C-70/06

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO JÁNA MAZÁKA przedstawiona w dniu 9 października 2007 r.(1) Sprawa C‑70/06 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Portugalskiej Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Procedury odwoławcze w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – Wyrok Trybunału stwierdzający uchybienie – Sprawa C‑275/03– Niewykonanie – Artykuł 228 WE – Okresowa kara pieniężna I –    Wprowadzenie 1.        Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Komisję w dniu 7 lutego 2006 r. na podstawie art. 228 WE. Komisja twierdzi, że Republika Portugalska nie przyjęła środków niezbędnych dla wykonania wyroku Trybunału z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C‑275/03 Komisja przeciwko Portugalii(2) i wnosi o nałożenie na Portugalię okresowej kary pieniężne. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że nieuchylając dekretu ustawodawczego nr 48 051 z dnia 21 listopada 1967 r., który uzależnia przyznanie odszkodowania osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo od obowiązku udowodnienia winy lub umyślnego działania, Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane(3). II – Ramy prawne 2.        Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 z późniejszymi zmianami stanowi, że „[p]aństwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG, 77/62/EWG i 92/50/EWG mogły skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko […] podlegać odwołaniu […]”. 3.        Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 89/665 stanowi, że „[p]aństwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących prawo do: […] c)      przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”. 4.        Dyrektywa Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane(4) została uchylona dyrektywą Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane(5), uchyloną z kolei dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, która weszła w życie w dniu 31 stycznia 2006 r. (6). 5.        Artykuł 81 dyrektywy 2004/18 stanowi, że „[z]godnie z dyrektywą Rady 89/665/EWG […] państwa członkowskie zapewniają wykonanie niniejszej dyrektywy przy pomocy skutecznych, dostępnych i przejrzystych mechanizmów”. 6.        Odesłanie do dyrektywy 71/305 zawarte w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 należy rozumieć jako odesłanie do dyrektywy 2004/18(7). III – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i żądania stron 7.        W piśmie z dnia 4 listopada 2004 r. Komisja skierowała uwagę władz portugalskich na wyrok wydany w sprawie C‑275/03 oraz na fakt, że art. 228 WE zobowiązuje Portugalię do podjęcia środków, które zapewniają wykonanie wyroku. Komisja zażądała, aby władze portugalskie poinformowały ją najpóźniej do dnia 15 stycznia 2005 r. o podjętych środkach. 8.        W dniu 19 listopada 2004 r. władze portugalskie przekazały Komisji kopię nowego projektu ustawy o pozaumownej odpowiedzialności państwa i organów państwowych. Władze portugalskie zwróciły się do Komisji z pytaniem, czy rzeczony projekt zapewniał prawidłową i pełną transpozycję dyrektywy 89/665. Ponadto w piśmie z dnia 12 stycznia 2005 r. władze portugalskie zwróciły się do Komisji o niepodejmowanie żadnych działań na podstawie art. 228 WE do czasu rozpoczęcia nowej kadencji organu ustawodawczego, po wyborach z dnia 20 lutego 2005 r., tak aby doprowadzić do przyjęcia ustawy o pozaumownej odpowiedzialności państwa w pierwszym semestrze 2005 r. 9.        W dniu 21 marca 2005 r. Komisja przesłała władzom portugalskim wezwanie do usunięcia uchybienia, w którym poinformowała je, że rozwiązanie portugalskiego parlamentu (Assembleia da República Portuguesa) i przeprowadzane wybory nie uzasadniają uchybienia zobowiązaniom ustanowionym w dyrektywie 89/665 ani naruszenia terminów w niej przewidzianych. Komisja stwierdziła również, że projekt ustawy nie był zgodny z dyrektywą 89/665. Poinformowała ona władze portugalskie, że ponieważ nie otrzymała żadnych informacji dotyczących środków podjętych dla wykonania wyroku Trybunału wydanego w sprawie C‑275/03, uważa ona, że Portugalia uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 228 ust. 1 WE. Komisja zwróciła się do Portugalii o przekazanie uwag w tej kwestii w terminie dwóch miesięcy. Skierowała ona również uwagę Portugalii na sankcje finansowe, jakie może nałożyć Trybunał na podstawie art. 228 ust. 2 WE. Komisja poinformowała, że wskaże Trybunałowi wysokość ryczałtu lub okresowej kary pieniężnej, jakie zdaniem Komisji powinna zapłacić Portugalia w tej sytuacji. 10.      Pismem z dnia 25 maja 2005 r. władze portugalskie udzieliły odpowiedzi na wezwanie do usunięcia uchybienia. Ponieważ odpowiedź ta była dla Komisji niezadowalająca, sporządziła ona uzasadnioną opinię w dniu 13 lipca 2005 r., w której stwierdziła, że Portugalia nie podjęła środków niezbędnych dla wykonania wyroku w sprawie C‑275/03 oraz uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 228 ust. 1 WE. Komisja wyznaczyła Republice Portugalskiej dwumiesięczny termin na podjęcie środków niezbędnych dla wykonania wyroku w sprawie C‑275/03. Komisja skierowała również uwagę Portugalii na fakt, że w przypadku wniesienia sprawy do Trybunału, Trybunał może nałożyć sankcje finansowe i że Komisja zwróci się o nałożenie ryczałtu lub okresowej kary pieniężnej. 11.      W odpowiedzi na uzasadnioną opinię z dnia 12 grudnia 2005 r. władze portugalskie poinformowały, że projekt ustawy o odpowiedzialności pozaumownej państwa, która między innymi uchylała dekret ustawodawczy nr 48 051, został już przedłożony parlamentowi portugalskiemu w celu ostatecznego przyjęcia. Uznając, że Republika Portugalska nie podjęła środków zapewniających wykonanie wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03, Komisja zadecydowała o wniesieniu niniejszej skargi. 12.      Komisja w swojej skardze wnosi do Trybunału o: „–      stwierdzenie, że niepodejmując środków koniecznych w celu wykonania wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03, Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 228 ust. 1 WE; –        zasądzenie od Republiki Portugalskiej wypłacenia na rzecz Komisji Europejskiej, na konto »zasoby własne Wspólnoty Europejskiej«, o którym mowa w art. 9 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1150/2000 z dnia 22 maja 2000 r. wykonującego decyzję 94/728/WE, Euratom w sprawie systemu środków własnych Wspólnot okresowej kary pieniężnej w wysokości 21 450 EUR za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu wyroku w sprawie C‑275/03, od dnia ogłoszenia wyroku Trybunału w niniejszej sprawie do dnia wykonania wyroku wydanego w ww. sprawie C‑275/03; –        obciążenie Republiki Portugalskiej kosztami postępowania”. 13.      Republika Portugalska wnosi do Trybunału o: „1.      oddalenie wszystkich żądań Komisji jako bezzasadnych, oraz: a)      uznanie, że Republika Portugalska podjęła wszystkie konieczne środki w celu wykonania wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03 i uznanie zatem pierwszego żądania Komisji za bezzasadne; b)      zwolnienie Republiki Portugalskiej z obowiązku zapłacenia […] okresowej kary pieniężnej w wysokości 21 450 EUR za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu wyroku w ww. sprawie C‑275/03, od dnia ogłoszenia wyroku Trybunału w niniejszej sprawie do dnia wykonania wyroku wydanego w sprawie C‑275/03 oraz uznanie drugiego żądania Komisji za bezzasadne. 2.      Dodatkowo, w razie odrzucenia tych żądań – [quod non] – obniżenie wskazanej kwoty okresowej kary pieniężnej, w zakresie w jakim kwota ta jest oczywiście zawyżona oraz określenie znajdującego zastosowanie współczynnika wagi naruszenia na poziomie nieprzekraczającym 4 (cztery), określenie zapłaty okresowej kary pieniężnej w rozliczeniu rocznym oraz zawieszenie zapłaty okresowej kary pieniężnej do dnia wejścia w życie środków przyjętych w międzyczasie przez państwo portugalskie”. IV – Wypełnienie zobowiązania nałożonego w art. 228 ust. 1 WE A –    Argumenty stron 14.      Komisja twierdzi, że Portugalia nie przyjęła środków koniecznych dla wykonania wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03, gdyż to państwo członkowskie nie uchyliło dekretu ustawodawczego nr 48 051. Komisja uważa, że projekt ustawy o pozaumownej odpowiedzialności państwa i innych organów państwowych, przedłożony parlamentowi portugalskiemu przez rząd portugalski nie był zgodny z tym wyrokiem. Ponadto, ponieważ nie poinformowano Komisji o żadnych innych środkach, Komisja uznała, że Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na podstawie art. 228 ust. 1 WE. 15.      Portugalia uważa, że projekt ustawy nr 56/X o pozaumownej odpowiedzialności państwa i innych organów państwowych, przyjętej jednogłośnie przez parlament portugalski w dniu 6 kwietnia 2006 r. i która wkrótce wejdzie w życie dokonuje prawidłowej transpozycji dyrektywy 89/665. Portugalia twierdzi również, że reżim prawny przyjęty w międzyczasie zapewnia odpowiednią transpozycję dyrektywy 89/665 i w rezultacie, wykonanie wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03. W tym względzie Portugalia podnosi, że art. 22 i art. 271 konstytucji Republiki Portugalskiej oraz nowy kodeks postępowania sądów administracyjnych zapewnia w dostatecznym stopniu wykonanie wyroku w sprawie C‑275/03. Ponadto, jej zdaniem, utrwalone orzecznictwo sądów portugalskich uznało występowanie domniemania winy w odniesieniu do niezgodnych z prawem działań administracji. B –    Ocena 16.      W ramach postępowania na podstawie art. 228 WE do Komisji należy przedstawienie Trybunałowi informacji koniecznych do oceny stanu wykonania przez państwo członkowskie wyroku stwierdzającego uchybienie zobowiązaniom. Ponadto jeśli Komisja dostarczyła dostateczne informacje wskazujące na dalsze trwanie uchybienia, do zainteresowanego państwa członkowskiego należy podważenie w sposób zasadniczy i szczegółowy przedstawionych danych i wypływających z nich wniosków(8). 17.      W sentencji wyroku w sprawie C‑275/03, Trybunał orzekł, że nieuchylając dekretu ustawodawczego nr 48 051, który uzależnia przyznanie odszkodowania osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo od obowiązku udowodnienia winy lub umyślnego działania, Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665. 18.      Uwzględniając brzmienie sentencji wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03 uważam, że w kontekście niniejszej sprawy, dotyczącej uchybienia zobowiązaniom na podstawie art. 228 ust. 1 WE, konieczne jest ustalenie, czy Republika Portugalska podjęła środki, które zapewniają wykonanie tego wyroku, a w szczególności, czy dekret ustawodawczy nr 48 051 został uchylony. 19.      Datą, którą należy uwzględnić przy ocenie uchybienie na podstawie art. 228 ust. 1 WE jest dzień upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii wydanej zgodnie z tym przepisem. Ponadto, ponieważ Komisja wnosi o nałożenie na Republikę Portugalską okresowej kary pieniężnej, należy również ustalić, czy zarzucane uchybienie trwało do dnia rozprawy w niniejszej sprawie. 20.      W niniejszej sprawie z pism procesowych Komisji i Portugalii wynika, że o ile projekt ustawy uchylającej dekret ustawodawczy nr 48 051 znajduje się obecnie w parlamencie portugalskim, nie został on ostatecznie przyjęty. Rząd portugalski przyznaje w swych pismach procesowych, że aby projekt ustawy nr 56/X wszedł w życie, musi zostać podpisany przez Presidente da República (prezydenta republiki) oraz opublikowany w Diário da República (portugalskim dzienniku urzędowym). W dniu upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii z dnia 13 lipca 2005 r., te działania konieczne w procedurze ustawodawczej nie zostały przez Republikę Portugalską podjęte. 21.      Ponadto na rozprawie w dniu 5 lipca 2007 r., na uwagę skierowaną do pełnomocnika Republiki Portugalskiej, że dekret ustawodawczy nr 48 051 wciąż znajduje się w mocy, pełnomocnik ten odpowiedział, że Republika Portugalska zamierza dokonać zamiany aktualnego reżimu poprzez przyjęcie projektu ustawy nr 56/X. Jest zatem oczywiste, że w dniu 5 lipca 2007 r. Republika Portugalska nie uchyliła dekretu ustawodawczego nr 48 051. Co więcej w tym dniu, Republika Portugalska była nadal zobowiązana do dokonania transpozycji art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665(9). 22.      Jeśli chodzi o uwagi rządu portugalskiego odwołujące się do art. 22 i art. 271 konstytucji Republiki Portugalskiej, nowego kodeksu postępowania sądów administracyjnych oraz orzecznictwa sądów portugalskich(10) w kwestii domniemania winy uważam, że są one pozbawione prawnego znaczenia i nieodpowiednie w kontekście niniejszego postępowania. Moim zdaniem uwagi te stanowią próbę ze strony Portugalii ponownego otwarcia procedury w sprawie C‑275/03 oraz ponownego zbadania kwestii, które zostały już rozważone przez strony i przez Trybunał w celu wydania ostatecznego orzeczenia w tej sprawie. 23.      W świetle powyższych uwag należy uznać, że Republika Portugalska nie podjęła koniecznych środków w celu wykonania wyroku w sprawie C‑275/03, jeśli chodzi o transpozycję art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 i w rezultacie uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 228 ust. 1 WE. 24.      Ponieważ stwierdzone zostało, że uchybienie zobowiązaniom nałożonym na Republikę Portugalską utrzymywało się w dniu rozprawy w niniejszej sprawie, należy obecnie rozważyć żądanie Komisji dotyczące nałożenia okresowej kary pieniężnej. V –    Odpowiednia sankcja finansowa A –    Argumenty stron 25.      Komisja, na podstawie zasad, które określiła w komunikacie 94/C 242/07 z dnia 21 sierpnia 1996 r. dotyczącym wykonania art. [228 WE](11) oraz w komunikacie 97/C 63/02 z dnia 28 lutego 1997 r. w sprawie metody obliczania okresowej kary pieniężnej, o której mowa w art. [228 WE](12), wnosi do Trybunału o nałożenie na Republikę Portugalską okresowej kary pieniężnej w wysokości 21 450 EUR za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu wyroku w sprawie C‑275/03. Ta kara ma być nałożona od dnia ogłoszenia wyroku w niniejszej sprawie do dnia wykonania wyroku w sprawie C‑275/03. 26.      Komisja uważa, że nałożenie okresowej kary pieniężnej jest najbardziej odpowiednim środkiem, aby doprowadzić do usunięcia w jak najkrótszym czasie stwierdzonego naruszenia. Okresowa kara pieniężna w wysokości 21 450 EUR za każdy dzień opóźnienia jest stosowna do wagi i czasu trwania naruszenia, uwzględniając także konieczność zapewnienia skuteczności sankcji. Zdaniem Komisji kwota powinna być wyliczona poprzez pomnożenie podstawowej kwoty wynoszącej 500 EUR przez współczynnik 11 (w skali od 1 do 20) w odniesieniu do wagi naruszenia, przez współczynnik 1 w odniesieniu do czasu trwania naruszenia oraz przez współczynnik 3,9 [oparty na portugalskim produkcie krajowym brutto (PKB) i wadze jej głosów w Radzie], który ma odzwierciedlać możliwości finansowe Portugalii. 27.      W odniesieniu do czasu trwania naruszenia Komisja twierdzi, że w dniu 12 października 2005 r., w którym postanowiła o wniesieniu skargi w niniejszej sprawie upłynęło jedenaście miesięcy od ogłoszenia wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03. Komisja, zgodnie ze wskazówkami jakie przyjęła w marcu 2001 r., oblicza czas trwania naruszenia, począwszy od siódmego miesiąca po dniu ogłoszenia przez Trybunał wyroku stwierdzającego naruszenie prawa wspólnotowego. W niniejszej sprawie pomnożenie współczynnika 0,1 przez 5 miesięcy (od listopada 2004 r. do maja 2005 r.) daje wynik 0,5. Współczynnik czasu trwania naruszenia powinien zatem wynosić 1, czyli odpowiadać najniższemu współczynnikowi. 28.      Jeśli chodzi o wagę naruszenia Komisja uważa, że należy uwzględnić dwa czynniki w celu określenia kwoty sankcji finansowej, a mianowicie wagę naruszonych przepisów wspólnotowych oraz wpływ tego naruszenie na ogólne i indywidualne interesy. Zgodnie z motywem trzecim dyrektywy 89/665 „otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję wspólnotową wymaga zasadniczego wzrostu gwarancji przejrzystości i braku dyskryminacji”. „Dla uzyskania wymiernych efektów należy udostępnić skuteczne i szybkie środki odwoławcze, w przypadkach naruszenia prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub też krajowych przepisów wykonujących to prawo”. Komisja uważa, że waga naruszonych przepisów wspólnotowych jest duża oraz, że wpływ tego naruszenia na ogólne i indywidualne interesy może być znaczący. W odniesieniu do tego należy uwzględnić fakt, że w 2002 r. udział sektora zamówień publicznych wynosił 13,2% PKB Portugalii(13). Z zastrzeżeniem powyższych uwag i uwzględniając, po pierwsze fakt, że Trybunał w sprawie C‑275/03 po raz pierwszy rozstrzygał kwestię, czy prawo krajowe, które uzależnia przyznanie odszkodowania osobom doznającym uszczerbku w wyniku naruszenia prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo od obowiązku udowodnienia winy lub umyślnego działania, jest zgodne z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665, oraz po drugie, że naruszenie będące podstawą wyroku w sprawie C‑275/03 stanowi w odniesieniu do Portugalii odizolowany przypadek nieprawidłowej transpozycji dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, Komisja uważa, iż współczynnik wagi naruszenia powinien wynosić 11. 29.      W swej odpowiedzi Komisja zauważa, że w przeciwieństwie do stanowiska Portugalii(14), pkt 13.3 komunikatu Komisji z 2005 r. w sprawie zastosowania art. 228 WE(15) (zwanego dalej „komunikatem z 2005 r.”), który wyraźnie przewiduje możliwość zróżnicowania czasowej skali odniesienia, na podstawie której można będzie ocenić jak długo trwa naruszenie ze strony państwa członkowskiego, po ogłoszeniu wyroku Trybunału na podstawie art. 228 WE, nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. Komisja uważa również, że okoliczności w sprawie C‑278/01 Komisja przeciwko Hiszpanii(16), w której Trybunał orzekł, że zaprzestanie naruszenia można stwierdzić wyłącznie w rocznych odstępach czasu, są odmienne od okoliczności niniejszej sprawy, która dotyczy przyjęcia środków w celu prawidłowej transpozycji do prawa krajowego przepisów dyrektywy 89/665. 30.      Ponadto Komisja uważa, raz jeszcze w przeciwieństwie do stanowiska Portugalii(17), że w niniejszej sprawie nie należy zawieszać okresowej kary pieniężnej zgodnie z pkt 13.4 komunikatu z 2005 r. Punkt ten stanowi, że możliwe jest zawieszenie okresowej kary pieniężnej np. jeśli konieczny jest upływ pewnego okresu czasu w celu sprawdzenia, czy zostały przyjęte wszystkie niezbędne środki dla wykonania wyroku. W niniejszej sprawie dotyczącej transpozycji dyrektywy Komisja może bezzwłocznie stwierdzić przyjęcie takich środków, na podstawie powiadomienia jej o krajowych aktach prawodawczych dokonujących transpozycji. 31.      Portugalia uważa, że proponowana przez Komisję kwota okresowej kary pieniężnej, a w szczególności współczynnik wagi naruszenia wynoszący 11 jest oczywiście nieproporcjonalny i zawyżony w świetle okoliczności niniejszej sprawy. Zdaniem rządu portugalskiego odpowiedzialność cywilna administracji jawi się w ramach dyrektywy 89/665 jako instrument polityki zamówień publicznych. Jednakże w zakresie tej polityki nie należy nadawać temu instrumentowi nadrzędnego znaczenia. Polityka zamówień publicznych ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie zgodnego z prawem postępowania udzielania zamówień publicznych. Możliwość pociągnięcia administracji do odpowiedzialności należy uznać za drugorzędny instrument ochrony interesów osób, które doznały uszczerbku. Ponadto Portugalia twierdzi, że wpływ naruszenia na ogólne i indywidualne interesy jest wątpliwy, gdyż w utrwalonym orzecznictwie portugalskich sądów uznane zostało domniemanie winy w zakresie niezgodnych z prawem działań administracji, ułatwiające uzyskanie odszkodowania osobom, które doznały uszczerbku, co jest w pełni zgodne z wymogami dyrektywy 89/665. 32.      Portugalia twierdzi, że niniejsza sprawa różni się od innych spraw, w których Trybunał orzekał na podstawie art. 228 WE, ponieważ nie dotyczy ona błędnego stosowania prawa wspólnotowego lecz transpozycji dyrektywy, uznanej za nieprawidłową. Portugalia twierdzi, że należy to uznać za okoliczność łagodzącą. Co więcej w przeciwieństwie do innych spraw, w których orzekał Trybunał, w których współczynnik wagi naruszenia proponowany przez Komisję był niższy, niniejsza sprawa nie dotyczy podstawowych interesów w zakresie zdrowia publicznego lub integralności cielesnej jednostek. Ponadto niniejsza sprawa nie odnosi się do delikatnej kwestii wyłącznej kompetencji Wspólnoty, która była w szerokim zakresie przedmiotem prawodawstwa i orzecznictwa wspólnotowego. Portugalia uważa, że zaskakujące jest, iż Komisja zaproponowała współczynnik wagi naruszenia wynoszący 11 w sprawie dotyczącej nieprawidłowej częściowej transpozycji dyrektywy 89/665. Zdaniem Portugalii, współczynnik wagi naruszenia nie powinien wynosić w tym przypadku więcej niż 4. 33.      Ponadto Portugalia podnosi, że zgodnie z pkt 13.3 komunikatu z 2005 r., który zastąpił komunikaty 96/C 242/07 oraz 97/C 63/02, właściwa w niniejszej sprawie czasowa skala odniesienia dla oceny zgodności z dyrektywą 89/665 powinna być roczna a nie dzienna, jak proponuje Komisja. 34.      Co więcej, jak twierdzi Portugalia, zgodnie z pkt 13.4 komunikatu z 2005 r., należy zawiesić w niniejszej sprawie okresową karę pieniężną. Przyjmując projekt ustawy nr 56/X Portugalia zapewniła, że wszystkie konieczne i odpowiednie środki w celu wykonania wyroku Trybunału w sprawie C‑275/03 zostały podjęte. Jedynie pewien okres czasu musi jeszcze upłynąć zanim tekst ustawy zostanie przyjęty. B –    Ocena 35.      Jeżeli Trybunał stwierdzi, że Republika Portugalska nie zastosowała się do wyroku Trybunału wydanego w sprawie C‑275/03, może, na podstawie art. 228 ust. 2 akapit trzeci WE, nałożyć na to państwo członkowskie ryczałt lub okresową karę pieniężną(18). 36.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem rolą Trybunału jest dokonanie w każdej sprawie, zależnie od jej szczególnych okoliczności, oceny rodzaju sankcji finansowych, jakie należy orzec(19). Nałożenie sankcji na podstawie art. 228 WE należy zatem do wyłącznych kompetencji Trybunału. W wykonaniu tego uprawnienia, Trybunał określa kwotę ryczałtu lub okresowej kary pieniężnej, stosowną do okoliczności i proporcjonalną zarówno do stwierdzonego uchybienia jak i możliwości finansowych danego państwa członkowskiego. W tym względzie propozycje Komisji nie są wiążące dla Trybunału i stanowią jedynie pomocny punkt odniesienia(20). Ponadto komunikaty Komisji dotyczące art. 228 WE nie wiążą Trybunału, ale mają zapewniać przejrzystość, przewidywalność oraz pewność prawa w działaniach tej instytucji(21). 37.      W niniejszej sprawie Komisja oparła swoją propozycję nałożenia na Portugalię okresowej kary pieniężnej w szczególności na komunikatach 96/C 242/07 i 97/C 63/02. Należy zauważyć, że w dniu 7 lutego 2006 r., w którym została złożona niniejsza skarga, te komunikaty już nie obowiązywały i zostały zastąpione komunikatem z 2005 r., obowiązującym od dnia 1 stycznia 2006 r.(22). 38.      Moim zdaniem w kontekście niniejszego postępowania, Trybunał powinien odwołać się w szczególności do niedawnego komunikatu z 2005 r. oraz żądań stron w celu ustalenia, czy należy w niniejszej sprawie nałożyć sankcje finansowe i jeśli tak, w jakiej wysokości. Uważam, że w tym celu odwołanie się Komisji do wcześniejszych komunikatów nie przeszkodziło Portugalii w obronie swoich interesów w ramach niniejszego postępowania oraz, że zasady przejrzystości, przewidywalności i pewności prawa zostały zachowane. Portugalia w pismach procesowych podkreśliła fakt, że komunikat z 2005 r. zastąpił wcześniejsze komunikaty Komisji i z tego powodu, jak wynika z pism procesowych Portugalii, to państwo członkowskie oparło się w szczególności na pkt 13.3 i 13.4 komunikatu z 2005 r. Uważam, że Portugalia znała w pełni treść komunikatu z 2005 r. i wiedziała że może on służyć jako punkt odniesienia przy nakładaniu przez Trybunał sankcji finansowych. 39.      Moim zdaniem w celu prawidłowego zastosowania procedury wykonawczej, o której mowa w art. 228 WE, należy ją postrzegać jako instrument służący pełnej realizacji celu skargi ustanowionej w art. 226 WE, jakim jest zakończenie naruszenia oraz jednocześnie jako środek zniechęcający państwa członkowskie do zaniechania wykonania wyroków Trybunału stwierdzających naruszenie prawa wspólnotowego na podstawie art. 226 WE. 40.      W szczególności procedura ustanowiona w art. 228 ust. 2 WE ma na celu skłonienie państwa członkowskiego, które dopuściło się uchybienia, do wykonania wyroku stwierdzającego uchybienie i co za tym idzie, zapewnienie skutecznego stosowania prawa wspólnotowego przez to państwo. Obie sankcje przewidziane w tym przepisie, to jest ryczałt i okresowa kara pieniężna dążą do tego celu. Nałożenie okresowej kary pieniężnej lub ryczałtu ma wywrzeć na państwo członkowskie nacisk ekonomiczny, który skłoni je do usunięcia stwierdzonego uchybienia. Nakładane sankcje finansowe należy zatem określić w zależności od stopnia nacisku niezbędnego, by zainteresowane państwo członkowskie zmieniło swój sposób postępowania(23). 41.      W sprawie C‑304/02 Komisja przeciwko Francji, Trybunał orzekł, że o ile nałożenie okresowej kary pieniężnej wydaje się szczególnie właściwe, by skłonić państwo członkowskie do usunięcia w jak najkrótszym czasie uchybienia, które w braku tego rodzaju środka nacisku miałoby tendencję do utrwalania się, o tyle nałożenie ryczałtu opiera się w większym stopniu na ocenie skutków niewykonania zobowiązań państwa członkowskiego dla interesów prywatnych i interesu publicznego, w szczególności gdy uchybienie trwało przez dłuższy czas od chwili wydania stwierdzającego je wyroku(24). 42.      Uważam, że w okolicznościach niniejszej sprawy nałożenie okresowej kary pieniężnej jest właściwym środkiem skłonienia lub zachęcenia Portugalii do zmiany zachowania i wykonania zobowiązań, które ciążą na niej na mocy art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665. Moim zdaniem w niniejszym przypadku istnieją dostateczne dowody pozwalające przyjąć, że istnieje realne zagrożenie utrzymywania się omawianego naruszenia, jeśli nie zostanie nałożona na Portugalię okresowa kara pieniężna. W tym względzie oczywiste jest, że w dniu rozprawy 5 lipca 2007 r. Republika Portugalska nie przyjęła środków koniecznych do wykonania wyroku w sprawie C‑275/03, mimo wielokrotnych wcześniejszych deklaracji, że ich przyjęcie nastąpi niezwłocznie. 43.      Jeśli chodzi o kwotę okresowej kary pieniężnej, należy uwzględnić podstawowe kryteria zapewniające, że okresowa kara pieniężna wywrze odpowiedni nacisk, wymuszając jednolite i skuteczne stosowanie prawa wspólnotowego, jakimi są co do zasady czas trwania naruszenia, waga tego naruszenia oraz możliwości finansowe danego państwa członkowskiego. Stosując te kryteria, trzeba wziąć pod uwagę w szczególności skutki niewykonania wyroku dla interesów prywatnych i interesu publicznego oraz stopień pilności w doprowadzeniu do wykonania przez państwo członkowskie jego zobowiązań(25). 44.      Komisja proponuje, aby współczynnik czasu trwania naruszenia wynosił w niniejszej sprawie 1. Jak wynika z pism procesowych Komisji ten współczynnik został obliczony w odniesieniu, między innymi, do dnia, w którym Komisja postanowiła o wniesieniu niniejszej skargi, tj. 12 października 2005 r. Moim zdaniem propozycja Komisji dotycząca czasu trwania naruszenia jest obarczona błędem. Niezależnie od tego, że Komisja wniosła niniejszą skargę dopiero w dniu 7 lutego 2006 r., Trybunał orzekł w wyroku z dnia 14 marca 2006 r. w ww. sprawie Komisja przeciwko Francji, że czas trwania naruszenia w rozumieniu art. 228 WE należy oceniać uwzględniając dzień, w którym Trybunał badał stan faktyczny sprawy, a nie dzień wniesienia skargi przez Komisję(26). 45.      W niniejszej sprawie wykonanie wyroku w sprawie C‑275/03 wymagało jedynie przyjęcia przez Portugalię środków dokonujących transpozycji do prawa krajowego art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665, a w szczególności uchylenia dekretu ustawodawczego nr 48 051. Nie ulega wątpliwości, że nieprzyjęcie ostatecznie przez Portugalię przepisów ustawodawczych koniecznych do wykonania wyroku w sprawie C‑275/03 wydanego w dniu 14 października 2004 r. utrzymywało się przez dłuższy okres czasu. W dniu rozprawy w niniejszej sprawie upłynęły prawie trzy lata od dnia ogłoszenia wyroku w sprawie C‑275/03(27). 46.      W tej sytuacji uważam, że w odniesieniu do czasu trwania naruszenia odpowiedni będzie współczynnik 2. 47.      Jeśli chodzi o wagę naruszenia, nie uważam, aby propozycja Komisji zastosowania współczynnika 11 w skali od 1 do 20 była słuszna. Moim zdaniem współczynnik ten jest za wysoki w świetle okoliczności niniejszej sprawy i orzecznictwa Trybunału. 48.      W odniesieniu do orzecznictwa, rząd portugalski słusznie moim zdaniem podkreślił, że Trybunał zastosował niższy współczynnik wagi naruszenia w sprawach dotyczących na przykład zagrożenia dla zdrowia publicznego, szkód w środowisku naturalnym oraz wyczerpania zasobów połowowych(28). Uważam zatem, że współczynnik 4, zaproponowany przez rząd portugalski, jest w niniejszej sprawie bardziej odpowiedni. 49.      O ile naruszenie dyrektywy 89/665 wydaje się jedynie częściowe, gdyż niniejsza sprawa i sprawa C‑275/03 dotyczą wyłącznie art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy, a nie dyrektywy w całości, współczynnik 4 w odniesieniu do wagi naruszenia jest uzasadniony, uwzględniając, moim zdaniem, znaczenie tych przepisów, które ustanawiają środki w celu przyznania odszkodowania osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów w zakresie udzielania zamówień publicznych(29). 50.      Chciałbym podkreślić, że przyjmując ten wniosek, nie podzielam stanowiska Portugalii, która twierdzi, że wspólnotowa polityka zamówień publicznych nie ma wielkiego znaczenia. Polityka zamówień publicznych ma moim zdaniem pierwszorzędne znaczenie dla zagwarantowania niezakłóconej konkurencji na wewnętrznym rynku(30). Ponadto w przeciwieństwie do stanowiska Portugalii(31) uważam, że możliwość odwołania się przez podmioty prywatne od decyzji instytucji zamawiających, a w przypadku uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów w zakresie zamówień publicznych, możliwość uzyskania przez te podmioty odszkodowania, jest zasadnicza dla prawidłowego funkcjonowania tych przepisów. Dostępność takich procedur nie tylko chroni interesy zainteresowanych stron, ale również gwarantuje całkowitą skuteczność wspólnotowej polityki zamówień publicznych. 51.      Fakt, że Portugalia nie uchyliła dekretu ustawodawczego nr 48 051(32) wydaje się utrudniać wnoszenie skarg w tym zakresie przez podmioty prywatne i zwiększa ich koszty. Taka sytuacja może, moim zdaniem, zniechęcać podmioty prywatne do wnoszenia takich skarg i w rezultacie, osłabiać pełną skuteczność wspólnotowej polityki zamówień publicznych. 52.      W świetle powyższych uwag uważam, że okresowa kara pieniężna, jaką należy nałożyć w niniejszej sprawie powinna wynikać z pomnożenia podstawowej kwoty wynoszącej 600 EUR przez współczynnik wnoszący 4,04 (możliwości finansowe)(33), 4 (waga naruszenia) oraz 2 (czas trwania naruszenia), co daje kwotę 19 392 EUR za każdy dzień opóźnienia. 53.      Jeśli chodzi o okres rozliczeniowy okresowej kary pieniężnej, w przypadku takim jak w niniejszej sprawie, który obejmuje wykonanie wyroku Trybunału dotyczącego wyłącznie przyjęcia poprawki przepisów w celu transpozycji części dyrektywy, okresowa kara pieniężna powinna być nałożona w rozliczeniu dziennym(34). Należy zatem odrzucić argumenty rządu portugalskiego oparte na pkt 13.3 komunikatu z 2005 r. 54.      Ponadto uważam, że w niniejszym przypadku nie należy zawieszać nałożenia okresowej kary pieniężnej. Przyjęcie koniecznej zmiany przepisów i w rezultacie wykonanie wyroku w sprawie C‑275/03 może być ocenione przez Komisję niezwłocznie na podstawie powiadomienia o zmianie. Argumenty portugalskiego rządu oparte na pkt 13.4 komunikatu z 2005 r. również powinny być odrzucone. 55.      Jeśli chodzi o możliwość nałożenia przez Trybunał sankcji w postaci ryczałtu, nie uważam, aby była ona odpowiednia w niniejszym przypadku, mimo faktu, że brak transpozycji art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 utrzymywał się przez prawie trzy lata od ogłoszenia wyroku w sprawie C‑275/03 oraz że interesy publiczne i prywatne, na które naruszenie to wpłynęło, mają pewne znaczenie. 56.      Wniosek ten oparty jest na orzecznictwie Trybunału, a w szczególności na wyroku Trybunału w sprawie C‑304/02 Komisja przeciwko Francji i okolicznościach właściwych tej sprawie, które spowodowały, że Trybunał nałożył oprócz okresowej kary pieniężnej również ryczałt (35). Samo brzmienie art. 228 ust. 2 WE przewiduje bowiem nałożenie tylko jednej z dwóch wskazanych sankcji. Ponadto Trybunał stwierdził, że każda z sankcji ma swój własny cel(36). VI – Wnioski 57.      W świetle powyższych uwag, proponuje, aby Trybunał: –        orzekł, że nieuchylając dekretu ustawodawczego nr 48 051 z dnia 21 listopada 1967 r., który uzależnia przyznanie odszkodowania osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo od obowiązku udowodnienia winy lub umyślnego działania, Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane i w rezultacie, uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 228 WE; –        zobowiązał Republikę Portugalską do zapłaty na rzecz Komisji Wspólnot Europejskich na rachunek „zasoby własne Wspólnoty Europejskiej”, okresowej kary pieniężnej w wysokości 19 392 EUR za każdy dzień opóźnienia w podjęciu środków niezbędnych dla pełnego wykonania wyroku z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C‑275/03 Komisja przeciwko Portugalii, licząc od dnia ogłoszenia niniejszego wyroku do dnia wykonania rzeczonego wyroku w sprawie C‑275/03; –        obciążył Republikę Portugalską kosztami postępowania. 1 – Język oryginału: angielski. 2 – Niepublikowany w Zbiorze. 3 – Dz.U. L 395, str. 33. 4 – Dz.U. L 185, str. 5. 5 – Dz.U L 199, str. 54. 6 – Dz.U. L 134, str. 114. 7 – Zobacz art. 81 dyrektywy 2004/18. 8 – Wyrok Trybunału z dnia 18 lipca 2006 r. w sprawie C‑119/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. str. I‑6885, pkt 41. 9 – Te przepisy nie zostały uchylone w międzyczasie. 10 – Zobacz powyżej, pkt 15. 11 – Dz.U. C 242, str. 6. 12 – Dz.U C 63, str. 2. 13 – Nieznacznie poniżej średniej wspólnotowej wynoszącej 16%. 14 – Zobacz poniżej, pkt 33. 15 – SEC (2005) 1658. 16 – Wyrok Trybunału z dnia 25 listopada 2003 r., Rec. str. I‑14141, pkt 51. 17 – Zobacz poniżej, pkt 34. 18 – Zobacz wyrok Trybunału z dnia 12 lipca 2005 r. w sprawie C‑304/02 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I‑6263, w szczególności pkt 80–82. 19 – Ibidem, pkt 86. 20 – Zobacz wyrok Trybunału z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C‑387/97 Komisja przeciwko Grecji, Rec. str. I‑5047, pkt 89. 21 – Ibidem, pkt 87. 22 – Zobacz komunikat z 2005 r., pkt 25. 23 – Wyrok Trybunału z dnia 14 marca 2006 r. w sprawie C‑177/04 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I‑2461, pkt 59 i 60. 24 – Wyrok z dnia 12 lipca 2005 r., pkt 81, ww. w przypisie 18. 25 – Wyrok Trybunału z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 92, ww. w przypisie 20. 26 – Zobacz pkt 71. Moim zdaniem dzień, w którym Trybunał bada stan faktyczny sprawy jest niemożliwy do określenia i nieznany stronom. Uważam zatem, że w celu nałożenia okresowej kary pieniężnej na podstawie art. 228 WE, czas trwania uchybienia powinien być oceniany w odniesieniu do dnia, w którym odbywa się rozprawa w sprawie, lub w braku rozprawy w dniu zamknięcia procedury pisemnej. 27 – Zobacz podobnie wyrok z 14 marca 2007 r. w sprawie C‑177/04 Komisja przeciwko Francji, pkt 73 i 74, ww. w przypisie 23. W tej sprawie Trybunał orzekł, że w odniesieniu do czasu trwania należy przyjąć współczynnik 3, gdyż naruszenie w postaci nieprzyjęcia środków transpozycji do prawa krajowego trwało prawie cztery lata. 28 – W tym względzie Portugalia zauważa, że w sprawie Komisja przeciwko Grecji (ww. w przypisie 20), Komisja zaproponowała współczynnik wagi naruszenia 6 w odniesieniu do uchybienia zobowiązaniom, które dotyczyły zdrowia publicznego i w sytuacji, gdy żadne środki nie zostały podjęte w celu wykonania poprzedniego wyroku. W sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (ww. w przypisie 16), Komisja zaproponowała współczynnik wagi naruszenia wynoszący 4, w związku z uchybieniem dotyczącym transpozycji dyrektywy odnoszącej się do jakości wody w kąpieliskach, a zatem ochrony środowiska naturalnego i zdrowia publicznego. Ponadto w sprawie C‑304/02 Komisja przeciwko Francji (wyrok z dnia 12 lipca 2005 r., ww. w przypisie 18) dotyczącej wspólnej polityki rybołówstwa, zaproponowany współczynnik wagi naruszenia wynosił 10. 29 – Zobacz w przeciwieństwie do tego wyrok w sprawie C‑177/04 Komisja przeciwko Francji (ww. w przypisie 23), w którym Trybunał orzekł, że naruszenie prawa wspólnotowego z uwagi na brak częściowej transpozycji dyrektywy, nie było szczególnie ważne i w rezultacie zastosował współczynnik wagi naruszenia 1. W sprawie tej Trybunał stwierdził, że Francja nie wykonała wyroku z dnia 25 kwietnia 2002 r. w sprawie C‑52/00 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I‑3827 dotyczącej transpozycji art. 3 ust. 3 dyrektywy Rady 85/374EWG z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących odpowiedzialności za produkty wadliwe (Dz.U. L 210, str. 29) i zatem uchybiła zobowiązaniom na mocy art. 228 WE, gdyż uznawała nadal, że dystrybutor wadliwego produktu ponosi odpowiedzialność na równi z producentem, w sytuacji gdy tożsamość producenta jest nieznana, a dystrybutor poinformował w rozsądnym terminie poszkodowaną osobę o tożsamości podmiotu, który dostarczył mu produkt. 30 – W istocie nie można pominąć znacznej wagi sektora zamówień publicznych, który wynosi 16% PKB Wspólnoty i 13,2% PKB Portugalii. 31 – Zobacz powyżej, pkt 31. 32 – Uzależniając w ten sposób przyznanie odszkodowania osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia wspólnotowego prawa zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo od winy lub umyślnego działania państwa lub organów państwowych. 33 – Należy zauważyć, że kwota podstawowa i współczynnik możliwości finansowych Portugalii oparte są na komunikacie z 2005 r. Zobacz powyżej, pkt 37. 34 – Zobacz wyrok w sprawie C‑177/04 Komisja przeciwko Francji, pkt 77,ww. w przypisie 23. 35 – Wyrok z dnia 12 lipca 2005 r., pkt 114 i 115. 36 – Ibidem, pkt 84.