C-653/24

Wydanie tymczasowe OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY przedstawiona w dniu 11 grudnia 2025 r.(1) Sprawa C‑653/24 Presidente del Consiglio dei Ministri przeciwko Regione Emilia-Romagna [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Corte costituzionale (trybunał konstytucyjny, Włochy)] Odesłanie prejudycjalne – Usługi na rynku wewnętrznym – Zakres stosowania dyrektywy 2006/123/WE – Koncesje na eksploatację małych elektrowni wodnych i związane z nimi urządzenia wytwarzające energię – Automatyczne przedłużenie uprzednio udzielonych koncesji 1.        Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny, Włochy) rozpatruje środek prawny wniesiony przez Presidente del Consiglio dei Ministri (prezesa rady ministrów, Włochy) przeciwko ustawie regionalnej, która bez konieczności ogłoszenia nowego przetargu pozwala na przedłużenie okresu obowiązywania koncesji(2) na „eksploatację małych elektrowni wodnych” udzielonych koncesjonariuszom, którzy otrzymali określone zachęty. 2.        W celu oceny zgodności takiej normy z prawem Unii zgodnie z wnioskiem sądu odsyłającego, Trybunał będzie musiał ustalić, czy dyrektywa 2006/123/WE(3) ma zastosowanie ratione materiae do tego rodzaju koncesji. Będzie musiał również doprecyzować swoje orzecznictwo(4) aby wyjaśnić, gdzie przebiega granica między „produkcją towaru” a „świadczeniem usługi”. I.      Ramy prawn A.      Prawo Unii. Dyrektywa 2006/123 3.        Artykuł 2 („Zakres zastosowania”) ust. 1 stanowi: „1.      Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do usług świadczonych przez usługodawców prowadzących przedsiębiorstwo w państwie członkowskim”. 4.        Artykuł 4 („Definicje”) stanowi: „Na użytek niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje: 1)      »usługa« oznacza wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem, zgodnie z art. 50 Traktatu; […]”. 5.        Artykuł 12 („Wybór spośród kilku kandydatów”) brzmi: „1.      W przypadkach, w których liczba dostępnych zezwoleń na prowadzenie danej działalności jest ograniczona z uwagi na ograniczone zasoby naturalne lub możliwości techniczne, państwa członkowskie stosują procedurę wyboru spośród potencjalnych kandydatów, która w pełni zapewnia bezstronność i przejrzystość, w tym w szczególności odpowiednie podanie do wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procedury, jej przeprowadzania i zakończenia. 2.      W przypadkach określonych w ust. 1, udzielane zezwolenie ma odpowiedni ograniczony okres ważności i nie może podlegać automatycznemu odnowieniu, ani przyznawać jakichkolwiek innych korzyści usługodawcy, którego zezwolenie właśnie wygasło, lub też jakiejkolwiek innej osobie mającej szczególne powiązania z tym usługodawcą. 3.      Z zastrzeżeniem ust. 1 oraz art. 9 i 10, państwa członkowskie określając zasady procedury wyboru mogą brać pod uwagę względy dotyczące […] ochrony środowiska naturalnego, zachowania dziedzictwa kulturowego oraz inne względy nadrzędnego interesu publicznego, zgodnie z prawem wspólnotowym”. B.      Prawo włoskie 1.      Konstytucja Włoch(5) 6.        Zgodnie z art. 117 ust. 1 władza ustawodawcza jest sprawowana przez państwo i przez regiony z zachowaniem postanowień konstytucji oraz uwarunkowań wynikających z prawa Unii. 2.      Dekret królewski nr 1775 z 1933 r.(6) 7.        Artykuł 6 ust. 2 lit. a) definiuje jako „duże” te elektrownie wodne, w których woda zasila urządzenia wytwarzające energię elektryczną o średniej rocznej mocy nominalnej większej niż 3000 kW. W przypadku mocy nieprzekraczających tej wartości są to „małe” elektrownie wodne. 8.        Artykuł 21 stanowi, że koncesje na eksploatację małych elektrowni wodnych mają charakter czasowy, a ich okres obowiązywania nie może przekraczać 30 lat, po upływie których mogą zostać odnowione zgodnie z art. 28 dekretu królewskiego z 1933 r. 3.      Ustawa regionu Emilia-Romania nr 17/2023(7) 9.        Zgodnie z jej art. 3 w przypadku, gdy koncesjonariusz, któremu udzielono koncesji na eksploatację małych elektrowni wodnych, otrzymał zachęty do wytwarzania energii elektrycznej z tej elektrowni, okres obowiązywania tej koncesji dostosowuje się na wniosek koncesjonariusza do okresu otrzymywania tych zachęt. Nie może on jednak przekroczyć maksymalnego okresu obowiązywania wynoszącego 30 lat, przewidzianego w art. 21 dekretu królewskiego z 1933 r. w odniesieniu do tego rodzaju koncesji. II.    Postępowanie główne i pytania prejudycjalne 10.      W dniu 23 lutego 2024 r. Presidente del Consiglio dei Ministri (zwany dalej „prezesem rady ministrów”) zakwestionował przed Corte Costituzionale (trybunałem konstytucyjnym) zgodność z konstytucją art. 3 ustawy nr 17/2023 wydanej przez Regione Emilia-Romagna (region Emilia-Romania, Włochy)(8). 11.      W złożonym środku prawnym prezes rady ministrów przedstawił szereg argumentów opartych na naruszeniu art. 117 konstytucji włoskiej, który reguluje podział kompetencji między państwo a regiony. Odnosząc się do ust. 1 tego przepisu podniósł, że: –        Chociaż uregulowanie państwowe również nie przewiduje przeprowadzenia przetargu publicznego w celu odnowienia koncesji na eksploatację małych elektrowni wodnych, to obowiązek ten wynika z prawa Unii, w szczególności z art. 49 TFUE i z dyrektywy 2006/123. –        Jak wynika z szeregu wyroków Trybunału(9), art. 12 dyrektywy miałby zastosowanie do koncesji na eksploatację małych elektrowni wodnych. Artykuł ten przewiduje obowiązek udzielenia koncesji w drodze przetargu publicznego, również w przypadku jej ewentualnego odnowienia. –        Ustawa regionalna nr 17/2023, umożliwiając „automatyczne przedłużenie”(10) spornych koncesji, uniemożliwia otwarcie ich na konkurencję po ich wygaśnięciu, naruszając tym samym przepisy Unii dotyczące świadczenia usług. 12.      Region nie zgodził się z wniesionym środkiem prawnym, w skrócie podnosząc, że: –        Zaskarżony przepis nie ustanawia „automatycznego przedłużenia” wygasłych koncesji(11). –        Wyrok Promoimpresa dotyczył koncesji na korzystanie z obszarów stanowiących majątek publiczny położonych nad brzegami jezior i mórz na cele turystyczno‑rekreacyjne, co do których zakwalifikowanie jako „świadczenie usług” nie budzi wątpliwości. Z kolei działalność małych elektrowni wodnych nie może być uznana za „świadczenie usługi”, lecz za „produkcję towaru”(12) ratione materiae nieobjętą zakresem stosowania  dyrektywy 2006/123. –        Szczególne przepisy Unii dotyczące regulacji rynku energii potwierdzałyby tę wykładnię(13). 13.      Sąd odsyłający ogranicza swoje odesłanie prejudycjalne do konkretnego aspektu sporu. Jego zdaniem „należy wstępnie zbadać kwestię podniesioną w odniesieniu do art. 117, ust. 1, [konstytucji] w związku z art. 49 TFUE i art. 12 dyrektywy 2006/123”(14). Badanie pozostałych zarzutów dotyczących zgodności z konstytucją pozostawiono na późniejszy etap. 14.      Po stwierdzeniu, że „każdy przepis krajowy dotyczący dziedziny będącej przedmiotem wyczerpującej harmonizacji na poziomie Unii należy oceniać w świetle postanowień owego środka harmonizującego, a nie w świetle postanowień prawa pierwotnego”, sąd odsyłający: –        Uważa za konieczne wyjaśnienie, czy działalność polegająca na produkcji energii za pomocą urządzeń małych elektrowni wodnych powinna być zakwalifikowana jako „świadczenie usług” regulowane dyrektywą 2006/123. –        Przypomina, że zgodnie z wyrokami Trybunału Almelo(15) i ECO-WIND Construction, energia elektryczna jest towarem, a jej produkcja jako taka nie może być uznana za usługę(16). –        Podnosi, że szereg przepisów prawa Unii potwierdza zakwalifikowanie energii elektrycznej jako „rzeczy materialnej”(17) lub „produktu”(18). Przyznaje jednak, że inne postanowienia normatywne mogą prowadzić do przeciwnej wykładni(19). 15.      W tym kontekście Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) skierował do Trybunału następujące pytania prejudycjalne: „1)      Czy art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy [2006/123] należy interpretować w ten sposób, że ma ona zastosowanie również do instalacji, które prowadzą działalność polegającą jedynie na wytwarzaniu energii elektrycznej, takich jak małe elektrownie wodne? 2)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, czy art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy [2006/123] należy interpretować w ten sposób, że odniesienie do przesłanki dotyczącej ograniczonych zasobów stoi na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, w którym jako ogólne i abstrakcyjne kryterium ustalenia tego, czy elektrownie wodne mogą spowodować ograniczenie zasobów wodnych, wykorzystuje się różnicę między dużymi a małymi elektrowniami (które wytwarzają, odpowiednio, energię o średniej rocznej mocy nominalnej większej albo nie większej niż 3000 kW)? 3)      Wreszcie, w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytania pierwsze i drugie, czy art. 12 ust. 2 dyrektywy [2006/123] należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które przewiduje przedłużenie okresu obowiązywania koncesji uzasadnione potrzebą umożliwienia koncesjonariuszowi wykorzystania w całości zachęt otrzymanych na wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych, z zastrzeżeniem przestrzegania maksymalnego okresu obowiązywania (wynoszącego 30 lat), który może zostać przyznany od samego początku w odniesieniu do koncesji na eksploatację małej elektrowni wodnej?”. III. Postępowanie przed Trybunałem 16.      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 8 października 2024 r. 17.      Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez region, rządy niemiecki i włoski oraz Komisję Europejską. Wszystkie te podmioty, za wyjątkiem rządu niemieckiego, a także rząd francuski, wzięły udział w rozprawie w dniu 13 października 2025 r. IV.    Analiza A.      Pierwsze pytanie prejudycjalne 18.      Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy „art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy [2006/123] ma […] zastosowanie również do instalacji, które prowadzą działalność polegającą jedynie na wytwarzaniu energii elektrycznej, takich jak małe elektrownie wodne”. 19.      Chociaż pytanie zostało przedstawione w odniesieniu do art. 12 dyrektywy 2006/123, aby udzielić na nie odpowiedzi należy przeanalizować, czy działalność prowadzona przez małe elektrownie wodne mieści się ratione materiae w zakresie stosowania dyrektywy 2006/123. Przyznaje to sam Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny)(20). 20.      Przesłanka ogólna stosowania dyrektywy 2006/123 wynika z łącznej lektury jej art. 2 ust. 1 i art. 4 pkt 1. Z obu tych przepisów można wywnioskować, że dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy daną działalność można zakwalifikować jako „usługę” świadczoną przez podmioty gospodarcze prowadzące przedsiębiorstwo w państwie członkowskim (art. 2 ust. 1)(21). 21.      Artykuł 4 dyrektywy 2006/123, poświęcony „definicjom”, stwierdza w jego pkt 1, że przez „usługę” rozumie się wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem, zgodnie z art. 57 TFUE(22). 22.      Oprócz tego pierwszego logicznego etapu, który dotyczy dyrektywy 2006/123 rozpatrywanej jako całość, możliwość zastosowania niektórych jej przepisów będzie wymagała wystąpienia (jednoczesnego i łącznego) innych szczególnych warunków zastosowania(23). 23.      Zgodnie z art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy 2006/123 te szczególne warunki wiążą się z liczbą dostępnych zezwoleń na prowadzenie danej działalności z uwagi na ograniczone zasoby naturalne lub możliwości techniczne. W tym przypadku zezwolenia (poprzedzonego procedurą wyboru spośród kandydatów) udziela się na ograniczony okres ważności i nie może ono podlegać automatycznemu odnowieniu ani przyznawać jakichkolwiek innych korzyści usługodawcy, którego zezwolenie właśnie wygasło. 24.      Zgadzam się zatem z podejściem sądu odsyłającego, to znaczy, aby przede wszystkim zbadać, czy działalność prowadzona przez małe elektrownie wodne spełnia przesłankę ogólną stosowania dyrektywy 2006/123. Gdyby działalność ta nie stanowiła usługi, dyrektywa 2006/123 po prostu by jej nie dotyczyła. 25.      Sąd odsyłający podkreśla w tym względzie, że „małe elektrownie wodne prowadzą działalność polegającą jedynie na wytwarzaniu energii elektrycznej, przeznaczonej w pewnych przypadkach do zbycia poprzez wprowadzenie jej do sieci, a w innych przypadkach zasadniczo lub wyłącznie [(24)] na własny użytek(25)”. 1.      Czy samo wytwarzanie energii elektrycznej jest usługą? 26.      Zgodnie z motywem 33 dyrektywy 2006/123 pojęcie usługi można interpretować szeroko. „Usługi” obejmują różne usługi w ramach stale zmieniających się rodzajów działalności, świadczone zarówno na rzecz przedsiębiorców, jak i konsumentów. 27.      Trybunał zakwalifikował energię elektryczną jako produkt(26), a w wyroku ECO-WIND Construction dodał, że ewentualne świadczenie usług związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej nie zmienia tej kwalifikacji w zakresie, w jakim te usługi są akcesoryjne w stosunku do głównej działalności polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej(27). 28.      Zatem co do zasady „samo wytwarzanie” energii elektrycznej, niezależnie od źródła jej pochodzenia, nie stanowi samo w sobie usługi, do której stosuje się dyrektywę 2006/123. 29.      Aby podważyć znaczenie wyroku ECO-WIND Construction dla niniejszej sprawy, rząd włoski wskazuje, że wyrok ten został wydany w odniesieniu do zasobu (wiatru), który nie może być przedmiotem własności, ani publicznej, ani prywatnej. Z kolei „zasadniczym przedmiotem [koncesji na eksploatację wód] […] jest korzystanie z majątku publicznego zgodnie z celami określonymi przez prawo[(28)]”, a zatem „wytwarzanie energii elektrycznej jest […] jedynie elementem drugorzędnym, stanowiąc tylko jeden z możliwych sposobów wykorzystania zasobów wodnych dozwolonych przez prawo”(29). 30.      Ten argument (który nie zgadza się z innymi przedstawionymi przez sam rząd włoski)(30) pomija fakt, że pytanie sądu odsyłającego dotyczy właśnie wykorzystania wód publicznych w celu wytwarzania energii elektrycznej.  Zasadniczym celem udzielenia koncesji jest wytwarzanie tej energii. 31.      Prawdą jest, że wytwarzanie energii elektrycznej może wiązać się ze świadczeniem określonych usług. Jednak zgodnie z wyrokiem ECO-WIND Construction, jeśli usługi te są akcesoryjne w stosunku do głównej działalności (wytwarzania energii), nie wpływają na jej kwalifikację. 32.      Komisja i rząd włoski zgadzają się, że wytwarzanie energii może być powiązane (sporadycznie, zdaniem Komisji, i w sposób konieczny zdaniem rządu włoskiego) z innymi rodzajami działalności kwalifikującymi się jako „usługi”. Nie zgadzają się jednak co do konkretnego określenia tych działalności uzupełniających. 33.      Ponieważ pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy wyłącznie urządzeń wykonujących działalność polegającą jedynie na wytwarzaniu energii elektrycznej, nie jest konieczne rozszerzenie odpowiedzi Trybunału na działalności same w sobie różniące się od właściwego wytwarzania energii elektrycznej. 34.      Dokonam jednak analizy stanowisk rządu włoskiego i Komisji odnośnie do działalności dodatkowych, zaczynając od tego pierwszego. 35.      Zdaniem rządu włoskiego, chociaż część działalności koncesjonariusza ukierunkowana jest na wytwarzanie energii, to ten podmiot gospodarczy zobowiązany jest do wykonywania szeregu czynności siłą rzeczy związanych z zarządzaniem obiektem. Rząd włoski twierdzi, że koncesjonariusz musi ograniczyć pobór wody do poziomów zgodnych z uzupełnieniem warstwy wodonośnej, a także wykonywać wszelkie niezbędne działania w celu ochrony interesu publicznego związanego z zasobem wodnym, utrzymując równowagę hydrogeologiczną(31). 36.      Z tego wywodzi, że „[…] działalności [prowadzonej przez koncesjonariusza] nie można uznać jedynie za produkcję towaru, lecz niewątpliwie należy ją zakwalifikować jako świadczenie usługi”(32). 37.      Nie podzielam tego stanowiska. Każdy obiekt produkcyjny naturalnie wymaga, w większym lub mniejszym stopniu, przestrzegania obowiązków mających na celu ochronę zdrowia publicznego lub interesu ogólnego(33). Nie oznacza to jednak, że produkcja towaru automatycznie staje się świadczeniem usługi. 38.      W niniejszej sprawie system zezwoleń określony w dekrecie królewskim z 1933 r. uzależnia wykonywanie działalności w zakresie przekierowania wody od spełnienia określonych wymagań technicznych określonych w specyfikacji(34). 39.      Fakt, że koncesjonariusz przestrzega tych wymogów, nawet jeśli w celu ich spełnienia musi wykonywać dodatkowe czynności, jest nieodłączną cechą koncesji i, pragnę powtórzyć, nie przekształca automatycznie działalności koncesjonariusza w świadczenie usług ani nie zmienia charakteru koncesji w „koncesję na usługi”(35). 40.      Gdyby ewentualnie przyjąć, że dodatkowe działania wymienione przez rząd włoski można zakwalifikować jako „usługi”, należałoby ocenić, czy stanowią one usługi akcesoryjne (w rozumieniu wyroku ECO-WIND Construction). 41.      W tym względzie uważam, że działania ukierunkowane na zarządzanie przepływem i zachowanie równowagi hydrogeologicznej, gdyby zostały uznane za „usługi”, miałyby charakter z natury akcesoryjny: podmiot gospodarczy nie mógłby ich wykonywać niezależnie i w sposób wiodący, jako „działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem”. 42.      Ponadto konieczność świadczenia tych teoretycznych „usług” wynika z przekierowania wód publicznych z ich naturalnego biegu, przekierowania, które zawsze odbywa się w określonym celu. Sam rząd włoski zmuszony był przyznać na rozprawie, że w tych koncesjach prawo do przekierowania wód jest powiązane ze szczególnym celem, jakim jest wytwarzanie energii wodnej. W związku z tym przedmiotowe działania zależą od funkcjonowania małej elektrowni wodnej i nie mogą być od niej funkcjonalnie ani prawnie oddzielone. 43.      Większą wagę ma argument dotyczący „zarządzania elektrownią”, co mogłoby zostać uznane za usługę zgodnie z załącznikiem I kod 65410000–0 rozporządzenia nr 213/2008, który to argument również przytoczył rząd włoski na poparcie swojego stanowiska. 44.      Uważam jednak, że zarządzanie elektrownią jest prawnie odrębne od samego wytwarzania energii elektrycznej, z którym niekoniecznie jest tożsame. W istocie prawo do wykorzystania przekierowania wody do celów hydroelektrycznych oznacza: 1) prawo do przekierowania wód publicznych; 2) prawo do budowy niezbędnych w tym celu obiektów(36); i 3) prawo do zarządzania ich urządzeniami i ich wyposażeniem zgodnie z postanowieniami specyfikacji. 45.      Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, aby posiadacz zezwolenia powierzył „zarządzanie” jego elektrownią podmiotowi trzeciemu (w odpowiednim przypadku, dostawcy usług), co nie skutkuje utratą przez niego jego pierwotnego statusu czy też ukształtowaniem rzeczywistej koncesji na usługi lub zamówienia publicznego na usługi(37). 46.      Komisja potwierdza możliwość świadczenia przez koncesjonariusza innego rodzaju usług, innych niż wymienione powyżej(38). Odnosi się w szczególności do usług regulacji systemu elektrycznego oraz w zakresie równoważenia systemu energetycznego. 47.      Z pewnością nie można zaprzeczyć takiej możliwości. 48.      Jednakże w odniesieniu do usług regulacji systemu (innych niż usługi związane z zarządzaniem elektrownią wodną) nadal obowiązuje wskazówka zawarta w pkt 59 wyroku ECO-WIND Construction: „usług[i] w zakresie zbilansowania sieci […] czy też zabezpieczenia cen sprzedaży energii elektrycznej […] są akcesoryjne w stosunku do głównej działalności polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej”. 49.      Odnośnie do usług w zakresie równoważenia systemu energetycznego Komisja stwierdza, że są one charakterystyczne dla obiektów dysponujących zbiornikami wodnymi, takich jak duże elektrownie wodne, których działalność kwalifikowałaby się zatem jako „świadczenie usług”(39). Komisja przyznaje jednak, że w przypadku małych elektrowni wodnych usługi w zakresie równoważenia systemu energetycznego miałyby charakter jedynie okazjonalny. 50.      W tym względzie Komisja utrzymuje, że w zakresie, w jakim sąd odsyłający stwierdził, że przynajmniej niektóre z małych elektrowni wodnych faktycznie świadczą tego rodzaju usługi w sposób nieznikomy, dyrektywa 2006/123 miałaby zastosowanie do wszystkich tych obiektów na podstawie kryterium ustanowionego w wyroku X i Visser.(40) 51.      W tej kwestii rząd włoski stwierdził na rozprawie, że zarówno duże, jak i małe elektrownie wodne za główny cel mają wytwarzanie energii, a te teoretyczne „usługi” w zakresie równoważenia systemu energetycznego są świadczone poprzez tymczasowe zwiększenie tego wytwarzania w celu zaspokojenia nadzwyczajnych potrzeb w danym momencie. 52.      Moim zdaniem (ewentualne) świadczenie „usług” w zakresie równoważenia systemu energetycznego nie zmienia charakteru działalności prowadzonej przez elektrownię wodną, niezależnie od tego czy dużą, czy małą: działalność ta nadal polega na wytwarzaniu energii, a pragnę powtórzyć, że tylko do niej odnosi się pierwsze pytanie prejudycjalne. 53.      W związku z tym kryterium ustanowione w wyroku X i Visser(41) nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ani nie może doprowadzić do objęcia wytwarzania energii elektrycznej zakresem stosowania dyrektywy 2006/123, z pominięciem (odwrotnego) rozwiązania przyjętego w pkt 59 wyroku ECO-WIND Construction. 54.      W świetle tych rozważań uważam, że przyznanie koncesjonariuszowi prawa do korzystania z małego przekierowania wód publicznych w celu wytwarzania energii elektrycznej nie czyni go tym samym usługodawcą, którego działalność podlega dyrektywie 2006/123. 2.      Koncesje na majątek publiczny podlegające dyrektywie 2006/123 i wyrok Promoimpresa 55.      Powyższe rozważania należy zestawić z doktryną zawartą w wyroku Promoimpresa, w którym Trybunał uznał, że dyrektywa 2006/123 ma zastosowanie do określonych koncesji na majątek publiczny. 56.      Zdaniem Trybunału „[a]rtykuł 12 ust. 1 i 2 dyrektywy [2006/123] stoi na przeszkodzie środkowi krajowemu […] który przewiduje automatyczne przedłużanie będących w mocy i przeznaczonych na cele wykonywania działalności turystyczno-rekreacyjnej zezwoleń dotyczących majątku publicznego położonego na obszarach nad brzegami mórz i jezior, w braku przeprowadzenia jakiejkolwiek procedury wyboru potencjalnych kandydatów”(42). 57.      Kilka argumentów, przedstawionych głównie przez rząd włoski, opiera się na porównywalności sytuacji analizowanej w wyroku Promoimpresa i sytuacji w niniejszej sprawie: –        W obu przypadkach chodzi o ocenę, czy prawo Unii dopuszcza istnienie systemu, który prowadzi do przyznania wyłącznego prawa do eksploatacji mienia stanowiącego własność publiczną. Miałaby zatem miejsce „sytuacja idealnie analogiczna do [sytuacji] już rozpatrywanej przez [Trybunał]. W związku z tym również do niniejszej sprawy zastosowanie mają zasady wynikające ze znanego wyroku [Promoimpresa]”(43). –        Orzeczenia krajowych sądów i organów administracyjnych rozszerzyły podstawy wyroku Promoimpresa na małe elektrownie wodne. –        W postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Włochom i innym państwom członkowskim Komisja przyjęła to samo założenie(44). a)      Wpływ wyroku Promoimpresa na wykładnię art. 12 dyrektywy 2006/123 58.      Początkowo rząd włoski próbuje wykazać poprzez opis działalności małych elektrowni wodnych, że „nie można jej uznać za cechującą się przede wszystkim produkcją jakiegoś towaru, w szczególności energii elektrycznej, gdyż nie jest to ich głównym celem”(45). Moim zdaniem ujęte w ten sposób twierdzenie przeczy temu, co w postanowieniu odsyłającym przyjęto za przedmiot koncesji. 59.      Następnie, powołując się na wyrok Promoimpresa, rząd włoski twierdzi, że analizowana w nim sytuacja jest analogiczna do tej z niniejszego postępowania(46). 60.      Jeśli dobrze rozumiem argumentację rządu włoskiego, fakt, że instytucja zamawiająca w drodze procedury udzielania zezwoleń przyznaje podmiotowi gospodarczemu wyłączne prawo do eksploatacji majątku publicznego(47), uzasadniałby pominięcie rozwiązania z wyroku ECO-WIND Construction, i uwzględnienie rozwiązania z wyroku Promoimpresa. W konsekwencji sporne koncesje byłyby objęte zakresem stosowania (art. 12) dyrektywy 2006/123. 61.      Moim zdaniem, pokrywającym się z opinią rządu francuskiego wyrażoną na rozprawie, podejście takie polega na częściowym zrozumieniu wyroku Promoimpresa. 62.      Koncesja udzielona na prowadzenie działalności gospodarczej na obszarze stanowiącym majątek publiczny nie może sama w sobie uzasadniać automatycznego zastosowania art. 12 dyrektywy 2006/123. Należy najpierw sprawdzić w świetle celów, dla których koncesja została udzielona, czy i w jakim zakresie działalność wykonywana poprzez wykorzystanie mienia stanowiącego własność publiczną może zostać uznana za „usługę” w rozumieniu art. 4 pkt 1 dyrektywy 2006/123(48). 63.      Stanowisko rządu włoskiego zakłada, że koncesja na każdą małą elektrownię wodną (również na własny użytek) przez sam fakt, że jej celem jest eksploatacja mienia stanowiącego własność publiczną, oznacza świadczenie usługi, do której ma zastosowanie art. 12 dyrektywy(49). 64.      Nie uważam tego stanowiska za przekonujące. W szczególności umniejsza ono cel, dla którego przyznaje się prawo do korzystania z mienia stanowiącego własność publiczną, sprowadzając go do tak drugorzędnego elementu, że zostałby on „wchłonięty” przez samą koncesję. Rozwijając tę argumentację nie bierze się pod uwagę znaczenia, jakiego cel ten nabiera w wyroku Promoimpresa. 65.      W sytuacji analizowanej w wyroku Promoimpresa koncesje zostały udzielone właśnie w celu świadczenia usług turystycznych i rekreacyjnych(50). Był to czynnik decydujący o objęciu ich systemem przewidzianym w dyrektywie 2006/123, którego to czynnika, pragnę powtórzyć, brakuje w koncesjach takich, jak w niniejszej sprawie. 66.      W odniesieniu do odnowienia koncesji na małe elektrownie wodne (czego w istocie dotyczy art. 3 ustawy regionalnej nr 17/2023) kwestią prawną jest to, czy innemu zainteresowanemu podmiotowi należy umożliwić po wygaśnięciu pierwotnej koncesji prowadzenie w tym samym miejscu tej samej działalności (wytwarzania energii wodnej)(51). W tym procesie odnawiania koncesji cel, dla którego pierwotna koncesja została udzielona, odgrywa istotną, a nie jedynie drugorzędną rolę. b)      Decyzje organów włoskich i postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego wszczęte przez Komisję 67.      Na poparcie swojego stanowiska rząd włoski przytacza szereg rozstrzygnięć (sądowych i administracyjnych), które utożsamiają sporne koncesje z koncesjami przyznającymi wyłączne prawa do majątku publicznego położonego na obszarach nad brzegami mórz. Wskazuje również, że Komisja wszczęła przeciwko Włochom postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego w związku z systemem koncesji będącym przedmiotem niniejszego postępowania. 68.      Rozwiązania przyjęte na szczeblu krajowym, jak również stanowisko Komisji w postępowaniach w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, nie są wiążące dla Trybunału. Mogą jednak stanowić użyteczne elementy analizy, jeżeli argumenty prawne, na których się opierają, są przekonujące. 69.      Nie wydaje się, aby miało to miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. 70.      W odniesieniu do postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego nr 2011/2026 dotyczącego dużych elektrowni wodnych Komisja stwierdziła, że „zarządzanie elektrowniami wodnymi w celu wytwarzania energii wodnej stanowi usługę świadczoną za wynagrodzeniem w rozumieniu dyrektywy [2006/123] i [traktatu FUE]”(52). 71.      Na rozprawie Komisja stwierdziła, że to postępowanie zostało umorzone we wrześniu 2021 r. ze względów politycznych, nie sugerując jednak, że nie doszło do naruszenia dyrektywy 2006/123. 72.      Jednakże, ponieważ Komisja wydaje się wiązać możliwość zastosowania dyrektywy 2006/123 do dużych elektrowni wodnych z niemal systematycznym świadczeniem usług równoważenia systemu energetycznego, odsyłam do rozważań, które przedstawiłem już odnośnie do zasadności tego argumentu, który jest jeszcze mniej przekonujący w odniesieniu do małych elektrowni wodnych. 73.      Rząd włoski powołuje się ze swojej strony na rozstrzygnięcia Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (wyższego sądu ds. wód publicznych, Włochy)(53) i Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (urzędu ochrony konkurencji i rynku, Włochy; zwanego dalej „AGCM”), które opowiadają się za zastosowaniem art. 12 dyrektywy 2006/123 do koncesji na małe elektrownie wodne. 74.      Jednakże lektura tych rozstrzygnięć krajowych pozwala stwierdzić, że opierają się one na (nieudowodnionym) założeniu, że działalność produkcyjna prowadzona przez małą elektrownię wodną może mieścić się w pojęciu „usługi”. Wychodząc z tego założenia stosują per analogiam kryteria wynikające z wyroku Promoimpresa do koncesji na małe elektrownie wodne. 75.      Innymi słowy, Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (wyższy sąd ds. wód publicznych)(54) i AGCM(55) nie dokonały wstępnej, pogłębionej oceny występowania wymogu ogólnego zastosowania dyrektywy 2006/123 w odniesieniu do małych elektrowni wodnych. Nie wzięły również pod uwagę różnic między nimi a koncesjami na majątek publiczny położony nad brzegami mórz udzielonymi w celu świadczenia usług turystyczno-rekreacyjnych. 3.      Wnioski wstępne 76.      Powyższe rozważania skłaniają mnie do zaproponowania następującej odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne: art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy 2006/123 należy interpretować w ten sposób, że nie ma on zastosowania do instalacji, które prowadzą działalność polegającą jedynie na wytwarzaniu energii elektrycznej. B.      Drugie pytanie prejudycjalne 77.      Sąd odsyłający przedstawia swoje drugie pytanie prejudycjalne przy założeniu, że odpowiedź na pierwsze pytanie będzie twierdząca. Ponieważ zasugerowałem, że powinna być ona przecząca, nie ma potrzeby rozpatrywania pytania drugiego. Uczynię to jednak na wypadek, gdyby Trybunał nie zgodził się z moją analizą. 78.      W przypadku, gdyby art. 12 dyrektywy 2006/123 miał zastosowanie, sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy „odniesienie do przesłanki dotyczącej ograniczonych zasobów stoi na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, w którym jako ogólne i abstrakcyjne kryterium ustalenia tego, czy elektrownie wodne mogą spowodować ograniczenie zasobów wodnych, wykorzystuje się różnicę między dużymi a małymi elektrowniami”. 79.      Uregulowanie to, obowiązujące na terenie całego kraju, zawarte jest w art. 6 ust. 2 lit. a) dekretu królewskiego z 1933 r. i przyjmuje jako czynnik różnicujący średnią roczną moc nominalną (większą niż 3000 kW dla dużych elektrowni i nieprzekraczającą tej wartości dla małych)(56). 80.      Trybunał wypowiedział się odnośnie do art. 12 ust. 1 dyrektywy 2006/123 w następujący sposób: –        Przepis „przyznaje […] państwom członkowskim pewien zakres uznania co do wyboru kryteriów pozwalających na ocenę ograniczonych zasobów naturalnych. Ten zakres uznania może prowadzić do przyznania pierwszeństwa abstrakcyjnej i ogólnej ocenie, obowiązującej w odniesieniu do całego terytorium kraju, ale także, przeciwnie, do uprzywilejowania podejścia kazuistycznego, które kładzie nacisk na sytuację panującą na terytorium nadbrzeżnym gminy lub właściwego organu administracyjnego, a nawet do połączenia tych dwóch podejść”(57). –        „W każdym razie jest istotne, by przesłanki przyjęte przez państwo członkowskie przy ocenie ograniczonych zasobów naturalnych, które mogą być wykorzystane, opierały się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriach”(58). 81.      Różnica w prawnym traktowaniu dużych i małych elektrowni(59) jest uzasadniona nie tylko większym znaczeniem gospodarczym dużych elektrowni, lecz także ich większym wpływem na środowisko. Chociaż obie kategorie dla swojego działania wymagają wykonania infrastruktury, w przypadku małych ich infrastruktura ma mniejsze urządzenia techniczne i znacząco mniejszy wpływ. W istocie większość małych elektrowni wodnych posiada podstawowe urządzenia(60), które pozwalają im na wykorzystanie normalnego przepływu rzeki(61), a także niektóre istniejące wcześniej zbiorniki lub rowy melioracyjne. 82.      Region wnioskuje z tych cech, że liczba sytuacji, w których można zainstalować małą elektrownię wodną, nie jest prawnie ograniczona, a wręcz przeciwnie – jest ich bardzo wiele. Co więcej, mogłyby się one zwiększyć dzięki nowym projektom „bez praktycznie istotnych ograniczeń ilościowych”(62). 83.      Komisja i rząd włoski nie zgadzają się z tym podejściem, argumentując, że możliwości zainstalowania małej elektrowni wodnej są w rzeczywistości uwarunkowane przez układ środowiskowy i ograniczone zasoby wodne. 84.      Ja ze swojej strony zgadzam się z tym ostatnim argumentem. Chociaż nie ma żadnych zapisów, że włoskie prawo (zarówno państwowe, jak i regionalne) ustanawia maksymalny limit liczby „dostępnych zezwoleń” na eksploatację małych elektrowni wodnych na poziomie krajowym lub regionalnym, instalacje te wykorzystują zasoby naturalne (koryta rzek i ogólniej, wodę), które ze swej natury są rzadkie i dlatego nie pozwalają na budowę nieograniczonej liczby instalacji. 85.      Właśnie ze względu na ograniczone zasoby włoskie przepisy mające zastosowanie do pierwotnego udzielania koncesji przewidują możliwość, że dla tego samego terenu lub części koryta rzeki „technicznie niezgodne wnioski” mogą zostać złożone przez różnych kandydatów, co wymaga ustalenia kolejności ich pierwszeństwa według kryteriów przewidzianych prawem(63). 86.      Uważam, że w celu oceny ograniczoności zasobów naturalnych średnia moc, jaką może wytworzyć dana instalacja, nie może być stosowana jako kryterium „ogólne i abstrakcyjne” w rozumieniu art. 12 dyrektywy 2006/123. 87.      Zgodnie z logiką art. 12 dyrektywy 2006/123: –        Kryterium (ogólne i abstrakcyjne) oparte na mocy nominalnej nie jest odpowiednie do zagwarantowania efektywnej konkurencji między kilkoma kandydatami, jeżeli skutkuje zwolnieniem małych instalacji z obowiązku przeprowadzenia przetargu w celu przedłużenia już udzielonych koncesji. –        Ustępy 1 i 2 art. 12 dyrektywy 2006/123 czytane łącznie stanowią, że w przypadku gdy niedobór zasobów naturalnych powoduje konieczność ograniczenia liczby dostępnych zezwoleń, zezwolenia te przyznaje się: a) na czas określony; b) w drodze procedury wyboru spośród kandydatów; c) bez automatycznego odnawiania. 88.      Zgadzam się z regionem, że rozróżnienie między „dużymi” a „małymi” elektrowniami wodnymi jest powszechne w systemach prawnych kilku państw członkowskich(64). Rozróżnienie to zostało również zawarte w art. 8 ust. 3 akapit pierwszy dyrektywy 2019/944, który dostosowuje procedurę udzielania zezwoleń na budowę nowych instalacji wytwórczych małej skali(65). 89.      Jednakże element ten nie może być wykorzystany do wyjaśnienia kryterium ograniczonych zasobów przewidzianego w art. 12 dyrektywy 2006/123, z którym to czynnikiem ust. 2 wiąże zakaz automatycznego odnawiania zezwoleń. C.      Trzecie pytanie prejudycjalne 90.      Trzecie pytanie prejudycjalne zostało przedstawione na wypadek, gdyby na dwa pierwsze pytania udzielono odpowiedzi twierdzącej. Nie byłoby konieczne jego rozpatrywanie, gdyby Trybunał orzekł w sposób, który zaproponowałem. Gdyby jednak tak się nie stało, zbadam je tytułem ewentualnym. 91.      Artykuł 3 ustawy regionalnej nr 17/2023 zezwala na przedłużenie okresu obowiązywania wygasającej koncesji, jeżeli koncesjonariusz otrzymał określone zachęty na wytwarzanie energii elektrycznej. Koncesja jest przedłużana w okresie otrzymywania tych zachęt, ale w żadnym przypadku nie może przekroczyć maksymalnego okresu obowiązywania określonego w prawie państwowym (trzydzieści lat). 92.      W ten sposób przepis regionalny ustanawia przedłużenie, bez obowiązku wcześniejszego przeprowadzenia przetargu(66), koncesji, które – jeżeli podlegają przepisom art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/123 – nie mogłyby zostać automatycznie odnowione na rzecz koncesjonariusza, któremu okres korzystania z nich wygasł. 93.      Artykuł 12 ust. 2 dyrektywy 2006/123 zakazuje automatycznego odnawiania zezwoleń objętych jego zakresem. Dla tych celów nie ma znaczenia, czy przedłużenie dotyczy wszystkich obecnych i przyszłych koncesjonariuszy oraz czy zachowana jest maksymalna liczba lat przewidziana w prawie krajowym. Jak podkreśla Komisja, decydującym czynnikiem jest przedłużenie ex post okresu obowiązywania koncesji pierwotnie udzielonej na krótszy okres. 94.      Zgodnie z ustawą regionalną powodem tego przedłużenia jest korzystanie (przez koncesjonariusza) z zachęt, jakie uzyskał na produkcję energii. 95.      Uważam jednak, że postrzeganie tych korzyści publicznych nie uzasadnia łączenia ich z nową korzyścią dla koncesjonariusza, polegającą obecnie na wydłużeniu okresu użytkowania obiektu poza czas określony w koncesji. Ta nowa korzyść jest szkodliwa dla potencjalnych konkurentów zainteresowanych prowadzeniem działalności w tej samej lokalizacji. D.      Artykuł 49 TFUE 96.      W postanowieniu odsyłającym Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) bardzo zwięźle odwołuje się do art. 49 TFUE, formalnie jednak ogranicza swoje pytania prejudycjalne do wykładni art. 12 dyrektywy 2006/123(67). 97.      Sąd odsyłający uzasadnia takie stanowisko, twierdząc, że potencjalne „naruszenie swobody przedsiębiorczości, o której mowa w art. 49 TFUE, należy oceniać w świetle normatywnych kryteriów prawa wtórnego”, a więc dyrektywy 2006/123(68). W związku z tym sąd ten nie zwraca się do Trybunału o interpretację prawa pierwotnego Unii. 98.      Zgadzam się jednak z Komisją, że gdyby odpowiedź na pierwsze pytanie prejudycjalne była przecząca, Trybunał mógłby udzielić sądowi odsyłającemu użytecznych wskazówek dotyczących wykładni art. 49 TFUE. 99.      Jeżeli dyrektywa 2006/123 nie ma zastosowania lub jeżeli rozwiązania problemu odnowienia koncesji na małe elektrownie wodne nie można znaleźć w innym akcie prawa wtórnego mającym zastosowanie ratione materiae(69), spór można rozpatrywać w świetle art. 49 TFUE dotyczącego swobody przedsiębiorczości(70). 100. Sąd odsyłający koncentruje się na normie prawa wtórnego (art. 12 dyrektywy 2006/123), której zastosowanie nie ogranicza się do sytuacji o niewątpliwym znaczeniu transgranicznym. Być może z tego powodu nie dostarcza on żadnych „[k]onkretn[ych] okoliczności sprawy pozwalając[ych] na ustalenie związku pomiędzy przedmiotem lub okolicznościami sporu, którego wszystkie elementy ograniczają się do jednego państwa członkowskiego, a art. 49 [TFUE]”(71). 101. Zastosowanie art. 49 TFUE wymaga, aby przedmiot sporu miał niewątpliwe znaczenie transgraniczne, typowe dla przedsiębiorstw zlokalizowanych w jednym państwie członkowskim, które starają się o prowadzenie działalności w innym. Komisja argumentuje, że w niniejszej sprawie niewątpliwe znaczenie transgraniczne można wywnioskować z faktu, że małe elektrownie wodne są czasami zarządzane przez podmioty działające w kilku państwach członkowskich, a wchodzące w grę interesy gospodarcze mogą być znaczące. 102. Jeżeli sąd odsyłający zdecyduje się na postępowanie na podstawie art. 49 TFUE, do niego będzie należało dokonanie oceny tych roszczeń i ustalenie, czy istnieje niewątpliwe znaczenie transgraniczne, z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników. Należą do nich: znaczenie ekonomiczne takich małych elektrowni wodnych, ich aspekty techniczne oraz typowa lokalizacja geograficzna instalacji. 103. Uważam, że nawet gdyby taka ocena dała wynik pozytywny, nadal konieczne byłoby zbadanie ewentualnych nadrzędnych względów interesu ogólnego, które uzasadniałyby odnowienie tych koncesji bez zastosowania konkurencyjnej procedury wyboru, co do których to względów postanowienie odsyłające nie dostarcza żadnych informacji. 104. Z zastrzeżeniem tych środków ostrożności sąd odsyłający mógłby znaleźć wskazówki mutatis mutandis w wykładni art. 49 TFUE dokonanej w wyroku Promoimpresa: artykuł ten „[…] należy interpretować w ten sposób, że […] stoi na przeszkodzie przepisom krajowym […] które umożliwiają automatyczne przedłużanie będących w mocy i przeznaczonych na cele wykonywania działalności turystyczno‑rekreacyjnej koncesji na majątek publiczny, jeśli koncesje te mają niewątpliwe znaczenie transgraniczne”(72). 105. Wreszcie, sąd odsyłający mógłby ocenić, czy małe elektrownie wodne, które ze względu na swój cel i cechy służą wyłącznie do wytwarzania energii elektrycznej na własne potrzeby właścicieli sąsiednich nieruchomości, powinny podlegać tej samej procedurze konkurencyjnej w zakresie ich tymczasowego przedłużenia, co inne małe elektrownie wodne. Mogą istnieć istotne powody uzasadniające utrzymanie koncesji na te „mikroelektrownie” na rzecz właścicieli sąsiednich nieruchomości(73). 106. W odniesieniu do „prawa wtórnego”, posługując się wyrażeniem użytym przez sąd odsyłający, to mógłby on również odwołać się do dyrektywy 2019/944(74). Zgodnie z jej art. 2 pkt 8 i art. 15 ust. 1 i 2 „odbiorca aktywny” nie ogranicza się do „zużywa[nia] lub magazyn[owania] energi[i] elektryczn[ej] wytwarzan[ej] na [jego] terenie”, lecz może także „sprzeda[wać] wytworzoną we własnym zakresie energię elektryczną lub uczestnicz[yć] w systemach elastyczności lub efektywności energetycznej, pod warunkiem że działalność ta nie stanowi [jego] podstawowej działalności gospodarczej ani zawodowej”. Aby ułatwić udział takich „odbiorców aktywnych” w wewnętrznym rynku energii elektrycznej, państwa członkowskie muszą zapewnić, aby nie podlegali oni „niewspółmiernym lub dyskryminującym wymogom technicznym, wymogom administracyjnym, procedurom i opłatom”. 107. Dyrektywa 2019/944 umożliwiłaby zatem dostosowanie procedur odnawiania [koncesji] na małe elektrownie wodne na potrzeby własne (przyznane „odbiorcom aktywnym”) bez narażania ich na niewspółmierne lub dyskryminujące wymogi administracyjne. 108. Ponownie do sądu odsyłającego należy ocena, czy w niniejszej sprawie mają zastosowanie szczególne przepisy dyrektywy 2019/944. W takim przypadku sporne przepisy należy oceniać w świetle tej dyrektywy, a nie art. 49 TFUE. V.      Wnioski 109. W świetle powyższych rozważań proponuję udzielić następującej odpowiedzi Corte Costituzionale (trybunałowi konstytucyjnemu, Włochy): 1)      Artykuł 12 ust. 1 i 2 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że: nie ma zastosowania do instalacji, które prowadzą działalność polegającą jedynie na wytwarzaniu energii elektrycznej, takich jak małe elektrownie wodne. 2)      Artykuł 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że: stoi on co do zasady na przeszkodzie przepisom państwa członkowskiego, na mocy którego bez konieczności przeprowadzenia procedury przetargowej koncesje na wodę w celu jej użycia do wytworzenia energii przez małą elektrownię wodną przedłuża się po upływie ich ważności na czas niezbędny do umożliwienia koncesjonariuszowi skorzystania z zachęt na wytwarzanie energii elektrycznej; z kolei nie stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym posiadającym te cechy w zakresie, w jakim jest to uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego lub pozwala na ustanowienie odrębnego systemu, który nie jest niewspółmierny ani dyskryminujący dla małych elektrowni wodnych przeznaczonych na własne potrzeby ich właścicieli. 1      Język oryginału: hiszpański. 2      W niniejszej opinii będę używał, podobnie jak sąd odsyłający, terminu „koncesja” w odniesieniu do stosunku prawnego powstającego, gdy zasoby wód publicznych są wykorzystywane do zasilania elektrowni wodnej i wytwarzania energii. Wszystko wskazuje jednak na to, że przynajmniej w niektórych przypadkach, może chodzić nie o rzeczywiste „umowy koncesji”, lecz raczej o system zezwoleń: każdy, kto chce korzystać z wód publicznych, musi zwrócić się do właściwych organów administracyjnych o wydanie decyzji urzędowej w tym zakresie. 3      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36). 4      Wyroki z dnia 14 lipca 2016 r., Promoimpresa i in. (C‑458/14 i C‑67/15, EU:C:2016:558; zwany dalej „wyrokiem Promoimpresa”); i z dnia 28 maja 2020 r., ECO-WIND Construction (C‑727/17, EU:C:2020:393; zwany dalej „wyrokiem ECO-WIND Construction”). 5      Zmieniona przez legge costituzionale nr 3 – Modifiche al titolo V della Costituzione (ustawa konstytucyjna nr 3 – zmiany w tytule V konstytucji) z dnia 18 października 2001 r. (GURI nr 248 z dnia 24 października 2001 r.). 6      Regio Decreto n. 1775 – Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (dekret królewski nr 1775 w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego przepisów ustawy o wodzie i urządzeniach elektrycznych) z dnia 11 grudnia 1933 r. (GURI nr 5 z dnia 8 stycznia 1934 r.; zwany dalej „dekretem królewskim z 1933 r.”). 7      Legge della Regione Emilia-Romagna n. 17 – Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024 (ustawa nr 17 – przepisy związane z ustawą regionalną o stabilności na rok 2024) z dnia 28 grudnia 2023 r. (BURERT nr 364 z dnia 28 grudnia 2023 r., część I). 8      Zwany dalej „regionem”. 9      Wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (gmina Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), i wyrok Promoimpresa. 10      Jest to wyrażenie użyte przez prezesa rady ministrów, zgodnie z pkt 2.1 akapit trzeci „Stanu faktycznego” postanowienia odsyłającego. 11      Postanowienie odsyłające, „Stan faktyczny”, pkt 4.1 i 4.3.2. 12      Postanowienie odsyłające, „Stan faktyczny”, pkt 4.3.2 i 6. 13      Region odnosi się w szczególności do dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz.U. 1997, L 27, s. 20), i do dyrektywy (UE) 2019/944 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz zmieniającej dyrektywę 2012/27/UE (Dz.U. 2019, L 158, s. 125), w brzmieniu zmienionym ostatnio przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1711 z dnia 13 czerwca 2024 r. zmieniającą dyrektywy (UE) 2018/2001 i (UE) 2019/944 w odniesieniu do poprawy struktury unijnego rynku energii elektrycznej (Dz.U. 2024, L 1711). 14      Punkt 3 „Podstawy prawne” postanowienia odsyłającego (wyróżnienie moje). Artykuł 117 ust. 1 konstytucji nakłada na ustawodawcę regionalnego obowiązek wykonywania swoich uprawnień ustawodawczych z poszanowaniem prawa Unii i umożliwia ocenę konstytucyjności zaskarżonej normy z perspektywy jej zgodności z traktatami i z prawem wtórnym. 15      Wyrok z dnia 27 kwietnia 1994 r., Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, pkt 28). 16      Postanowienie odsyłające, „Podstawy prawne”, pkt 7 in fine i 7.1. 17      Postanowienie odsyłające, „Podstawy prawne”, pkt 7.2, akapity trzeci i czwarty z odniesieniami do art. 15 dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U. 2006, L 347, s. 1) i do załącznika I kod 09310000–5 rozporządzenia Komisji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPV (Dz.U. 2008, L 74, s. 1). 18      Postanowienie odsyłające, „Podstawy prawne”, pkt 7.2, akapit drugi. W tym celu odwołuje się do art. 2 dyrektywy 85/374/EWG Rady z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących odpowiedzialności za produkty wadliwe (Dz.U. 1985, L 210, s. 29). 19      W szczególności odnosi się do załącznika I, kod 65410000–0 rozporządzenia nr 213/2008, który uznaje eksploatację elektrowni za „usługę”. 20      Postanowienie odsyłające, pkt 7, akapit pierwszy, „Podstawy prawne”. 21      Artykuł 2 ust. 2 zawiera listę działalności, które chociaż można by zakwalifikować jako świadczenie usług, są wyłączone z przedmiotowego zakresu stosowania dyrektywy 2006/123. Na te wyłączenia nie powołano się jednak w niniejszej sprawie. 22      Dawny art. 50 TWE. Zgodnie z tym przepisem pojęcie „usługi” ma charakter uzupełniający i obejmuje „świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób” (wyróżnienie moje). 23      Sformułowanie przyjęte przez Trybunał w wyroku Promoimpresa brzmi: „warunki zastosowania art. 12 dyrektywy 2006/123” (wyróżnienie moje). 24      W toku rozprawy rząd włoski podniósł, że zaskarżona ustawa regionalna uzależnia możliwość uzyskania „przedłużenia” koncesji od otrzymania zachęt, co z natury swej zakłada, że korzystająca z nich mała elektrownia wodna nie jest odizolowanym urządzeniem, którego produkcja przeznaczana jest wyłącznie na własne potrzeby, lecz urządzeniem podłączonym do sieci krajowej, do której wprowadza przynajmniej część wytworzonej energii. Niemniej jednak okoliczność ta nie wynika z opisu stanu faktycznego i krajowych ram prawnych zawartego w postanowieniu odsyłającym. Jedynie sąd odsyłający może wyjaśnić treść jego prawa krajowego i okoliczności faktyczne dotyczące małych elektrowni wodnych stanowiących przedmiot postępowania. 25      Punkt 7.3, zatytułowany „Podstawy prawne”, postanowienia odsyłającego. Wyróżnienie moje. 26      Wyrok z dnia 27 kwietnia 1994 r., Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, pkt 28): „w prawie [Unii], a z drugiej strony także w systemach prawa krajowego, przyjmuje się powszechnie, że energia elektryczna stanowi towar […]”. Wyrok ECO-WIND Construction, pkt 57: „działalności polegającej na wytwarzaniu towaru nie można uznać jako takiej za usługę”. Wyróżnienie moje. 27      Wyrok ECO-WIND Construction, pkt 59, w odniesieniu do świadczenia usług w zakresie zbilansowania sieci czy też zabezpieczenia cen sprzedaży. 28      Wymienionymi w sposób wyczerpujący w art. 6 ust. 2 dekretu królewskiego z 1933 r.: wytwarzanie siły napędowej [lit. a)]; woda pitna [lit. b)]; nawadnianie [lit. c)]; namulanie [lit. d)]; zastosowania przemysłowe, rozumiane w odniesieniu do zastosowań innych, niż wyraźnie wymienione w art. 6 [lit. e)]; zastosowanie w hodowli ryb [lit. f)]; tworzenie rezerw wodnych do celów przeciwpożarowych i podnoszenie w celu zmiany kwalifikacji energii [lit. g)]. 29      Punkty 43 i 44 uwag na piśmie rządu włoskiego. 30      Rząd włoski twierdzi w pkt 22 swoich uwag na piśmie, że „[c]elem koncesji udzielonej podmiotowi gospodarczemu jest w istocie prawo do przekierowania wód publicznych i wykorzystanie ich do wytworzenia energii elektrycznej poprzez budowę urządzeń i szereg prac, które ponadto muszą być wykorzystane zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zawartymi w samej koncesji” (wyróżnienie moje). Temu podmiotowi gospodarczemu nie udziela się zatem ogólnej „koncesji na (małą) elektrownię wodną” lecz szczególnej „koncesji na (małe) przekierowanie wód do celów hydroelektrycznych”. 31      Na rozprawie rząd włoski przyjął inne podejście, opierając się na charakterze zachęt finansowych, których otrzymanie uzasadniałoby tymczasowe przedłużenie koncesji na podstawie ustawy regionalnej. Otrzymanie tych zachęt, zdaniem rządu włoskiego, oznacza, że urządzenia podłączone są do „krajowej sieci dystrybucyjnej”. Dodał, że „w odniesieniu do tych urządzeń nie ma konieczności oceny czy świadczenie usług ma charakter uzupełniający w stosunku do wytwarzania energii, czy też nie, ponieważ świadczenie tych usług jest nieodłącznie związane z działalnością prowadzoną” przez małą elektrownię wodną. Argument ten obarczony jest jednak błędnym kołem w rozumowaniu i nie precyzuje jaką „usługę” miałaby świadczyć mała elektrownia wodna przez sam fakt bycia podłączoną do krajowej sieci elektroenergetycznej. 32      Punkt 29 i 30 uwag na piśmie rządu włoskiego. 33      Takie jak zarządzanie wyciekami, kontrola emisji lub utylizacja odpadów specjalnych, które pociągają za sobą obowiązek remediacji gleb. 34      Artykuł 11 i 12-bis dekretu królewskiego z 1933 r. 35      Koncesję na usługi charakteryzuje w szczególności to, że organ powierza wykonywanie działalności usługowej, której świadczenie spoczywa normalnie na owym organie, koncesjonariuszowi, zobowiązując go w ten sposób do świadczenia określonej usługi i uniemożliwiając mu swobodną rezygnację z jej świadczenia: opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawach połączonych Promoimpresa i in. (C‑458/14 i C‑67/15, EU:C:2016:122, pkt 62). 36      W odniesieniu do małych elektrowni wodnych prawo włoskie rozróżnia „obiekty suche” (niezlokalizowane w korycie rzeki) i „obiekty mokre” (zbudowane w korycie lub w jego bezpośrednim pobliżu. Te pierwsze stanowią własność koncesjonariusza również po wygaśnięciu umowy koncesji. 37      Na rozprawie Komisja potwierdziła, że taka wykładnia załącznika I do rozporządzenia nr 213/2008 jest właściwa, i że zarządzanie elektrownią, jako usługa, może być prawnie odseparowane od działalności tego obiektu jako takiej. 38      Punkt 31–36 uwag na piśmie Komisji. 39      Komisja podkreśliła na rozprawie, że główną cechą dużych elektrowni wodnych jest możliwość ich szybkiej aktywacji w celu wytworzenia dużej ilości energii w krótkim czasie, co umożliwia zaspokojenie pojedynczych potrzeb związanych ze wzrostem zapotrzebowania na energię, gwarantując w ten sposób równowagę i stabilność systemu elektroenergetycznego. 40      Wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r. (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2018:44, pkt 94): „[…] stosowanie dyrektywy 2006/123 nie jest uzależnione od uprzedniej analizy wagi aspektu dotyczącego swobody świadczenia usług w świetle okoliczności właściwych dla każdej poszczególnej sprawy […]”. 41      Ibidem. 42      Wyrok Promoimpresa, sentencja, pkt 1. 43      Punkty 46 i 47 uwag na piśmie rządu włoskiego. 44      Postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego nr 2011/2026. 45      Punkty 21–30 uwag na piśmie rządu włoskiego. W skrócie zawarto w nich twierdzenie, że koncesjonariusz nie jest ograniczony do wytwarzania energii, lecz musi wykonywać różne inne działania związane z funkcjonowaniem elektrowni, zgodnie z warunkami określonymi w koncesji. 46      Punkty 46 i 47 uwag na piśmie rządu włoskiego: „wytwarzanie energii elektrycznej jest zatem objęte zakresem koncesji na mienie stanowiące własność publiczną, co stwarza sytuację idealnie analogiczną do sytuacji zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej w obszarze stanowiącym majątek publiczny, która to sytuacja już podlegała analizie [Trybunału]. W związku z tym zasady określone w znanym wyroku [Promoimpresa] mają zastosowanie również w niniejszej sprawie […]” (wyróżnienie moje). 47      Punkty 42,44, a w szczególności pkt 45 „[W] odniesieniu do koncesji na majątek publiczny […] najistotniejsze jest przyznanie podmiotowi prywatnemu wyłącznego prawa do majątku publicznego, które należy wykonywać z poszanowaniem ogólnego interesu publicznego”. Rząd włoski powtórzył ten argument na rozprawie podnosząc, że stosując doktrynę wynikającą z wyroku ECO-WIND Construction należy uwzględniać charakter zasobów naturalnych wykorzystywanych do wytwarzania energii (zasoby ograniczone lub nieograniczone), a także ich status prawny (mienie stanowiące własność publiczną lub prywatną). Rząd francuski ze swojej strony podkreślił, że „produkt końcowy” (energia elektryczna) pozostaje ten sam, niezależnie od rodzaju źródła, z którego jest wytwarzany. 48      Chociaż wyrok Promoimpresa nie rozstrzygnął wprost, czy sporne w tamtej sprawie koncesje pociągały za sobą wykonywanie działalności uznanej za „usługę”, uznano tak w sposób dorozumiany. W tamtych sprawach majątek publiczny położony na obszarach nad brzegami mórz i jezior był przeznaczony na działalność (kiosk, weranda, toaleta, nabrzeże i pomost na obszarze jeziora Garda i ośrodki wypoczynkowe na Sardynii), której kwalifikacja jako usługi nie budziła wątpliwości. 49      To rozwiązanie wydaje się również wątpliwe w odniesieniu do niektórych celów wymienionych w art. 6 dekretu królewskiego z 1933 r. Zgodnie z tym przepisem zasoby wodne mogą być przeznaczone zarówno do produkcji „towaru”, jak i do świadczenia „usługi”. Przykładowo „hodowla ryb” może służyć zarówno celom komercyjnym (np. dla przemysłu spożywczego), jak i celom ekologicznym lub ochronie siedlisk. 50      Tę samą cechę podkreślono w wyrokach nr 17 i nr 18 z dnia 9 listopada 2021 r. pełnego składu Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy), na które powołał się rząd włoski przed sądem odsyłającym (pkt 5, „Stan faktyczny”, postanowienia odsyłającego). W wyrokach tych uznano, że koncesja na ośrodek wypoczynkowy upoważnia podmiot gospodarczy do użytkowania na wyłączność obszaru publicznego położonego nad brzegiem morza „jako aktywu przedsiębiorstwa i w związku z tym do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług turystyczno-rekreacyjnych” (ibidem). 51      Z informacji zawartych w aktach sprawy nie wynika, aby włoskie prawo (państwowe) regulowało etap odnawiania koncesji na małe elektrownie wodne. 52      Punkt IV wezwania do usunięcia uchybienia C(2019) 1292 final, z dnia 7 marca 2019 r., które zawiera szereg odwołań do wyroku Promoimpresa. 53      Wyrok nr 201 z dnia 13 grudnia 2018 r. przytoczony w pkt 2.2.2, „Stan faktyczny”, postanowienia odsyłającego i w pkt 37 i 38 uwag na piśmie rządu włoskiego. 54      W wyroku nr 201 z dnia 13 grudnia 2018 r. stwierdza: „[…] To, że pojęcie zezwolenia, mające znaczenie dla celów art. 12, może obejmować koncesję na mienie stanowiące własność publiczną, wyjaśnił Trybunał w wyroku [Promoimpresa]”. Wyrok tego samego sądu nr 58 z dnia 23 maja 2024 r. odwołuje się do wyroku nr 201 z dnia 13 grudnia 2018 r., oraz do różnych orzeczeń AGCM. 55      La Segnalazione z dnia 3 marca 2021 r. nr AS14722 „Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico” (raport z dnia 3 marca 2021 r. nr AS41722 „Automatyczne odnowienie koncesji na małe elektrownie wodne” opublikowany w dzienniku AGCM nr 10 z dnia 8 marca 2021 r.) stwierdza, że „zarządzanie elektrowniami wodnymi w celu wytwarzania energii stanowi działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w rozumieniu art. 57 [TFUE], do której ogólne zastosowanie mają również zasada swobody przedsiębiorczości zapisana w art. 49 TFUE, a w szczególności zasady zawarte w dyrektywie 2006/123/WE”. Inne orzeczenia AGCM powołane w pkt 2.2.2, „Stan faktyczny” postanowienia odsyłającego odwołują się albo do wyroku Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (wyższego sądu ds. wód publicznych), albo do raportu z dnia 3 marca 2021 r. nr AS41722 nie podając dodatkowego uzasadnienia. 56      Moc elektrowni wodnej jest proporcjonalna do wysokości spadku i natężenia przepływu przez turbiny. 57      Wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (gmina Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301, pkt 46). 58      Ibidem, pkt 48. 59      W uregulowaniu krajowym, w zakresie mającym znaczenie dla sprawy, różnica ta oznacza, że odnowienie [koncesji na] duże elektrownie wodne podlega uprzedniej procedurze przetargowej. 60      Nawet w swojej najprostszej formie mała elektrownia wodna musi posiadać infrastrukturę, która: 1) zmieni bieg części rzeki z jej naturalnego biegu (jazy i ujęcia wody); 2) przetransportuje wodę (poprzez kanały lub rury) do urządzeń elektromechanicznych (turbin i generatora) zlokalizowanych w najniższym punkcie instalacji; 3) przywróci wodę do jej naturalnego biegu po wykorzystaniu (kanał powrotny). 61      W elektrowniach wodnych przepływowych wytwarzanie energii elektrycznej jest bezpośrednio związane z przepływem wody w rzece: elektrownia wytwarza energię tak długo, jak przepływ przekracza minimalny poziom techniczny wymagany do uruchomienia turbin, i odwrotnie – produkcja zostaje wstrzymana, jeśli poziom wody spadnie poniżej tego progu: zobacz pkt 40 i 41 uwag na piśmie regionu. 62      Punkt 41 uwag na piśmie regionu. 63      W przypadku wstępnej fazy przyznawania zamówień art. 7, 8, 9 i 12 bis dekretu królewskiego z 1933 r. ustanawiają procedurę przetargową, której celem jest: a) ocena wpływu konkretnego projektu na daną lokalizację; oraz b) porównanie, w stosownych przypadkach, wielu wniosków proponujących projekty „technicznie niezgodne”, w celu wybrania projektu gwarantującego bardziej efektywne wykorzystanie zasobów wodnych lub, pomocniczo, takiego, który oferuje większe gwarancje ekonomiczne i finansowe dla jego natychmiastowej realizacji. 64      Punkt 44 uwag na piśmie regionu. 65      „Państwa członkowskie zapewniają istnienie specjalnych, uproszczonych i usprawnionych procedur udzielania zezwoleń na małe wytwarzanie zdecentralizowane lub rozproszone, które uwzględniają ich ograniczoną wielkość i potencjalne oddziaływanie […]”. 66      Na rozprawie region wyjaśnił, że co do zasady, po wygaśnięciu koncesji na małą elektrownię wodną, de facto stosuje się praktykę, wyłącznie jako środek ostrożności (i bez wyraźnego przepisu prawa), polegającą na publikowaniu wniosku o przedłużenie za pośrednictwem oficjalnych kanałów i wyznaczaniu zainteresowanym stronom terminu na wniesienie sprzeciwu. Potwierdził jednak również, że praktyka ta nie jest stosowana w przypadku, gdy przedłużenie jest przyznawane w celu dostosowania okresu obowiązywania koncesji do okresu, w którym otrzymywane są zachęty. 67      Takie ograniczenie byłoby konieczne, gdyby środek krajowy dotyczył dziedziny będącej przedmiotem pełnej harmonizacji w prawie UE, co wymagałoby jego oceny nie w świetle przepisów prawa pierwotnego, lecz w świetle przepisów harmonizujących. Trybunał orzekł, że art. 9–13 dyrektywy 2006/123 przewidują wyczerpującą harmonizację usług objętych jej zakresem. Zobacz wyrok Promoimpresa, pkt 59 i 61. 68      Punkt 5 akapit 3, zatytułowany „Podstawy prawne”, postanowienia odsyłającego. 69      Dyrektywa 2006/123 nie jest jedynym aktem prawa wtórnego UE regulującym kwestię przyznawania wyłącznych praw do eksploatacji własności publicznej. Inne przepisy dotyczące ustanowienia jednolitego rynku energii elektrycznej, takie jak dyrektywa 2019/944, opierają się na podobnych zasadach, nie kwalifikując jednak samej produkcji energii jako „usługi”. 70      Wyrok z dnia 11 lipca 2024 r., Società Italiana Imprese Balneari (C‑598/22, EU:C:2024:597, pkt 44 i 46). 71      Wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 54 i 55). 72      Wyrok Promoimpresa, pkt 74 i sentencja, pkt 2. Zalecenie zastosowania w niniejszej sprawie części wyroku Promoimpresa odnoszącej się do art. 49 TFUE nie jest sprzeczne z zaprzeczeniem, że doktrynę wynikającą z tego samego wyroku dotyczącą art. 12 dyrektywy 2006/123 można rozszerzyć na samą produkcję energii elektrycznej. 73      Podczas rozprawy poruszono kwestię, czy ramy prawne dla małych elektrowni wodnych przeznaczonych na własny użytek mogą mieć swoją specyfikę. Rząd włoski i region zgadzają się, że w rzeczywistości nie istnieją instalacje przeznaczone wyłącznie na własny użytek bez podłączenia do sieci krajowej, co wymagałoby weryfikacji przez sąd odsyłający. 74      Zdaniem rządu włoskiego, otrzymanie zachęt, będących warunkiem przedłużenia koncesji na mocy ustawy regionalnej, ma na celu ułatwienie osiągnięcia celów Unii w zakresie energii odnawialnej. Cel ten odgrywa jednak fundamentalną rolę w dyrektywie 2019/944, a konsumenci aktywnie uczestniczą w jej wdrażaniu (zob. w szczególności motywy 6, 10 i 42).