T-652/19

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL 11 juin 2020 (*) « Référé – Marchés publics de travaux – Demande de sursis à exécution – Défaut d’urgence » Dans l’affaire T‑652/19 R, Elevolution – Engenharia, S.A., établie à Amadora (Portugal), représentée par Mes M. Marques Mendes, R. Campos, A. Dias Henriques, M. Troncoso Ferrer et C. García Fernández, avocats, partie requérante, contre Commission européenne, représentée par M. F. Dintilhac et Mme I. Melo Sampaio, en qualité d’agents, partie défenderesse, ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant au sursis à l’exécution de la décision de la Commission du 12 juillet 2019 par laquelle la requérante a été exclue pour une période de trois ans des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le Fonds européen de développement (FED) dans le cadre du règlement (UE) 2015/323 du Conseil, du 2 mars 2015, portant règlement financier applicable au 11e Fonds européen de développement (JO 2015, L 58, p. 17), avec injonction de publication de l’information d’exclusion prononcée sur le site Internet de la Commission, LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL rend la présente Ordonnance  Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties 1        En 2013, l’ordonnateur national pour la coopération Mozambique – Union européenne (ci‑après le « pouvoir adjudicateur ») a lancé un appel d’offres pour l’exécution des travaux de développement intégré du couloir Milange/Mocuba au Mozambique – Phase II, lots 1 et 2 (procédure ouverte EuropeAid/134356/D/WKS/MZ, JO 2013, S 79‑131728) (ci‑après l’« appel d’offres »). 2        Les sociétés Monte Adriano Engenharia e Construção, S.A. (ci‑après « Monte Adriano ») et Edifer – Construções Pires Coelho & Fernandes, S.A. (ci‑après « Edifer »), associées dans le cadre d’un consortium, ont présenté une offre. L’offre présentée a été retenue pour le lot 1 de l’appel d’offres. 3        Le lot 1 consistait en la construction et la modernisation en revêtement bitumineux standard du tronçon de la route N11 (frontière avec le Malawi – Milange – Geral), dont un pont, ainsi qu’en la réhabilitation et la modernisation partielles des routes rurales R650 (Milange – Coromana), R650 (Milange-Zalimba) et R649 (Zalimba – Majaua). 4        Le 9 mai 2014, Monte Adriano, en sa qualité de leader du consortium, a conclu avec le pouvoir adjudicateur le marché de travaux ANE 25/DIPRO/2013 – Lot 1/EU FED/2014/338 207 (ci‑après le « marché ». 5        La requérante a fourni au pouvoir adjudicateur, en vertu du contrat, un total de six garanties bancaires, émises par la société Companhia de Seguros Índico S.A. 6        La valeur initiale du marché était de 33 987 529,87 euros, majorée ultérieurement de 3 399 716,92 euros pour des travaux complémentaires. 7        Ce projet était financé par le 10e Fonds européen de développement, dans les conditions définies par la convention de financement FED/2013/023-473. 8        Pour la surveillance des travaux faisant l’objet du marché, le pouvoir adjudicateur a désigné, en qualité de contrôleur, l’entité de droit public mozambicaine ANE – Administração Nacional de Estradas et, en qualité de représentant du contrôleur, la société irlandaise Nicholas O’Dwyer & Company. 9        Le 23 décembre 2014, Edifer a fusionné par absorption avec Monte Adriano qui, ayant procédé à la modification de sa dénomination sociale, est devenue la requérante, Elevolution – Engenharia, S.A. 10      La période de mise en œuvre du marché a débuté le 2 juin 2014 et le délai d’achèvement était prévu initialement pour le 1er juin 2016. Cette période de mise en œuvre a ensuite été prorogée à deux reprises à la demande de la requérante, pour un total de 48 jours supplémentaires, jusqu’au 19 juillet 2016. 11      Pendant la période de mise en œuvre du marché, la requérante a introduit plusieurs réclamations au titre des articles 35 et 55 des conditions générales du marché. Six d’entre elles ont été acceptées en partie par le pouvoir adjudicateur, donnant lieu à une prorogation du délai de mise en œuvre et à une augmentation du prix. Plusieurs autres réclamations de la requérante ont été rejetées par le pouvoir adjudicateur. 12      Pendant cette période de mise en œuvre du marché, plusieurs procédures amiables et de conciliation ont été engagées. Toutefois, par lettre du 6 septembre 2017, le pouvoir adjudicateur a décidé de mettre un terme à toutes les procédures de règlement en cours. 13      Étant donné que, à l’expiration du délai de mise en œuvre, seule une partie des travaux étaient terminés, par lettre du 18 juillet 2016, le pouvoir adjudicateur a notifié à la requérante la non‑conformité des prestations fournies et le manquement grave à ses obligations contractuelles, exigeant de celle-ci, conformément à l’article 64 des conditions générales du marché, qu’elle corrige cette situation et se conforme à ses obligations contractuelles. 14      Par lettre du 29 juillet 2016, la requérante a affirmé que les retards et la mise en œuvre insuffisante des travaux étaient dus à des raisons qui ne lui étaient pas imputables. 15      Par lettres du 13 octobre 2016 et du 27 janvier 2017, le pouvoir adjudicateur a constaté que la requérante n’avait pas corrigé les problèmes de mise en œuvre du marché qui avaient été détectés. 16      Par lettre du 24 janvier 2017, la requérante a informé le pouvoir adjudicateur, conformément à l’article 38, paragraphe 2, des conditions générales du marché, de son intention de suspendre ou de réduire le rythme des travaux en raison du non‑paiement de sommes qui lui étaient contractuellement dues. 17      Par lettre du 9 mars 2017, le pouvoir adjudicateur a notifié à la requérante la résiliation du marché, conformément à l’article 36, paragraphe 2, des conditions générales du marché. 18      Par lettre du 20 mars 2017, la requérante a contesté les motifs invoqués par le pouvoir adjudicateur pour résilier le marché et a affirmé que ce dernier ne pouvait s’appuyer sur aucun motif légal ou contractuel pour résilier le marché, dans la mesure où aucune violation du marché lui étant imputable et susceptible de justifier la résiliation dudit marché n’avait été commise. 19      Par lettre du 29 mai 2017, le pouvoir adjudicateur a informé la requérante qu’il procéderait au déclenchement de deux garanties bancaires pour leur montant total, à savoir 3 398 752,99 euros et 339 971,69 euros. 20      Le 15 juin 2017, la requérante a informé le pouvoir adjudicateur qu’il ne disposait d’aucun fondement légal ou contractuel pour déclencher les garanties. 21      Par lettre du 4 décembre 2017, la requérante a adressé, conformément à l’article 68, paragraphe 4, des conditions particulières du marché, une notification d’arbitrage au pouvoir adjudicateur. 22      Par lettre du 30 avril 2018, le pouvoir adjudicateur a répondu à cette notification, en acceptant la proposition et en demandant à la requérante de désigner son arbitre. Cependant, les arbitres n’ayant jamais été désignés, le tribunal arbitral n’a jamais été constitué. 23      Six actions en justice relatives aux divers appels aux garanties bancaires ont été intentées devant les juridictions mozambicaines, dont trois par la requérante elle-même. Parmi celles‑ci, quatre jugements ont déjà été rendus, en 2017 et en 2018, en faveur du pouvoir adjudicateur. 24      Le 12 juillet 2019, la Commission européenne a décidé d’exclure la requérante, pour une période de trois ans, des procédures de passation des marchés et d’octroi de subventions financées par le Fonds européen de développement (FED) dans le cadre du règlement (UE) 2015/323 du Conseil, du 2 mars 2015, portant règlement financier applicable au 11e Fonds européen de développement (JO 2015, L 58, p. 17), avec injonction de publication de l’information d’exclusion prononcée sur le site Internet de la Commission (ci‑après la « décision attaquée »). 25      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 26 septembre 2019, la requérante a introduit un recours visant à l’annulation de la décision attaquée. 26      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 13 avril 2020, la requérante a introduit une demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal, en premier lieu, de surseoir à l’exécution de la décision attaquée jusqu’à ce qu’il soit statué sur le fond de la présente demande, en deuxième lieu, de surseoir à l’exécution de la décision par laquelle elle a été exclue pour une période de trois ans des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le FED dans le cadre du règlement (UE) 2015/323, avec injonction de publication de l’information d’exclusion prononcée sur le site Internet de la Commission et, en troisième lieu, de condamner la Commission à supporter les dépens du présent référé. 27      Dans ses observations déposées au greffe du Tribunal le 27 avril 2020, la Commission conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal : –        rejeter la demande en référé ; –        condamner la requérante aux dépens.  En droit  Considérations générales 28      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (voir, en ce sens, ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12). 29      L’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ». 30      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée). 31      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée]. 32      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales. 33      Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.  Sur l’urgence 34      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union (ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27). 35      Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée). 36      En outre, selon une jurisprudence bien établie, il n’y a urgence que si le préjudice grave et irréparable redouté par la partie qui sollicite les mesures provisoires est imminent à tel point que sa réalisation est prévisible avec un degré de probabilité suffisant. Cette partie demeure, en tout état de cause, tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel préjudice, étant entendu qu’un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’événements futurs et incertains, ne saurait justifier l’octroi de mesures provisoires (voir ordonnance du 11 juillet 2018, GE Healthcare/Commission, T‑783/17 R, EU:T:2018:503, point 23 et jurisprudence citée). 37      C’est à la lumière de ces critères qu’il convient d’examiner si la requérante parvient à démontrer l’urgence. 38      La requérante soutient que le fait de l’empêcher de participer à de nouveaux appels d’offres financés par l’Union implique en soi le risque d’un préjudice grave et irréparable, dans la mesure où elle ne pourra pas, à l’avenir, se remettre de l’atteinte qu’elle subira du fait de ne pas pouvoir participer à de tels appels d’offres ni bénéficier des soutiens financiers résultant d’une telle participation. 39      Selon la requérante, ce préjudice n’est pas purement hypothétique, mais concret. En effet, ces dernières années, la requérante a participé à plusieurs appels d’offre financés par le FED et elle s’est vue attribuer l’exécution de certains marchés. Une partie très importante du portefeuille de travaux exécutés par la requérante au cours des dernières années se trouve sur le continent africain, travaux qui, dans la plupart des cas, sont financés par des organismes et des fonds internationaux, particulièrement le FED. 40      En outre, dans un contexte de récession mondiale provoquée par la pandémie de covid‑19, qui entraînera une forte contraction de l’investissement du secteur privé, il est absolument vital pour la requérante de pouvoir continuer à participer à de nouvelles procédures de passation de marchés publics financées par l’Union dans les pays d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (ACP). 41      À cet égard, en premier lieu, il y a lieu de relever, que la nature du préjudice allégué est d’ordre purement financier. 42      Or, s’agissant de la gravité du préjudice financier invoqué, il est de jurisprudence bien établie que la mesure provisoire sollicitée ne se justifie que s’il apparaît que, en l’absence d’une telle mesure, la partie qui la sollicite se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale (voir ordonnance du 21 janvier 2019, Agrochem‑Maks/Commission, T‑574/18 R, EU:T:2019:25, point 33 et jurisprudence citée). 43      En particulier, il est de jurisprudence constante que l’analyse de la gravité d’un tel préjudice doit s’effectuer au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de l’entreprise ainsi que des caractéristiques du groupe auquel elle appartient (voir ordonnance du 21 janvier 2019, Agrochem‑Maks/Commission, T‑574/18 R, EU:T:2019:25, point 34 et jurisprudence citée). 44      En l’espèce, la requérante ne fait pas valoir qu’elle se trouve dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même. Elle se borne à indiquer que le préjudice provoqué par la décision attaquée est un préjudice concret, sans élaborer davantage. 45      Il est toutefois de jurisprudence constante que le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit, en principe, produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir ordonnance du 10 juillet 2018, Synergy Hellas/Commission, T‑244/18 R, non publiée, EU:T:2018:422, point 27 et jurisprudence citée). 46      Or, la requérante ne répond pas aux exigences de la jurisprudence citée au point 45 ci-dessus en ce qu’elle n’a fourni aucune indication concrète et précise, étayée par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrerait sa situation financière et permettrait d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. 47      En deuxième lieu, s’agissant du risque de ne pas pouvoir se remettre, à l’avenir, du préjudice provoqué par le fait de ne pas pouvoir participer à des appels d’offres ni bénéficier des soutiens financiers résultant d’une telle participation, il y a lieu de constater, à l’instar de la Commission, que le préjudice invoqué par la requérante est de nature hypothétique, dès lors que la simple possibilité de participer à des procédures d’adjudication financées par le FED ne lui donne aucune garantie que son offre sera retenue. 48      Or, selon la jurisprudence, le préjudice allégué doit être certain ou, à tout le moins, établi avec une probabilité suffisante, étant précisé que la partie requérante demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective de ce préjudice (ordonnance du 22 juillet 2010, Fondation IDIAP/Commission, T‑286/10 R, non publiée, EU:T:2010:316, point 22). Un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’événements futurs et incertains, ne saurait justifier l’octroi de mesures provisoires (voir ordonnance du 22 avril 2020, Aquind e.a./Commission, T‑885/19 R, non publiée, EU:T:2020:155, point 20 et jurisprudence citée). 49      En outre, une entreprise qui participe à une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché n’a jamais la garantie absolue que le marché lui sera adjugé, mais doit toujours tenir compte de l’éventualité de son attribution à un autre soumissionnaire. Dans ces conditions, les conséquences financières négatives pour l’entreprise en question, qui découleraient du rejet de son offre, font, en principe, partie du risque commercial habituel, auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face (voir ordonnance du 3 juillet 2017, Proximus/Conseil, T‑117/17 R, EU:T:2017:600, point 40 et jurisprudence citée). 50      En troisième lieu, en ce qui concerne l’importance du portefeuille de travaux exécutés ces dernières années par la requérante sur le continent africain, la Commission remarque à juste titre que la requérante ne présente qu’une liste énumérant les travaux qu’elle y a exécutés (tous au Cap‑Vert), sans pour autant mentionner la valeur des marchés énumérés et leur importance relative par rapport à son chiffre d’affaires. En outre, elle n’établit pas, ni même ne soutient, que ces marchés faisaient l’objet d’un financement du FED. Il en découle qu’il n’est pas possible de déterminer l’importance de ces contrats pour l’activité de la requérante. 51      En quatrième lieu, en ce qui concerne l’impact négatif de la pandémie de covid‑19 et l’importance vitale pour la requérante, dans ce contexte, de pouvoir continuer à participer à de nouvelles procédures de passation de marchés publics financées par l’Union, la requérante affirme, en termes très généraux, que la pandémie entraînera une forte contraction de l’investissement du secteur privé, mais elle ne démontre pas qu’une telle contraction aura une incidence directe sur son activité. 52      En outre, la requérante ne démontre pas non plus dans quelle mesure la pandémie de covid‑19 aurait rendu urgente une mesure provisoire qui ne l’était pas entre la date de l’introduction du recours visant à l’annulation de la décision attaquée le 26 septembre 2019 et le 13 avril 2020, date à laquelle la requérante a introduit la présente demande en référé. 53      En effet, la requérante a déposé sa demande en référé près de sept mois après l’introduction de son recours principal. Or, s’il appartient effectivement à la requérante de juger de l’opportunité d’introduire une demande de sursis à exécution et de décider du moment de la procédure auquel cette demande sera présentée, le dépôt de la demande en référé plusieurs mois après l’introduction du recours principal est un élément qui tend à révéler l’absence d’urgence à ordonner le sursis sollicité (voir, en ce sens, ordonnance du 9 juillet 2003, AIT/Commission, T‑288/02 R, EU:T:2003:204, point 17). 54      Par conséquent, il y a lieu de conclure que la requérante n’a pas démontré, à suffisance de droit, la gravité du préjudice subi. 55      Au demeurant, il n’apparaît pas non plus que le préjudice allégué en l’espèce puisse être qualifié d’irréparable. 56      En l’espèce, la requérante allègue que les opportunités de participation à des appels d’offres et les avantages qui en résultent ne peuvent faire l’objet d’une répétition et que, par conséquent, les dommages résultant de l’absence de participation à ces appels d’offres sont irréparables. 57      À cet égard, il y a lieu de constater que les avantages résultant des opportunités de participation à des appels d’offre sont des avantages pécuniaires. 58      Or, un préjudice d’ordre pécuniaire ne saurait, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable, une compensation pécuniaire étant, en règle générale, à même de rétablir la personne lésée dans la situation antérieure à la survenance du préjudice. Un tel préjudice pourrait notamment être réparé dans le cadre d’un recours en indemnité introduit sur la base des articles 268 et 340 TFUE (voir, en ce sens, ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 53 et jurisprudence citée). 59      Dans ces circonstances, la présente demande en référé ne remplit pas la condition relative à l’urgence. 60      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la recevabilité du premier chef de conclusions, de se prononcer sur le fumus boni juris ou de procéder à la mise en balance des intérêts. 61      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens. Par ces motifs, LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ordonne : 1)      La demande en référé est rejetée. 2)      Les dépens sont réservés. Fait à Luxembourg, le 11 juin 2020. Le greffier   Le président E. Coulon   M. van der Woude *      Langue de procédure : le portugais.