T-849/19

DOCUMENT DE TRAVAIL ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL 11 novembre 2020 (*) « Référé – Marchés publics de services – Demande de mesures provisoires – Nouvelle demande – Faits nouveaux – Défaut d’urgence » Dans l’affaire T‑849/19 R II, Leonardo SpA, établie à Rome (Italie), représentée par Mes M. Esposito, F. Caccioppoli et G. Calamo, avocats, partie requérante, contre Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex), représentée par MM. H. Caniard, C. Georgiadis, A. Gras et S. Drew, en qualité d’agents, assistés de Mes M. Vanderstraeten, F. Biebuyck et V. Ost, avocats, partie défenderesse, ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant à l’octroi de mesures provisoires visant le sursis à l’exécution de l’avis de marché FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, publié le 18 octobre 2019 par Frontex, intitulé « Essai de système d’aéronefs télépilotés (RPAS) pour la surveillance aérienne de longue durée à altitude moyenne des zones maritimes », et les actes qui y sont joints en annexe, les avis d’information complémentaire ou avis rectificatifs, les questions-réponses publiées par Frontex concernant la lex specialis, le procès‑verbal de la réunion d’information organisée dans les locaux de Frontex le 28 octobre 2019, la décision d’attribution de ce marché ainsi que tout autre acte préalable, connexe ou consécutif, LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL rend la présente Ordonnance  Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties 1        Le 18 octobre 2019, par avis de marché publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2019/S 0202‑490010), l’Agence européenne de garde‑frontières et de garde‑côtes (Frontex) a lancé la procédure d’appel d’offres FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, intitulé « Essai de système d’aéronefs télépilotés (RPAS) pour la surveillance aérienne de longue durée à altitude moyenne des zones maritimes » (ci‑après l’« avis de marché attaqué »), afin d’acquérir des services de surveillance aérienne du domaine maritime au moyen du système d’aéronef télépiloté de moyenne altitude et de longue endurance européen (« MALE RPAS »). 2        L’article II.2.4 de l’avis de marché attaqué précise que « l’objet du marché est d’établir un contrat‑cadre multiple pour des services de surveillance aérienne maritime avec des systèmes d’aéronefs télépilotés de longue endurance, la fourniture d’informations via un portail de mission distant et le partage d’images opérationnelles compilées et/ou de données brutes ». En outre, ledit article spécifie que « Frontex a l’intention d’attribuer le contrat‑cadre à trois contractants maximum, en les classant en cascade (1er, 2e, 3e), à condition qu’il y ait un nombre suffisant d’opérateurs économiques qui répondent aux critères de sélection et un nombre suffisant d’offres recevables répondant aux critères d’attribution ». 3        La requérante, Leonardo SpA, société active dans le secteur aérospatial, de la défense et de la sécurité, à qui Frontex avait attribué, en 2017, le lot no 2 de l’appel d’offres précédent consacré aux drones de type « RPAS Small MALE », n’a pas pu participer à la procédure d’appel d’offres, lancée par l’avis de marché attaqué, en raison des spécifications techniques exigées. 4        Le délai de dépôt des offres a été fixé, conformément aux modifications intervenues en cours de procédure, au 13 décembre 2019 et la date d’ouverture des offres au 20 décembre 2019. Trois sociétés ont présenté des offres. 5        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 16 décembre 2019, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de l’avis de marché attaqué et à obtenir réparation du préjudice prétendument subi et à subir. 6        Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit une demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal de surseoir à l’exécution de l’avis de marché attaqué et des actes qui y sont joints en annexe et de condamner Frontex aux dépens. 7        Par ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154), le président du Tribunal a rejeté la demande de la requérante tendant au sursis à l’exécution de l’avis de marché attaqué. 8        Le 31 mai 2020, le comité d’évaluation des offres a présenté son rapport d’évaluation à l’ordonnateur compétent. 9        Le 12 juin 2020, l’ordonnateur compétent a approuvé le rapport d’évaluation des offres et a signé la décision d’attribution du marché (ci‑après la « décision d’attribution attaquée ») ainsi que les lettres adressées aux trois soumissionnaires pour les informer de l’état de la procédure. N’ayant pas participé à la procédure, la requérante n’a pas reçu une copie de ces lettres. 10      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 11 août 2020, la requérante a adapté la requête. Elle a conclu, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal d’annuler la décision d’attribution attaquée, ainsi que tout autre acte préalable, connexe ou consécutif, et d’ordonner à Frontex de produire des documents de l’appel d’offres, conformément à l’article 91 du règlement de procédure du Tribunal. 11      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 12 août 2020, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle a conclu, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal : –        surseoir à l’exécution des actes attaqués dans la requête initiale ainsi que ceux visés dans le mémoire en adaptation ; –        condamner Frontex aux dépens. 12      À la même date, la requérante a présenté un complément à la demande en référé. 13      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 31 août et le 2 septembre 2020, Frontex conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : –        rejeter la demande de mesures provisoires et le complément à ladite demande ; –        réserver les dépens jusqu’à la décision du Tribunal statuant sur le principal.  En droit 14      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12). 15      L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ». 16      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée). 17      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée]. 18      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la nouvelle demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales. 19      Aux termes de l’article 160 du règlement de procédure, le rejet de la demande relative à une mesure provisoire n’empêche pas la partie principale qui l’avait introduite de présenter une autre demande fondée sur des faits nouveaux. 20      Selon une jurisprudence bien établie, il y a lieu d’entendre par « faits nouveaux », au sens de cette disposition, des faits qui apparaissent après l’adoption de l’ordonnance rejetant la première demande en référé ou que la partie requérante n’a pas pu invoquer dans cette première demande ou pendant la procédure débouchant sur ladite ordonnance de rejet et qui sont pertinents pour apprécier le cas en cause (voir ordonnance du 25 octobre 2018, Laboratoire Pareva/Commission, T‑347/18 R II, non publiée, EU:T:2018:730, point 9 et jurisprudence citée). 21      Il y a donc lieu de vérifier si, dans la présente demande en référé, la requérante a établi l’existence de faits nouveaux susceptibles de remettre en cause les appréciations du juge des référés dans l’ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154). 22      S’agissant de la condition relative à l’urgence, qui a été examinée dans l’ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154), la requérante soutient, en substance, dans la présente demande en référé, d’une part, que Frontex a attribué le marché le 12 juin 2020 selon un mécanisme dit « en cascade » et, d’autre part, que Frontex n’a pas répondu positivement à la demande d’accès que la requérante lui a adressée concernant les documents relatifs à la phase d’attribution du marché. Selon elle, les entraves à sa participation à la procédure d’appel d’offres auraient une incidence directe sur son patrimoine, sur son attente légitime que le marché lui soit attribué et sur sa dignité, son image et sa crédibilité en raison de son droit absolu de participer à tous les appels d’offres publics. 23      Frontex conteste l’argumentation de la requérante. 24      À cet égard, il convient d’analyser si les faits nouveaux invoqués par la requérante permettent d’établir que la condition relative à l’urgence au sens de la jurisprudence citée au point 16 ci‑dessus est remplie en l’espèce. 25      Afin de démontrer l’urgence, la requérante invoque deux faits nouveaux qui, selon elle, ont les mêmes conséquences que celles alléguées dans le cadre de la demande en référé ayant conduit à l’ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154), à savoir une incidence directe sur son patrimoine, sur son attente légitime que le marché lui soit attribué et sur sa dignité, son image et sa crédibilité en raison de son droit absolu de participer à tous les appels d’offres publics. 26      Toutefois, à supposer que les faits nouveaux aient les conséquences alléguées par la requérante, ils ne permettent pas d’établir que cette dernière subirait un préjudice grave et irréparable au sens de la jurisprudence citée au point 16 ci‑dessus pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 24 à 32 de l’ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154). 27      En effet, en premier lieu, ainsi que le juge des référés l’a rappelé dans l’ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154), selon une jurisprudence constante, un préjudice d’ordre pécuniaire ne saurait, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable, une compensation pécuniaire étant, en règle générale, à même de rétablir la personne lésée dans la situation antérieure à la survenance du préjudice. Un tel préjudice pourrait notamment être réparé dans le cadre d’un recours en indemnité introduit sur la base des articles 268 et 340 TFUE (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 53 et jurisprudence citée). 28      De plus, selon une jurisprudence également constante, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit, en principe, produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir ordonnance du 10 juillet 2018, Synergy Hellas/Commission, T‑244/18 R, non publiée, EU:T:2018:422, point 27 et jurisprudence citée). 29      Or, tout comme dans la demande en référé ayant conduit à l’ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154), la requérante n’a fourni dans la présente demande en référé ni dans le complément de cette dernière demande aucune indication concrète et précise, étayée par des preuves documentaires détaillées et certifiées, conformément aux exigences de la jurisprudence citée au point 28 ci‑dessus, qui démontre sa situation financière et permette d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. 30      En deuxième lieu, il convient de rappeler que la requérante ne détient pas un droit absolu de participation à tous les marchés publics. Comme mentionné dans l’ordonnance du 20 avril 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non publiée, EU:T:2020:154), le pouvoir adjudicateur peut, dans certaines limites, faire usage de la possibilité, prévue au point 17 de l’annexe I du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n° 1296/2013, (UE) n° 1301/2013, (UE) n° 1303/2013, (UE) n° 1304/2013, (UE) n° 1309/2013, (UE) n° 1316/2013, (UE) n° 223/2014, (UE) n° 283/2014 et la décision n° 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), de formuler des spécifications techniques en termes notamment de niveaux de qualité ou de performances ou d’exigences fonctionnelles. 31      En troisième lieu, il y a lieu de rappeler que les éléments essentiels et principaux d’un contrat conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public sont, d’une part, l’exécution du marché par l’attributaire et, d’autre part, le paiement de la somme prévue contractuellement par le pouvoir adjudicateur. En revanche, des considérations relatives à la réputation du soumissionnaire retenu et à la possibilité pour lui d’utiliser l’attribution d’un marché public prestigieux comme référence dans le cadre d’un futur appel d’offres ou dans d’autres contextes concurrentiels ne concernent que des éléments accidentels et accessoires dudit contrat. Or, si le fait pour une société de subir un manque à gagner grave en n’étant pas susceptible d’obtenir la somme prévue contractuellement, élément essentiel et principal du marché public en cause, ne saurait justifier l’octroi d’une mesure provisoire, il doit en aller de même, à plus forte raison, en ce qui concerne la perte desdits éléments accidentels et accessoires (voir, en ce sens, ordonnance du 30 mai 2017, Enrico Colombo et Corinti Giacomo/Commission, T‑690/16 R, non publiée, EU:T:2017:370, point 55 et jurisprudence citée). 32      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la recevabilité de cette demande et la recevabilité du complément à ladite demande, de se prononcer sur le fumus boni juris ou de procéder à la mise en balance des intérêts. 33      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens. Par ces motifs, LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ordonne : 1)      La demande en référé est rejetée. 2)      Les dépens sont réservés. Fait à Luxembourg, le 11 novembre 2020. Le greffier   Le président E. Coulon   M. van der Woude *      Langue de procédure : l’italien.