczenia. 28.      Podobne (choć nie identyczne) wnioski należy sformułować w odniesieniu do pokrewnych prawu autorskiemu praw do zwielokrotniania, o których mowa w art. 2 lit. c)–e) dyrektywy InfoSoc(30). Przypominam, że owe prawa są przyznawane producentom fonogramów (lit. c))(31), producentom pierwszych utrwaleń filmów (lit. d)) oraz organizacjom radiowym i telewizyjnym (lit. e)) i obejmują każde zwielokrotnianie „w całości lub częściowo”, odpowiednio, ich fonogramów, „oryginału i kopii ich filmów” oraz „utrwaleń ich programów”, niezależnie od praw autorskich do utworów, których nośnikami mogą być te przedmioty objęte ochroną(32). Mają one w zamierzeniu dać producentom muzyki, filmów i programów możliwość uzyskania „zadowalającego przychodu” ze „znacznych” nakładów inwestycyjnych wymaganych do wytworzenia takich przedmiotów objętych ochroną. Prawa te mają ze swej strony zapewnić, że owe podmioty będą w dalszym ciągu finansowały autorów oraz ich twórczą pracę, a tym samym przyczyniać się (pośrednio) do wolności sztuki(33). 29.      Jednocześnie prawa te zawężają możliwość ponownego wykorzystania przez twórców dnia jutrzejszego istniejących fonogramów (na przykład w drodze „samplowania”) lub utrwaleń filmów i programów w celu stworzenia czegoś nowego. Również w tym przypadku „ograniczają” one w tym zakresie prawo owych twórców do publicznego „przekazywania” sztuki, które przysługuje im na podstawie art. 13 Karty(34). 30.      W istocie co do zasady(35), w ślad za wykładnią dokonaną przez Trybunał w wyroku Pelham I w odniesieniu do fonogramów, którą to wykładnię można jednak bez problemu przenieść na grunt utrwaleń filmów i programów(36), pobranie nawet „bardzo krótkiego” fragmentu takiego przedmiotu objętego ochroną (na przykład dwusekundowego „sampla”, którego dotyczy niniejsza sprawa, lub pojedynczej klatki filmowej) oraz jego ponowne wykorzystanie w nowym dziele w taki sposób, iż pozostaje on „rozpoznawalny dla ucha”(37) (lub dla oka), wchodzi w zakres wyłącznych praw do zwielokrotniania przewidzianych w art. 2 lit. c)–e) dyrektywy InfoSoc, a zatem jest zabronione, chyba że podmioty praw autorskich wyrażą na to zgodę. Podobnie i w tym przypadku okoliczność, że dzieło to może zawierać również wkład własny autora, a w rezultacie wywierać inne całościowe wrażenie niż ponownie wykorzystany materiał źródłowy, jest pozbawiona znaczenia(38). 2.      „Dobry kompozytor nie naśladuje: dobry kompozytor kradnie”(39) – podobnie jak youtuberzy 31.      Jak wyjaśniono w śródtytule A.1, de lege lata przepisy dotyczące własności artystycznej i literackiej przewidują, w odniesieniu do twórców dnia jutrzejszego, ścisłe rozgraniczenie między, z jednej strony, „inspiracją i przeformułowaniem”(40), które są dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia, oraz z drugiej strony, kopiowaniem materiałów objętych ochroną, które zasadniczo dopuszczalne nie jest. 32.      Problem z tym ścisłym rozgraniczeniem nie polega tylko na tym, że w praktyce granica między „inspiracją” a „zwielokrotnianiem” nie zawsze jest wyraźna(41), a plagiaty przedstawiane jako „oryginalne” i nienatchnione naśladownictwo towarzyszą nam od zawsze, ale także na tym, iż praktyka „twórczego kopiowania” była na przestrzeni wieków powszechnie stosowana w sztuce, zwłaszcza zaś w muzyce(42). Kompozytorzy klasyczni tacy jak J.S. Bach, W.A. Mozart, J. Haydn czy F. Liszt regularnie (i „w sposób rozpoznawalny”) wykorzystywali ponownie ludowe melodie i utwory, wzbogacając je o własne idee i przekształcając w nowe dzieła, takie jak wariacje(43). Ta praktyka była też dostrzegalna w muzyce współczesnej, będącej domeną takich artystów jak B. Bartók, M. Steiner czy C. Ives(44). Nie odżegnywano się od niej również w muzyce popularnej. Tu przykłady jej stosowania są niezliczone – od piosenki „All you need is love” Beatlesów, rozpoczynającej się od pierwszych taktów francuskiego hymnu narodowego – „Marsylianki” – skomponowanego przez C.J. Rougeta de Lisle, do utworu „Aux armes et cætera” S. Gainsbourga, żartobliwie „stylizującego” ten sam hymn na utwór reggae. Sam jazz jako gatunek muzyczny narodził się w ten sposób, że muzycy zaczęli przekształcać tematy popularnych w ich czasach piosenek w interpretowane na nowo każdego wieczoru standardy, które stanowiły przedmiot ich improwizacji, i regularnie „cytować” w swojej twórczości inne melodie. W tym kontekście technika „samplowania”, poza tym, że wiąże się z bezpośrednim kopiowaniem nagrań, a nie samym tylko pobieraniem fragmentów innych utworów, jest jedynie kolejną odsłoną tego szerszego zjawiska(45). Takie rozpoznawalne ponowne wykorzystanie istniejącego materiału stanowi wyznacznik intertekstualności w sztuce(46). Ponieważ ta tendencja jest obecnie coraz powszechniej akceptowana, artyści bardziej niż kiedykolwiek są dumni z tego, że uciekają się do takiego kopiowania(47). 33.      Ponadto z końcem XX w. za sprawą technologii informacyjnej pojawiły się nowe i dostępne środki służące zarówno kopiowaniu, jak i tworzeniu. Rozwój usług „Web 2.0” i „Web 3.0”, a zwłaszcza sieci społecznościowych, blogów, platform udostępniania treści takich jak YouTube itp., doprowadził do zatarcia tradycyjnego podziału na producentów i konsumentów treści kultury, ponieważ użytkownicy internetu zaczęli odgrywać bardziej aktywną rolę, dokonując działań na materiałach audiowizualnych takich jak fonogramy, filmy i programy osób trzecich (oraz na utworach, których są one nośnikiem) i tworząc z ich wykorzystaniem własne treści, takie jak „remiksy”(48) czy „mashupy”(49). Internet zapewnił także owym użytkownikom takie środki rozpowszechniania własnych dzieł, które wcześniej były nie do pomyślenia. W tym kontekście materiały osób trzecich w coraz większym stopniu stają się środkiem komunikacji poza sferą artystyczną. Całe pokolenia użytkowników internetu wyrażają się poprzez „memy”(50) i „GIFy”(51), które często składają się z kilku klatek filmów lub programów. 34.      Wiele spośród podanych powyżej przykładów odnosi się do czasów, w których prawa autorskie i prawa pokrewne albo nie istniały, albo nie miały aż takiego zakresu jak obecnie(52). Inne, takie jak hip-hopowe „samplowanie” w Stanach Zjednoczonych w latach 80. XX w., rozwinęły się dlatego, że nowatorski charakter danej praktyki skutkował powstaniem swoistej „próżni prawnej” (przynajmniej do czasu, gdy sądy Stanów Zjednoczonych postanowiły, z nadejściem lat 90., iż prawo autorskie musi być stosowane w sposób ścisły)(53). Jeszcze inne, takie jak internetowe „memy” i „GIFy”, cieszyły się pewnego rodzaju faktyczną akceptacją. Niemniej jednak obecnie, jak jasno wynika ze śródtytułu A.1, wszystkie powyższe przykłady wchodzą co do zasady w zakres prawa wyłącznego przewidzianego w art. 2 dyrektywy InfoSoc, które jest przyznawane niektórym podmiotom praw autorskich, niezależnie od tego, jak niewielka ilość materiału objętego ochroną została wykorzystana ponownie (może to być – jak już wskazałem – nawet kilka sekund fonogramu lub kilka klatek filmu). Są one uznawane jedynie za „pochodne” materiału źródłowego i jako takie zależą całkowicie od istnienia (bądź nieistnienia) po stronie podmiotów praw autorskich woli udzielenia zezwolenia, w zależności od przypadku za opłatą, którą owe podmioty uważają za odpowiednią(54). 35.      Ponadto, choć technika ułatwia kopiowanie i rozpowszechnianie materiałów objętych ochroną, to umożliwia ona także owym podmiotom praw autorskich wykrywanie przypadków takiego kopiowania i skuteczne egzekwowanie przysługujących im praw. W internecie powszechnie wykorzystywane są narzędzia filtrujące, które automatycznie wykrywają fragmenty fonogramów, filmów lub programów w treściach przesyłanych przez użytkowników. Artykuł 17 dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym zobowiązuje bowiem główne platformy udostępniania treści online do stosowania takiego oprogramowania(55). Istnieje zatem obawa, że szeroki zakres tych praw wyłącznych oraz ich egzekwowanie wywołują „efekt mrożący” w odniesieniu do niektórych przejawów kreatywności – zarówno w internecie, jak i poza nim(56). B.      (Ograniczona) swoboda zapewniana przez istniejące wyjątki od prawa autorskiego i praw pokrewnych oraz ograniczenia tych praw 36.      Niemniej jednak dyrektywa InfoSoc pozostawia pewną przestrzeń dla wypowiedzi „pochodnych”. W rzeczywistości w art. 5 ust. 1–4 wyliczono fakultatywne(57) „wyjątki i ograniczenia”, które ograniczają (między innymi) prawa do zwielokrotniania przewidziane w art. 2 tej dyrektywy (zarówno prawo autorskie, jak i prawa pokrewne). Te wyjątki i ograniczenia zostały przewidziane przez prawodawcę Unii w celu zapewnienia, w ramach systemu ochrony własności literackiej i artystycznej, „równowagi” – którą prawodawca ów uważa za „właściwą” – między, z jednej strony, prawami i interesami podmiotów praw autorskich a z drugiej strony, prawami i interesami użytkowników materiałów objętych ochroną oraz interesem publicznym(58). Przewidują one kilka ściśle zdefiniowanych scenariuszy, w odniesieniu do których prawodawca uznał, że materiały objęte ochroną powinny móc być swobodnie wykorzystywane, a to z racji tego, iż w jego opinii w takich przypadkach pewne względy przeważają nad interesami podmiotów praw autorskich. 37.      Pragnę podkreślić, że to wyliczenie wyjątków i ograniczeń jest w zamierzeniu wyczerpujące(59). Trybunał wywiódł z tego, że państwa członkowskie nie mogą przewidzieć w swoim prawie krajowym dodatkowych możliwości swobodnego korzystania z materiałów objętych ochroną. Konsekwencją tego było w szczególności wyłączenie klauzuli „swobodnego wykorzystania”, która była pierwotnie przewidziana w § 24 ust. 1 UrhG i zgodnie z którą ponowne wykorzystanie twórcze materiałów objętych ochroną było dozwolone, jeżeli jego rezultatem był utwór, który wywierał inne całościowe wrażenie niż źródło(60). Ponadto w myśl orzecznictwa Trybunału (zob. wyroki Funke Medien NRW(61) i Spiegel Online(62)) sądy również nie mogą dopuszczać kolejnych odstępstw od tych praw na podstawie wolności wypowiedzi lub wolności sztuki, które zagwarantowano odpowiednio w art. 11 i art. 13 Karty. Trybunał uważa zasadniczo, że tego rodzaju dodatkowe wyjątki zagroziłyby harmonizacji realizowanej przez dyrektywę InfoSoc, a tym samym wewnętrznej równowadze, ustanowionej przez prawodawcę przy opracowywaniu tej dyrektywy. 38.      Kilka spośród istniejących wyjątków od prawa autorskiego i praw pokrewnych oraz ograniczeń tych praw ma znaczenie dla ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną; chodzi tu mianowicie o wyjątek dotyczący „cytowania”, o którym mowa w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc, oraz o wyjątki dotyczące „karykatury”, „parodii” i „pastiszu”, ustanowione w art. 5 ust. 3 lit. k) tej dyrektywy. W dalszych punktach niniejszej opinii skupię się na kwestii stanowiącej sedno pytań prejudycjalnych, mianowicie na wyjątku dotyczącym „pastiszu”, a także wyjaśnię, dlaczego w rzeczywistości pozostawia on jedynie ograniczoną swobodę takiego ponownego wykorzystania (śródtytuł A.1). Ponadto poczynię kilka uwag na temat (podobnie ograniczonej) swobody, jaką pozostawiają wyjątki dotyczące „cytowania” (śródtytuł B.2) i „parodii” (śródtytuł B.3), ponieważ okażą się one przydatne na potrzeby rozważań przedstawionych w śródtytule C niniejszej opinii. 1.      Zakres wyjątku dotyczącego „pastiszu” 39.      Jak stwierdzono powyżej, art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc ustanawia wyjątki od praw do zwielokrotniania przewidzianych w jej art. 2 (prawa autorskiego i praw pokrewnych) w przypadku korzystania z utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną do celów „karykatury, parodii lub pastiszu”. Poza celem wykorzystania w przepisie tym nie podano żadnych przesłanek stosowania owych wyjątków. W związku z tym ich zakres zależy od znaczenia trzech wymienionych w nim pojęć. Niestety owa dyrektywa nie zawiera w tym względzie żadnej definicji. W wyroku Deckmyn(63) Trybunał wypełnił tę lukę w odniesieniu do pojęcia „parodii”. Orzekł on, że „cechami charakterystycznymi parodii jest po pierwsze to, że nawiązuje ona do istniejącego utworu, jednocześnie wykazując w porównaniu z nim uchwytne różnice, a po drugie to, że stanowi ona wypowiedź humorystyczną lub żartobliwą”. Z kolei, jak już stwierdzono powyżej, Trybunał nie analizował nigdy pojęcia „pastiszu”. 40.      W istocie przez pierwsze dwadzieścia kilka lat od przyjęcia dyrektywy InfoSoc to pojęcie w zasadzie nie stanowiło przedmiotu zainteresowania ani sądów, ani doktryny. Artykuł 5 ust. 3 lit. k), jako przepis fakultatywny, doczekał się swojego ekwiwalentu w przepisach jedynie niektórych państw członkowskich, przy czym nawet w nich „pastisz” uznawano po prostu za mało istotny synonim „parodii” (choć zdarzało się też, że był on całkowicie pomijany w procesie transpozycji)(64). W szczególności wyjątku dotyczącego „pastiszu” nie przewidywało prawo niemieckie(65). 41.      Przyjęcie art. 17 dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym tchnęło jednak nowego ducha w to pojęcie i znów ściągnęło na nie uwagę. Ustęp 7 lit. b) tego przepisu zobowiązuje bowiem obecnie państwa członkowskie do transpozycji do prawa krajowego szeregu wyjątków, w tym wyjątku dotyczącego „pastiszu” (przynajmniej w odniesieniu do sposobów wykorzystania materiałów objętych ochroną przez użytkowników usług udostępniania treści online, których dotyczy art. 17)(66). 42.      W związku z tym państwa członkowskie zmieniły swoje krajowe regulacje w dziedzinie prawa autorskiego. W szczególności w 2021 r. ustawodawca niemiecki przyjął nowelizację UrhG(67). Dodał on do UrhG w szczególności nowy § 51a, który odpowiada art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc(68). W tym kontekście ustawodawca niemiecki przyjął szerokie rozumienie pojęcia „pastiszu”. Choć UrhG nie zawiera w tym względzie żadnej definicji, to w uzasadnieniu towarzyszącym owej nowelizacji wskazano, że termin ten obejmuje potencjalnie szeroki wachlarz przejawów ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną, w tym w treściach wygenerowanych przez użytkowników, a także wyraźnie przywołano tytułem przykładu między innymi remiksy, memy, GIFy, mashupy oraz „samplowanie”(69). To szerokie rozumienie zostało potwierdzone w postępowaniu głównym przez Oberlandesgericht Hamburg (wyższy sąd krajowy w Hamburgu, Niemcy). Sąd ten uznał, że Pelham i inni ponownie wykorzystali sporny „sampel” utworu „Metall auf Metall” „do celów […] pastiszu” w rozumieniu § 51a UrhG(70). 43.      Niemniej jednak bezsporne jest, że ponieważ art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc nie zawiera w tym względzie żadnego odesłania do prawa państw członkowskich, pojęcie „pastiszu” należy uważać za autonomiczne pojęcie prawa Unii, które wymaga jednolitej definicji pozwalającej zapewnić (równie) jednolite stosowanie odpowiedniego wyjątku na obszarze całej Unii Europejskiej(71). Państwa członkowskie nie mogą zatem swobodnie przyjmować w krajowych uregulowaniach w dziedzinie prawa autorskiego własnego sposobu rozumienia pojęcia „pastiszu”. Muszą one stosować się do tej autonomicznej definicji. W związku z tym istota pytań prejudycjalnych w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy jest tak w przypadku „niemieckiego sposobu rozumienia” pojęcia „pastiszu”. 44.      W myśl utrwalonego orzecznictwa Trybunału(72) autonomiczną definicję pojęcia „pastiszu” w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc należy ustalić zgodnie ze zwykłym znaczeniem tego słowa w języku potocznym, przy jednoczesnym uwzględnieniu kontekstu, w jakim zostało ono użyte, oraz celów uregulowania, którego jest ono częścią. O ile wszyscy zainteresowani, którzy przedstawili uwagi Trybunałowi, zgadzają się co do tej metody, o tyle dochodzą oni do skrajnie różnych wniosków. 45.      Z jednej strony CG odrzuca pogląd ustawodawcy niemieckiego, który znalazł swój wyraz w § 51a UrhG, i podnosi, że to pojęcie obejmuje utwory, które celowo i jawnie naśladują, w sposób humorystyczny lub satyryczny, manierę lub styl innego utworu bądź autora (lub kilku utworów bądź autorów należących do tego samego „gatunku” lub „szkoły”). Tym samym wyjątek dotyczący „pastiszu” nie zezwalałby na bezpośrednie ponowne wykorzystanie materiałów objętych ochroną, w tym fonogramów, w celu stworzenia nowego dzieła sztuki pozbawionego takiego naśladowczego zamiaru(73). 46.      Z drugiej strony Pelham i inni, rząd niemiecki i Komisja podnoszą, w ślad za stanowiskiem przyjętym przez ustawodawcę niemieckiego, które zostało odzwierciedlone w § 51a UrhG, oraz w oparciu o definicję „parodii” podaną w wyroku Deckmyn, że pojęcie „pastiszu” odnosi się do każdego przedmiotu, który, po pierwsze, „nawiązuje […] do istniejącego utworu” lub przedmiotu (w tym sensie, iż zwielokrotnia, w wychwytywalny sposób, materiały objęte ochroną), jednocześnie, po drugie, „wykazując w porównaniu z nim uchwytne różnice” (w tym sensie, że wywiera na widzu lub słuchaczu inne wrażenie). Niemniej jednak „pastisz”, inaczej niż „parodia”, nie musi „stanowi[ć] […] wypowied[zi] humorystyczn[ej] lub żartobliw[ej]”. Nadal wymagana jest natomiast, po trzecie, „konfrontacja artystyczna” z materiałem źródłowym. Owa „konfrontacja” może jednak przybrać dowolną formę – „pastiszysta” może istotnie zmienić materiał źródłowy, przeformułować go w innym stylu(74), umieścić w nowym kontekście, nadać mu nowe znaczenie lub przekazać za jego pośrednictwem nowe przesłanie. Głębsza interakcja z materiałem źródłowym nie jest konieczna. W szczególności stworzony przedmiot nie musi być krytyczny wobec materiału źródłowego ani wchodzić z nim w „dialog”(75); nie musi on też naśladować jego stylu ani nawet stanowić jego pochwały(76). 47.      W związku z tym wspomniani zainteresowani przyjmują, że ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątek dotyczący „pastiszu” stanowi, jak zakłada BGH w pytaniu pierwszym, „klauzulę generalną”, pod którą można subsumować potencjalnie każdą twórczą (a nawet bodaj tylko komunikatywną) wypowiedź zasadzającą się na ponownym wykorzystaniu materiałów objętych ochroną, w tym, w istocie, remiksy, memy, GIFy, mashupy, „samplowanie” itp., i mieszczącą się w zakresie stosowania art. 11 lub art. 13 Karty(77). Szeroki zakres tego wyjątku miałby jednak być kompensowany, indywidualnie dla każdego przypadku, spoczywającym na sądach – w wypadku obrania w toczącym się przed nimi postępowaniu takiej linii obrony przed zarzutem naruszenia – obowiązkiem ustalenia, w świetle wszystkich istotnych okoliczności (zakres skopiowanego materiału, zakres wkładu twórczego, handlowy lub niehandlowy charakter wykorzystania, ryzyko zastąpienia itp.), czy dopuszczenie przedmiotowego sposobu wykorzystania będzie zgodne z „właściwą równowagą” między prawami i interesami stron, w drodze zastosowania trzystopniowego testu przewidzianego w art. 5 ust. 5 dyrektywy InfoSoc. Zgodnie z tym przepisem wyjątek dotyczący „pastiszu” znajduje zastosowanie jedynie (po pierwsze) w „niektórych szczególnych przypadkach”, które (po drugie) „nie naruszają normalnego wykorzystania [ponownie wykorzystanego] dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną” ani (po trzecie) „nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”. 48.      Chociaż jestem skłonny przychylić się do interpretacji zaproponowanej przez Pelham i innych, rząd niemiecki i Komisję (ponieważ stanowi ona przejaw podjętej w dobrej wierze próby wypracowania pragmatycznego rozwiązania kwestii ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną opisanej w śródtytule A)(78) oraz chociaż zwykłe znaczenie słowa „pastisz” w języku potocznym jest do pewnego stopnia dwuznaczne (lit. a)), to kontekst, w jakim zostało ono użyte (lit. b)), oraz cel art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc (lit. c)) prowadzą mnie, jak się obawiam, do wniosku, który (choć nie całkowicie, to jednak w przeważającej mierze) jest zbieżny ze stanowiskiem CG (lit. d)). a)      W przedmiocie zwykłego znaczenia słowa „pastisz” 49.      Wszyscy zainteresowani, którzy przedstawili uwagi Trybunałowi, zgadzają się co do tego, że przedstawienie w sposób wyczerpujący „zwykłego znaczenia” słowa „pastisz” nie jest łatwym zadaniem. Nie tylko jest to słowo stosunkowo „niszowe”, a zatem rzadko spotykane w „języku potocznym”, lecz także różnorako (i nie zawsze spójnie) używane w zależności od epoki, języka i dziedziny sztuki. 50.      Niemniej jednak z kwerendy słowników (różnych języków) i opracowań opublikowanych przez znawców sztuki, z którymi udało mi się zapoznać (oraz tych, z którymi zapoznały się wydziały językowe Trybunału w ich odpowiednich językach), zdaje się wynikać, że słowo „pastisz” jest używane głównie w celu oznaczenia utworu artystycznego o stylu naśladującym styl innego utworu, artysty lub okresu (bądź utworów należących do tego samego „gatunku” itp.)(79), który zapożycza w tym celu i łączy ze sobą różne motywy, tropy i inne charakterystyczne elementy (zgodnie z etymologią tego słowa, które pochodzi od włoskiego „pasticcio”, a więc dania przyrządzonego z wielu różnych składników)(80). 51.      Ta ogólna kategoria konotuje multum różnych znaczeń. Niekiedy słowa „pastisz” używa się na opisanie utajonego naśladownictwa, któremu zazwyczaj przyświeca zamiar wprowadzenia w błąd (w tym sensie jest to synonim plagiatu). Z perspektywy historycznej w tym znaczeniu pobrzmiewają chociażby echa niedarzonego szczególną estymą gatunku malarstwa o nazwie pasticcio, który wraz z nadejściem renesansu zaczął się cieszyć we Włoszech dużą popularnością i który sprowadzał się do tworzenia przez malarzy obrazów wiernie naśladujących twórczość wielkich mistrzów, a to dzięki umiejętnemu łączeniu technik i motywów zapożyczanych z ich arcydzieł, które to obrazy były następnie nieuczciwie sprzedawane jako oryginały(81). 52.      Czasami słowo „pastisz” oznacza natomiast jawne naśladownictwo stylu. W tym ujęciu w literaturze to słowo odnosi się, wyłącznie oraz zawężająco, do humorystycznego lub satyrycznego naśladownictwa stylu, maniery i ulubionych motywów danego autora (lub szkoły) oraz nawiązuje tym samym do „pastiszu literackiego”, czyli gatunku, który rozkwitł w XVIII‑wiecznej Francji i który charakteryzował się tymi właśnie cechami(82). Nic więc dziwnego, że to właśnie w ten sposób „pastisz” jest rozumiany we francuskim prawie autorskim (które już od lat 50. XX w. przewiduje wyjątek niemal identyczny z tym, który został zawarty w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc). Na jego gruncie „pastisz” jest traktowany, ze względu na ów humorystyczny lub satyryczny aspekt, po prostu jako podgatunek „parodii”(83). W postępowaniu przed Trybunałem CG opowiada się za tym właśnie znaczeniem. 53.      Niemniej jednak w innych dziedzinach sztuki słowo „pastisz” jest używane w szerszym rozumieniu – na określenie każdego dzieła sztuki charakteryzującego się jawnym naśladownictwem stylu(84). Jeżeli mogę „ponownie wykorzystać twórczo” sformułowania, którymi Trybunał posłużył się w wyroku Deckmyn, to istotne cechy charakterystyczne „pastiszu” rozumianego w tym ujęciu są następujące: po pierwsze, „nawiązuje on do istniejącego utworu” (lub kilku utworów, gatunku, artysty bądź szkoły) w ten sposób, iż przejmuje jego, jej (lub ich) odróżniający „język estetyczny”, który w pozostałym zakresie jest obcy „pastiszyście”, jednocześnie, po drugie, wykazując w porównaniu z naśladowanym źródłem „uchwytne różnice”. Jak bowiem stwierdzono powyżej, taki „pastisz” nie zostaje stworzony w złej wierze jako falsyfikat zastępujący źródło, lecz jest w istocie, po trzecie, pomyślany tak, aby mógł zostać rozpoznany jako naśladownictwo(85). Z kolei konkretny cel „pastiszu” jest pozbawiony znaczenia – może on, podobnie jak „parodia”, stanowić „wypowiedź humorystyczną lub żartobliwą” lub w inny sposób krytykować materiał źródłowy. Może on też być hołdem dla tego materiału lub jego pochwałą. Niemniej jednak „pastisz” niekoniecznie musi „wartościować” taki materiał ani stanowić innego rodzaju komentarz na jego temat. Może on również służyć przywołaniu określonego kontekstu kulturowego. Może też wreszcie stanowić cel sam w sobie (gdy „pastiszysta” prezentuje swój kunszt, opowiadając nową historię noszącą znamiona naśladownictwa) i tak dalej(86). Tego rodzaju jawne i aluzyjne naśladownictwo jest charakterystyczne dla postmodernizmu(87). 54.       Filmoznawcy często uznają za „pastisz” dzieła Q. Tarantino, ponieważ w sposób umiejętny i jawny powielają one elementy charakterystyczne dla wcześniejszych filmów z danego gatunku, takie jak techniki filmowe, mise en scène, kompozycja, fabuła, bohaterowie, motywy itp.(88) To samo odnosi się, w dziedzinie muzyki, do współczesnych artystów takich jak B. Mars(89), ze względu na ich tendencję do naśladowania należących do konkretnego gatunku wcześniejszych utworów w drodze komponowania piosenek cechujących się charakterystycznymi dla tychże utworów stylami produkcyjnymi, tropami, technikami wokalnymi, ogólnymi motywami, kompozycjami i hookami (fragmentami przyciągającymi uwagę). Słowo „pastisz” jest również używane w odniesieniu do utworów, które zręcznie naśladują i łączą w sobie różne style, takich jak film R. Scotta „Blade Runner” z 1982 r. czy popularna piosenka „Bohemian Rhapsody” zespołu Queen(90). W każdym przypadku naśladownictwo stylu stanowi istotę pojęcia „pastiszu”. 55.      Prawdą jest, jak podkreślają Pelham i inni, rząd niemiecki i Komisja, że niektórzy leksykografowie i specjaliści wskazują, iż słowo „pastisz” było, a do pewnego stopnia nadal jest, także alternatywnym określeniem używanym w celu opisania dzieł sztuki powstałych w wyniku ponownego połączenia ze sobą elementów pochodzących z innych utworów, któremu to działaniu nie przyświecał jakikolwiek zamiar naśladowania stylu(91). W tym względzie najczęściej przywoływanym przykładem jest „pasticcio”, czyli popularny w XVIII w. gatunek quasi-operowych dzieł stanowiących „patchwork” słynnych arii i utworów muzycznych. W tym ujęciu „pastisz” jest synonimem różnych słów odnoszących się do podobnych praktyk o znamionach „patchworkingu”, takich jak „centon” – w literaturze, „kolaż” – w sztukach wizualnych, „medley” – w muzyce czy „found footage” – w sztuce filmowej(92). 56.      Niemniej jednak, niezależnie już od tego, że część ekspertów odróżnia na przykład, na niwie muzycznej, „pastisz” od „pasticcio”(93), wydaje mi się, iż sformułowanie, jak czynią to wspomniani zainteresowani, na podstawie wyjaśnienia przedstawionego w poprzednim punkcie, wniosku, że termin „pastisz” ma charakter otwarty i może obejmować każdy przypadek ponownego wykorzystania twórczego istniejących materiałów (od „memów” po „mashupy” i „samplowanie”), wyolbrzymia znaczenie tego alternatywnego znaczenia w „języku potocznym”(94), a tym samym rolę, jaką mogło ono odegrać w kontekście prac nad dyrektywą InfoSoc(95). 57.      Biorąc pod uwagę powyższe, zgadzam się więc, że z uwagi na tę niejednoznaczność(96) wykładnia kontekstowa i celowościowa mają zasadnicze znaczenie dla ustalenia jednolitej definicji pojęcia prawnego „pastiszu”, którym posłużono się w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc. Jak jednak wyjaśnię w kolejnych śródtytułach niniejszej opinii, owe metody wykładni potwierdzają moje przekonanie odnośnie do tego, które ze „zwykłych znaczeń” „pastiszu” należy przyjąć w tym względzie. b)      W przedmiocie kontekstu, w jakim to słowo zostało użyte 58.      Przypominam, że słowo „pastisz” zostało użyte jako część ustanowionego w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątku od prawa autorskiego i praw pokrewnych, w którym jest mowa również o „karykaturze” i „parodii”. 59.      Z jednej strony szereg elementów wynikających z tego konkretnego kontekstu przemawia moim zdaniem za przyjęciem definicji spornego pojęcia jako naśladownictwa stylu. 60.      Po pierwsze, zgrupowanie w jednym przepisie „karykatury”, „parodii” i „pastiszu” siłą rzeczy oznacza, że w przekonaniu prawodawcy Unii mają one pewne cechy wspólne. W świetle wyjaśnień przedstawionych w pkt 50–54 niniejszej opinii rozsądne wydaje się założenie, że prawodawca uznał „pastisz”, podobnie jak „parodię” (i – przypuszczalnie – „karykaturę”), jako formę wypowiedzi pochodnej, która polega na naśladowaniu źródła. 61.      Po drugie, biorąc pod uwagę ten kontekst, jest moim zdaniem jasne, że pojęcie prawne „pastiszu” nie może obejmować przejawów utajonego naśladownictwa opisanego w pkt 52 niniejszej opinii. Wprowadzenie wyjątku dla plagiatów byłoby sprzeczne z samą istotą unijnego systemu ochrony własności artystycznej i literackiej. To pojęcie może obejmować wyłącznie przejawy jawnego naśladownictwa stylu, które zostały omówione w pkt 52–54 niniejszej opinii. 62.      Po trzecie, wbrew twierdzeniom CG, owo pojęcie nie może się ograniczać jedynie do wspomnianego w pkt 52 niniejszej opinii francuskiego sposobu rozumienia pastiszu na niwie literackiej – jako humorystycznego lub satyrycznego utworu naśladowczego, co czyniłoby go synonimem „parodii”. Okoliczność, że „parodia” i „pastisz” mają pewne cechy wspólne i z tego powodu razem widnieją w art. 5 ust. 3 lit. k), nie oznacza, iż te dwa pojęcia należy całkowicie zrównać ze sobą pod względem prawnym. Jeżeli prawodawca decyduje się na zastosowanie w tekście aktu prawnego odrębnych pojęć, z zachowaniem równoważności każdego z nich, Trybunał powinien wystrzegać się interpretowania jednego z nich jako prawnie nadmiarowego (jest tak tym bardziej w przypadku dokonywania wykładni zamkniętego i wyczerpującego wykazu wyjątków i ograniczeń)(97). 63.      Z powyższych rozważań wynika moim zdaniem, że pojęcie „pastiszu” w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc obejmuje swoim zakresem szeroki wachlarz dzieł sztuki charakteryzujących się jawnym naśladownictwem stylu i wykazujących cechy charakterystyczne określone w pkt 53 niniejszej opinii(98). Na tym etapie należy wziąć pod uwagę jeszcze jeden element kontekstu. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie sugeruje, że stworzony przez użytkownika „pastisz” musi być oryginalnym utworem w rozumieniu prawa autorskiego. W związku z tym, chociaż jak stwierdzono powyżej, „pastisz” musi wykazywać „uchwytne różnice” w porównaniu ze źródłem, nie musi on przekraczać konkretnego poziomu „oryginalności”(99). 64.      Główny kontrargument o charakterze kontekstowym przytoczony przez Pelham i innych, rząd niemiecki i Komisję przeciwko interpretacji, zgodnie z którą „pastisz” należy rozumieć jako naśladownictwo stylu, dotyczy tego, że ich zdaniem całkowicie pozbawiłaby ona skuteczności (effet utile) odpowiedni wyjątek, co byłoby sprzeczne z ustanowionym przez Trybunał wymogiem wykładni wyjątków(100). W rzeczywistości tego rodzaju naśladownictwo od początku nie wchodziłoby w zakres praw do zwielokrotniania przewidzianych w art. 2 dyrektywy InfoSoc. „Styl” jako taki nie jest chroniony prawem autorskim. Należy on do sfery idei, a nie wypowiedzi(101). Podobnie elementy takie jak ogólne motywy, kompozycje, techniki itp., które są charakterystyczne dla danej szkoły artystycznej lub gatunku artystycznego, mogą wprawdzie stanowić części składowe utworu, ale także nie podlegają ochronie(102). 65.      Nie przekonuje mnie to zastrzeżenie. Oczywiście, ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątek dotyczący „pastiszu”, jako odstępstwo od praw do zwielokrotniania przewidzianych w art. 2 tej dyrektywy (zarówno prawa autorskiego, jak i praw pokrewnych), został pomyślany pod kątem sytuacji, w których aktualizuje się (przynajmniej) jedno z tych praw. Należy zatem interpretować ów wyjątek w taki sposób, aby zezwalał on, w pewnym stopniu, na „wykorzystanie” materiałów objętych ochroną, takich jak „oryginalne” części utworów lub „sample” fonogramów, ponieważ w przeciwnym wypadku faktycznie stałby się bezcelowy. 66.      Niemniej jednak w przypadku naśladowczych dzieł sztuki granica między zapożyczeniem elementów nieobjętych ochroną a zwielokrotnieniem materiałów objętych ochroną jest cienka. W różnych wytoczonych niedawno sprawach autorzy podnoszą, że ich „unikalny” styl kwalifikuje się jako „oryginalna” wypowiedź(103). W jeszcze innych sprawach, które szczególnie szeroko komentowano, podmioty praw autorskich zarzucały naruszenie praw autorskich w związku z ponownym wykorzystaniem cech stylistycznych ich utworów(104). Granica ta jest cienka tym bardziej w przypadku, gdy dzieło sztuki dokładnie naśladuje styl konkretnego utworu. Zapożyczone elementy, choć mają charakter „stylistyczny”, mogą mimo to być postrzegane jako oryginalne, zwłaszcza gdy są ze sobą połączone(105). 67.      W rzeczywistości zgodnie z zaproponowaną przeze mnie definicją wyjątek dotyczący „pastiszu” zapewniłby twórcom pewną swobodę ponownego wykorzystania (w „rozpoznawalny” sposób) w ich dziełach chronionych elementów pochodzących z utworów lub przedmiotów objętych ochroną, o ile te elementy miałyby na celu jawne naśladowanie czegoś innego(106). Użytkownik mógłby na przykład całkiem śmiało wykorzystać ponownie „sample” pobrane z fonogramów(107) w celu stworzenia „pastiszu” gatunku, do którego należą utwory bazowe(108). Takie zwielokrotnienie materiałów objętych ochroną samo w sobie po prostu nie stanowi „pastiszu”. „Pastiszem” jest natomiast będące jego rezultatem naśladowcze dzieło sztuki. W ogólnym rozrachunku taka wykładnia pozwala zapewnić skuteczność (effet utile) wyjątku dotyczącego „pastiszu”. 68.      Z drugiej strony moim zdaniem inne elementy kontekstu wyraźnie sprzeciwiają się takiej definicji pojęcia „pastiszu” w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc, zgodnie z którą odnosi się ono, jak sugerują Pelham i inni, rząd niemiecki i Komisja, do każdego dzieła sztuki stworzonego z wykorzystaniem materiałów objętych ochroną, którego tworzeniu nie przyświecał jakikolwiek zamiar naśladowania stylu. 69.      Po pierwsze, jak podnosi CG, żaden element treści ani struktury tego przepisu nie wskazuje, iż wyjątek dotyczący „pastiszu” został pomyślany jako „klauzula generalna”, pod którą można subsumować przejawy ponownego wykorzystania twórczego (lub bodaj tylko komunikatywnego) materiałów objętych ochroną. Prawodawca, z racji tego, że wskazał w owym przepisie trzy odrębne pojęcia („karykatury”, „parodii” i „pastiszu”), z zachowaniem równoważności każdego z nich, zamierzał dopuścić trzy, jasno zdefiniowane, kategorie wykorzystania(109). Przekształcenie „pastiszu” w tego rodzaju klauzulę uczyniłoby również zbędnymi owe dwa pozostałe pojęcia, ponieważ „karykatura” i „parodia” byłyby postrzegane jako zwykłe przypadki ponownego wykorzystania twórczego objęte zakresem pojęcia „pastiszu”(110). 70.      Po drugie, choć z orzecznictwa Trybunału przytoczonego w pkt 64 niniejszej opinii wynika, że wyjątki i ograniczenia wymienione w art. 5 ust. 1–4 dyrektywy InfoSoc niekoniecznie muszą być interpretowane ściśle – natomiast należy zachować ich skuteczność (effet utile), to wydaje mi się, iż zasugerowana przez Pelham i innych, rząd niemiecki i Komisję wykładnia wyjątku dotyczącego „pastiszu” jest tak odległa od wykładni ścisłej, jak to tylko możliwe. Nie tyle zapewnia ona jego skuteczność, co ową skuteczność maksymalizuje, nadając temu wyjątkowi najszerszy możliwy zakres. 71.      Po trzecie, jak stwierdzono w pkt 36 i 37 niniejszej opinii, w ramach systemu wyjątków i ograniczeń ustanowionego w art. 5 dyrektywy InfoSoc, w jego obecnym kształcie, wymieniono w sposób wyczerpujący przypadki, w których wykorzystanie materiałów objętych ochroną jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia. Choć niektóre z tych przypadków mają stosunkowo szeroki zakres (dotyczy to chociażby „cytowania” lub „kopii na użytek prywatny”), one również nie są całkowicie nieograniczone. Z kolei zgodnie z wykładnią postulowaną przez Pelham i innych, rząd niemiecki i Komisję wyjątek dotyczący „pastiszu”, o którym mowa w art. 5 ust. 3 lit. k) tej dyrektywy, obejmowałby niewłaściwie określoną i potencjalnie nieograniczoną kategorię przejawów ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną(111), która podlegałaby jedynie wyważaniu interesów przeprowadzanemu w każdym konkretnym przypadku w oparciu o (równie niedookreślony) trzystopniowy test przewidziany w art. 5 ust. 5 w świetle różnych czynników (zakres i cel wykorzystania, ryzyko zastąpienia itp.). W rezultacie, jak podnosi CG, doprowadziłoby to do przekształcenia tego wyjątku w ogólną klauzulę „uczciwego korzystania” w rodzaju tej, która funkcjonuje w innych systemach prawnych, w tym w Stanach Zjednoczonych(112), i której elastyczna oraz zmuszająca do analizy każdego konkretnego przypadku logika stoi w sprzeczności z zamkniętym charakterem systemu obowiązującego w Unii(113). Miałoby to również osobliwy skutek w postaci (ponownego) usankcjonowania klauzuli „swobodnego wykorzystania” zawartej w § 24 ust. 1 UrhG, którą Trybunał, w wyroku Pelham I, uznał za niezgodną z tym właśnie systemem. c)      W przedmiocie celu art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc 72.      Oczywistym jest, że ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. k) wyjątek dotyczący „pastiszu” opiera się na wolności wypowiedzi oraz wolności sztuki przysługujących użytkownikom utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną(114). W świetle tej logiki jest równie jasne, że ów wyjątek obejmuje „prawa” na rzecz użytkowników(115). 73.      Niemniej jednak moim zdaniem w drodze tego wyjątku prawodawca zamierzał w sposób bardziej konkretny przyczynić się do zagwarantowania tej wolności, zezwalając na pewne wypowiedzi „pochodne” chronione na podstawie art. 11 lub art. 13 Karty, mianowicie na „pastisze”. W rzeczywistości owe „pastisze”, tak jak zostały one zdefiniowane w pkt 53 niniejszej opinii, są dziełami sztuki mieszczącymi się w zakresie stosowania art. 13 Karty. Mogą one być również wykorzystywane do wyrażania opinii chronionych na podstawie jej art. 11(116). 74.      Błędem byłoby natomiast wnioskowanie w oparciu o ten fundament w postaci praw podstawowych, że wyjątek dotyczący „pastiszu” miał obejmować potencjalnie wszystkie te wypowiedzi „pochodne” (o ile spełnione byłyby warunki trzystopniowego testu, o którym mowa w art. 5 ust. 5 dyrektywy InfoSoc). 75.      Fakt, iż nie było to nigdy celem wyjątku dotyczącego „pastiszu”, wynika również z przeglądu dorobku prawnego Unii w dziedzinie ochrony własności literackiej i artystycznej, który przeprowadzono przed przyjęciem dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym, oraz z prac przygotowawczych nad tą dyrektywą(117). W tym kontekście zaproponowano dodanie do owego dorobku prawnego wyjątku dotyczącego ponownego wykorzystania twórczego lub komunikatywnego materiałów objętych ochroną (zwłaszcza w treściach wygenerowanych przez użytkowników)(118), który był nawet przez pewien czas rozważany przez Komisję(119) oraz przez posłów do Parlamentu Europejskiego(120). Najwyraźniej nikt nie uważał wówczas, że ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątek dotyczący „pastiszu” spełnia już tę funkcję. Koniec końców obie instytucje zarzuciły ten pomysł(121), a prawodawca Unii ograniczył się ostatecznie do powtórzenia wyjątku dotyczącego „pastiszu” w art. 17 ust. 7 lit. b) dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym(122). 76.      Argument celowościowy przytoczony przez Pelham i innych, rząd niemiecki i Komisję na poparcie bronionej przez siebie wykładni pojęcia „pastiszu” jest jednak do pewnego stopnia odmienny. Zasadniczo twierdzą oni, w ślad za orzecznictwem Trybunału, że art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc należy interpretować w sposób, który „jest w pełni zgodny” z prawami podstawowymi zagwarantowanymi w art. 11 i art. 13 Karty(123). W tym względzie wspomniani zainteresowani podnoszą, że gdyby szeroki wachlarz praktyk o charakterze twórczym (lub bodaj tylko komunikatywnym), opartych na ponownym wykorzystaniu materiałów objętych ochroną, a obejmujących remiksy, memy, GIFy, mashupy, samplowanie itp., nie znajdował oparcia w wyjątku dotyczącym „pastiszu”, zagrożone byłyby formy wypowiedzi, które są zarówno wszechobecne w dzisiejszym środowisku cyfrowym, jak i pożądane społecznie. Przyjęcie tego rodzaju wykładni doprowadziłoby do sytuacji, w której dyrektywa InfoSoc nie dałaby się pogodzić z prawami podstawowymi. 77.      Jak wyjaśnię bardziej szczegółowo w dalszej części niniejszej opinii, zgadzam się – do pewnego stopnia – z tymi spostrzeżeniami. Przyznaję bowiem, że obowiązujący w Unii system ochrony własności literackiej i artystycznej, w swoim obecnym kształcie, nie pozostawia na tyle swobody w zakresie niektórych sposobów ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną, by był on całkowicie zgodny w szczególności z wolnością sztuki. Niemniej jednak zasugerowana przez wspomnianych zainteresowanych wykładnia pojęcia „pastiszu” w sposób zgodny z prawami podstawowymi nie jest właściwym narzędziem zaradzenia tej sytuacji. 78.      Założenie wstępne zgodnej z Kartą wykładni tekstu aktu prawa wtórnego Unii jest bowiem tego rodzaju, że tekst ów poddaje się takiej wykładni w świetle swojego brzmienia, systematyki oraz celu(124). W rozpatrywanym przypadku, jak już zresztą wyjaśniłem, pojęcie „pastiszu”, którym posłużono się w art. 5 ust. 3 lit. k) tej dyrektywy, odczytywane przez pryzmat kontekstu oraz celu, nie poddaje się wykładni postulowanej przez wspomnianych zainteresowanych. Przyjęcie takiego stanowiska byłoby równoznaczne z naciągnięciem tego przepisu aż do jego wypaczenia. 79.      Jak wyjaśniono w pkt 37 niniejszej opinii, Trybunał uznał, że z uwagi na fakt, iż wykaz wyjątków i ograniczeń zawartych w art. 5 ust. 1–4 dyrektywy InfoSoc ma charakter wyczerpujący, sądy nie mogą zezwalać na dodatkowe odstępstwa od prawa autorskiego i praw pokrewnych w oparciu o prawa podstawowe zagwarantowane w Karcie. Podobnie moim zdaniem Trybunał również nie może wypaczać istniejącego wyjątku w świetle wolności wypowiedzi, aby dopuścić sposoby wykorzystania, z myślą o których nie był on wprowadzany(125). Uważam, że byłoby to równoznaczne z wykładnią contra legem. Naruszyłoby to ustanowioną przez prawodawcę „właściwą równowagę” między podmiotami praw autorskich a użytkownikami, jak również pożądany przez niego „wysoki poziom ochrony” podmiotów praw autorskich(126). 80.      W takiej sytuacji, w której wykładnia zgodna nie wchodzi w grę, pozostaje jeszcze rozważyć, czy dyrektywa InfoSoc jest zgodna z owymi prawami podstawowymi. Jak już wskazałem, ta kwestia zostanie omówiona w śródtytule C. d)      Wniosek częściowy 81.      Z powyższych rozważań wynika, że „pastiszem” w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc jest dzieło artystyczne, które po pierwsze, nawiązuje do istniejącego utworu w ten sposób, iż przejmuje jego odróżniający „język estetyczny”, jednocześnie, po drugie, wykazując w porównaniu z naśladowanym źródłem uchwytne różnice, a po trzecie, jest ono pomyślane tak, aby zostać rozpoznane jako naśladownictwo. Cel, jakiemu służy taki przejaw jawnego naśladownictwa stylu, jest pozbawiony znaczenia. Wykorzystanie chronionych elementów pochodzących z utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, w tym „sampli” fonogramów, należy do zakresu stosowania odpowiedniego wyjątku, gdy skutkuje powstaniem dzieła artystycznego wykazującego owe kluczowe cechy. 82.      Pytanie drugie BGH dotyczy w szczególności tego, czy dla istnienia takiego „pastiszu” konieczne jest ustalenie subiektywnego zamiaru użytkownika, czy też wystarczające jest, aby charakter „pastiszu” był rozpoznawalny przez osobę, która zna ponownie wykorzystany materiał i która posiada zrozumienie intelektualne niezbędne do wychwycenia „pastiszu”. Moim zdaniem należy na nie udzielić zwięzłej odpowiedzi. Z jednej strony z powyższej definicji wynika, że „pastisz” charakteryzuje się w szczególności tym, iż w zamierzeniu ma zostać rozpoznany jako naśladownictwo (w przeciwieństwie do plagiatu). W związku z tym okoliczność, czy użytkownikowi przyświecał tego rodzaju zamiar, jest w istocie rozstrzygająca. Z drugiej strony wydaje mi się, że w celu zagwarantowania niezbędnej pewności prawa (oraz uniknięcia w szczególności sytuacji, w których w wypadku wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia użytkownicy działający w złej wierze będą retrospektywnie prezentowali plagiat jako „pastisz”) ów zamiar należy oceniać w sposób obiektywny. Oznacza to, że „pastiszowy” charakter wykorzystania powinien być widoczny w dziele końcowym. Powinien on zostać w tym dziele końcowym (w jakiś sposób) wskazany lub przynajmniej być jako taki rozpoznawalny przez widza lub słuchacza, który zna źródło. 83.      W związku z tym ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątek dotyczący „pastiszu” pozostawia ograniczoną swobodę ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną. „Sample” i inne zapożyczenia tego rodzaju materiałów, które nie służą takiemu artystycznemu i jawnemu naśladownictwu stylu, nie należą do zakresu stosowania tego wyjątku. Nie można go na przykład zastosować do ponownego wykorzystania „sampla” pobranego z fonogramu, takiego jak ten, który zawiera utwór „Metall auf Metall”, w celu stworzenia nowego utworu muzycznego w całkowicie odmiennym stylu, takiego jak „Nur mir”(127). Jak wskażę w kolejnych śródtytułach, pozostałe wyjątki i ograniczenia pozostawiają podobnie ograniczoną swobodę. 2.      Wyjątek dotyczący „cytowania” 84.      Artykuł 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc zawiera fakultatywny wyjątek między innymi od przewidzianych w art. 2 tej dyrektywy praw do zwielokrotniania, dotyczący sposobów wykorzystania, które można określić mianem „cytowania” i które spełniają określone przesłanki. Ponadto zgodnie z art. 17 ust. 7 lit. a) dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym ten wyjątek jest obligatoryjny w odniesieniu do sposobów korzystania online objętych zakresem stosowania tego przepisu(128). 85.      Z wyroku Pelham I wynika, że ów wyjątek nie ogranicza się do wzorcowego zwielokrotnienia fragmentu utworu literackiego w innym tekście, lecz może obejmować wykorzystanie innego rodzaju utworów (muzycznych, filmowych itp.) lub przedmiotów objętych ochroną (fonogramów, utrwaleń filmów itp.) w innego rodzaju treściach. W szczególności wykorzystanie „sampla” fonogramu i jego włączenie do nowej treści muzycznej można uznać za „cytowanie”(129). 86.      Ponadto „cytowanie” jest dozwolone nie tylko w celach wymienionych w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc („słowa krytyki lub recenzji”), ponieważ to wyliczenie ma jedynie charakter przykładowy („[…] do celów takich jak […]”). Jak Trybunał (w sposób dorozumiany) przyznał w wyroku Pelham I, tego rodzaju „cytowanie” może równie dobrze służyć innemu, artystycznemu celowi(130). 87.      Oznacza to oczywiście, że wyjątek dotyczący „cytowania” ma znaczenie w przypadku ponownego wykorzystania materiałów objętych ochroną w sztuce. Dokładne wymogi przewidziane w tym przepisie również nie są w tym względzie szczególnie ograniczające. Po pierwsze, należy podać „źródło, łącznie z nazwiskiem autora, poza przypadkami, w których okaże się to niemożliwe”. Co się tyczy na przykład „cytowania” utworu muzycznego w innej treści muzycznej, uczynienie tego w obrębie samej tej treści może nastręczać trudności(131). Niemniej jednak zamieszczenie takiej informacji w materiałach towarzyszących (ulotka, opis itp.) jest zgodne z „duchem” uznania autorstwa nieodłącznie związanym z tym wymogiem(132). Po drugie, w przypadku „cytowania” korzystanie musi po prostu „odbywa[ć] się zgodnie z uczciwymi praktykami” i „w rozmiarze usprawiedliwionym przez szczególny cel”, a więc być proporcjonalne. W związku z tym „cytowanie” długich fragmentów chronionego utworu lub przedmiotu objętego ochroną, a nawet ich całości, może, zależnie od okoliczności, być dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia(133). 88.      Niemniej jednak zawarty w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc wyjątek dotyczący „cytowania” także nie obejmuje dowolnego rodzaju ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną. Zgodnie z przyjętą przez Trybunał w wyroku Pelham I definicją „cytowania”, aby sposób wykorzystania materiału osób trzecich, na przykład „sampla” fonogramu, można było uznać za „cytowanie”, materiał taki powinien (po pierwsze) zostać zwielokrotniony w celu „nawiązania dialogu” z „cytowanym” utworem bazowym, co zakłada (po drugie), że słuchacz lub widz jest w stanie „zidentyfikować” ten utwór(134). 89.      Innymi słowy taki sposób wykorzystania, aby móc się kwalifikować jako „cytowanie”, musi wprowadzać nie tylko powiązanie materialne, co stanowi immanentny przymiot każdego sposobu wykorzystania w nowym dziele istniejących utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, lecz także być nośnikiem pewnego rodzaju interakcji intelektualnej między nowym dziełem a materiałem źródłowym – „[c]zy będzie to konfrontacja, czy hołd, czy coś jeszcze innego”(135). Samo przywłaszczenie materiału osób trzecich ze względu na jego właściwości estetyczne w celu wykorzystania go jako elementu składowego nie jest wystarczające. Ponadto „cytowanie”, aby spełniało tę funkcję „dialogiczną”, musi być rozpoznawalne jako nawiązanie do treści pochodzących od osób trzecich. Oczywiście cytat nie musi być wyodrębniony w nowym dziele (tak jak ma to miejsce w tekście przy pomocy cudzysłowu lub kursywy). Byłoby to niemożliwe na przykład w przypadku odniesienia do utworu muzycznego w nowej treści muzycznej. Fragment materiału pochodzącego od osób trzecich może być w tę treść płynnie wkomponowany. Niemniej jednak musi on być rozpoznawalny jako „cytowanie” dla osób znających utwór źródłowy i posiadających zrozumienie niezbędne do wychwycenia „cytowania”(136). 90.      Rozumiany w ten sposób wyjątek dotyczący „cytowania”, ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc, obejmuje swoim zakresem sytuacje, w których twórca jawnie odwołuje się w swoim dziele do istniejącego utworu, oddając tym samym hołd jego autorowi lub doceniając jego znaczenie kulturowe, w celu przywołania wspólnego tła kulturowego(137) lub skontrastowania, w drodze takiego „cytowania”, własnych idei z ideami dawnych kompozytorów(138). Do jego zakresu należą również, jak wskazał Trybunał w wyroku Pelham I, niektóre przypadki „samplowania”, w tym w muzyce hip-hopowej, w której rozpoznawalne „sample” mają w zamierzeniu stanowić aluzyjne i cyfrowe cytaty utworów bazowych(139). 91.      Ten wyjątek nie obejmuje natomiast wielu przypadków ponownego wykorzystania materiałów objętych ochroną, w których „zapożyczenia” z tych materiałów nie są rozpoznawalne jako „cytowanie”, zaś źródło zostaje „jedynie” przywłaszczone na potrzeby stworzenia nowego dzieła bez żadnej dodatkowej interakcji intelektualnej. Dotyczyłoby to na przykład, oprócz większości memów(140) i GIFów, praktyki artystycznej polegającej na przywłaszczaniu znanych motywów w celu tworzenia wariacji lub wykorzystywania „sampli”, które nie mają zostać rozpoznane przez słuchacza jako nawiązanie lub które są zbyt krótkie, aby wchodziły w jakąkolwiek interakcję z utworem bazowym (na przykład pojedyncze uderzenie w perkusję lub kilka sekund ścieżki instrumentalnej, które zostają zapętlone i stanowią sekwencję rytmiczną nowego dzieła), takich jak „sampel” analizowany w postępowaniu głównym(141). 3.      Wyjątek dotyczący „parodii” 92.      Przypominam, że art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc zawiera (również) fakultatywny wyjątek dotyczący wykorzystania materiałów objętych ochroną „do celów parodii”. Także i ten wyjątek stał się obligatoryjny na podstawie art. 17 ust. 7 lit. b) dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym w odniesieniu do sposobów korzystania online objętych zakresem stosowania tego przepisu. 93.      Przypominam, że w wyroku Deckmyn Trybunał orzekł, iż cechami charakterystycznymi „parodii” w rozumieniu tego przepisu jest, po pierwsze, to, że „nawiązuje ona do istniejącego utworu”, jednocześnie, po drugie, „wykazując w porównaniu z nim uchwytne różnice”, a po trzecie, to, że „stanowi ona wypowiedź humorystyczną lub żartobliwą”. W pozostałym zakresie treść parodii nie musi przekraczać konkretnego poziomu „oryginalności”. Ponadto ta treść nie musi koniecznie stanowić parodii utworu źródłowego. Ten utwór może zostać ponownie wykorzystany po prostu jako środek służący wyrażeniu humorystycznego lub satyrycznego przesłania ukierunkowanego na coś innego. 94.      To stosunkowo szerokie rozumienie „parodii” pozostawia pewną swobodę ponownego wykorzystania twórczego materiałów objętych ochroną(142). Może ono znaleźć zastosowanie na przykład do wielu memów, w których w sposób „rozpoznawalny” zwielokrotniono klatki filmowe(143) i dokonano ich humorystycznej transfiguracji w drodze wprowadzenia istotnych przeróbek lub dodania podpisów(144). Podobnie rozumienie takie można przyjąć w odniesieniu do niektórych mashupów, które powstają w drodze „samplowania” fonogramów i cechują się humorystycznym wydźwiękiem lub niedopasowaniem(145). Wreszcie może ono znaleźć zastosowanie do niektórych dzieł nurtu „found footage”, w których klatki filmowe zostają ponownie wykorzystane w humorystyczny sposób(146), a nawet do twórczego „détournementu” uwielbianych postaci chronionych prawem autorskim(147). 95.      Z racji jednak tego, że u podstaw tego wyjątku leży założenie, iż musi nastąpić humorystyczna lub satyryczna transfiguracja materiału objętego ochroną, nie może on obejmować przedmiotów takich jak wtórne GIFy lub memy oparte na materiałach, które już miały charakter humorystyczny. Z założenia nie może on również mieć zastosowania do całego wachlarza przejawów ponownego wykorzystania twórczego, które są pozbawione zamysłu humorystycznego lub krytycznego, takich jak większości przypadków „samplowania” (w tym także przypadku analizowanego w postępowaniu głównym). C.      Zgodność dyrektywy InfoSoc z wolnością sztuki 96.      Z poprzedniego śródtytułu wynika, że z jednej strony, wyłączne prawa do zwielokrotniania przyznane podmiotom praw autorskich w odniesieniu do ich przedmiotów objętych ochroną na podstawie art. 2 dyrektywy InfoSoc ograniczają przyszłym twórcom możliwość ponownego wykorzystania tych przedmiotów (nawet niewielkiej ich części) w wychwytywalny sposób w nowych dziełach. Z drugiej strony wyjątki i ograniczenia ustanowione w art. 5 tej dyrektywy, w tym wyjątek dotyczący „pastiszu”, pozostawiają w tym względzie jedynie ograniczoną swobodę. Pozostaje więc ustalić, czy taki system jest zgodny z wolnością sztuki potwierdzoną w art. 13 Karty. 97.      „Pochodne” wypowiedzi artystyczne niewątpliwie wchodzą w zakres stosowania art. 13 Karty. Poprzez ograniczanie takich wypowiedzi prawo autorskie i prawa pokrewne pociągają za sobą ograniczenia tej podstawowej wolności. Pośrednio ograniczają one również prawo publicznego dostępu do tych wypowiedzi. Wolność sztuki nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Zgodnie z art. 52 ust. 1 Karty tego rodzaju ograniczenia są dopuszczalne, pod warunkiem, że: po pierwsze, są „przewidziane ustawą”, po drugie, szanują „istotę” tej wolności, a po trzecie, są zgodne z zasadą proporcjonalności, z czego wynika, iż owe ograniczenia: a) „rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób” oraz b) są odpowiednie, niezbędne i proporcjonalne sensu stricto. 98.      Nie ulega wątpliwości, że rozpatrywane ograniczenia są „przewidziane ustawą” (mianowicie dyrektywą InfoSoc) i że szanują „istotę” wolności sztuki, o czym była mowa w pkt 26 niniejszej opinii(148). Jest także jasne, że odpowiadają one „potrzebom ochrony praw i wolności innych osób”. Jak wyjaśniono odpowiednio w pkt 24 i 28 niniejszej opinii, prawa autorskie przyznane autorom w odniesieniu do ich utworów stanowią środek pozytywny mający na celu ochronę przysługującego im samym prawa do wolności sztuki na podstawie art. 13 Karty; z kolei prawa pokrewne przyznane producentom fonogramów i filmów oraz nadawcom służą ochronie ich inwestycji. Ponadto oba te rodzaje praw gwarantują ochronę „własności intelektualnej” w rozumieniu art. 17 ust. 2 Karty(149). Wreszcie system ustanowiony dyrektywą InfoSoc stanowi „odpowiedni” środek do osiągnięcia zamierzonych celów. W tym względzie jest on także „niezbędny”, ponieważ węziej ujęte prawa wyłączne lub szerzej zakreślone wyjątki i ograniczenia nie zapewniłyby, z tą samą skutecznością, „wysokiego poziomu” ochrony własności intelektualnej, do której dążył prawodawca Unii. 99.      Jedyna sporna kwestia dotyczy tego, czy spełniony jest wymóg proporcjonalności sensu stricto, a więc czy niedogodności wynikające z ograniczeń wolności sztuki wprowadzonych systemem ustanowionym dyrektywą InfoSoc są proporcjonalne do korzyści wynikających z tego systemu w stosunku do jego celów(150). 100. Te niedogodności zostały już omówione. Co do zasady wychwytywalne ponowne wykorzystanie w nowym dziele materiału objętego ochroną należy do zakresu przysługującego (przysługujących) danemu podmiotowi (danym podmiotom) praw autorskich praw(a) do zwielokrotniania, co może znacząco ograniczyć zdolność każdej osoby do formułowania „pochodnych” wypowiedzi artystycznych. W tym względzie nazbyt proste byłoby zbycie tej kwestii stwierdzeniem, że każda osoba, która zamierza to uczynić, musi „po prostu” uzyskać zezwolenie od podmiotu (podmiotów) praw autorskich i uiścić w tym celu opłatę licencyjną. 101. Na przykład, aby zgodnie z prawem zapożyczyć „sampel” fonogramu i wykorzystać go w nowej kompozycji, artysta musiałby co do zasady uzyskać, po pierwsze – i koniecznie, zezwolenie na wykorzystanie fonogramu, a po drugie – i ewentualnie, zezwolenie na wykorzystanie utworu bazowego (jeżeli „sampel” zawiera „oryginalne” elementy tego utworu bazowego)(151). W tym względzie, pomijając już to, że nie zawsze wiadomo, kto jest podmiotem praw autorskich, jak również to, iż zlokalizowanie takich podmiotów może nastręczać trudności, uzyskanie takich zezwoleń byłoby często zbyt dużym obciążeniem dla nowych twórców. 102. W braku ujętego systemu ujętych w pewne ramy i obowiązkowych zezwoleń na ponowne wykorzystanie artystyczne utworów, fonogramów itp. obowiązuje swoboda zawierania umów. Należy jednak zauważyć, że strony nie znajdują się w takiej samej pozycji negocjacyjnej. System prawa autorskiego pozostawia podmiotom praw autorskich pełną swobodę w zakresie udzielenia lub nieudzielenia zezwolenia, co już od samego początku daje im znaczną przewagę negocjacyjną. Za skorzystanie ze swojego materiału mogą oni zażądać opłaty, która nie będzie proporcjonalna do dochodów, jakie „pochodne” dzieło mogłoby wygenerować w przypadku jego wykorzystania(152). Ponadto artyści dnia wczorajszego oraz ich producenci (chociażby największe wytwórnie) często dysponują niezbędnymi środkami finansowymi, które wzmacniają ich pozycję negocjacyjną. Podczas gdy inni, znani artyści i producenci będą w stanie negocjować w warunkach pełnej konkurencji, w przypadku mniej popularnych artystów sytuacja nie będzie już wyglądała w ten sposób. Prowadzi to do ryzyka zmaterializowania się modelu „dwuklasowości” działalności twórczej, w ramach którego utwory „pochodne” zostaną w pewnym sensie zarezerwowane dla możnych i bogatych. 103. Wreszcie podmioty praw autorskich dnia wczorajszego mogą po prostu zabronić ponownego wykorzystania ich utworów, co spowoduje, że twórcy staną przed koniecznością dokonania wyboru – albo nie stworzą zamierzonego dzieła sztuki, albo mimo wszystko ponownie wykorzystają materiał objęty ochroną i narażą się na duże koszty w związku z ryzykiem wniesienia przeciwko nim pozwu o naruszenie(153). Tego rodzaju ograniczenia są szczególnie dotkliwe, gdy dana forma wyrazu artystycznego jest zależna od konkretnego zapożyczenia, tak jak ma to miejsce w przypadku „samplowania” (ale także kolaży itp.). Ogólnie rzecz biorąc, może to zdławić wiele form twórczości. 104. Zalety systemu ustanowionego dyrektywą InfoSoc są „lustrzanym odbiciem” tych niedogodności. Ów system premiuje przeszłą działalność twórczą lub przeszłe inwestycje w ten sposób, że zapewnia podmiotom praw autorskich dnia wczorajszego sprawowanie nieomal całkowitej kontroli nad korzystaniem z ich własności intelektualnej oraz wyraźną możliwość jej wykorzystywania w pełnym zakresie. 105. Jak stwierdzono w śródtytule B niniejszej opinii, prawodawca starał się wprowadzić „równowagę” między wynagrodzeniem tego, co stare, a wspieraniem tego, co nowe. Istniejące wyjątki od prawa autorskiego i praw pokrewnych oraz ograniczenia tych praw, zwłaszcza dotyczące „cytowania”, „parodii” i „pastiszu”, wspierają w tym względzie twórców dnia jutrzejszego kosztem podmiotów praw autorskich dnia wczorajszego. Moim zdaniem nie ulega wątpliwości, że choć prawodawca przedstawił je w art. 5 ust. 3 dyrektywy InfoSoc jako fakultatywne, to państwa członkowskie są zobowiązane dokonać ich transpozycji do prawa krajowego w celu zapewnienia zgodności z art. 13 Karty(154). 106. Niemniej jednak w piśmiennictwie często zwraca się uwagę na kwestię (która leży u podstaw stosunkowo „kreatywnego” sposobu rozumienia pojęcia pastiszu, za którym opowiadają się Pelham i inni, rząd niemiecki i Komisja), że tego rodzaju system przewidujący szeroki zakres praw wyłącznych oraz zamknięty i wyczerpujący katalog wyjątków i ograniczeń jest z natury rzeczy wyjątkowo sztywny. 107. Jak widać, w świetle obecnie obowiązujących wyjątków i ograniczeń, materiał objęty ochroną może zostać swobodnie wykorzystany ponownie tylko wówczas, gdy przyczynia się do stworzenia dzieła artystycznego o charakterze jawnie naśladowczym („pastisz”), wprowadza „dialogiczne” nawiązanie do utworu źródłowego („cytowanie”) lub stanowi bazę humorystycznego lub krytycznego „détournementu” („parodia”). System ten nigdy nie zezwala na przywłaszczenie takiego materiału, który byłby wybrany „jedynie” ze względu na jego wartość estetyczną, oraz na jego ponowne wykorzystanie w nowym dziele. Jest tak niezależnie od: po pierwsze, ilości i wartości (zarówno artystycznej, jak i ekonomicznej) zapożyczonego materiału, a po drugie, wkładu wniesionego dodatkowo przez użytkownika i – tym samym – „intensywności twórczej” owego nowego dzieła. Wydaje się rzeczą dość oczywistą, że zasadność postulatu konieczności ochrony własności intelektualnej danego podmiotu praw autorskich, który znajduje podstawę w art. 13 lub art. 17 ust. 2 Karty, zależy od pierwszego z tych parametrów, podczas gdy zasadność postulatu konieczności zapewnienia nowemu twórcy wolności sztuki na podstawie art. 13 Karty zależy od drugiego z nich. Jak pokazują przykłady podane w pkt 32 niniejszej opinii, takie przejawy ponownego wykorzystania mogą mieć charakter wielce innowatorski i wykazywać sporą wartość kulturową(155). Niemniej jednak obecny system nie pozostawia miejsca na takie niuanse. 108. W rzeczywistości system ten traktuje w sposób niezróżnicowany, z jednej strony, podróbki, przejawy plagiatorstwa oraz mające charakter hiperboli wytwory niektórych adeptów „sztuki zawłaszczania” (którzy czerpią bardzo szeroko z istniejących utworów, wnosząc ze swojej strony niewielki wkład)(156), które mogą istotnie zaszkodzić interesom ekonomicznym podmiotów praw autorskich, ponieważ zastępują materiał źródłowy(157), a z drugiej strony, dzieła sztuki stworzone w drodze zapożyczenia niewielkiej ilości materiału objętego ochroną lub wykorzystania go w wysoce „przetworzonej” postaci, które z tego powodu nie konkurują z materiałem źródłowym i w związku z tym nie wyrządzają takiej szkody. Na przykład w sprawie w postępowaniu głównym sądy niemieckie ustaliły, że stworzenie i wykorzystanie utworu „Nur mir” nie naruszyło normalnego korzystania z utworu „Metall auf Metall”(158). Niemniej jednak, jeżeli nie zachodzą przesłanki zastosowania odpowiedniego wyjątku lub ograniczenia, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów owe względy ekonomiczne nie są po prostu brane pod uwagę(159). 109. Clou sprawy dotyczy tego, czy taka „równowaga” spełnia wymogi określone w art. 52 ust. 1 Karty (a zatem czy może ona być uznana za prawdziwie „właściwą”). Na tym etapie pragnę podkreślić, że oczywiście prawodawcy Unii przysługuje szeroki zakres uznania w odniesieniu do wyważania dwóch zestawów konkurencyjnych wobec siebie praw i interesów, z których każdy jest chroniony przez Kartę(160). W związku z tym istnieje więcej niż jeden rezultat, który może zostać uznany za „właściwą” równowagę i zapewniać zgodność z tym postanowieniem. W tym kontekście prawodawca może zasadniczo równie dobrze przechylić szalę w większym stopniu na korzyść podmiotów praw autorskich oraz zapewnić „wysoki poziom” ochrony ich własności intelektualnej. Ten zakres uznania nie może być jednak nieograniczony. W przeciwnym wypadku wymóg proporcjonalności sensu stricto zostałby pozbawiony znaczenia; to samo stałoby się również z ważną gwarancją prawa podstawowego, którą ma ono zapewnić. Jak zauważył rzecznik generalny H. Saugmandsgaard Øe w opinii w sprawie Tele2 Sverige i in.(161), ów wymóg „otwiera […] dyskusję na temat wartości, jakie należy przyjąć w demokratycznym społeczeństwie, i ostatecznie na temat modelu społeczeństwa, w jakim pragniemy żyć”. 110. Konieczne jest przyjęcie odpowiedniego wzorca kontroli, tak aby pogodzić ów zakres uznania z imperatywem kontroli sądowej. W związku z tym moim zdaniem Trybunał powinien mieć możliwość krytycznego ustosunkowania się do środka przyjętego przez prawodawcę Unii w takim kontekście, w którym ustanowiona przez ów środek „równowaga” między prawami podstawowymi jest oczywiście niewłaściwa(162). 111. Co się tyczy systemu ustanowionego dyrektywą InfoSoc, należy moim zdaniem wprowadzić pewne rozróżnienie. Jeśli chodzi o prawa pokrewne przyznane producentom fonogramów, filmów oraz programów, tak jak są one interpretowane przez Trybunał, owa równowaga jest oczywiście niewłaściwa (śródtytuł C.1). Z kolei w przypadku praw autorskich przyznanych autorom równowaga ta, ogólnie rzecz biorąc, jest zgodna z art. 52 ust. 1 Karty (śródtytuł C.2). De lege ferenda pożądany byłby jednak pewien kierunek zmian (śródtytuł C.3). 1.      Brak równowagi w odniesieniu do praw pokrewnych, tak jak są one obecnie interpretowane w orzecznictwie 112. Jeśli chodzi o prawa pokrewne, wydaje mi się oczywiste, że uznanie, iż „rozpoznawalny” przejaw ponownego wykorzystania w nowym dziele każdego, nawet „bardzo krótkiego”, fragmentu przedmiotów objętych ochroną, takich jak fonogramy bądź utrwalenia filmów lub programów, wybranych „jedynie” ze względu na ich właściwości estetyczne, wchodzi w zakres praw wyłącznych do zwielokrotniania, które przyznano odpowiednim producentom lub nadawcom, nie pozwala zapewnić, w sposób oczywisty, „właściwej równowagi” między przysługującym tym podmiotom prawem do własności intelektualnej, zagwarantowanym w art. 17 ust. 2 Karty, z jednej strony a prawem każdej osoby do wolności sztuki na podstawie art. 13 Karty z drugiej strony. W rzeczywistości tak właśnie orzekł BVerfG w sprawie w postępowaniu głównym, na gruncie praw podstawowych zagwarantowanych w konstytucji niemieckiej(163), w odniesieniu do ponownego wykorzystania „sampli”(164). 113. W kontekście tego wyważania interesów wolności sztuki na podstawie art. 13 Karty należy bowiem nadać istotne znaczenie. Jest tak dlatego, że będąc emanacją wolności wyrażania opinii, „stanowi [ona] jeden z niezbędnych fundamentów” społeczeństwa demokratycznego. Prawo każdej osoby do udziału w życiu kulturalnym wspólnoty jest rzeczywiście „jednym z podstawowych warunków rozwoju [takiego społeczeństwa]”(165). 114. Mniej przekonujący jest z kolei postulat producentów i nadawców, który zasadza się na art. 17 ust. 2 Karty. Przypominam, że przewidziane w tym postanowieniu prawo do własności intelektualnej powinno być rozważane w perspektywie jego funkcji społecznej(166). Innymi słowy ochrona „własności” producenta lub nadawcy nie stanowi celu samego w sobie. Wyłączne prawa pokrewne do fonogramów, filmów i programów należy rozpatrywać przez pryzmat ich uzasadnienia. W istocie prawa te, stanowiąc ograniczenia przysługującej każdej osobie wolności sztuki, nie mogą mieć zakresu szerszego niż ten, który jest wymagany przez to uzasadnienie(167). 115. Moim zdaniem logika ochrony nakładów inwestycyjnych, która stanowi uzasadnienie praw pokrewnych przyznanych producentom i nadawcom oraz która została przybliżona w pkt 28 niniejszej opinii, niezależnie od jej zasadności(168), nie może, w świetle wolności sztuki, skutkować powstaniem wymogu, aby zakresem owych praw pokrewnych objęte było ponowne wykorzystanie twórcze każdego „rozpoznawalnego” fragmentu fonogramów, filmów lub programów. 116. Sama okoliczność, że producenci i nadawcy mogą czerpać dochody z udzielania zezwoleń w odniesieniu do takich fragmentów, nie jest per se istotna. Prawa pokrewne miały w zamierzeniu zapewnić, aby nielegalne kopie nie zagroziły sprzedaży tych przedmiotów objętych ochroną oraz zgodnym z prawem transakcjom związanym z tymi przedmiotami, tak by producenci i nadawcy mogli uzyskać zadowalające przychody z ich tytułu oraz zamortyzować inwestycję w ich wytworzenie(169). Nie zostały one pomyślane w celu zagwarantowania producentom i nadawcom możliwości pobierania najwyższego możliwego wynagrodzenia z tytułu ich fonogramów, filmów i programów w drodze udzielania zezwoleń na wszystkie fragmenty(170). 117. Inaczej niż ma to miejsce w sytuacji „pożyczenia” czyjejś rzeczy materialnej, nie jest tak, że każdy przypadek zwielokrotnienia fragmentów fonogramu, filmu lub programu zmniejsza jego wartość i zagraża inwestycji poczynionej przez danego producenta lub nadawcę. Te podmioty praw autorskich powinny być chronione jedynie przed zwielokrotnieniem części ich przedmiotów objętych ochroną, takich jak „sample” fonogramów, które są na tyle istotne (w ujęciu ilościowym lub jakościowym), że mogą ograniczyć możliwość osiągnięcia zadowalających przychodów z inwestycji, ponieważ owe zwielokrotnienia mogą zostać wykorzystane do stworzenia produktu zastępczego, co jest w stanie negatywnie wpłynąć na sprzedaż tych przedmiotów objętych ochroną lub na inne zgodne z prawem transakcje związane z tymi przedmiotami(171). 118. Na przykład w przypadku fonogramów obejmowałoby to długie lub mające charakter odróżniający sample zawierające „hooki” ze znanych piosenek. Z kolei ponowne wykorzystanie krótkich lub niemających charakteru odróżniającego sampli nie pociągałoby za sobą takiego ryzyka, niezależnie od tego, czy owe sample byłyby „rozpoznawalne dla ucha” w odsłuchu porównawczym. W tym drugim scenariuszu trudno jest zatem uzasadnić, o ile w ogóle da się to uczynić, stanowisko, że interesy podmiotów praw autorskich powinny przeważać nad wolnością sztuki(172). 119. Taka interpretacja istotnie ogranicza natomiast wolność sztuki, ponieważ krępuje rozwój współczesnych form wyrazu artystycznego, których tworzenie stało się możliwe dzięki rewolucji cyfrowej – opartych na ponownym wykorzystaniu fonogramów, utrwalaniu filmów lub programów – takich jak „samplowanie”, mimo przypisywanej im wartości kulturowej. Poddanie każdego „rozpoznawalnego” przejawu ponownego wykorzystania dowolnego fragmentu fonogramu lub utrwalenia filmu lub programu uprzedniej kontroli podmiotów praw autorskich stałoby też w sprzeczności z samym sposobem funkcjonowania oraz realiami internetu. Te prawa, jeśli przyjąć taki sposób ich rozumienia, stanowią ingerencję w codzienną komunikację i trendy internetowe, takie jak memy i GIFy, jak również w cały wachlarz omówionych powyżej treści generowanych przez użytkowników(173). 120. Uważam, że argumenty przeciwne nie wytrzymują krytyki. Trudności związane z uzyskaniem zezwolenia na wykorzystanie sampla zostały już przeanalizowane powyżej. Nie jest przekonujące twierdzenie, powtórzone przed Trybunałem przez CG, jakoby nie istniała żadna rzeczywista bariera dla sztuki, ponieważ – z racji tego, że prawa pokrewne dotyczą wyłącznie zwielokrotnień fonogramu (lub utrwaleń filmu itp.) jako takiego – twórcy zawsze będą mogli swobodnie odtworzyć zarejestrowane dźwięki (lub obrazy) (z wykorzystaniem instrumentów muzycznych lub innych niezbędnych narzędzi). Moim zdaniem twierdzenie to neguje samą istotę form wyrazu artystycznego zasadzających się właśnie na wykorzystaniu zarejestrowanej muzyki w celu tworzenia nowej muzyki (lub zarejestrowanej treści audiowizualnej w celu tworzenia nowej treści audiowizualnej). Opiera się ono na niestosownym założeniu, że na przykład w muzyce „sample” fonogramów są wykorzystywane po to, aby oszczędzić sobie pracy, czasu i wysiłku, które są potrzebne do odtworzenia dźwięku bazowego. W rzeczywistości często jest tak, że „sample” są wykorzystywane i łączone ze sobą ze względu na konkretne walory estetyczne, jakimi cechuje się rezultat takich działań. Osiągnięcie tego samego efektu nie zawsze byłoby możliwe w drodze ponownego zarejestrowania dźwięku zawartego w nagraniu. W związku z tym ta pierwsza praktyka nie zawsze stanowi (z perspektywy artystycznej) substytut drugiej. Ponadto w wielu przypadkach „samplowanie” pochłania więcej czasu i wysiłku niż wyprodukowanie w sposób niezależny podobnego dźwięku. „Samplerzy” muszą wysłuchać wielu różnych fragmentów, wybrać te, które będą do siebie pasować, a następnie dokonać ich przetworzenia. Może to być pracochłonne(174). 121. Zdaję sobie sprawę, że wyłączenie, w wyroku Pelham I, z zakresu prawa do zwielokrotniania przysługującego producentom fonogramów „sampli”, które są zmodyfikowane do tego stopnia, iż stają się „nierozpoznawalne dla ucha”, zostało już przedstawione przez Trybunał jako przyczyniające się do zapewnienia „właściwej równowagi” między wolnością sztuki a prawem własności intelektualnej producenta. 122. Przede wszystkim jednak stwierdzenie, że „samplowanie” jest dopuszczalne, jeżeli jest „nierozpoznawalne”, również neguje pewien aspekt istoty form wyrazu artystycznego zasadzających się na tworzeniu muzyki z wykorzystaniem nagrań wybranych ze względu na ich właściwości estetyczne – skoro „sampel” ma zostać zniekształcony tak dalece, iż stanie się nierozpoznawalny, to po co w ogóle go używać(175)? Co natomiast istotniejsze, uważam, z całym szacunkiem dla Trybunału, że nie wyważył on dokładnie wchodzących w grę praw i interesów(176). Choć Trybunał stwierdził, że przyjęta przez niego wykładnia pozostawia pewną swobodę ponownego wykorzystania sampli (w drodze zniekształcenia)(177), to jednak nie wyjaśnił: po pierwsze, w jaki sposób dowolny „rozpoznawalny” sampel, nawet bardzo krótki, może ograniczyć możliwość osiągnięcia przez producenta zadowalających przychodów z inwestycji, a po drugie, dlaczego interesy ekonomiczne producenta powinny przeważać nad fundamentalną społecznie wolnością sztuki nawet w przypadku krótkich fragmentów. 123. Moim zdaniem w przypadku przyjęcia całościowego podejścia do systemu ustanowionego dyrektywą InfoSoc można na kilka sposobów zaradzić brakowi równowagi opisanemu w poprzednich punktach. 124. Z jednej strony Trybunał mógłby pójść dalej niż w wyroku Pelham I i przyjąć wykładnię celowościową stosunkowo otwartego pojęcia „zwielokrotniania częściowo” w rozumieniu art. 2 lit. c)–e) dyrektywy InfoSoc(178), należycie uwzględniając uzasadnienie prawa przewidzianego w tym przepisie, zgodnie z którym obejmuje ono jedynie te fragmenty, które mogą ograniczyć możliwość osiągnięcia przez producenta lub nadawcę zadowalających przychodów z inwestycji. Przyjęcie takiej zasady de minimis „przywróciłoby równowagę” praw pokrewnych, a tym samym zapewniło ich zgodność z art. 52 ust. 1 Karty. 125. Z drugiej strony do koniecznego „przywrócenia równowagi” mogłaby również doprowadzić taka zmiana przez prawodawcę Unii dyrektywy InfoSoc, która polegałaby na wyraźnym wyłączeniu z zakresu stosowania jej art. 2 lit. c)–e) krótkich fragmentów(179) lub na wprowadzeniu wyjątku dotyczącego ponownego wykorzystania w nowych dziełach artystycznych materiałów objętych ochroną, w tym fragmentów fonogramów, filmów i programów, obwarowanego (w szczególności) wymogiem spełnienia warunków trzystopniowego testu, o którym mowa w art. 5 ust. 5 tej dyrektywy (i który, jak przypominam, wymaga, aby wykorzystanie nie „naruszało normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną”), jak wyjaśniono w śródtytule C.3. 2.      Odpowiednia równowaga w odniesieniu do praw autorskich 126. Z kolei zakaz pobierania, nawet niewielkich, „oryginalnych” części utworów objętych ochroną do celów stworzenia nowego dzieła, z zastrzeżeniem wyjątków dotyczących „cytowania”, „parodii” i „pastiszu”, spełnia moim zdaniem wymogi proporcjonalności sensu stricto. 127. Postulat konieczności ochrony własności intelektualnej autora, który znajduje podstawę w art. 17 ust. 2 Karty, ma znacznie większe znaczenie z punktu widzenia równowagi niż postulat konieczności ochrony własności intelektualnej producentów i nadawców, który został omówiony w poprzednim śródtytule. W istocie funkcją własności intelektualnej, jaka przysługuje autorowi wobec jego „utworów”, jest ochrona jego własnego prawa do wolności sztuki zagwarantowanego w art. 13 Karty. Nie chodzi tutaj jedynie o ochronę inwestycji ekonomicznej. Istnieją inne, bardziej osobiste i fundamentalne względy stanowiące łącznik między autorem a owocami jego twórczości, które wyjaśniają, dlaczego mógłby on zasadnie chcieć się wypowiedzieć w przedmiocie ich ponownego wykorzystania przez innych twórców(180). 128. W związku z tym w przypadku ponownego wykorzystania utworu w nowym dziele dochodzi w istocie do zetknięcia się twarzą w twarz dwóch twórców, formułujących dwa przeciwstawne postulaty dotyczące wolności sztuki, co czyni pogodzenie tych konkurencyjnych wobec siebie interesów szczególnie złożonym zadaniem. Uzasadnia to przyznanie w tym względzie prawodawcy Unii wyjątkowo szerokiego zakresu uznania. 129. Moim zdaniem, podczas gdy dokładna waga odpowiednich postulatów owych twórców może się różnić, jak stwierdzono w pkt 107 niniejszej opinii, w zależności od przypadku, abstrakcyjna „równowaga” ustanowiona w dyrektywie InfoSoc jest zasadniczo „właściwa”. Zakres prawa do zwielokrotniania przyznanego autorom w odniesieniu do ich „utworów” na podstawie art. 2 lit. a) dyrektywy InfoSoc wywiera wprawdzie wpływ na formy wyrazu artystycznego zasadzające się na powtórnym wykorzystaniu, a także na codzienną komunikację w internecie(181), ale nie wykracza poza jego uzasadnienie, ponieważ jest ograniczony do kopiowania „oryginalnych” części utworów i pozostawia każdej osobie swobodę ponownego wykorzystania elementów, które nie stanowią własnego dzieła autora, jak wyjaśniono w pkt 26 niniejszej opinii. Ponadto wyjątki dotyczące „cytowania”, „parodii” i „pastiszu” umożliwiają aluzyjne lub dialogiczne bądź naśladowcze wykorzystanie istniejących utworów, a nawet ich transfigurację w celach humorystycznych lub satyrycznych(182). Nie oznacza to, że „równowaga” wypracowana w ramach obecnie obowiązującego systemu jest jedyną możliwą, co zostanie wyjaśnione w kolejnym śródtytule. 3.      Pożądany kierunek zmian de lege ferenda 130. Często wskazuje się, że ostatecznym celem unijnych przepisów w dziedzinie ochrony własności literackiej i artystycznej jest wspieranie tworzenia, powstawania i upowszechniania informacji, wiedzy i kultury(183). Logicznie rzecz biorąc, prawa wyłączne oraz wyjątki i ograniczenia powinny być konstruowane z myślą o tym właśnie ostatecznym celu. 131. W tym względzie pożądane byłoby zwiększenie elastyczności owego systemu w odniesieniu do ponownego wykorzystania artystycznego (a nawet komunikatywnego) materiałów objętych ochroną. Byłoby to bardziej zgodne z potrzebami różnych współczesnych nurtów artystycznych, takich jak hip-hop. Co najmniej wątpliwe jest, że ten gatunek rozwijałby się tak prężnie, jak w latach 80. XX w., gdyby prawa wyłączne przyznane autorom i producentom, tak jak zostały one przewidziane w dyrektywie InfoSoc, były skrupulatnie stosowane. To samo tyczy się wielu przykładów z historii wymienionych w pkt 32 niniejszej opinii. Hamowanie procesu rozwoju nowych form wyrazu artystycznego nie jest pożądanym społecznie rezultatem. Ten system mógłby również być lepiej dostosowany do sposobu funkcjonowania internetu oraz trendów w nim panujących. W tym względzie ważnym zjawiskiem społecznym są treści generowane przez użytkowników. Niemniej jednak w obecnym kształcie ów system nie oferuje odpowiednio dostosowanych rozwiązań. Wiele cennych wypowiedzi pochodnych funkcjonuje w internecie w swoistej szarej strefie, głównie ze względu na pewną dorozumianą tolerancję podmiotów praw autorskich (lub faktyczną niemożliwość kontrolowania wszystkich tych wypowiedzi). Niewykluczone, że te przejawy twórczości również powinny być wspierane. Nie chodzi tutaj tylko o uczestnictwo w życiu społecznym, lecz o różnorodność artystyczną. W ostatecznym rozrachunku istnieje także ryzyko, że ów system mógłby zostać odrzucony zarówno przez twórców, jak i przez publiczność, jeżeli nazbyt sztywne reguły nie zostaną dostosowane do zmieniającego się środowiska. 132. W tym względzie pomocne byłoby ustanowienie wyjątku dotyczącego ponownego wykorzystania artystycznego materiałów objętych ochroną (takiego jak klauzula „swobodnego wykorzystania” w prawie niemieckim), który umożliwiłby konkretne wyważenie w każdym przypadku praw i interesów stron. Pozwoliłoby to wesprzeć charakteryzujące się wysokim stopniem kreatywności, a tym samym społecznie wartościowe, przejawy ponownego wykorzystania artystycznego (jednocześnie powstrzymując praktykę nienatchnionego kopiowania). Można by również przewidzieć system ramowych obowiązkowych zezwoleń lub ustawowego wynagrodzenia(184), który wspierałby w niektórych przypadkach twórców dnia wczorajszego. Taki elastyczny i otwarty wyjątek pozwoliłby też zagwarantować, że system ochrony własności literackiej i artystycznej dostosuje się w odpowiednim czasie do obecnych oraz przyszłych zmian społecznych i technicznych. Z ekonomicznego punktu widzenia fakt, że wiele państw świata przyjęło taką klauzulę, powinien złagodzić obawy, iż „zniszczy” ona unijne sektory kultury(185). W każdym wypadku wprowadzenie takich mechanizmów będzie należeć do prawodawcy(186). V.      Wnioski 133. W świetle całości powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) odpowiedział następująco: (1)      Artykuł 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „pastiszu” w rozumieniu tego przepisu obejmuje dzieło artystyczne, które po pierwsze, nawiązuje do istniejącego utworu w ten sposób, iż przejmuje jego odróżniający „język estetyczny”, jednocześnie, po drugie, wykazując w porównaniu z naśladowanym źródłem uchwytne różnice, a po trzecie, jest ono pomyślane tak, aby zostać rozpoznane jako naśladownictwo. Cel, jakiemu służy taki przejaw jawnego naśladownictwa stylu, jest pozbawiony znaczenia. Wykorzystanie chronionych elementów pochodzących z utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, w tym „sampli” fonogramów, należy do zakresu stosowania odpowiedniego wyjątku, gdy skutkuje powstaniem dzieła artystycznego wykazującego owe kluczowe cechy. (2)      Artykuł 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że wykorzystanie utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną należy uznać za korzystanie „do celów pastiszu” w rozumieniu tego przepisu, jeżeli „pastiszowy” charakter tego wykorzystania jest rozpoznawalny przez osobę, która zna ponownie wykorzystany materiał objęty ochroną i która posiada zrozumienie intelektualne niezbędne do wychwycenia „pastiszu”. 1      Język oryginału: angielski. 2      Zobacz, aby zapoznać się z definicją „samplowania”, opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham i in. (C‑476/17, EU:C:2018:1002, pkt 1; zwana dalej „opinią rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I”): „samplowanie (próbkowanie) to technika polegająca na pobieraniu przy użyciu urządzeń elektronicznych fragmentów […] fonogramu w celu wykorzystania ich jako nowego elementu innego fonogramu”. 3      W prawie autorskim „fonogram” jest rozumiany jako wyłącznie dźwiękowe „utrwalenie” dźwięków (to znaczy nagranie dźwiękowe) (zob.: art. 3 Międzynarodowej konwencji o ochronie wykonawców, producentów fonogramów oraz organizacji nadawczych, sporządzonej w Rzymie w dniu 26 października 1961 r. (zwanej dalej „konwencją rzymską”); art. 2 lit. b) Traktatu Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) o artystycznych wykonaniach i fonogramach, sporządzonego w Genewie w dniu 20 grudnia 1996 r. i zatwierdzonego w imieniu Wspólnoty Europejskiej decyzją Rady 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r. (Dz.U. 2000, L 89, s. 6) (zwanego dalej „traktatem WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach z 1996 r.”)). 4      Wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Pelham i in. (C‑476/17, EU:C:2019:624; zwany dalej „wyrokiem Pelham I”). 5      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. (Dz.U. 2001, L 167, s. 10). 6      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie zmiany dyrektyw 96/9/WE i 2001/29/WE (Dz.U. 2019, L 130, s. 92). 7      Choć art. 17 ust. 7 lit. b) dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie (ponieważ jej przedmiotem nie jest ani prawo do publicznego udostępniania, ani ponowne wykorzystanie materiałów objętych ochroną przez użytkowników „usług udostępniania treści online”), to ów przepis oraz art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc należy interpretować jednolicie (zob. analogicznie wyrok z dnia 31 maja 2016 r., Reha Training, C‑117/15, EU:C:2016:379, pkt 28–34). 8      Zobacz art. 5 Grundgesetz (ustawy zasadniczej). 9      Zgodnie z tym przepisem „samoistny utwór, który został stworzony poprzez swobodne wykorzystanie utworu innej osoby, może zostać opublikowany i wykorzystany bez zezwolenia autora wykorzystanego utworu”. BVerfG uznał, że przepis ten może mieć zastosowanie przez analogię do ponownego wykorzystania fonogramów. 10      Członkowie zespołu Kraftwerk istotnie powołują się przede wszystkim na prawa pokrewne producentów fonogramów. Niemniej jednak posiłkowo powołują się oni także na prawo autorskie. Tak czy inaczej ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc wyjątek dotyczący „pastiszu” ma zastosowanie przekrojowo do prawa autorskiego i wszystkich praw pokrewnych (zob. pkt 36 niniejszej opinii). W związku z tym pytania prejudycjalne odnoszące się do tego wyjątku nie są ograniczone do kwestii korzystania z fonogramów, lecz obejmują również kwestię korzystania z innych przedmiotów objętych ochroną, takich jak utwory. Dlatego też w ramach analizy należy uwzględnić oba te rodzaje praw. 11      Choć kwestia ta odnosi się do sztuki w ujęciu ogólnym, to ze względu na fakt, że spór w postępowaniu głównym dotyczy muzyki, skoncentruję się przede wszystkim na tej właśnie dziedzinie, natomiast od czasu do czasu będę się wypuszczał na inne obszary. 12      Wolność sztuki jest uznawana za autonomiczne prawo podstawowe na szczeblu krajowym w różnych państwach członkowskich, w tym w Niemczech (zob. art. 5 Grundgesetz (ustawy zasadniczej)), a także w prawie międzynarodowym (zob.: art. 27 Powszechnej deklaracji praw człowieka (zwanej dalej „powszechną deklaracją praw człowieka”); art. 15 ust. 1 lit. a) Międzynarodowego paktu praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych ONZ (zwanego dalej „międzynarodowym paktem praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych”); art. 19 ust. 2 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych ONZ). 13      Wyjaśnienia dotyczące Karty praw podstawowych (Dz.U. 2007, C 303, s. 17). Europejski Trybunał Praw Człowieka (zwany dalej „ETPC”) orzekł, że wolność wyrażania opinii, zagwarantowana w art. 10 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”), obejmuje „wolność wypowiedzi artystycznej” (wyrok ETPC z dnia 24 maja 1988 r. w sprawie Müller i in. przeciwko Szwajcarii, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27). Różnica między nimi sprowadza się do tego, czy wypowiedź ma charakter „artystyczny”. 14      Zobacz podobnie: wyrok Pelham I, pkt 34; wyroki ETPC: z dnia 24 maja 1988 r. w sprawie Müller i in. przeciwko Szwajcarii, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27; z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie Karataş przeciwko Turcji, CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49. 15      Jak jasno wynika z faktu użycia w art. 13 ogólnego terminu „sztuka”, przedmiotowa wolność ma szeroki zakres i obejmuje wszystkie formy wypowiedzi artystycznej, niezależnie od ich nośnika (literatura, muzyka, sztuki wizualne itp.) (zob. S. Peers, T. Hervey, J. Kenner, A. Ward (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing, Oxford 2021, s. 417–419). 16      Zobacz: Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych (Akt paryski z dnia 24 lipca 1971 r.) w brzmieniu uwzględniającym zmiany z dnia 28 lipca 1979 r. (zwana dalej „konwencją berneńską”); Traktat Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) o prawie autorskim, sporządzony w Genewie w dniu 20 grudnia 1996 r., zatwierdzony w imieniu Wspólnoty Europejskiej decyzją Rady 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r. (Dz.U. 2000, L 89, s. 6) (zwany dalej „traktatem WIPO o prawie autorskim”); Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, które stanowi załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), podpisanego w Marrakeszu w dniu 15 kwietnia 1994 r. i zatwierdzonego decyzją Rady 94/800/WE z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji, porozumień, będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994) (Dz.U. 1994, L 336, s. 1) (zwane dalej „porozumieniem TRIPS”). 17      Zobacz, co się tyczy okoliczności, że art. 10 EKPC (a co za tym idzie również art. 13 Karty) nakłada na władze publiczne nie tylko „obowiązki negatywne” (zakaz ingerencji), lecz także „obowiązki pozytywne” (podejmowanie środków w celu zagwarantowania skutecznego korzystania z wolności wyrażania opinii), wyrok ETPC z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie Appleby przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, CE:ECHR:2003:0506JUD004430698, § 39. W rzeczy samej w instrumentach prawa międzynarodowego wolność artystyczna i ochrona na podstawie prawa autorskiego są często ujmowane łącznie (zob.: art. 27 ust. 1, 2 powszechnej deklaracji praw człowieka; art. 15 ust. 1 lit. a), c) międzynarodowego paktu praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych). 18      Oraz szereg „autorskich praw osobistych” (zob. art. 6 bis konwencji berneńskiej), które nie są przedmiotem regulacji dyrektywy InfoSoc. Zobacz także, w szerszym zakresie, przypis 54 do niniejszej opinii. 19      To znaczy „odzwierciedlają osobowość autora” (zob. podobnie wyrok z dnia 16 lipca 2009 r., Infopaq International, C‑5/08, EU:C:2009:465, pkt 37; zwany dalej „wyrokiem Infopaq”). Walory artystyczne są z kolei pozbawione znaczenia. Sąd nie może bowiem decydować, co jest „dobrą” lub „złą” sztuką (ponieważ kwestia ta jest z natury rzeczy subiektywna). 20      Zobacz także art. 9 konwencji berneńskiej. 21      Zobacz: motywy 9–11, 14 dyrektywy InfoSoc; opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I (pkt 83). 22      Z uwagi na szerokie sformułowanie art. 13 Karty wolność sztuki, podobnie jak wolność wypowiedzi potwierdzona w art. 11 Karty, nie wyklucza li tylko cenzury ze względów politycznych lub moralnych. Ograniczenie dotyczące rodzaju materiałów, z których mogą korzystać artyści, również skutkuje „ograniczeniem” sztuki w rozumieniu art. 13. 23      Zobacz: art. 2 traktatu WIPO o prawie autorskim; art. 9 ust. 2 porozumienia TRIPS. 24      Zobacz wyrok Infopaq (pkt 38, 39, 48). 25      O ile konkretny układ takich elementów w danej kompozycji może być „oryginalny” i zasługiwać na ochronę prawa autorskiego, o tyle nie sprawia on, że kompozytor jest wyłącznym właścicielem każdego z nich z osobna, ponieważ nie są one „jego dziełem”, lecz należą do wspólnego słownika, z którego korzystają niezliczone rzesze twórców. Zobacz L. Wilson, The case for common property in musical objects, Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, Vol. 26, No 3, 2024, s. 413–460. 26      Zobacz podobnie wyroki: Infopaq (pkt 38, 39, 48); z dnia 1 grudnia 2011 r., Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798, pkt 36, 40, 41, 42, 95–98). 27      Nie istnieje żaden próg – wyznaczony na przykład liczbą nut, które mogą zostać skopiowane bez konieczności uzyskania zezwolenia – po przekroczeniu którego aktualizuje się prawo do zwielokrotniania. Ochrona prawnoautorska elementów zapożyczonych stanowi kwestię ocenianą nie pod względem ilościowym, lecz – jakościowym. 28      Badanie, czy ma miejsce naruszenie, polega na porównaniu części składowych istniejącego utworu i nowego dzieła. W przypadku utworu muzycznego jest to porównanie brzmieniowe. Do naruszenia dochodzi wówczas, gdy niektóre elementy oryginalne istniejącego utworu są wychwytywalne (możliwe do wychwycenia przez zmysły) w nowym dziele. Niewielkie zmiany, na przykład w zakresie tonacji lub tempa, są pozbawione znaczenia. Niemniej jednak, w przypadku gdy zmiany są tego rodzaju, że oryginalne elementy pierwszego utworu nie są już wychwytywalne w innym przedmiocie objętym ochroną, nie dochodzi do „zwielokrotniania” w rozumieniu art. 2 lit. a) dyrektywy InfoSoc (zob. podobnie wyrok z dnia 9 marca 2021 r., VG Bild-Kunst, C‑392/19, EU:C:2021:181, pkt 25). 29      Z zastrzeżeniem wyjątków i ograniczeń, które zostaną omówione poniżej, w śródtytule B. 30      Pozostawiam poza zakresem analizy (ponieważ nie mogę zbadać każdej potencjalnej kwestii w jednej opinii) prawo do zwielokrotniania przyznane w art. 2 lit. b) dyrektywy InfoSoc artystom wykonawcom w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień, a to ze względu na fakt, że rządzi nim odmienna logika. 31      Zobacz także: art. 10 konwencji rzymskiej; art. 11 traktatu WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach z 1996 r.; art. 14 ust. 2 porozumienia TRIPS. 32      Na przykład w przypadku nagranego utworu dźwiękowego istnieje coś więcej niż tylko samo prawo autorskie do tego utworu, z którego korzysta autor, ponieważ owo nagranie jest również samo w sobie chronione na podstawie prawa pokrewnego prawu autorskiemu, przewidzianego w art. 2 lit. c) dyrektywy InfoSoc, które przysługuje producentowi. 33      Zobacz motyw 10 dyrektywy InfoSoc. 34      W odniesieniu do okoliczności, że „samplowanie” stanowi formę wypowiedzi artystycznej chronioną na podstawie art. 13 Karty, zob. wyrok Pelham I (pkt 35). To samo dotyczy analogicznie ponownego wykorzystania materiału filmowego lub programu w celu stworzenia dzieła sztuki. 35      Z zastrzeżeniem wyjątków i ograniczeń, które zostaną omówione w śródtytule B niniejszej opinii. 36      Zobacz K. Grisse, C. Kaiser, On the significance of (un)recognisability for the reproduction right in European copyright law: Pelham GmbH v Hutter (C-476/17), w: European Intellectual Property Review, Vol. 44, No 2, 2022, s. 78–90, na s. 82. 37      Toczy się poważna debata na temat tego, co Trybunał chciał w ten sposób powiedzieć (zob. w szczególności K. Grisse, C. Kaiser, przypis 36, op.cit., s. 82). Moim zdaniem Trybunał, gdy użył słowa „rozpoznawalny”, miał na myśli to, że „sampel” można przyporządkować do oryginalnego fonogramu w drodze porównania brzmieniowego (zob. analogicznie przypis 28 do niniejszej opinii). Sformułowanie „dla ucha” ma (niewątpliwie) oznaczać, że „sampel” musi być możliwy do wychwycenia przez człowieka. Nie dotyczy to „sampli”, które mogą zostać wykryte jedynie przez roboty i maszyny. Kwestią trudną do rozstrzygnięcia jest ta, o czyim uchu mowa. Doświadczony producent hip-hopowy wychwyci więcej „sampli” niż zwykły słuchacz. Aby rozstrzygnąć tę kwestię, sądy mogą się uciekać do fikcji prawnych (takich jak fikcja „przeciętnego konsumenta” w prawie znaków towarowych). W rzeczywistości sąd odsyłający, gdy zastosował w toczącej się przed nim sprawie odpowiedź udzieloną przez Trybunał w wyroku Pelham I, skonstruował w tym celu fikcję „przeciętnego słuchacza muzyki”. Sąd ten uznał, że przedmiotowy „sampel”, choć nieco zmodyfikowany, pozostaje „rozpoznawalny dla ucha” takiego słuchacza w piosence „Nur mir”. 38      Jedynie bowiem wówczas, gdy pobrany fragment przedmiotu objętego ochroną został zmodyfikowany do tego stopnia, że jest „nierozpoznawalny” w nowym dziele, nie dochodzi do zaktualizowania się odpowiedniego prawa do zwielokrotniania (zob. wyrok Pelham I, pkt 29–31). Zobacz analogicznie przypis 28 do niniejszej opinii. 39      Cytat przypisywany rosyjskiemu kompozytorowi I. Strawinskiemu. 40      Opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Cofemel (C‑683/17, EU:C:2019:363, pkt 55). 41      Zobacz pkt 66 niniejszej opinii. 42      Żadną miarą nie ogranicza się ona jednak do tej dziedziny. Na niwie sztuk wizualnych można przywołać chociażby obrazy takie jak „Śniadanie na trawie” C. Moneta czy „Strzyżenie owiec (na podstawie Milleta)” V. van Gogha, które zawierają elementy wtórne poddane przez artystów twórczej reinterpretacji. Zrodzony w XX w. nurt „sztuki zawłaszczania”, w który wpisują się dadaizm, pop-art, sztuka konceptualna itp. i w którym tworzyli bądź tworzą M. Bouchet, A. Warhol czy J. Koons, również stanowi w tym względzie (dość skrajny) przykład (zob. T. Williams, Appropriation in art, w: The Grove Encyclopedia of American Art, ed. J. Marter, Oxford University Press, Oxford 2011). 43      Na przykład podstawę trzech koncertów organowych J.S. Bacha, mianowicie BWV 593, 594 i 596, stanowią następujące dzieła A. Vivaldiego: koncert op. 3 nr 8 na dwoje skrzypiec i basso continuo (RV 522), koncert op. 7 nr 5 na skrzypce i basso continuo (RV 208) oraz koncert op. 3 nr 11 na dwoje skrzypiec i wiolonczelę (RV 565). 12 Wariacji na temat „Je suis Lindor” w Es-dur W.A. Mozarta (K. 354/299a) jest opartych na słynnej arii z „Cyrulika sewilskiego” A.L. Baudrona. 44      Na przykład w partyturze skomponowanej do filmu „Droga do Marsylii” z 1944 r. M. Steiner ponownie wykorzystał kilka taktów z francuskiego hymnu narodowego – „Marsylianki”. W sonacie fortepianowej nr 2 „Concord, Mass” C. Ivesa wielokrotnie powtarza się czterodźwiękowy motyw otwierający symfonię nr 5 op. 67 L. van Beethovena. 45      W ujęciu abstrakcyjnym ocena „samplowania” jest sprawą złożoną. „Sample” mogą przybierać wiele form (mogą one np. być długie albo krótkie lub mieć charakter odróżniający albo nie mieć takiego charakteru). Mogą one być odtworzone jednorazowo albo też zapętlone. Niekiedy są one zwielokrotnione w sposób wierny, ale zdarza się też, że są modyfikowane i adaptowane. Ponadto „samplowanie” nie ogranicza się do jednego gatunku muzycznego. Z pewnością, częściowo ze względów historycznych, jest ono kojarzone z hip-hopem. W latach 70. XX w., czyli w czasach, w których hip-hop wykuwał się jako gatunek muzyczny na ulicach nowojorskiej dzielnicy Bronx (Stany Zjednoczone), didżeje zapętlali, z wykorzystaniem dwóch kopii tego samego nagrania odtwarzanych na dwóch gramofonach, pewne części utworu w celu stworzenia ciągłego „bitu” będącego podkładem, do którego rapowali mistrzowie ceremonii (MC). Cyfrowe samplery umożliwiły następnie producentom hip-hopowym przeczesywanie istniejących fonogramów z myślą o stworzeniu takiego „bitu” w drodze kopiowania fragmentów tych fonogramów (zob. M. Katz, Capturing sound: how technology has changed music, revised edition, University of California Press 2010, s. 124–176). 46      Koncepcja „intertekstualności”, która została początkowo rozwinięta na gruncie teorii literatury, a następnie rozciągnięta na inne dziedziny sztuki, opiera się na założeniu, że żaden utwór nie może istnieć jako samowystarczalna całość, ponieważ: po pierwsze, każdy utwór jest przesiąknięty zewnętrznymi odesłaniami, cytatami i wpływami, a po drugie, na odbiór takiego utworu zawsze wpływają wszystkie inne utwory znane widzowi, słuchaczowi lub czytelnikowi. 47      Zobacz szerzej: A.B. Olufunmilayo, From J.C. Bach to hip hop – musical borrowing, copyright and cultural context, w: North Carolina Law Review, Vol. 84, 2006, s. 547–645; J. Boyle, P. Ap Siôn, M. Redhead, Musical Borrowing and Quotation in the Twentieth and Twenty first Centuries, w: Contemporary Music Review, Vol. 33, No 2, s. 125–127; B. Myung-Ji Lee, The art of borrowing – quotations and allusions in western music, 2016. 48      „Remiksowanie” oznacza proces łączenia ze sobą elementów istniejących treści w nowy sposób, zaś remiksy stanowią rezultat tego procesu (zob. D. Chandler, R. Munday, A Dictionary of Social Media, Oxford University Press, Oxford 2016; hasło: „remixing”). 49      Termin „mashup” odnosi się, ogólnie rzecz biorąc, do procesu tworzenia czegoś nowego poprzez łączenie ze sobą treści pochodzących z wielu istniejących źródeł, a także do każdego rezultatu takiego procesu (zob. D. Chandler, R. Munday, przypis 48, op.cit.; hasło: „mashup”). 50      „Memem” jest pojedynczy obrazek, który niekiedy (ale nie zawsze) pochodzi ze znanego filmu lub programu, jest opatrzony humorystycznym tekstem oraz szeroko rozpowszechniany w internecie (zob. D. Chandler, R. Munday, przypis 48, op.cit.; hasło: „meme (internet meme)”). 51      GIFy składają się z kilku klatek materiału audiowizualnego oraz przedstawiają osobę lub rzecz, a także są powszechnie wykorzystywane w mediach społecznościowych jako reakcja na wiadomość lub komentarz itp. (zob.: https://www.merriam-webster.com/dictionary/reaction%20GIF). 52      Na przykład do XVIII w. zasadniczo nie istniały prawa autorskie do utworów muzycznych. Prawo pokrewne producentów fonogramów wyłoniło się dopiero w latach 60. XX w., zaś prawo pokrewne w odniesieniu do utrwaleń filmów i programów – w latach 90. XX w. (zob. P.B. Hugenholtz, Neighbouring rights are obsolete, w: International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 50, No 8, 2019, s. 1006–1011). Następnie zakres i czas trwania tych różnych praw stopniowo rozszerzano. 53      Zobacz wyrok United States District Court for the Southern District of New York (sądu pierwszej instancji dla południowej części stanu Nowy Jork, Stany Zjednoczone) z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie Grand Upright Music przeciwko Warner Bros Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991). 54      Dodatkowym balastem są „autorskie prawa osobiste” zastrzeżone na rzecz autorów w odniesieniu do ich utworów. W tym względzie art. 6 bis konwencji berneńskiej przyznaje autorowi, po pierwsze, prawo dochodzenia autorstwa utworu („prawo do autorstwa”). Zazwyczaj wiąże się z nim wymóg wskazania nazwiska autora w przypadku zwielokrotnienia utworu w nowym dziele. Po drugie, co bardziej problematyczne, art. 6 bis przyznaje autorowi prawo do sprzeciwiania się wszelkiemu zniekształceniu, okaleczeniu lub innej zmianie lub wszelkiemu innemu działaniu na szkodę utworu, które mogłoby „przynieść ujmę jego czci lub dobremu imieniu” („prawo do integralności utworu”). Przepisy niektórych państw członkowskich, na przykład francuskiego prawa autorskiego, idą jeszcze dalej i dają autorowi możliwość zakazania wszelkich istotnych zmian jego utworu, nawet jeżeli nie przynosiłyby mu one takiej „ujmy”. Stanowi to oczywiście ogromną przeszkodę dla ponownego wykorzystania twórczego istniejących utworów. 55      Zobacz podobnie art. 17 ust. 4 dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym. Aby zapoznać się z wyczerpującymi wyjaśnieniami w przedmiocie ustanowionego nią systemu obowiązków w zakresie filtrowania, zob. opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawie Polska/Parlament i Rada (C‑401/19, EU:C:2021:613, pkt 48–69). 56      Zobacz m.in.: J. Cabay, M. Lambrecht, Remix prohibited – how rigid EU copyright laws inhibit creativity, w: Journal of Intellectual Property Law & Practice, Vol. 10, No 5, 2015, s. 359–377; M. Senftleben, Flexibility grave – partial reproduction focus and closed system fetishism in CJEU, Pelham, w: International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2020, s. 751–769; G. Westkamp, Two constitutional cultures, technological enforcement and user creativity – the impending collapse of the EU copyright regime?, w: International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 53, 2022, s. 62–93. 57      Co do zasady państwom członkowskim przysługuje bowiem, z wyłączeniem przypadku wyjątku ustanowionego w art. 5 ust. 1 dyrektywy InfoSoc (który jest pozbawiony znaczenia dla niniejszej analizy), swoboda w zakresie transpozycji wyjątków i ograniczeń do prawa krajowego (zob. jednak pkt 105 niniejszej opinii). 58      Zobacz motywy 3, 31 dyrektywy InfoSoc. 59      Zobacz motyw 32 dyrektywy InfoSoc. 60      Zobacz: wyrok Pelham I (pkt 63–65) oraz pkt 12–15 niniejszej opinii. Podobne przepisy istniały w ustawodawstwie różnych państw członkowskich (zob. A. Hui, F. Döhl, Collateral damage: reuse in the arts and the new role of quotation provisions in countries with free use provisions after the ECJ’s Pelham, Funke Medien and Spiegel Online judgments, w: International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 52, No 7, s. 852–892). 61      Wyrok z dnia 29 lipca 2019 r. (C‑469/17, EU:C:2019:623, pkt 55–64; zwany dalej „wyrokiem Funke Medien”). 62      Wyrok z dnia 29 lipca 2019 r. (C‑516/17, EU:C:2019:625, pkt 40–49; zwany dalej „wyrokiem Spiegel Online”). 63      Wyrok z dnia 3 września 2014 r., Deckmyn i Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, pkt 20; zwany dalej „wyrokiem Deckmyn”). 64      Zobacz, w odniesieniu do Francji, pkt 52 niniejszej opinii. Zobacz, aby zapoznać się z analizą prawnoporównawczą przepisów państw członkowskich, P. Mezei, B.J. Jütte, C. Sganga, L. Pascault, Oops, I sampled again … the meaning of „pastiche” as an autonomous concept under EU copyright law, w: International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 55, 2024, s. 1225–1256. 65      Z kolei „parodie i karykatury” były dopuszczalne na podstawie klauzuli „swobodnego wykorzystania” zawartej w § 24 ust. 1 UrhG (zob. M. Stieper, Es ist nicht alles Kunst, was glänzt – Versuch einer Eingrenzung des Pastichebegriffs in § 51a UrhG, GRUR 2023, s. 1660–1665). 66      W przypadku ich wykorzystywania poza zakresem tych usług wyjątek dotyczący „pastiszu” pozostaje fakultatywny na podstawie art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc (zob. jednak pkt 105 niniejszej opinii). 67      Jednocześnie ustawodawca niemiecki uchylił klauzulę „swobodnego wykorzystania” zawartą w § 24 ust. 1 tej ustawy (w reakcji na wyrok Pelham I) (zob. pkt 15 niniejszej opinii). 68      W rzeczywistości § 51a nie jest ograniczony do sposobów wykorzystania, o których mowa w art. 17 dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym. 69      Zobacz Deutscher Bundestag Drucksache 19/27426, 19. Wahlperiode 09.03.2021, Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes. Wydaje się, że w podobny sposób wyjątek dotyczący „pastiszu” rozumieją ustawodawca austriacki, hiszpański i węgierski (zob., aby zapoznać się z analizą prawnoporównawczą, P. Mezei, B.J. Jütte, C. Sganga, L. Pascault, przypis 64, op.cit.). 70      Zobacz pkt 16 niniejszej opinii. 71      Zobacz analogicznie, w odniesieniu do „parodii”, wyrok Deckmyn (pkt 14, 15). Tej wykładni nie podważa fakultatywny charakter art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc. Choć co do zasady państwa członkowskie mogą swobodnie dokonać transpozycji odpowiedniego wyjątku, to nie mogą określić w sposób niezharmonizowany jego zakresu (ibidem, pkt 16). 72      Zobacz w szczególności wyrok Deckmyn (pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo). 73      Zobacz, aby zapoznać się z tym samym stanowiskiem: F. Pollaud-Dulian, Le pastiche en quête de sens, w: Recueil Dalloz, Vol. 23, 2024, s. 1138; G. Spina Ali, Is EU copyright law an obstacle to internet memes?, w: European Intellectual Property Review, Vol. 45, No 12, 2023, s. 714–724, w szczególności s. 721. 74      Jak wyjaśniają Pelham i inni, Oberlandesgericht Hamburg (wyższy sąd krajowy w Hamburgu) uznał, że okoliczność, iż utwór „Nur mir” należy do innego gatunku muzycznego niż utwór „Metall auf Metall”, sprawia, że znamiona „konfrontacji” są spełnione w wystarczającym stopniu. 75      Tego rodzaju „dialog” jest natomiast wymagany na gruncie wyjątku dotyczącego „cytowania”, który ustanowiono w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc (zob. pkt 88 niniejszej opinii). 76      Tyle przynajmniej jestem w stanie wywnioskować z wyjątkowo mglistych wyjaśnień przedstawionych przez Pelham i innych, rząd niemiecki i Komisję w odniesieniu do znaczenia „konfrontacji artystycznej”. Zobacz, aby zapoznać się z tą samą definicją: E. Hudson, The pastiche exception in copyright law – a case of mashed-up drafting?, w: Intellectual Property Quarterly, No 4, 2017, s. 346–368; T. Kreutzer, The pastiche in copyright law, Gesellschaft für Freiheitsrechte 2022, s. 14–22; Opinion on CG and YN v Pelham GmbH and Others, Case C‑590/23 (Pelham II), European Copyright Society, 6 listopada 2024 r. 77      Zobacz, aby zapoznać się z tym samym stanowiskiem, Komisja Europejska, reforma prawa autorskiego – pytania i odpowiedzi, data ostatniej aktualizacji: 22 lutego 2022 r. (https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/faqs/copyright-reform-questions-and-answers). Pytanie: „Czy dyrektywa w sprawie prawa autorskiego uniemożliwia użytkownikom wyrażanie siebie w internecie w taki sposób, w jaki mogli to czynić dotychczas? Czy memy i GIFy […] są zabronione?”. Odpowiedź: „Nie. Wprost przeciwnie – przesyłanie memów i innych treści wygenerowanych przez użytkowników do celów cytowania, krytyki, recenzowania, karykatury, parodii i pastiszu (takich jak GIFy lub podobne treści) jest wyraźnie dozwolone. […]”. (Podkreślenie moje). 78      Zobacz szerzej śródtytuł C niniejszej opinii. 79      Zobacz następujące słowniki, w których figuruje wyłącznie ta definicja lub w których owa definicja stanowi przynajmniej znaczenie główne: Collins English Dictionary; Oxford Dictionary of English; Merriam-Webster English Dictionary; Shorter Oxford English Dictionary (język angielski); Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española (język hiszpański); Duden; Brockhous (język niemiecki); Le Littré; Dictionnaire de l’Académie Française; Le Petit Robert, Larousse; Le Robert (język francuski). Zobacz, aby zapoznać się z opracowaniami znawców sztuki: I. Hoesterey, Pastiche – cultural memory in art, film, literature, Indiana University Press 2001, s. 1–10; R. Dyer, Pastiche, Routledge 2007, s. 28–40. W doktrynie zob. F. Döhl, Pastiche zwischen Generalklausel und Auffangtatbestand, w: Zeitschrift für geistiges Eigentum, No 4, 2020, s. 380–442. 80      Zobacz I. Hoesterey, przypis 79, op.cit., s. 1–4. 81      Ibidem. 82      Na przykład M. Proust w wydanej w 1919 r. powieści „Pastiches et Mélanges” opowiada historię drobnego przestępcy, prowadząc narrację w stylu charakterystycznym dla dziewięciu różnych autorów, w tym H. de Balzaca i G. Flauberta. W tym przypadku humor rodzi się z „niedopasowania” między barwną anegdotką a podniosłymi środkami wyrazu stosowanymi przez tych pisarzy (zob. I. Hoesterey, przypis 79, op.cit., s. 1, 4–7, 80–94). 83      M. Vivant, J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz, Paryż 2015, s. 415–416. 84      Zobacz opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I (przypis 30). 85      „Pastisz” sam w sobie komunikuje, że zawiera materiał o charakterze naśladowczym. Uznanie, że „pastisz” nawiązuje do istniejącego przed nim materiału, ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia istoty tego pojęcia (zob. R. Dyer, przypis 79, op.cit.). 86      Niekiedy za chęcią stworzenia utworu w stylu innego utworu, który odniósł sukces, kryje się mniej chwalebny zamiar ogrzania się w blasku tego sukcesu. 87      Zobacz: I. Hoesterey, przypis 79, op.cit., s. 8, 9; S. Jacques, The parody exception in copyright law, Oxford University Press, Oxford 2019, s. 10; F. Döhl, przypis 79, op.cit., s. 440–443. 88      Zobacz C. Bell, Premonitions of the past – an analysis of pastiche in the films of Quentin Tarantino, Digitized Theses 2011. Na przykład film Q. Tarantino z 1997 r. pt. „Jackie Brown” jest „pastiszem” filmów z lat 70. z silną postacią kobiecą, należących do nurtu „blaxploitation”, takich jak „Foxy Brown”. Zobacz, aby zapoznać się z innymi przykładami „pastiszu” w kinematografii: I. Hoesterey, przypis 79, op.cit., s. 47–52; R. Dyer, przypis 79, op.cit.; A. Kuhn, G. Westwell, A Dictionary of Film Studies, 2nd Ed., Oxford University Press, Oxford 2020 (hasło: „pastiche”). 89      Zobacz DJ Louie XIV, Pharrell, Bruno Mars and the age of pastiche pop – are chart-topping retro-style hits honoring the past or simply retreading it?, w: Medium, 4 maja 2015 r. (https://medium.com/cuepoint/pharrell-bruno-mars-and-the-age-of-pastiche-pop-cdeaf98aff54). W muzyce klasycznej przykładem byłoby „spastiszowanie” J.S. Bacha przez F. Liszta w „Variationen über das Motiv von Bach”, s. 180. 90      „Blade Runner” łączy w sobie, z jednej strony, futurystyczną architekturę, estetykę, koncepcję reżyserską i motywy awangardowego filmu science fiction „Metropolis” F. Langa z 1927 r., a z drugiej strony, tropy charakterystyczne dla „gatunku” filmu noir, i przeszczepia wszystkie te elementy na grunt postapokaliptycznej miejskiej tkanki Los Angeles (zob. A. Kuhn, G. Westwell, przypis 88, op.cit.). „Bohemian Rhapsody” stanowi mieszankę tropów, motywów, kompozycji i harmonii, łączącą w sobie style tak różne jak muzyka klasyczna, opera oraz metal. 91      Zobacz, w odniesieniu do takiego alternatywnego ujęcia, znaczenia poboczne: Collins English Dictionary; Oxford Dictionary of English; Merriam-Webster English Dictionary; Shorter Oxford English Dictionary (język angielski); Le Littré; Le Petit Robert (język francuski). Zobacz także: I. Hoesterey, przypis 79, op.cit., s. 10–16; R. Dyer, przypis 79, op.cit., s. 9–21; E. Ortland, Pastiche im europäischen Sprachgebrauch und im Urheberrecht, w: Zeitschrift für Geistiges Eigentum, Vol. 14, No 1, 2022, s. 3, 17–19. 92      Słowo „centon” odnosi się do znanych już w starożytnej Grecji poematów skompilowanych z pojedynczych wersów wierszy znanych poetów, takich jak Homer czy Wergiliusz (zob. I. Hoesterey, przypis 79, op.cit., s. 9, 11, 80). „Kolaż”, stanowiący pojęcie z zakresu sztuk wizualnych, to technika artystyczna, której początków upatruje się w stosowanej od ok. 1910 r. przez G. Braque’a i P. Picassa metodzie „papiers collés”, polegającej na formowaniu kompozycji kubistycznych z wykorzystaniem różnych materiałów wizualnych (wycinków z gazet, opakowań papierosów itp.) (ibidem, s. 11). Termin „found footage” oznacza przywłaszczenie przez reżysera istniejących wcześniej materiałów filmowych w celu stworzenia nowego dzieła; przykładem może być film M. Hazanaviciusa i D. Mézerette’a pt. „La classe américaine” (zob. A. Kuhn, G. Westwell, przypis 88, op.cit., hasło „found footage”). 93      Zobacz J. Kennedy, M. Kennedy, T. Rutherford-Johnson, The Oxford Dictionary of Music, 6th Ed., Oxford University Press, Oxford 2012 (hasła: „pastiche”, „pasticcio”). 94      Zobacz, aby zapoznać się z tym samym stanowiskiem, F. Döhl, przypis 79, op.cit., s. 390, 425, 426, 429–436. 95      Trudno jest bowiem uznać, że prawodawca Unii, gdy opracowywał dyrektywę InfoSoc, mógł mieć na myśli XVIII‑wieczny gatunek „opery pasticcio” (ibidem, s. 418). 96      Analiza porównawcza poszczególnych wersji językowych dyrektywy InfoSoc także niczego nie wyjaśnia, ponieważ: po pierwsze, w ich przeważającej liczbie używa się albo francuskiego słowa „pastiche” (wersje: duńska, niemiecka, angielska, hiszpańska, francuska, włoska, niderlandzka, portugalska), albo też niemal identycznego słowa w języku narodowym („pastišis” (wersja estońska), „pastississa” (wersja fińska), „pastiša” (wersja chorwacka), „pastišui” (wersja litewska), „pastiċċ” (wersja maltańska), „pastisz” (wersja polska), „pastișelor” (wersja rumuńska), „pastiša” (wersja słoweńska), „pastischsyfte” (wersja szwedzka)); oraz ponieważ, po drugie, nieliczne wersje językowe, w których przyjęto odmienne podejścia, prowadzą do sprzecznych wniosków, gdyż w niektórych z nich użyto terminów, które można przetłumaczyć jako „naśladownictwo” („имитация” (wersja bułgarska), „μίμηση” (wersja grecka), „utánzat” (wersja węgierska)), a nawet „naśladownictwo stylu” („stilizācijās” (wersja łotewska)), natomiast w innych posłużono się słowami, które wzbudzają skojarzenia z „patchworkiem” elementów zaczerpniętych z istniejących utworów („koláže” (wersje czeska i słowacka)). 97      Prawdą jest, że art. 5 ust. 3 lit. k) znajduje swoje źródło we wniosku delegacji francuskiej w Radzie Unii Europejskiej, którego oczywistą inspiracją było prawo francuskie (zob. komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego na mocy art. 251 ust. 2 akapit drugi traktatu WE dotyczący wspólnego stanowiska Rady w sprawie przyjęcia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (SEC(2000) 1734 wersja ostateczna, część 3.2.4)). Niemniej jednak geneza przepisu prawa Unii nie może sama w sobie przesądzać o jego wykładni. Wraz z włączeniem pojęcia „pastiszu” do instrumentu prawa Unii owo pojęcie nabrało charakteru autonomicznego, zaś Trybunał nie powinien ustalać jego definicji w oparciu o jedną tradycję krajową. 98      Oczywiście pojęcia „parodii” i „pastiszu” mogą się w pewnym stopniu ze sobą pokrywać. Jak stwierdzono powyżej, niektóre „pastisze” może cechować zamysł humorystyczny lub krytyczny. 99      Zobacz w szczególności wyrok Deckmyn (pkt 21). Niemniej jednak w praktyce „pastisz” zazwyczaj będzie „oryginalny”, ponieważ ów poziom jest niski. Pragnę również podkreślić, że – jak to zazwyczaj bywa na gruncie prawa autorskiego (zob. przypis 19 do niniejszej opinii) – walory artystyczne „pastiszu” (to, czy jest on dobry albo zły) są oczywiście nieistotne z punktu widzenia stosowania odpowiedniego wyjątku. 100      Zobacz w szczególności wyrok Deckmyn (pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo). 101      Z takiej ochrony korzysta jedynie konkretny sposób wyrażenia tego „stylu” w danym utworze. 102      Zobacz, w odniesieniu do dychotomii między ideą a sposobem wyrażenia oraz rozróżnienia między elementami powszechnymi a „oryginalnymi”, pkt 26 niniejszej opinii. 103      Zobacz sprawa Andersen przeciwko Stability AI i Getty Images przeciwko Stability AI, która aktualnie toczy się przed High Court (wysokim trybunałem, Zjednoczone Królestwo). 104      Aby posłużyć się przykładem, w 2018 r. następca prawny i współautor tekstu piosenki „Let’s Get It on” M. Gaye’a z 1973 r. złożył pozew przeciwko E. Sheeranowi i zarzucił mu „kradzież” kombinacji sekwencji akordów i rytmu harmonicznego tej piosenki oraz jej wykorzystanie w utworze pt. „Thinking Out Loud”. W obu przypadkach pozwy o naruszenie praw autorskich zostały ostatecznie oddalone z tej przyczyny, że zapożyczone elementy były zbyt powszechne, by mogły uzasadniać ochronę prawnoautorską (zob. wyrok United States Court of Appeals for the Second Circuit (sądu apelacyjnego Stanów Zjednoczonych dla drugiego okręgu) z dnia 1 listopada 2024 r. w sprawie Structured Asset Sales, LLC przeciwko Sheeran, nr 23–905 (2d Cir. 2024)). Tego rodzaju powództwa czynią jednak niepewną sytuację prawną muzyków pragnących naśladować charakterystyczne style. W Unii Europejskiej wyjątek dotyczący „pastiszu”, zgodnie z podaną powyżej definicją, wzmocniłby w tym względzie pozycję prawną twórców. 105      Zobacz F. Döhl, przypis 79, op.cit., s. 427–429. Na przykład w 2013 r. spadkobiercy M. Gaye’a i jego producent muzyczny zarzucili P. Williamsowi i R. Thicke’emu „kradzież” „charakterystycznych fraz, hooków, linii basowych [i] obrazów muzycznych” z piosenki M. Gaye’a pt. „Got to give it up” oraz wykorzystanie ich w piosence „Blurred lines”. Sąd amerykański rozpoznający tę sprawę orzekł, że w utworze „Blurred lines” naruszono utwór „Got to give it up”, ponieważ kombinacja zapożyczonych elementów stylistycznych miała charakter „oryginalny” (zob. wyrok United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (sądu apelacyjnego Stanów Zjednoczonych dla dziewiątego okręgu) z dnia 21 marca 2018 r. w sprawie Williams przeciwko Gaye, 895 F.3d 1106 (9th Cir. 2018)). W Unii Europejskiej wyjątek dotyczący „pastiszu” pozwoliłby uniknąć zmaterializowania się takiego rezultatu, ponieważ utwór „Blurred lines” mógłby zostać uznany za „pastisz” piosenki „Got to give it up”. 106      O ile spełnione byłyby warunki trzystopniowego testu, o którym mowa w art. 5 ust. 5 dyrektywy InfoSoc. W tym względzie test ten powinien mieć kluczowe znaczenie, zwłaszcza przy ocenie dopuszczalności niektórych naśladowczych dzieł sztuki wygenerowanych przez AI (sztuczną inteligencję) w wyniku przeskanowania chronionych utworów i innych przedmiotów objętych ochroną. 107      Zobacz, analogicznie, w odniesieniu do wyjątku dotyczącego „cytowania”, który ustanowiono w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc, wyrok Pelham I (pkt 68). 108      Analogicznie kompozycja „Nach Bach” G. Rochberga naśladuje styl barokowy nie tylko dlatego, że przejmuje pewne charakterystyczne dlań formy, lecz także dlatego, iż bezpośrednio zwielokrotnia pewne „oryginalne” części utworów J.S. Bacha (zob. B. Myung-Ji Lee, przypis 47, op.cit., s. 56). 109      Zobacz F. Döhl, przypis 79, op.cit., s. 424, 425. 110      Uczyniłoby to również zbędnym wyjątek dotyczący „cytowania” ustanowiony w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy InfoSoc, ponieważ wszelkie treści, w których ponownie wykorzystano materiały osób trzecich, w tym jako „cytat”, mogłyby zostać uznane za „pastisz”. 111      Pragnę zauważyć, że choć część sądów niemieckich i przedstawicieli doktryny opowiada się za definicją „pastiszu” zaproponowaną przez Pelham i innych, rząd niemiecki i Komisję, to jednak ogranicza jej zakres w drodze takiej interpretacji wymogu „konfrontacji artystycznej”, zgodnie z którą „pastisz” musi być „antytematyczny”, a więc albo stanowić krytykę materiału źródłowego (zob. na przykład orzeczenie Landgericht Berlin (sądu krajowego w Berlinie, Niemcy) z dnia 2 listopada 2021 r. w sprawie The Unknowable, DE/LGBE:2021:1102:15O551.19.00), albo też przynajmniej „wchodzić w dialog” z tym materiałem (zob. M. Stieper, przypis 65, op.cit., s. 1662). Za tym alternatywnym sposobem rozumienia „konfrontacji artystycznej” opowiada się, najwyraźniej pomocniczo, również CG. W tym ujęciu wyjątek dotyczący „pastiszu” obejmowałby węższy podzbiór przejawów ponownego wykorzystania twórczego, z wyłączeniem większości treści wygenerowanych przez użytkowników oraz przeważającej liczby przypadków „samplowania”, w odniesieniu do których nie da się zidentyfikować takiego dialogu lub antytematycznej konfrontacji. Nie jestem jednak w stanie zrozumieć, w jaki sposób to podejście miałoby być użyteczne. Wymóg „antytematyczności” stapia ze sobą „parodię” i „pastisz” (zob. pkt 93 niniejszej opinii). Z kolei wymóg „dialogu” skutkuje stopieniem „pastiszu” z „cytowaniem” (zob. pkt 88 niniejszej opinii). 112      Klauzula „uczciwego korzystania”, przewidziana w art. 107 amerykańskiej ustawy o prawie autorskim jako wyjątek od prawa autorskiego, dopuszcza bez konieczności uzyskania zezwolenia jakiekolwiek wykorzystanie materiałów objętych ochroną, które jest uznawane za „uczciwe” w świetle takich czynników jak „cel i charakter wykorzystania, w tym handlowy charakter wykorzystania lub cel wykorzystania w związku z działalnością edukacyjną nienastawioną na zysk”, „charakter utworu chronionego prawem autorskim”, „wielkość i istotność wykorzystanej części w stosunku do całości utworu korzystającego z ochrony prawnoautorskiej” oraz „wpływ wykorzystania na potencjalny rynek lub wartość utworu korzystającego z ochrony prawnoautorskiej”. 113      W szczególności w ramach systemu, który jest obecnie przewidziany na gruncie art. 5 dyrektywy InfoSoc, trzystopniowy test, o którym mowa w jego ust. 5, nie ma stanowić jedynego parametru decydującego o objęciu wyjątkiem. W rzeczywistości celem tego testu jest dalsze ograniczenie zakresu stosowania (już i tak wąsko zakreślonych i nielicznych) wyjątków i ograniczeń wymienionych w art. 5 ust. 1–4 tej dyrektywy. Nawet w przypadku gdy wykorzystanie spełnia przesłanki jednego z tych wyjątków i ograniczeń, takie wykorzystanie może być dozwolone jedynie wówczas, gdy oprócz tych przesłanek spełnione są jeszcze warunki trzystopniowego testu. 114      Zobacz motyw 70 dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym. Zobacz także analogicznie, w odniesieniu do wyjątku dotyczącego „parodii”, wyrok Deckmyn (pkt 25, 26). 115      Zobacz wyroki: Funke Medien (pkt 70); Spiegel Online (pkt 54). 116      Zobacz analogicznie wyrok Deckmyn (pkt 25). 117      Co się tyczy jedynego elementu, który wynika z prac przygotowawczych nad dyrektywą InfoSoc, zob. przypis 97 do niniejszej opinii. 118      Zobacz na przykład A. Gowers, Gowers Review of Intellectual Property, 2006, pkt 4.86–4.89, zalecenie 11: „Propozycja zmiany dyrektywy 2001/29/WE w taki sposób, aby przewidywała ona wyjątek dla utworów o charakterze twórczym lub pochodnym oraz utworów przekształconych, w granicach zakreślonych trzystopniowym testem zawartym w konwencji berneńskiej”. 119      Zobacz w szczególności Komisja Europejska, zielona księga „Prawo autorskie w gospodarce opartej na wiedzy”, 16 lipca 2008 r., COM(2008) 466, s. 19, 20. 120      Parlament Europejski, Komisja Prawna, projekt sprawozdania w sprawie wdrożenia dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (2014/2256(INI)), pkt 13. 121      Zobacz w szczególności: Komisja Europejska, komunikat Komisji z dnia 19 października 2009 r. pt. „Prawa autorskie w gospodarce opartej na wiedzy” (COM(2009) 532 wersja ostateczna), s. 9; Parlament Europejski, rezolucja z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie wdrożenia dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2017, C 265, s. 121), pkt 42. 122      Prawodawca Unii wprowadził natomiast nowe wyjątki dotyczące innych sposobów korzystania online (zob. art. 3–6 dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym). Choć prawodawca zauważył w tej dyrektywie, że „szczególnie ważne na potrzeby zachowania równowagi między prawami podstawowymi ustanowionymi w [Karcie] […] oraz praw[em] własności, w tym własności intelektualnej” jest zezwolenie w pewnym zakresie na ponowne wykorzystanie materiałów objętych ochroną w treściach tworzonych przez użytkowników, w szczególności „do celów […] pastiszu”, nie oznacza to, iż za „pastisz” należy uznać wszystkie treści wygenerowane przez użytkowników. 123      Zobacz wyroki: Funke Medien (pkt 65–76); Spiegel Online (pkt 50–59). 124      Zobacz podobnie wyroki: Funke Medien (pkt 76); Spiegel Online (pkt 59). 125      Zobacz F. Pollaud-Dulian, przypis 73, op.cit. A fortiori okoliczność – na którą zwraca uwagę rząd niemiecki – że w motywie 31 dyrektywy InfoSoc stwierdzono, iż wyjątki i ograniczenia ustanowione w art. 5 tego aktu prawnego „należy ponownie rozpatrzyć z uwzględnieniem nowego środowiska elektronicznego”, w tym nowych sposobów wykorzystania, nie może uzasadniać zabiegu polegającego na zniekształceniu wyjątku dotyczącego „pastiszu” do tego stopnia, by stał się „klauzulą generalną”, pod którą można subsumować przejawy ponownego wykorzystania twórczego, w tym w treściach generowanych przez użytkowników (zob. F. Döhl, przypis 79, op.cit., s. 417–418). 126      Zobacz motywy 4, 9 dyrektywy InfoSoc. 127      Zobacz opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I (przypis 30). 128      Zobacz także, w odniesieniu do utworów, art. 10 ust. 1 konwencji berneńskiej. 129      Zobacz wyrok Pelham I (pkt 68, 72). 130      Zobacz podobnie wyrok Pelham I (pkt 72). 131      Trudno sobie chociażby wyobrazić, że muzyk jazzowy zrobi przerwę w połowie refrenu, aby obwieścić publiczności, iż właśnie zacytował arię „Summertime” G. Gershwina. 132      Zobacz opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I (pkt 68). Pozwala to również uczynić zadość autorskiemu prawu osobistemu, jakim jest prawo do autorstwa (zob. przypis 54 do niniejszej opinii). 133      Zobacz podobnie wyrok Pelham I (pkt 71). Jest to możliwe, o ile spełnione są warunki trzystopniowego testu, o którym mowa w art. 5 ust. 5 dyrektywy InfoSoc. Im obszerniejszy jest cytat, tym większe ryzyko, że treść „cytowania” zacznie stanowić konkurencję dla normalnego korzystania z „cytowanego” źródła (zob. wyrok Spiegel Online, pkt 79). 134      Wyrok Pelham I (pkt 71–73). W takim przypadku wyjątek dotyczący „cytowania” może uzasadniać zwielokrotnienie zarówno fonogramu, jak i utworu bazowego, w drodze odstępstwa od praw przewidzianych odpowiednio w art. 2 lit. c) i art. 2 lit. a) dyrektywy InfoSoc. 135      Zobacz opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I (pkt 64). 136      Zobacz podobnie wyrok Pelham I (pkt 72). Dopóki tak jest, dopóty moim zdaniem materiał źródłowy może zostać nawet do pewnego stopnia zmodyfikowany (zmiana tonacji, tempa itp.). Oczywiście gdy poddany ponownemu wykorzystaniu materiał objęty ochroną zostaje zmieniony do tego stopnia, że przestaje być „rozpoznawalny” w nowej treści, takiego sposobu wykorzystania nie można uznać za „cytowanie”, gdyż ów materiał nie może pełnić funkcji nośnika „dialogu” (ibidem, pkt 73). W takim scenariuszu nie dochodzi jednak do czynności „zwielokrotnienia” w rozumieniu art. 2 dyrektywy InfoSoc, w związku z czym nie powstaje potrzeba zastosowania żadnego wyjątku. 137      Uważam, że do zakresu tego wyjątku należą tak różne przykłady, jak „cytowanie” słynnych melodii przez muzyków jazowych podczas improwizacji, piosenka „Rockolletion” L. Voulzy’ego (który wydarzenia ze swojej młodości ilustruje w niej różnymi utworami słuchanymi podówczas w radiu), czy też „cytowanie” pieśni ludowych w kompozycjach B. Bartóka (zob. B. Myung-Ji Lee, przypis 47, op.cit., s. 38, 39). 138      W tym miejscu można ponownie przywołać kompozycję „Nach Bach” G. Rochberga, w której w sposób oczywisty i zamierzony skontrastowano ze sobą „cytowane” utwory J.S. Bacha (zgodne z surowymi barokowymi zasadami harmonii i kompozycji) oraz fragmenty skomponowane przez samego G. Rochberga (które są atonalne) (zob. B. Myung-Ji Lee, przypis 47, op.cit., s. 56). 139      W szczególności dla muzyki hip-hopowej początku lat 90. charakterystyczne jest wykorzystanie „sampli” pobranych z fonogramów zawierających kultowe utwory muzyki afroamerykańskiej, które zostały pomyślane jako rozpoznawalne nawiązania skierowane do środowiska hip-hopowego. W niektórych piosenkach hip-hopowych takie „sample” są nawet sygnalizowane z wykorzystaniem dźwięków trzeszczenia, pykania i syczenia, co ma zwrócić uwagę na fakt, że następuje odtwarzanie „wirtualnej” płyty winylowej, a tym samym „cytowanie” innej piosenki (zob. np. J.A. Williams, Theoretical approaches to quotation in hip-hop recordings, w: Contemporary Music Review, Vol. 33, No 2, 2014, s. 188–209, w szczególności s. 193–196). 140      Memy należą do zakresu tego wyjątku tylko wówczas, gdy podpis stanowi słowo komentarza lub krytyki wobec zapożyczonego obrazu lub gdy podpis wskazuje na ów obraz jako na dowód słuszności twierdzenia twórcy. Niemniej jednak większość memów zawłaszcza istniejące wcześniej obrazy nie po to, aby nawiązać „dialog” z utworem źródłowym, lecz aby stworzyć zupełnie nowe znaczenie (zob. G. Spina Ali, przypis 73, op.cit., s. 722–724). 141      Zobacz opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I (pkt 67). Pozornie paradoksalny efekt tej wykładni polega na tym, że długie i rozpoznawalne „sample” mogą się kwalifikować jako „cytowanie”, a tym samym być dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia, podczas gdy krótkie i niewyraziste „sample” o mniej oczywistych powiązaniach ze źródłem nie mogłyby być uznane za takowe, mimo iż uszczerbek w interesach producenta ponownie wykorzystanego fonogramu wydaje się bardziej prawdopodobny nie w tym drugim, lecz w tym pierwszym scenariuszu. Uważam jednak, że krótkie i niewyraziste „sample” w ogóle nie powinny prowadzić do zaktualizowania się prawa do zwielokrotniania przysługującego producentowi fonogramu (zob. śródtytuł C niniejszej opinii). 142      Zawsze będzie to jednak uzależnione od spełnienia w każdym konkretnym przypadku warunków trzystopniowego testu, o którym mowa w art. 5 ust. 5 dyrektywy InfoSoc. 143      Ponieważ art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc ma charakter przekrojowy, a w szczególności ogranicza wszystkie poszczególne prawa do zwielokrotniania, wyjątek dotyczący „parodii” może uzasadniać zarówno ponowne wykorzystanie utworu, jak i na przykład ponowne wykorzystanie fonogramu, filmu lub programu. 144      Zobacz G. Spina Ali, przypis 73, op.cit., s. 719. 145      „Humor” w muzyce nie zawsze musi bowiem przybierać formę klasycznego żartu, lecz może moim zdaniem równie dobrze wynikać na przykład z niedopasowanego zderzenia ze sobą źródeł, przyjmującego na przykład formę połączenia piosenek folkowych z utworem deathmetalowym (zob. S. Jacques, Mash-ups and mixes – what impact have the recent copyright reforms had on the legality of sampling?, w: Entertainment Law Review, Vol. 27, No 1, 2016, s. 3–10, w szczególności s. 6). 146      Przywołany powyżej film „La classe américaine” kwalifikowałby się moim zdaniem jako „parodia” w rozumieniu art. 5 ust. 3 lit. k) dyrektywy InfoSoc. 147      Zobacz na przykład wyrok nr 17/04478 tribunal judiciaire de Rennes (sądu pierwszej instancji w Rennes, Francja) z dnia 10 maja 2021 r. W sprawie analizowanej w tym orzeczeniu na namalowanych przez artystę obrazach (chroniona prawem autorskim) postać Tintina została umieszczona w kontekstach uderzająco odmiennych od jego „normalnego” środowiska, co tworzyło komiczny efekt niedopasowania (takim kontekstem były na przykład ociekające zalotnością spotkania Tintina z dziewczynami pin-up, podczas gdy aspekt seksualności tego bohatera w ogóle nie był poruszany w utworach Hergé’a). 148      Jest tak dlatego, że monopol przyznany autorom w odniesieniu do ich dzieł oraz producentom i nadawcom w odniesieniu do ich fonogramów, filmów i programów nie stanowi przeszkody dla swobodnego przepływu idei i elementów wspólnych, który ma zasadnicze znaczenie dla każdego przyszłego dzieła artystycznego. 149      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 kwietnia 2022 r., Polska/Parlament i Rada (C‑401/19, EU:C:2022:297, pkt 82); zob. analogicznie wyrok ETPC z dnia 1 września 2022 r. w sprawie Safarov przeciwko Azerbejdżanowi, CE:ECHR:2022:0901JUD000088512, § 30. 150      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 17 grudnia 2020 r., Centraal Israëlitisch Consistorie van België i in. (C‑336/19, EU:C:2020:1031, pkt 64). 151      Ponadto w przypadku „sampla” może dojść także do aktualizacji pokrewnego prawa do zwielokrotniania przysługującego wykonawcy występującemu w nagraniu, co wymagać będzie uzyskania kolejnego zezwolenia. 152      W związku z tym uzyskanie zezwolenia na wykorzystanie sampla może być znacznie bardziej kosztowne niż zakup farb czy pędzli. Na przykład większość memów nie jest spieniężana, przez co uiszczanie opłat licencyjnych staje się prawie niemożliwe. 153      Oczywiście istnieje wiele przykładów, w których podmioty praw autorskich tolerują wypowiedzi pochodne. Owe wypowiedzi pozostają jednak zależne od ich woli. 154      Zobacz podobnie wyroki: Funke Medien (pkt 57, 58); Spiegel Online (pkt 42, 43). Okoliczność, że prawa wyłączne przyznane podmiotom praw autorskich nie mają charakteru wieczystego, również przyczynia się do pewnej równowagi między starym a nowym. Niemniej jednak czas trwania tych praw uległ na przestrzeni lat znaczącemu wydłużeniu. Obecnie prawa autorskie podlegają ochronie przez okres życia autora i przez okres 70 lat od jego śmierci. W przypadku fonogramu prawo pokrewne wygasa po upływie 50 lat od momentu sporządzenia utrwalenia (lub opublikowania fonogramu zgodnie z prawem) (zob. odpowiednio art. 1 ust. 1, art. 3 ust. 2 dyrektywy 2006/116/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie czasu ochrony prawa autorskiego i niektórych praw pokrewnych (Dz.U. 2006, L 372, s. 12)). Utrudnia to ponowne wykorzystywanie w nowych dziełach dorobku kultury współczesnej. Jest tak w szczególności w przypadku „samplowania”. 155      Nie mam zamiaru sugerować, że kopiowanie zawsze ma charakter twórczy. Istotne jest jednak to, że może ono mieć takowy charakter oraz to, iż system prawa autorskiego nie uwzględnia w pełni tej okoliczności. 156      Zobacz F. Pollaud-Dulian, « Fait d’hiver »: la revanche des trois petits cochons sur le grand méchant Koons, RTD Com, 2021, s. 818. 157      Zobacz wyrok z dnia 26 kwietnia 2017 r., Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, pkt 70). 158      Przytaczany jest także argument, że w wielu przypadkach ponowne wykorzystanie twórcze materiału źródłowego może nawet zwiększyć jego wartość. Na przykład wykorzystanie „sampli” z zapomnianych fonogramów i utworów muzycznych może ożywić zainteresowanie nimi i zwiększyć na przykład liczbę zgodnych z prawem odtworzeń tych utworów na platformach takich jak Spotify (zob., aby zapoznać się z przykładami potwierdzającymi tę tezę, W.M. Schuster, Fair use, girl talk, and digital sampling – an empirical study of music sampling’s effect on the market for copyrighted works, w: Oklahoma Law Review, Vol. 67, No 3, 2015). 159      Dokładnie rzecz ujmując, te względy są brane pod uwagę, lecz jedynie w zakresie stosowania danego wyjątku lub ograniczenia. Gdy wykorzystanie jest objęte takim wyjątkiem lub ograniczeniem, zastosowanie znajduje trzystopniowy test, o którym mowa w art. 5 ust. 5 dyrektywy InfoSoc, a pod uwagę brane jest to, czy owo wykorzystanie „stanowi konkurencję dla normalnego korzystania” z utworu źródłowego lub przedmiotu objętego ochroną. Nie jest to jednak oceniane poza ramami takiego scenariusza. W związku z tym brak szkody ekonomicznej nie może uzasadniać zezwolenia na odstępstwo w przypadku, w którym zastosowania nie znajduje żaden wyjątek ani żadne ograniczenie. 160      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 17 grudnia 2015 r., Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz analogicznie wyrok ETPC z dnia 10 stycznia 2013 r. w sprawie Ashby Donald i in. przeciwko Francji (CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 40). 161      Opinia w sprawach połączonych C‑203/15 i C‑698/15 (EU:C:2016:572, pkt 248). 162      Jest to kwestia różna od tej, czy prawodawca naruszył „istotę” prawa podstawowego. Poszanowanie owej „istoty” oraz proporcjonalność sensu stricto stanowią dwa odrębne wymogi, które powinno się traktować odrębnie. 163      Zobacz art. 5 Grundgesetz (ustawy zasadniczej), który gwarantuje wolność sztuki. 164      Zobacz pkt 12 niniejszej opinii. 165      Zobacz: wyrok ETPC z dnia 7 grudnia 1976 r. w sprawie Handyside, CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, § 49; S. Garben, Fundamental rights in EU copyright harmonization – balancing without a solid framework – Funke Medien, Pelham, Spiegel Online, w: Common Market Law Review, Vol. 57, No 6, 2020, s. 1909–1932, w szczególności s. 1929–1930. 166      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 3 września 2008 r., Kadi i Al Barakaat International Foundation/Rada i Komisja (C‑402/05 P i C‑415/05 P, EU:C:2008:461, pkt 355 i przytoczone tam orzecznictwo). 167      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 4 października 2011 r., Football Association Premier League i in. (C‑403/08 i C‑429/08, EU:C:2011:631, pkt 104–107 i przytoczone tam orzecznictwo). 168      Na przykład w chwili przyjęcia konwencji rzymskiej (1961 r.) produkcja nagrań wymagała zazwyczaj dużych nakładów inwestycyjnych (związanych z kosztami studiów nagraniowych, techników, masteringu, wyprodukowania płyt oraz ich dystrybucji), które stanowiły uzasadnienie prawa pokrewnego przyznanego producentom fonogramów (zob. WIPO, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention, 1981, s. 11). Niektórzy przedstawiciele doktryny zastanawiają się, czy to uzasadnienie nadal ma rację bytu, skoro obecnie przykładowo koszty nagrania, wyprodukowania i rozpowszechnienia fonogramów stanowią jedynie ułamek kosztów ponoszonych dawniej z tego tytułu (zob. P.B. Hugenholtz, Neighbouring rights are obsolete, w: International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 50, No 8, 2019, s. 1006–1011). 169      Zobacz motyw 10 dyrektywy InfoSoc. Z genezy konwencji rzymskiej wynika, że prawo pokrewne przyznane producentom fonogramów stanowiło w szczególności reakcję na nasilenie się w latach 60. XX w. zjawiska masowego „piractwa” fonograficznego, co było spowodowane upowszechnieniem się tanich i prostych w obsłudze urządzeń nagrywających (zob. WIPO, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention, 1981, s. 11). To prawo miało na celu zapobiec wprowadzaniu na rynek wiernych kopii nagrań, ponieważ owe kopie zastępowałyby oryginały, uniemożliwiając tym samym producentom zamortyzowanie inwestycji i osłabiając ich motywację do dalszego inwestowania w fonogramy (zob.: P.B. Hugenholtz, przypis 168, op.cit, s. 1006–1011; G. Westkamp, przypis 56, op.cit.; K. Grisse, C. Kaiser, przypis 36, op.cit., s. 79, 80; orzeczenie BVerfG, o którym mowa w pkt 12 niniejszej opinii, pkt 104). 170      Zobacz wyrok z dnia 4 października 2011 r., Football Association Premier League i in. (C‑403/08 i C‑429/08, EU:C:2011:631, pkt 107, 108). 171      Podobnie Trybunał orzekł, wypowiadając się w przedmiocie prawa sui generis przyznanego twórcy bazy danych w odniesieniu do tej bazy (zob. art. 7 dyrektywy 96/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 marca 1996 r. w sprawie ochrony prawnej baz danych (Dz.U. 1996, L 77, s. 20)), że działania polegające na pobieraniu lub ponownym wykorzystaniu bazy danych należą do zakresu prawa wyłącznego jedynie, „jeśli […] stanowią zagrożenie dla możliwości amortyzacji tej inwestycji poprzez normalne wykorzystanie rozpatrywanej bazy danych” (wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r., CV-Online Latvia, C‑762/19, EU:C:2021:434, pkt 47); jest tak zazwyczaj dlatego, iż takie czynności byłyby bliskie stworzeniu produktu zastępczego i spowodowałyby przekierowanie przychodów, które powinny trafić do twórcy bazy danych (ibidem, pkt 40). 172      Rozciągnięcie praw pokrewnych na takie sample oznacza w rzeczywistości, że podmiotom praw autorskich przysługuje prawo, które ma szerszy zakres niż prawo autorów do ich utworów. Producenci mogą bowiem skutecznie zapobiec pobraniu jakichkolwiek rozpoznawalnych „sampli” z ich fonogramów, podczas gdy autor utworu bazowego musi wykazać, że dany „sampel” zawiera „oryginalny” element takiego utworu. Tak często nie będzie w przypadku „sampli” krótkich lub niemających charakteru odróżniającego, które mogą zawierać elementy wspólne lub być zbyt migawkowe, aby nosić znamiona „oryginalności” cechującej ten utwór. Niejasne jest także, w świetle odpowiedniego uzasadnienia tych dwóch zestawów praw własności intelektualnej, dlaczego „zwykła” czynność utrwalenia ma zasługiwać na większą ochronę niż działalność twórcza. 173      Zobacz: M. Senftleben, przypis 56, op.cit., s. 757–758; Y. Arora, Music sampling and copyright – are courts hung up on restricting creativity?, w: Trinity College Law Review, Vol. 25, 2022, s. 168–190; G. Westkamp, przypis 56, op.cit.; V. Kraetzig, Pastiche als Fair Use?, w: Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2024, s. 1–9. 174      Zobacz: M. Katz, przypis 45, op.cit.; Y. Arora, przypis 173, op.cit., s. 172–174; L. Bently, B. Sherman, Culture of copying – digital sampling and copyright law, w: Entertainment Law Review, Vol. 3, No 5, 1992, s. 158–163, w szczególności s. 160. 175      Zobacz: F. Döhl, przypis 79, op.cit., s. 422; Y. Arora, przypis 173, op.cit., s. 184. 176      Zobacz, aby zapoznać się z tym samym spostrzeżeniem: K. Grisse, C. Kaiser, przypis 36, op.cit., s. 80; S. Garben, przypis 165, op.cit., s. 1911, 1912, 1927–1929; G. Westkamp, przypis 56, op.cit. 177      Zobacz wyrok Pelham I (pkt 36–38). 178      Moim zdaniem bowiem ani tekst art. 2 lit. c) dyrektywy InfoSoc, ani ustanowiony nią system nie zobowiązują Trybunału do przyjęcia literalnej wykładni pojęcia „zwielokrotniania częściowo” w rozumieniu tego przepisu, zgodnie z którą obejmuje ono każdy fragment fonogramu (wyrok Pelham I, pkt 29, 30). W rzeczywistości Trybunał odrzucił taką wykładnię literalną i przyjął zamiast niej wykładnię celowościową prawa do zwielokrotniania przyznanego autorom w odniesieniu do ich utworów. Zinterpretował on w tym kontekście pojęcie „zwielokrotniania częściowo” w rozumieniu art. 2 lit. a) dyrektywy InfoSoc w ten sposób, że nie obejmuje ono każdego fragmentu utworu, lecz jedynie te spośród nich, które wykazują „oryginalny charakter” całości. 179      Tak jak uczynił on to na przykład w art. 15 ust. 1 dyrektywy w sprawie prawa autorskiego na rynku cyfrowym w odniesieniu do prawa pokrewnego przyznanego wydawcom publikacji prasowych w odniesieniu do korzystania online z ich publikacji prasowych przez dostawców usług społeczeństwa informacyjnego. 180      Odzwierciedleniem tego są autorskie prawa osobiste przyznane autorowi w instrumentach prawa międzynarodowego i krajowego (zob. przypis 54 do niniejszej opinii). 181      Wiele memów, GIFów, mashupów, „sampli” itp. będzie w istocie naruszało nie tylko prawa pokrewne producentów i nadawców, lecz także prawa autorskie, a to z racji tego, że zawierają one „oryginalne” części utworów. 182      Niemniej jednak nie można wykluczyć wyjątkowych okoliczności (nieprzewidzianych przez prawodawcę), gdy prawo autorskie mogłoby stanowić w sposób oczywisty nadmierne ograniczenie wolności wypowiedzi, co mogłoby z kolei uzasadnić dopuszczenie przez sąd wykorzystania bez konieczności uzyskania zezwolenia (zob. w tym względzie opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Pelham I, pkt 98). 183      Zobacz motywy 9–11, 14 dyrektywy InfoSoc. 184      Takiego jak „godziwa rekompensata” przyznawana w przypadkach prywatnego kopiowania (zob. art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy InfoSoc). Ponadto, co się tyczy ponownego wykorzystania utworów, przysługujące autorowi autorskie prawo osobiste do integralności utworu w rozumieniu konwencji berneńskiej byłoby zaspokojone, gdyby autor mógł zapobiec jedynie takiemu ponownemu wykorzystaniu, które mogłoby przynieść ujmę jego czci lub dobremu imieniu. Prawo do autorstwa byłoby zaspokojone poprzez zobowiązanie twórców dnia jutrzejszego do wskazania źródła, co wydaje się całkowicie rozsądne. 185      Zobacz: C. Geiger, Freedom of artistic creativity and copyright law – a compatible combination?, w: UC Irvine Law Review, Vol. 8, Issue 3, 2018, s. 413–458; L.T. McDonagh, Is the creative use of musical works without licence acceptable under copyright law, w: International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 43, No 4, 2012, s. 401–426; M. Senftleben, przypis 56, op.cit., s. 751–769; G. Westkamp, przypis 56, op.cit.; F. Döhl, przypis 79, op.cit., s. 387, 417, 440–443. 186      Taki wyjątek, jeżeli ma spełniać warunki przewidzianego w wiążących Unię Europejską różnych instrumentach międzynarodowych trzystopniowego testu, który ogranicza możliwość wprowadzania nowych wyjątków od prawa autorskiego lub praw pokrewnych (zob.: art. 9 ust. 2 konwencji berneńskiej; art. 13 porozumienia TRIPS; art. 10 ust. 1 i 2 traktatu WIPO o prawie autorskim; art. 16 ust. 1 i 2 traktatu WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach z 1996 r.), a zwłaszcza warunek dotyczący „szczególnych przypadków”, musi być obwarowany koniecznymi i odpowiednimi przesłankami. To, czy wykorzystanie spełnia pozostałe dwa warunki (brak „naruszania normalnego wykorzystania” dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną oraz brak „nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów” podmiotów praw autorskich), mogłoby być ustalane przez sądy w każdym konkretnym przypadku.