T-547/08

Sprawa T‑547/08 X Technology Swiss GmbH przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) Wspólnotowy znak towarowy – Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego –Pomarańczowa barwa palców skarpety – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Brak charakteru odróżniającego – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 [obecnie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 207/2009] Streszczenie wyroku Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Znaki towarowe pozbawione charakteru odróżniającego (rozporządzenie Rady nr 40/94 art. 7 ust. 1 lit. b)) Oznaczenie, które stanowi pomarańczowa barwa palców skarpety i o którego rejestrację wniesiono dla „odzieży, mianowicie wyrobów pończoszniczych, skarpet i pończoch” należących do klasy 25 w rozumieniu porozumienia nicejskiego, jest pozbawione charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego. W związku bowiem z brakiem istotnych rozbieżności z normą lub zwyczajami sektora wyrobów pończoszniczych zgłoszony znak towarowy jest postrzegany przez właściwy krąg odbiorców, obejmujący wszystkich konsumentów końcowych wykazujących raczej niewielki stopień uwagi, jako element dekoracyjny. (por. pkt 41, 45, 59) WYROK SĄDU (druga izba) z dnia 15 czerwca 2010 r.(*) Wspólnotowy znak towarowy – Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego – Pomarańczowa barwa palców skarpety – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Brak charakteru odróżniającego – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 [obecnie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 207/2009] W sprawie T‑547/08 X Technology Swiss GmbH, z siedzibą w Wollerau (Szwajcaria), reprezentowana przez adwokatów A. Herbertza oraz R. Junga, strona skarżąca, przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez C. Jenewein oraz G. Schneidera, działających w charakterze pełnomocników, strona pozwana, mającej za przedmiot skargę na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 6 października 2008 r. (sprawa R 846/2008‑4) dotyczącą rejestracji oznaczenia tworzonego przez barwę pomarańczową palców skarpety jako wspólnotowego znaku towarowego, SĄD (druga izba), w składzie: I. Pelikánová (sprawozdawca), prezes, K. Jürimäe i S. Soldevila Fragoso, sędziowie, sekretarz: N. Rosner, administrator, po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 12 grudnia 2008 r., po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 17 marca 2009 r., po zapoznaniu się z repliką złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 5 maja 2009 r., po zapoznaniu się z dupliką złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 26 czerwca 2009 r., po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 stycznia 2010 r., wydaje następujący Wyrok  Okoliczności powstania sporu 1        W dniu 13 stycznia 2007 r., na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami [zastąpionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1)], skarżąca, X Technology Swiss GmbH, dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego. 2        Znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, a który został określony przez skarżącą jako „inny rodzaj znaku – znak odzwierciedlający pozycję” dotyczący koloru „pomarańczowego (Pantone 16-1359 TPX)”, został przedstawiony poniżej: 3        Towary, dla których wniesiono o rejestrację, należą do klasy 25 Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu opisowi: „Odzież, mianowicie wyroby pończosznicze, skarpety i pończochy”. 4        Do zgłoszenia znaku towarowego dołączono następujący opis: „Znak towarowy odzwierciedlający pozycję cechuje się barwą pomarańczową, odcień »Pantone 16-1359 TPX«, w kształcie kaptura zakrywającego palce każdego wyrobu pończoszniczego. Nie otula w całości palców; ma granicę, która widziana z przodu i z boku wydaje się wyraźnie pozioma. Znak towarowy występuje zawsze w silnym kontraście kolorystycznym w stosunku do reszty wyrobu pończoszniczego i zawsze znajduje się w tym samym miejscu”. 5        W dniu 24 kwietnia 2008 r. ekspert odrzucił zgłoszenie znaku towarowego na tej podstawie, że nie był on zgodny z przepisami art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 [obecnie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009]. W dniu 30 maja 2008 r. skarżąca wniosła odwołanie do OHIM od decyzji eksperta. 6        Decyzją z dnia 6 października 2008 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Czwarta Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie. 7        Przede wszystkim w ocenie Izby Odwoławczej opis zgłoszonego znaku towarowego był niedopuszczalny ze względu na to, że odnosił się do kontrastu między kolorem palców a kolorem pozostałej części skarpety. Opis taki nie jest bowiem wystarczająco konkretny, ponieważ nie określa on wszystkich kolorów znaku towarowego. Izba Odwoławcza dodała, że mające zastosowanie uregulowanie nie przewiduje kategorii „znaki towarowe odzwierciedlające pozycję”. W rezultacie stwierdziła, że zgłoszony znak towarowy jest trójwymiarowym lub graficznym znakiem towarowym wiernie odtwarzającym towar, tworzonym przez barwę pomarańczową palców białej skarpety. 8        Następnie Izba Odwoławcza stwierdziła, że towary, których dotyczy zgłoszony znak towarowy, są przeznaczone dla wszystkich konsumentów końcowych, jako że chodzi o przedmioty bieżącego użytku raczej z segmentu cen niskich. Według Izby Odwoławczej właściwy krąg odbiorców przywiązuje uwagę tylko w niewielkim stopniu do takich towarów. 9        Wreszcie Izba Odwoławcza stwierdziła, że właściwy krąg odbiorców postrzega zgłoszony znak towarowy jako przedstawienie towaru podyktowane aspektami estetycznymi i funkcjonalnymi. Odniosła się w tym względzie, po pierwsze, do tego, że istnieje wiele wzorów skarpet, po drugie, do charakteru zwyczajowego barwy niektórych części skarpet, w tym w kolorze pomarańczowym, po trzecie, do okoliczności, że barwa palców skarpety może wskazywać na istnienie elementu funkcjonalnego, czyli wzmocnienia, i, po czwarte, do okoliczności, że właściwy krąg odbiorców nie jest przyzwyczajony do postrzegania barwy palców skarpety jako wskazówki pochodzenia. W rezultacie według Izby Odwoławczej zgłoszony znak towarowy pozbawiony jest charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.  Żądania stron 10      Skarżąca wnosi do Sądu o: –        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, –        obciążenie OHIM kosztami postępowania. 11      OHIM wnosi do Sądu o: –        oddalenie skargi, –        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.  Co do prawa 12      Skarżąca podnosi jedyny zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94. Jedyny zarzut składa się z dwóch części, z których pierwsza dotyczy błędu co do kwalifikacji zgłoszonego znaku towarowego, a druga błędu w ocenie co do charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego. 13      OHIM kwestionuje zasadność argumentów skarżącej.  W przedmiocie części pierwszej jedynego zarzutu dotyczącej błędu co do kwalifikacji zgłoszonego znaku towarowego  Argumenty stron 14      Skarżąca podnosi, że „znaki towarowe odzwierciedlające pozycję” stanowią szczególną kategorię znaków towarowych, choć nieprzewidzianą wyraźnie przez przepisy prawne. Jej zdaniem „znak towarowy odzwierciedlający pozycję” ma bowiem na celu ochronę dwuwymiarowego lub trójwymiarowego oznaczenia umiejscowionego w określony precyzyjnie sposób na powierzchni towaru lub na części tej powierzchni. Ochrona przyznana „znakowi towarowemu odzwierciedlającemu pozycję” dotyczy tylko jego konkretnego użycia na odnośnych towarach. 15      Skarżąca twierdzi w rezultacie, że orzecznictwo dotyczące trójwymiarowych znaków towarowych nie ma znaczenia w niniejszym przypadku, gdyż zgłoszony znak towarowy nie dotyczy kształtu skarpety lub innych jej cech charakterystycznych, ale umieszczenia szczególnego oznaczenia tworzonego przez barwę określonego odcienia na ściśle określonej części jej powierzchni. 16      Skarżąca dodaje, że w kilku wcześniejszych decyzjach OHIM uznał, iż „znaki towarowe odzwierciedlające pozycję” nadają się do rejestrowania w charakterze znaków towarowych. 17      OHIM kwestionuje zasadność argumentów skarżącej w odniesieniu do możliwości stosowania orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych do niniejszego przypadku.  Ocena Sądu 18      Na wstępie należy zauważyć, że zarówno w swoich pismach, jak i podczas rozprawy skarżąca potwierdziła, że jej zgłoszenie dotyczyło tylko barwy palców wyrobu pończoszniczego „pomarańczowej (Pantone 16-1359 TPX)”, przedstawionej w pkt 2 powyżej, z wyłączeniem innych części rozpatrywanego towaru. Kwalifikuje tak określony znak towarowy jako „znak towarowy odzwierciedlający pozycję”. 19      W odniesieniu do tej kwalifikacji należy zauważyć, że rozporządzenie Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonujące rozporządzenie Rady nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 303, s. 1) nie wymienia „znaków towarowych odzwierciedlających pozycję” jako szczególnej kategorii znaków towarowych. Jednakże ponieważ art. 4 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 4 rozporządzenia nr 207/2009) nie zawiera enumeratywnego wykazu oznaczeń, które mogą stanowić wspólnotowe znaki towarowe, okoliczność ta nie ma znaczenia w odniesieniu do zdolności rejestracyjnej „znaków towarowych odzwierciedlających pozycję”. 20      Wydaje się ponadto, że „znaki towarowe odzwierciedlające pozycję” są zbliżone do kategorii graficznych i trójwymiarowych znaków towarowych, ponieważ obejmują nałożenie elementów graficznych lub trójwymiarowych na powierzchnię towaru. 21      Jednakże kwalifikacja „znaku towarowego odzwierciedlającego pozycję” jako graficznego lub trójwymiarowego znaku towarowego lub jako szczególnej kategorii znaków towarowych nie ma znaczenia w ramach oceny jego charakteru odróżniającego. 22      Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 nie są bowiem rejestrowane znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek charakteru odróżniającego. 23      Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że odróżniający charakter znaku towarowego w rozumieniu tego przepisu oznacza, że znak towarowy pozwala na określenie towaru, dla którego wniesiono o rejestrację, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym na odróżnienie tego towaru od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw (wyroki Trybunału: z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach połączonych C‑473/01 P i C‑474/01 P Procter & Gamble przeciwko OHIM, Rec. s. I‑5173, pkt 32; z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C‑64/02 P OHIM przeciwko Erpo Möbelwerk, Zb.Orz. s. I‑10031, pkt 42). 24      Ów charakter odróżniający należy oceniać, po pierwsze, w stosunku do towarów lub usług, dla których znak towarowy został zgłoszony, i, po drugie, w stosunku do sposobu postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców (ww. wyrok w sprawie Procter & Gamble przeciwko OHIM, pkt 33; wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C‑25/05 P Storck przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑5719, pkt 25). 25      Tymczasem na sposób postrzegania przez właściwy krąg odbiorców może mieć wpływ charakter oznaczenia, o którego rejestrację wniesiono. Zatem jako że przeciętny konsument nie wnioskuje zwykle na temat pochodzenia handlowego towarów na podstawie oznaczeń, które pokrywają się z wyglądem tychże towarów, oznaczenia takie są odróżniające w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 tylko, jeśli w sposób znaczący obiegają od normy lub zwyczajów branżowych (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C‑136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑9165, pkt 30, 31; z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie C‑173/04 P Deutsche SiSi‑Werke przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑551, pkt 28, 31; z dnia 4 października 2007 r. w sprawie C‑144/06 P Henkel przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑8109, pkt 36, 37). 26      Elementem decydującym dla zastosowania orzecznictwa przywołanego w pkt 25 powyżej nie jest kwalifikacja danego oznaczenia jako oznaczenia graficznego, trójwymiarowego lub innego, ale okoliczność, że pokrywa się ono z wyglądem oznaczanego towaru. I tak kryterium to zostało zastosowane, poza trójwymiarowymi znakami towarowymi (ww. wyroki: w sprawie Procter & Gamble przeciwko OHIM; w sprawie Mag Instrument przeciwko OHIM; w sprawie Deutsche SiSi‑Werke przeciwko OHIM), do graficznych znaków towarowych tworzonych przez dwuwymiarowe przedstawienie oznaczanego towaru (ww. wyroki: z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C‑25/05 P Storck przeciwko OHIM; w sprawie Henkel przeciwko OHIM), a ponadto do oznaczenia stanowionego przez wzór zastosowany na powierzchni towaru (postanowienie Trybunału z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie C‑445/02 P Glaverbel przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑6267). Podobnie w orzecznictwie uważa się, że można uznać samoistny charakter odróżniający kolorów i ich abstrakcyjnych kombinacji tylko w wyjątkowych okolicznościach, jako że pokrywają się one z wyglądem oznaczanych towarów i nie są w zasadzie używane jako środki wskazywania pochodzenia handlowego (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie C‑104/01 Libertel, Rec. s. I‑3793, pkt 65, 66; z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie C‑49/02 Heidelberger Bauchemie, Zb.Orz. s. I‑6129, pkt 39). 27      W tych okolicznościach należy sprawdzić, czy zgłoszony znak towarowy pokrywa się z wyglądem oznaczanego towaru, czy też – przeciwnie – jest od niego niezależny. 28      Otóż według wskazań dostarczonych przez skarżącą zgłoszony znak towarowy dotyczy ochrony szczególnego oznaczenia umiejscowionego na określonej części powierzchni oznaczanego towaru. Zatem zgłoszonego znaku towarowego nie można oddzielić od kształtu danej części tego towaru, czyli od kształtu palców wyrobu pończoszniczego. Z tego względu należy uważać, że zgłoszony znak towarowy pokrywa się z wyglądem oznaczanego towaru i w rezultacie orzecznictwo przytoczone w pkt 25 powyżej ma zastosowanie [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 14 września 2009 r. w sprawie T‑152/07 Lange Uhren przeciwko OHIM (Pola geometryczne na tarczy zegarka), niepublikowany w Zbiorze, pkt 74–83]. 29      W odniesieniu do argumentu skarżącej dotyczącego wcześniejszych decyzji OHIM należy przypomnieć, że zgodność z prawem decyzji izb odwoławczych należy oceniać wyłącznie na podstawie rozporządzenia nr 40/94 zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez sąd wspólnotowy, nie zaś na podstawie wcześniejszej praktyki decyzyjnej tych izb [wyrok Sądu z dnia 27 lutego 2002 r. w sprawie T‑106/00 Streamserve przeciwko OHIM (STREAMSERVE), Rec. s. II‑723, pkt 66]. W każdym razie należy stwierdzić, że w decyzjach przywołanych przez skarżącą izby odwoławcze OHIM zastosowały do odnośnych znaków towarowych orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem oznaczanych przez nie towarów. 30      W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, stosując do zgłoszonego znaku towarowego to samo orzecznictwo w zaskarżonej decyzji. Z tego względu należy oddalić pierwszą część jedynego zarzutu.  W przedmiocie części drugiej jedynego zarzutu dotyczącej błędu w ocenie co do charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego  Argumenty stron 31      Skarżąca podnosi, że rozpatrywane towary nie są tanimi towarami, ponieważ produkuje ona skarpety zwane „technicznymi” lub „funkcjonalnymi”, które mieszczą się w segmencie cen wysokich, mianowicie od 10 do 20 EUR. Z tego względu jej zdaniem nie należy uważać, że właściwy krąg odbiorców przywiązuje uwagę tylko w niewielkim stopniu do zakupu tych towarów, tym bardziej że w orzecznictwie uznaje się, że ten sam krąg odbiorów jest szczególnie uważny w odniesieniu do znaków towarowych odzieży. 32      Co się tyczy sposobu postrzegania zgłoszonego znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców, skarżąca wskazuje na wstępie, iż według orzecznictwa sama okoliczność, że oznaczenie jest postrzegane również, ale nie wyłącznie, jako element dekoracyjny, nie stoi na przeszkodzie jego ochronie jako znaku towarowego. 33      Skarżąca dodaje, że nawet jeśli sektor pończoszniczy cechuje się dużą różnorodnością wzorów i kolorów, nie jest tak w przypadku barw palców rozpatrywanych skarpet „technicznych” lub „funkcjonalnych”. W każdym razie według skarżącej istnienie różnorodnych wzorów lub kolorów nie może stanowić przeszkody w rejestracji znaku towarowego ze względu na stały rozwój dziedziny mody, który pociągałby za sobą odmowę rejestracji praktycznie wszystkich nowych znaków towarowych. 34      Ponadto, tak jak na rynku obuwia, właściwy krąg odbiorców jest zdaniem skarżącej przyzwyczajony do tego, że pochodzenie handlowe skarpet „technicznych” jest oznaczane przez określony element graficzny złożony z dobrze widocznych linii, pasków lub form geometrycznych umieszczonych na towarze bądź też z zabarwienia niektórych jego części. Uściśla w tym względzie, że dokonane przez nią przed OHIM odniesienie się do towarów innego przedsiębiorstwa zajmującego się także sprzedażą skarpet z kolorowymi palcami miało na celu wyłącznie wykazanie tej okoliczności. 35      Ponadto w opinii skarżącej nawet przy założeniu, że właściwy krąg odbiorców nie jest przyzwyczajony do przywołanej w pkt 34 powyżej formy wskazania pochodzenia handlowego rozpatrywanych towarów, umieszczenie znaku towarowego na części towaru, która nie była używana wcześniej do tego celu, jest w stanie w zasadzie wskazywać na pochodzenie handlowe. W tym kontekście skarżąca podkreśla, że w dziedzinie artykułów sportowych producenci mają zwyczaj umieszczania znaków towarowych w najróżniejszych miejscach. 36      Zdaniem skarżącej Izba Odwoławcza pominęła ponadto rozpatrzenie okoliczności, zgodnie z którą zgłoszony znak towarowy dotyczył precyzyjnie określonego odcienia koloru, a okoliczność ta ma znaczenie, tak jak wynika to z wcześniejszej decyzji Pierwszej Izby Odwoławczej OHIM. Skarżąca podkreśla w tym kontekście, że jest zapewne pierwszym przedsiębiorstwem, którego skarpety są zabarwione rozpatrywanym odcieniem, i że ta cecha charakterystyczna w szczególności umożliwiła jej bycie jednym z liderów na rynku skarpet technicznych wysokiej klasy. 37      Ponadto skarżąca uściśla, że umiejscowienie, kształt i kolor zgłoszonego znaku towarowego nie są narzucane przez ograniczenia techniczne lub funkcjonalne. W tym względzie rozważania Izby Odwoławczej dotyczące silnego zużywania się palców skarpet są pozbawione wszelkiej logiki. 38      Podczas rozprawy skarżąca ponadto podniosła, że niebezpieczeństwo, iż oznaczenie będzie natychmiast podrabiane, czyni niemożliwym odwołanie się do art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 207/2009). W rezultacie według skarżącej należy dopuścić do rejestracji nawet nowe formy znaków towarowych. 39      OHIM podważa zasadność argumentów skarżącej.  Ocena Sądu 40      Należy zbadać argumenty przedstawione przez skarżącą w ramach drugiej części jej jedynego zarzutu w odniesieniu do zasad przedstawionych w pkt 22–25 powyżej. 41      Na wstępie należy stwierdzić, że strony nie podważają, że – tak jak słusznie uznała Izba Odwoławcza w pkt 23 zaskarżonej decyzji – właściwy krąg odbiorców obejmuje wszystkich konsumentów końcowych. 42      Co się tyczy stopnia uwagi właściwego kręgu odbiorców należy zauważyć, że podczas badania zdolności rejestracyjnej oznaczenia OHIM może jedynie brać pod uwagę wykaz towarów wynikający z danego zgłoszenia znaku towarowego z zastrzeżeniem ewentualnych zmian tego zgłoszenia [zob. podobnie i analogicznie wyrok Sądu z dnia 13 kwietnia 2005 r. w sprawie T‑286/03 Gillette przeciwko OHIM – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), Zb.Orz. s. II‑8*, pkt 33]. Tymczasem w niniejszym przypadku w wykazie towarów objętych zgłoszonym znakiem towarowym wymienia się „odzież, mianowicie wyroby pończosznicze, skarpety i pończochy” bez dodatkowego uszczegółowienia. W rezultacie nie mają znaczenia argumenty skarżącej dotyczące charakteru „technicznego” lub „funkcjonalnego” jej towarów i okoliczności, że cena sprzedaży tych wyrobów jest wyższa. 43      Zresztą należy zauważyć, iż Izba Odwoławcza, stwierdzając w pkt 23 zaskarżonej decyzji, że ponieważ skarpety są przedmiotami bieżącego użytku raczej z segmentu cen niskich, właściwy krąg odbiorców przywiązuje do nich uwagę raczej w niewielkim stopniu, oparła swoją analizę na faktach wynikających z doświadczenia praktycznego ogólnie zdobytego przy okazji obrotu towarami masowej konsumpcji, które to fakty mogą być znane wszystkim, a w szczególności są znane konsumentom tych towarów. Skoro skarżąca powołuje się na charakter odróżniający zgłoszonego znaku mimo analizy Izby Odwoławczej opartej na tym doświadczeniu, to do niej należy przedstawienie konkretnych i potwierdzonych danych wykazujących, że zgłoszony znak towarowy ma charakter odróżniający, jako że jest znacznie bardziej w stanie to uczynić ze względu na swoją pogłębioną znajomość rynku [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie T‑129/04 Develey przeciwko OHIM (Kształt butelki z tworzywa sztucznego), Zb.Orz. s. II‑811, pkt 19, 21 i przytoczone tam orzecznictwo]. 44      W tym względzie skarżąca ogranicza się do twierdzenia, iż przyjęte jest w orzecznictwie, że właściwy krąg odbiorów jest szczególnie uważny w odniesieniu do znaków towarowych odzieży. Tymczasem, po pierwsze, skarżąca nie popiera dowodami tego twierdzenia, które ma charakter zasadniczo faktyczny. Po drugie, w każdym razie należy uznać, że konsument będzie ogólnie uważny podczas dokonywania wyboru niektórych wyrobów odzieżowych, a także niektórych butów, gdy będzie chciał sprawdzić przed zakupem, czy oferowany towar odpowiada jego oczekiwaniom zarówno pod względem funkcjonalnym, jak i pod względem estetycznym. Jednakże stwierdzenie to nie ma zastosowania do wyrobów pończoszniczych, których zazwyczaj nie przymierza się przed zakupem. 45      W tych okolicznościach Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, stwierdzając, że stopień uwagi właściwego kręgu odbiorców jest raczej niewielki. 46      Co się tyczy sposobu spostrzegania zgłoszonego znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców, Izba Odwoławcza stwierdziła, że barwa palców wyrobu pończoszniczego jest postrzegana albo jako element dekoracyjny, albo jako element funkcjonalny związany ze wzmocnieniem palców. Należy zbadać w pierwszej kolejności argumenty wysunięte przez skarżącą w odniesieniu do sposobu spostrzegania zgłoszonego znaku towarowego jako elementu dekoracyjnego. 47      W tym względzie odnośna argumentacja Izby Odwoławczej, przedstawiona w pkt 25–27 i 31 zaskarżonej decyzji i streszczona w pkt 9 powyżej, opierała się na doświadczeniu praktycznym ogólnie zdobytym przy okazji obrotu towarami masowej konsumpcji, co wiąże się z tym, że to do skarżącej należy przedstawienie konkretnych i potwierdzonych danych podważających zasadność odnośnych twierdzeń. 48      Przede wszystkim skarżąca podważa istnienie różnorodności wzorów, jeśli chodzi o barwę palców skarpet zwanych „technicznymi” lub „funkcjonalnymi”. Jednakże, tak jak wskazano w pkt 42 powyżej, skarżąca niesłusznie ogranicza się do tych kategorii towarów, jako że wykaz zgłoszonych towarów obejmuje ogólnie wyroby pończosznicze. Zresztą jej twierdzenie nie jest poparte w żaden sposób. 49      Argumentu skarżącej dotyczącego stałego rozwoju mody także nie można uwzględnić. Nowe znaki towarowe oznaczające towary podlegające trendom mody mogą bowiem zawsze zostać zarejestrowane, jednakże pod warunkiem że są zdolne do wypełniania swojej podstawowej funkcji, którą jest wskazywanie pochodzenia handlowego towarów. Natomiast gdy oznaczenie nie jest w stanie pełnić tej funkcji, nie może być zarejestrowane jako znak towarowy bez względu na to, że w odnośnym sektorze przemysłu istnieją lub wciąż są tworzone liczne podobne oznaczenia. 50      Następnie należy zauważyć, że skarżąca nie przedstawia konkretnych dowodów na poparcie swojego twierdzenia, zgodnie z którym dany konsument jest przyzwyczajony do postrzegania barwy palców skarpety jako wskazówki pochodzenia handlowego. 51      Co się tyczy w tym względzie odniesienia do sektora skarpet sportowych, należy zauważyć, że zgłoszony znak towarowy nie jest przedstawiony jako określona linia, pasek lub forma geometryczna umieszczona na towarze, ale jako zwykła barwa części powierzchni tego towaru. Tymczasem skarżąca nie przedstawia dowodów sugerujących, że barwa niektórych części skarpety jest zazwyczaj postrzegana przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka pochodzenia handlowego. 52      Skarżąca także podkreśla, że w szczególności w dziedzinie artykułów sportowych producenci mają zwyczaj umieszczania znaków towarowych w najróżniejszych miejscach. Chociaż skarżąca nie przedstawia na to konkretnych dowodów, należy uznać w każdym razie, że stosunkowo powszechnie znaki towarowe producentów są umieszczanie na skarpetach, w szczególności na skarpetach sportowych. O ile najczęściej takie znaki towarowe są umieszczane na poziomie kostki, o tyle możliwe jest także ich umieszczanie na poziomie pięty lub nawet górnej części palców. Jednakże takie znaki towarowe nie są zwykłymi barwami, ale elementami słownymi i graficznymi, mającymi większą zdolność do oznaczania pochodzenia handlowego danych towarów niż zgłoszony znak towarowy. 53      Skarżąca odnosi się ponadto do skarpet sprzedawanych przez konkurenta, które mają palce koloru złotego. Jednakże skarżąca nie przedstawiła konkretnych dowodów sugerujących, że wspomniany kolor miał samoistną zdolność do wskazywania pochodzenia handlowego danych towarów poza wszelkimi względami związanymi z ewentualnym uzyskaniem charakteru odróżniającego w następstwie używania. Ponadto, jeśli wydaje się, że odnośny konkurent rzeczywiście uzyskał rejestrację wspólnotowego znaku towarowego przedstawiającego skarpetę ze złotymi palcami i dotyczącego w szczególności wyrobów pończoszniczych, ten znak towarowy nie może być porównywany do zgłoszonego znaku towarowego, ponieważ obejmuje oprócz wspomnianego przedstawienia element słowny „gold toe”. 54      Wreszcie skarżąca niesłusznie podnosi, że Izba Odwoławcza nie wzięła pod uwagę okoliczności, iż zgłoszony znak towarowy dotyczył konkretnego odcienia koloru. W pkt 19–22 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza przypomniała bowiem orzecznictwo, przytoczone w pkt 26 powyżej, dotyczące ograniczonej zdolności kolorów i ich kombinacji do wskazywania pochodzenia handlowego towarów. W pkt 26 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgłoszony kolor pomarańczowy jest powszechny w sektorze wyrobów pończoszniczych, przynajmniej w kombinacji z innymi kolorami skarpety. 55      Co się tyczy znaczenia okoliczności, że zgłoszony znak towarowy dotyczył konkretnego koloru, skarżąca odnosi się do decyzji Pierwszej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 18 kwietnia 2007 r. (sprawa R 781/2006‑1) dotyczącej znaku towarowego tworzonego przez plamę naniesioną na powierzchnię strzykawki. Tymczasem, jak zauważono w pkt 29 powyżej, wcześniejsza praktyka decyzyjna izb odwoławczych jest pozbawiona znaczenia. W każdym razie zarówno oznaczenia, jak i towary rozpatrywane w obu przypadkach mają niewiele punktów wspólnych. Zresztą w decyzji przywołanej przez skarżącą Pierwsza Izba Odwoławcza ograniczyła się do oceny okoliczności danego przypadku i w żaden sposób nie uznała, by zajęcie całego koloru nadawało charakter odróżniający „znakowi towarowemu odzwierciedlającemu pozycję”. 56      Twierdzenia, zgodnie z którymi skarżąca była pierwszym przedsiębiorstwem, które używało zgłoszonego odcienia koloru dla skarpet, co umożliwiło jej zostanie liderem na rynku, nie są niczym poparte. W szczególności nie istnieje żaden dowód sugerujący, że ewentualny sukces handlowy skarżąca zawdzięcza okoliczności, iż barwa pomarańczowa palców produkowanych przez nią skarpet była postrzegana przez właściwy krąg odbiorców jako samoistnie odróżniająca. 57      Z powyższego wynika, że żaden z argumentów wysuniętych przez skarżącą dotyczących sposobu postrzegania zgłoszonego znaku towarowego jako elementu dekoracyjnego nie może być uwzględniony. 58      Należy ponadto zauważyć w odpowiedzi na argument podniesiony przez skarżącą w toku rozprawy, że ryzyko skopiowania elementu przedstawienia towaru lub usługi przez konkurenta nie podważa wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94. Na mocy tego przepisu rejestracja w charakterze znaku towarowego jest zastrzeżona dla oznaczeń, które samoistnie mogą w postrzeganiu danego konsumenta wskazywać pochodzenie handlowe oznaczanych przez nie towarów i usług. Podmiot gospodarczy, który używa w obrocie handlowym oznaczenia niespełniającego tego warunku, może w razie potrzeby wykazać, że oznaczenie to uzyskało charakter odróżniający w następstwie używania w rozumieniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, lub skorzystać z innych środków prawnych, którymi może ewentualnie dysponować, takich jak prawa odnoszące się do wzorów bądź wniesienie powództwa z tytułu nieuczciwej konkurencji. 59      W obliczu całości powyższych rozważań należy uznać, że Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, stwierdzając, że w związku z brakiem istotnych rozbieżności z normą lub zwyczajami sektora wyrobów pończoszniczych zgłoszony znak towarowy jest postrzegany przez właściwy krąg odbiorców jako element dekoracyjny i że w rezultacie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94. Należy zatem oddalić drugą część jedynego zarzutu bez konieczności badania argumentacji dotyczącej sposobu postrzegania zgłoszonego znaku towarowego jako elementu funkcjonalnego. 60      Jako że oddalono obie części jedynego zarzutu, należy oddalić ten zarzut i w związku z tym skargę w całości.  W przedmiocie kosztów 61      Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem OHIM – obciążyć ją kosztami postępowania. Z powyższych względów SĄD (druga izba) orzeka, co następuje: 1)      Skarga zostaje oddalona. 2)      X Technology Swiss GmbH zostaje obciążona kosztami postępowania. Pelikánová Jürimäe Soldevila Fragoso Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 15 czerwca 2010 r. Podpisy * Język postępowania: niemiecki.