I GSK 1045/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia NSA Tomasz Smoleń (spr.) Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak Protokolant asystent sędziego Łukasz Gaweł po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2026 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Mazowieckiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 1380/22 w sprawie ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 24 marca 2022 r. nr 6/2022/RF-I-SE.433.4.19.2021.EA w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od P. K. na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 4800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2023 r., sygn. akt V SA/Wa 1380/22, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi P. K. (skarżący, Beneficjent, Zamawiający) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego (organ, skarżący kasacyjnie, Zarząd) z dnia 24 marca 2022 r., nr 6/2022/RF-I-SE.433.4.19.2021.EA w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; w pkt 1/ uchylił zaskarżoną decyzję; w pkt 2/ zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł w następującym stanie faktycznym: Decyzją z dnia 27 września 2021 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (MJWPU, organ I instancji): 1) zobowiązała skarżącego prowadzącego działalność pod nazwą [...] P. K. do zwrotu kwoty 72168,12 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwoty: – 5637,51 zł od dnia 24 kwietnia 2019 r. do dnia zwrotu, – 60691,41 zł od dnia 19 listopada 2019 r. do dnia zwrotu, – 5839,20 zł od dnia 19 maja 2020 r. do dnia zwrotu; 2) orzekła, że należność określoną w pkt 1 należy zwrócić w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja wydana przez MJWPU stanie się ostateczna albo w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wydanej przez organ II instancji. W następstwie rozpoznania odwołania od powyższej decyzji, Zarząd decyzją z dnia 24 marca 2022 r.: 1) uchylił decyzję MJWPU w części dotyczącej okresu wyłączenia w naliczaniu odsetek określonego w pkt 1 decyzji MJWPU i w tym zakresie orzekł, że odsetki nalicza się: a) od kwoty 5637,51 zł od dnia 24 kwietnia 2019 r. do dnia 4 stycznia 2022 r. i od dnia następnego po dniu doręczenia decyzji organu II instancji do dnia zwrotu; b) od kwoty 60691,41 zł od dnia 19 listopada 2019 r. do dnia 4 stycznia 2022 r. i od dnia następnego po dniu doręczenia decyzji organu II instancji do dnia zwrotu; c) od kwoty 8839,20 zł od dnia 19 maja 2019 r. do dnia 4 stycznia 2022 r. i od dnia następującego po dniu doręczenia decyzji organu II instancji do dnia zwrotu; 2) w pozostałym zakresie zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu decyzji z dnia 24 marca 2022 r. organ odwoławczy przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne: MJWPU w dniach 25-26 lutego 2020 r. przeprowadziła na miejscu realizacji projektu czynności kontrolne, weryfikując zgodność realizacji projektu z zapisami wniosku o dofinansowanie. W toku kontroli stwierdzono naruszenia procedur w zakresie stosowania zasady konkurencyjności, które polegało na ustanowieniu zbyt rygorystycznych zabezpieczeń realizacji umowy w postaci weksla in blanco, kar umownych w wysokości 100% wartości umowy. MJWPU zwróciła uwagę na uchybienia polegające na wskazaniu nieprecyzyjnych zapisów zastrzegających możliwość odstąpienia od umowy, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia – brak wskazania faktycznego miejsca realizacji usługi "140 miejscowości", określenie warunków udziału w postępowaniu, które dotyczy zdolności organizacyjno-technicznych przy jednoczesnym braku wskazania faktycznego miejsca realizacji usług/szkoleń. Organ odwoławczy przypomniał, że w ramach projektu realizowanego przez skarżącego kasacyjnie przeprowadzono 6 postępowań w oparciu o procedury przewidziane dla zasady konkurencyjności. We wszystkich postępowaniach organ I instancji stwierdził naruszenia dotyczące zasady konkurencyjności. MJWPU wskazała, że Zamawiający określając przedmiot zamówienia w Zapytaniu ofertowym w Rozdziale III, dotyczącym opisu warunków zawarcia umowy, w pkt 2 wskazał poniższe warunki: • Przewidujące karę umowną w wysokości 100% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy – w przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 – dotyczy tylko postępowania 1, • Przewidujące karę umowną w wysokości 100% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy – w przypadku realizowania przez Wykonawcę umowy niezgodnie z harmonogramem, • Przewidujące karę umowną w wysokości 100% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy – w przypadku niewykonania przez Wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez zachowania należytej staranności w szczególności uwzględniania dodatkowych wymagań Zamawiającego zgłaszanych podczas zajęć dydaktycznych indywidualnych potrzeb uczestnika, programu, zawartości merytorycznej i sposobu ich prowadzenia, jakichkolwiek nieuzasadnionych opóźnień w dostarczaniu dokumentacji oraz informowania o nieobecnościach. Łączna wartość kar umownych do 100%. Organ I instancji uznał również za nieprawidłowy zapis rozdziału III Zapytania ofertowego dotyczący możliwości niezwłocznego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku naruszeń przez Wykonawcę warunków umowy. Kolejnym stwierdzonym przez MJWPU uchybieniem był zapis dotyczący weksla in blanco, w rozdziale VI pkt 3 Zapytania ofertowego, Zamawiający wskazał, iż: Celem zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy, Wykonawca w dniu podpisania umowy będzie zobowiązany do wystawienia weksla in blanco na rzecz Zamawiającego, zabezpieczającego dochodzenie przez Zamawiającego zapłaty odszkodowania i roszczeń w związku z nieprawidłowym wykonaniem umowy lub brakiem jej wykonania oraz ustalonych kar umownych. Organ I instancji wskazał, że w przypadku zamówień opartych na zasadzie konkurencyjności, wszystkie warunki muszą być proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, aby nadmierne lub zbyt surowe warunki nie zniechęcały potencjalnych Wykonawców. MJWPU zakwestionowała również zapis dotyczący odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku stwierdzenia jakiegokolwiek uchybienia oraz uznania bądź kwestionowania przez Instytucję Zarządzającą poszczególnych wydatków. Organ I instancji wyjaśnił, że wszystkie ww. warunki, tj. kary umowne w wysokości 100% ceny, odstąpienie od umowy bez wskazania okoliczności oraz weksel in blanco, stanowią warunki udziału naruszające zasadę konkurencyjności. Organ odwoławczy nie podzielił argumentu Beneficjenta, że skoro kary umowne zostały zastrzeżone zbyt ogólnie, to takie zastrzeżenie jest nieważne i prawnie nieskutecznie, zatem jako Beneficjent nie powinien ponosić konsekwencji takiego zapisu. Wskazał, że potencjalny Wykonawca zapoznając się z treścią zapytania ofertowego otrzymał informację, że może zostać obciążony karą 100% ceny co mogło go zniechęcić do ubiegania się o to zamówienie. Potencjalni oferenci analizują warunki udziału w postępowaniu co do posiadanego potencjału, możliwości realizacji zadania, a nie badanie czy ustanowione warunki są prawnie skuteczne. Odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego postępowania nr 1 i 2, organ II instancji nie podzielił stanowiska MJWPU, że podanie potencjalnych lokalizacji realizacji projektu mogło wprowadzać potencjalnych Wykonawców w błąd co do ilości planowanych grup. Nie ma żadnych wątpliwości, że Beneficjent precyzyjnie określił ilość uczestników projektów oraz planowanych form wsparcia. Oceniając kwestię dysponowania potencjałem organizacyjno-technicznym dotyczącym postępowania nr 1 i 2 organ odwoławczy stwierdził, że MJWPU nie wykazała w jaki sposób jej zdaniem warunek dysponowania potencjałem organizacyjno-technicznym jest nieproporcjonalny i wygórowany w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zauważył, że weryfikacja spełnienia warunku udziału polegającego na dysponowaniu potencjałem organizacyjno-technicznym następuje przez złożenie oświadczenia Wykonawcy. W ocenie organu II instancji, uzależnienie zwrotu weksla od pełnego rozliczenia wydatków związanych z zamówieniem, mogło skutkować rozciągnięciem odpowiedzialności finansowej Wykonawcy wykraczającej poza zakres związany z wykonaniem usługi. W sytuacji, gdy Wykonawca może odpowiadać wyłączenie za wykonana usługę, niedopuszczalne jest aby Wykonawca odpowiadał za prawidłowe rozliczenie wydatków w projekcie. Przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja mogła zniechęcić potencjalnych Wykonawców w uwagi na możliwe ryzyko finansowe, co zostało zakwalifikowane jako dyskryminujący warunek udziału w postępowaniu. Zasada konkurencyjności wymaga od Beneficjenta tego, aby zapewniony został równy dostęp do udzielanego zamówienia dla wszystkich potencjalnych Wykonawców w celu uzyskania przez Beneficjenta jak największej liczby prawidłowo złożonych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i optymalne wykorzystanie środków publicznych, w tym środków finansowych z budżetu UE. Organ odwoławczy uznał, że doszło do naruszeń opisanych powyżej w pkt 1-4 oraz w decyzji MJWPU. Organ podzielił także stanowisko MJWPU, że stanowią one nieprawidłowości skutkujące korektami finansowymi. Stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20; dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) wiąże się z korektą finansową. Organ odwoławczy potwierdza prawidłowość zastosowanej metody, bowiem mamy tu do czynienia z rozproszonym i pośrednim skutkiem finansowym, gdyż stwierdzone naruszenia miały wpływ na konkurencyjność postępowania. To właśnie istnienie takiego potencjalnego negatywnego wpływu na konkurencję powoduje, że nie można określić precyzyjnie szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, co z kolei pociąga za sobą konieczność zastosowania przy obliczaniu ostatecznej wartości korekty finansowej stawki procentowej, która w sposób zryczałtowany określa tę szkodliwość. Beneficjent dopuścił się więcej niż jednego naruszenia, dlatego organ nie może zastosować tutaj najniższej możliwej stawki korekty, jaką byłoby 5%, przyjmując jednocześnie za właściwą stawkę 10%, będącą kolejną dostępną wartościową korekty dla danych kategorii naruszeń. W odniesieniu do postępowania nr 1 i 2, zawężeniu uległa konkurencyjność poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia oraz nieproporcjonalne określenie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem organu, uchybienia te odpowiadały kategorii naruszenia określonej w pozycji nr 21 tabeli rozporządzenia ws. Korekt – Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji, stanowiącej załącznik do ww. rozporządzenia. Oprócz ww. uchybienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w ramach tych samych ogłoszeń (nr 1 i 2) doszło do zawężenia konkurencyjności m.in. poprzez niewspółmierne do przedmiotu zamówienia określenie warunków związanych z udziałem w zamówieniu. Zgodnie z katalogiem, stanowiącym załącznik do rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, naruszenia te odpowiadały korekcie finansowej obniżonej do wysokości określonej w pozycji nr 12 – Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert. W ocenie organu, powyższe naruszenie procedur odpowiada tej kategorii naruszenia, ponieważ Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia utrudnił uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. W przypadku obu kategorii naruszenia przewidywana stawka korekty jest zróżnicowana i tak dla określenia dyskryminujących warunków udziału w projekcie (poz. nr 12) korekta wynosi 25% poniesionych na to zamówienie wydatków oraz podlega możliwości dalszego obniżenia do stopni 10% i 5%. Natomiast w związku z niejednoznacznym określeniem opisu przedmiotu zamówienia (poz. nr 21) korekta wynosi 10% poniesionych na zamówienie wydatków oraz podlega możliwości dalszego obniżenia do wysokości 5%. Tym niemniej zgodnie z brzmieniem § 9 ust. 2 powyższego rozporządzenia, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową o najwyższym punkcie wskaźnika. W analizowanych przypadkach nieprawidłowości indywidualnych najwyższą korektą jest korekta w wysokości 25%. Mając na uwadze, że na postępowanie 1 i 2 została już nałożona korekta w obniżonej wartości, to w ramach naruszenia obejmującego: kary umowne, odstąpienie od umowy oraz weksla in blanco, została nałożona korekta tylko na postępowanie 3 i 4. Określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu odpowiada poz. nr 12 Taryfikatora, która przewiduje korektę w wysokości 25%. W analizowanej sprawie stwierdzono, że Beneficjent w odniesieniu do niektórych naruszeń popełniał takie same błędy – nieprawidłowości indywidualne w postępowaniach o udzielenie zamówienia już po otrzymaniu wyników kontroli w innej sprawie. Konsekwencją powtarzających się naruszeń jest brak możliwości odstąpienia lub obniżenia korekty do najniższej przewidzianej stawki. Jednak również w tym przypadku nałożenie korekty w maksymalnej wysokości w odniesieniu do postępowania 3 i 4 byłoby niewspółmierne do wysokości szkody, jaka mogła powstać w budżecie UE. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, korekta została obniżona do 10% jako najbardziej adekwatnej do popełnionych naruszeń. Zastosowanie 10% stawki korekty jest zgodne z brzmieniem § 9 ust. 2 powyższego rozporządzenia (w przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości). W odniesieniu do postępowań 5 i 6, objęcie nieprawidłowości korektą finansową w wysokości 100% wydatków niekwalifikowanych byłoby niewspółmierne do wagi naruszenia oraz szkody, jakie te nieprawidłowości wyrządziły w budżecie UE, z uwagi na to, iż naruszenie konkurencyjności miało tutaj charakter pośredni, tzn. nie wskazywało bezpośrednio na konkretnego Wykonawcę, lecz mogło znacząco zawężać ich krąg poprzez ustalenie kryteriów niewspółmiernych do założeń projektu. Zatem mając na względzie powyższe, w ramach postępowania nr 5 i 6 doszło do zawężenia konkurencyjności poprzez uzależnienie zwrotu weksla od rozliczenia projektu. Zgodnie z katalogiem, stanowiącym załącznik do rozporządzenia, naruszenia te odpowiadały korekcie finansowej obniżonej do wysokości określonej w pozycji nr 12 – Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert. Następnie organ odwoławczy przedstawił sposób wyliczenia korekty. Łączna kwota nieprawidłowości wynosi 75 858,42 zł zaś przypadająca do zwrotu na rachunek Instytucji Pośredniczącej wynosi 72 168,12 zł (63 215,35 zł + 8 952,77 zł). Wyłączenie w naliczaniu odsetek wynika z art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualnie: t.j. Dz. U. z 2025 r., poz. 111; dalej: O.p.), zgodnie z którym wyłączeniu podlega okres od dnia następnego po upływie 2 miesięcznego terminu na wydanie decyzji w II instancji, tj. od dnia 4 stycznia 2022 r. do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego. Rozpoznając skargę od powyższego orzeczenia Sąd I instancji uznał, że jest ona zasadna. W uzasadnieniu uznał, iż nie wykazano, że skarżący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji opisanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Nie zajął bowiem właściwego stanowiska co do tego, że postanowienia dotyczące kar umownych, weksla i odstąpienia od umowy w istocie nie stanowią warunków udziału w postępowaniu, a jedynie element opisu przedmiotu zamówienia. Organ błędnie przyjął istnienie analogii pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu, a tym czym są obowiązki Wykonawcy umowy i konsekwencje ich niedopełnienia. W związku z tym, wadliwie ocenił je w kontekście nieprawidłowości opisanej w poz. 12 Taryfikatora korekt finansowych. Zdaniem Sądu I instancji, postanowienia dotyczące kar umownych, weksla i odstąpienia od umowy nie mogą być wiązane z zasadą uczciwej konkurencji także dlatego, że określają sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W ocenie Sądu, organ dokonał błędnej wykładni art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 z późn. zm.; aktualnie: t.j. Dz. U. z 2026 r., poz. 85; dalej: ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.). Naruszeniem uczciwej konkurencji nie może być bowiem sposób określenia zasad odpowiedzialności za realizację umowy lub jej brak. Czynem wskazującym na nieuczciwą konkurencję jest przecież działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami o ile zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. WSA zwrócił uwagę także na to, że organ II instancji nie ocenił argumentów Beneficjenta wskazujących, iż postanowienia dotyczące kar umownych, jak i odstąpienia od umowy są prawnie bezskuteczne, a zatem nie mogą stanowić podstawy do naliczenia kary, jak i do odstąpienia od umowy. Zdaniem Sądu I instancji, bezpodstawny jest zarzut organu, iż prawo do odstąpienia od umowy w każdym przypadku nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę mogło któregokolwiek z Wykonawców zniechęcić do złożenia oferty. Nienależyte wykonanie umowy zawsze pociąga skutki wynikające przede wszystkim z tej umowy. To, że ktoś potencjalnie zakłada, iż umowy nie wykona w całości bądź w części (z określonych powodów) nie może być interpretowane jako zniechęcenie go do jej zawarcia. Umowy nie zawiera się bowiem wówczas, kiedy ma się świadomość, że nie można sprostać jej wymogom. Brak możliwości zrealizowania umowy ze względu na ograniczone obiektywnie możliwości (brak wykwalifikowanego personelu, niedysponowanie możliwością skorzystania z usług podwykonawców, itp.) nie może być w żadnym razie uznane za zniechęcenie do złożenia oferty. WSA podkreślił również, że organ nie ocenił argumentów strony, które zostały zawarte w złożonych zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej. Wskazał na to, że postanowienia dotyczące weksla również nie mogą być oceniane przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji i ewentualnego jej naruszenia. Jest tak dlatego, ponieważ wskazują one na sankcje związane z niewykonaniem (nienależytym wykonaniem) umowy, do zawarcia której dochodzi przecież dobrowolnie. Poza tym weksel in blanco miał jedynie zabezpieczać interesy Zamawiającego, tzn. zabezpieczać de facto dochodzenie przez niego zapłaty odszkodowania i roszczeń związanych z nieprawidłowym wykonaniem umowy, w tym kar umownych. Zdaniem Sądu I instancji, organ nie wykazał dlaczego w niniejszej sprawie doszło do powstania szkody, jaka miałaby być to szkoda, gdy chodzi o jej wielkość, rodzaj, oraz potencjalnych poszkodowanych. Zauważył również, że organ naruszył także art. 8 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (aktualnie: t.j. Dz. U. z 2025 r., poz. 1691; dalej: k.p.a.). Potwierdził bowiem stanowisko MJWPU dotyczące weksla w postępowaniu [...] w sytuacji, gdy inna kontrola przeprowadzona przez MJWPU dotycząca tego postępowania, przeprowadzona po zakończeniu projektu stwierdziła prawidłowość i zgodność z umową o dofinasowanie tegoż postępowania. Podobnie było w przypadku nieprawidłowości dotyczących weksla w postępowaniach: [...] oraz [...]. Swoje orzeczenie WSA oparł na art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 259; aktualnie: t.j. Dz. U. z 2026 r., poz. 143; dalej: p.p.s.a.). Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący kasacyjnie organ, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżając wyrok w całości oraz wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Ponadto wniesiono o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 133 § 1, art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny (wadliwe zwięzłe przedstawienie stanu sprawy), pominięcie okoliczności wynikających z akt sprawy oraz przyjęcie za podstawę orzekania stanu faktycznego niewynikającego z akt sprawy czego skutkiem było niezasadne uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu, w sytuacji gdy skarga powinna zostać oddalona; b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 133 § 1, art. 135, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w związku z art. 1, art. 8 § 2, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, iż organ w zaskarżonej decyzji nie wykazał, że skarżący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji opisanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Nie zajął bowiem właściwego stanowiska co do tego, że postanowienia dotyczące kar umownych, weksla i odstąpienia od umowy w istocie nie stanowią warunków udziału w postępowaniu, a jedynie element opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem WSA organ błędnie przyjął istnienie analogii pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu a tym czym są obowiązki Wykonawcy umowy i konsekwencje ich niedopełnienia. W związku z tym, wadliwie ocenił je w kontekście nieprawidłowości opisanej w poz. 12 Taryfikatora korekt finansowych. Powyższe stanowisko WSA jest błędne, ponieważ WSA błędnie ocenił wpływ wadliwie sformułowanych przez beneficjenta w Zapytaniach Ofertowych 1-6 (III. Opis warunków zawarcia umowy) zapisów dotyczących kar umownych (postępowania 1-4), odstąpienia od umowy (postępowania 1-4), oraz obowiązku wystawienia przez Wykonawcę weksla in blanco na rzecz Zamawiającego (postępowania 5-6), celem zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu pt. "[...]" Nr [...]. W szczególności WSA nie wziął pod uwagę tego, że w ramach poszczególnych postępowań Zapytania Ofertowe Nr [...] zawierające wadliwie sformułowane w pkt III. Opis warunków zawarcia umowy zapisy dot. zakwestionowanych warunków zawarcia umowy z Wykonawcą były upublicznione w Bazie Konkurencyjności przez okres 7 dni i na skutek wadliwego i niezgodnego z zasadą konkurencyjności postępowania zamówieniowego wynikającą z pkt 6.5.2 ppkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zniechęcały a w ocenie organu wręcz odstraszały potencjalnych Wykonawców z sektora małych i średnich przedsiębiorców (sektor MŚP) od złożenia oferty w ramach ww. Zapytań Ofertowych oraz postępowań zamówieniowych; c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 133 § 1, art. 135, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w związku z art. 7, art. 8 § 2, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, iż organ w zaskarżonej decyzji nie wykazał dlaczego w niniejszej sprawie doszło do powstania szkody, jaka miałaby być to szkoda, gdy chodzi o jej wielkość, rodzaj, oraz potencjalnych poszkodowanych. Nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę argumentów strony wskazujących na nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2179; dalej: rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r.). Powyższe stanowisko WSA jest błędne, ponieważ organ na str. 25 - 27 zaskarżonej decyzji wyjaśnił do czego sprowadza się nieprawidłowość oraz szkoda potencjalna w przedmiotowej sprawie. Organ trafnie wykazał, że zgodnie z wyrokiem z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, pojęcie "nieprawidłowości", o którym mowa w ww. przepisie, obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, zatem nie musi ona być konkretną stratą finansową (sygn. II GSK 51/13). Podkreślenia wymaga bowiem fakt, iż zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Do uznania danego naruszenia za nieprawidłowość nie jest więc konieczne wykazanie przez organ rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Powyższego uzasadnienia zaskarżonej decyzji WSA w ogóle nie wziął po uwagę co dowodzi, że rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny, WSA pominął okoliczności wynikające z akt sprawy oraz przyjął za podstawę orzekania stan faktyczny niewynikający z akt sprawy czego skutkiem było naruszenie ww. przepisów postępowania; d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 133 § 1, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w związku z art. 7, art. 8 § 2, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, iż organ II instancji nie ocenił argumentów strony wskazujących, iż postanowienia dotyczące kar umownych, jak i odstąpienia od umowy są prawnie bezskuteczne, a zatem nie mogą stanowić podstawy do naliczenia kary, jak i do odstąpienia od umowy. Wskazane stanowisko WSA jest nieuprawnione, ponieważ organ na str. 15 zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że "Organ nie podziela argumentu Odwołującego, że skoro kary umowne zostały zastrzeżone zbyt ogólnie to takie zastrzeżenie jest nieważne i prawnie nieskutecznie zatem jako Beneficjent nie powinien ponosić konsekwencji takiego zapisu. Należy wskazać, że potencjalny wykonawca zapoznając się z treścią zapytania ofertowego otrzymał informację, że może zostać obciążony karą 100% ceny co mogło go zniechęcić do ubiegania się o to zamówienie. Potencjalni oferenci analizują warunki udziału w postępowaniu co do posiadanego potencjału, możliwości realizacji zadania, a nie badanie czy ustanowione warunki są prawnie skuteczne". Dodatkowo w odpowiedzi na skargę (str. 24) organ wyjaśnił, że "wbrew twierdzeniom Skarżącego Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do argumentów Beneficjenta dotyczących nieskuteczności ustanowionych zapisów w zakresie kar umownych i odstąpienia od umowy. Organ wskazał jednoznacznie, że Beneficjent posiada błędne przekonanie o tym, że nieskuteczność ustanowionych przez niego zapisów zwania go z odpowiedzialności za ich ustanowienie. Należy podkreślić, że potencjalni wykonawcy zapoznając się z treścią zapytania ofertowego otrzymali informację, że mogą zostać obciążeni karą 100% ceny co mogło ich zniechęcić do ubiegania się o to zamówienie. ocenie Organu Odwoławczego potencjalni oferenci analizują warunki udziału w postępowaniu co do posiadanego potencjału, możliwości realizacji zadania, a nie badają czy ustanowione warunki są prawnie skuteczne. Tylko uprawnione do orzekania w tym zakresie organy mogą w procesie stosowania prawa stwierdzić nieskuteczność ustanowionych zapisów umowy dotyczących kar umownych lub odstąpienia od umowy. Takiej kompetencji nie posiadają ani wykonawca ubiegający się o zamówienie jak również kompetencji takich nie posiada Beneficjent. Zapisy umowne umieszone w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy wiążą tak samo Beneficjenta jako zamawiającego oraz wykonawcę". WSA w uzasadnieniu wyroku ww. argumentację organu całkowicie pominął, co oznacza, że WSA wydał rozstrzygnięcie w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny, pominął okoliczności wynikające z akt sprawy oraz przyjął za podstawę orzekania stan faktyczny niewynikający z akt sprawy, czego skutkiem było naruszenie ww. przepisów postępowania poprzez niezasadne uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu, w sytuacji gdy skarga powinna zostać oddalona; e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 8 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że organ naruszył art. 8 § 2 k.p.a., ponieważ potwierdził stanowisko MJWPU, dotyczące weksla w postępowaniu [...] w sytuacji, gdy inna kontrola przeprowadzona przez MJWPU dotycząca tego postępowania przeprowadzona po zakończeniu projektu stwierdziła prawidłowość i zgodność z umową o dofinansowanie tegoż postępowania. Podobnie - w ocenie WSA - było w przypadku nieprawidłowości dotyczących weksla w postępowaniach: [...] oraz [...]. Powyższe stanowisko WSA jest nieprawidłowe, ponieważ w myśl wskazań wynikających z uchwały NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 ustalenia dotyczące nieprawidłowości i ewentualne korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818; dalej: ustawa z dnia 11 lipca 2014 r.), niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia (ust 2); f) art. 3 § 1, art. 133 § 1 i art. 151 p.p.s.a. wskutek tego, iż WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie oddalił skargi. WSA pominął okoliczności wynikające z akt sprawy oraz przyjął za podstawę orzekania stan faktyczny niewynikający z akt sprawy. WSA uchylił decyzję Zarządu, nie przyjmując i nie odnosząc się do zasadnych argumentów organów orzekających w przedmiotowej sprawie, w tym nie odnosząc się w sposób wystarczający do materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a przyjmując i akceptując stanowisko skarżącego zaprezentowane w odwołaniu od decyzji MJWPU oraz w skardze, w sytuacji gdy WSA winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w art. 151 p.p.s.a. i oddalić skargę jako niezasadną; 2) prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez niezasadne przyjęcie w uzasadnieniu wyroku, że organ dokonał błędnej wykładni art. 3 ust. 1 ww. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., gdyż w ocenie WSA naruszeniem uczciwej konkurencji nie może być sposób określenia zasad odpowiedzialności za realizację umowy lub jej brak. Czynem wskazującym na nieuczciwą konkurencję jest przecież - w ocenie WSA - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami o ile zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazane stanowisko WSA jest błędne, ponieważ organ dokonał prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Zgodnie z ww. przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (ust.1). WSA błędnie identyfikuje i nie rozumie, że czym innym jest wynikająca z pkt 6.5. ppkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców a czym innym jest czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Sformułowanie wadliwych ograniczających konkurencyjność danego postępowania zamówieniowego warunków udziału w postępowaniu, w tym wadliwych ograniczających konkurencyjność warunków zawarcia umowy z Wykonawcą (z sektora MŚP) zawartych w pkt. III. 2 Opis warunków zawarcia umowy, które były upublicznione w Zapytaniu Ofertowym nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. W ocenie kasatora, WSA błędnie identyfikuje wynikającą z pkt 6.5. ppkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców z czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Wbrew ocenie WSA, zdaniem organu treść Zapytań Ofertowych naruszała wynikającą z pkt 6.5. ppkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, ponieważ wadliwie sformułowane postanowienia dotyczące kar umownych, weksla i odstąpienia od umowy odnosiły się do Przedmiotu Zamówienia, były upublicznione w Bazie Konkurencyjności, zniechęcały potencjalnych Wykonawców z sektora MŚP do złożenia oferty z uwagi na rozmaite ryzyka związane z realizacją umów cywilnoprawnych w projektach objętych dofinansowaniem UE. W szczególności WSA nie rozumie do czego sprowadza się nieprawidłowość w przedmiotowej sprawie. Nieprawidłowość w przedmiotowej sprawie to nie naruszenie interesów innych przedsiębiorców poprzez sformułowanie wadliwych warunków w Zapytaniu Ofertowym, lecz naruszenie interesów budżetu Unii Europejskiej (szkoda potencjalna) poprzez sformułowanie wadliwych warunków w Zapytaniu Ofertowym, które utrudniają lub uniemożliwiają złożenie Wykonawcom z sektora MŚP najkorzystniejszej oferty; 3) prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez niezasadne przyjęcie, iż organ w zaskarżonej decyzji nie wykazał dlaczego w niniejszej sprawie doszło do powstania szkody, jaka miałaby być to szkoda, gdy chodzi o jej wielkość, rodzaj, oraz potencjalnych poszkodowanych. Powyższe stanowisko WSA jest błędne, ponieważ organ na str. 25 - 27 zaskarżonej decyzji wyjaśnił do czego sprowadza się nieprawidłowość oraz szkoda potencjalna w przedmiotowej sprawie. W uzasadnieniu przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organu, skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej jako oczywiście bezzasadnej i nie mającej uzasadnionych podstaw, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty oparte na obu podstawach kasacyjnych. W takim przypadku Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Jednakże z uwagi na sposób sformułowania zarzutów i ich wzajemne powiązanie, skład orzekający postanowił odnieść się do nich łącznie. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że skarżący przy realizacji projektu dopuścił się naruszenia procedur w zakresie stosowania zasady konkurencyjności. Naruszenie to polegało na ustanowieniu zbyt rygorystycznych zabezpieczeń realizacji umowy w postaci weksla in blanco, kar umownych w wysokości 100% wartości umowy, na wskazaniu nieprecyzyjnych zapisów zastrzegających możliwość odstąpienia od umowy oraz uzależnienie zwrotu weksla od rozliczenia projektu. W konsekwencji czego nałożono na beneficjenta korektę finansową w wysokości 10% na wydatki w obrębie których stwierdzone zostały nieprawidłowości. NSA podziela ocenę organu II instancji co do naruszenia przez skarżącego zasady konkurencyjności. Naruszenie zasady konkurencyjności to określenie warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób, iż bez usprawiedliwienia warunki takie konkurencję ograniczają. Sytuacja taka wystąpi w przypadku ustalenia wygórowanych, zbyt restrykcyjnych warunków, nieproporcjonalnych do realizowanych przez projekt celów. Wykorzystywanie środków publicznych wiąże się z obowiązkiem beneficjentów przestrzegania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podczas dokonywania wyboru wykonawcy zamówienia, zamawiający zobligowany jest do przestrzegania ustalonych warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków finansowych. Warunki te nie mogą być wygórowane i zbyt restrykcyjne w stosunku do celów projektów, winny zaś być proporcjonalne do realizowanych celów. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że beneficjent określając w postępowaniach oznaczonych przez organ nr 1, 2, 3, 4, przedmiot zamówienia w Zapytaniu ofertowym w Rozdziale III, dotyczącym opisu warunków zawarcia umowy, w pkt. 2 ustalił warunki przewidujące: - karę umowną w wysokości 100% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy – w przypadku nieprzestrzegania przez wykonawcę zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020; - karę umowną w wysokości 100% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy – w przypadku realizowania przez Wykonawcę umowy niezgodnie z harmonogramem; - karę umowną w wysokości 100% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy – w przypadku niewykonania przez wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez zachowania należytej staranności w szczególności nieuwzględniania dodatkowych wymagań zamawiającego zgłaszanych podczas zajęć dydaktycznych indywidualnych potrzeb uczestnika, programu, zawartości merytorycznej i sposobu ich prowadzenia, jakichkolwiek nieuzasadnionych opóźnień w dostarczaniu dokumentacji oraz informowaniu o nieobecnościach. Łączna wartość kar umownych do 100%. Ponadto, w rozdziale III pkt. 3 Zapytania ofertowego, w postępowaniach oznaczonych przez organ nr 5, 6, Beneficjent wskazał, iż: celem zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy, wykonawca w dniu podpisania umowy będzie zobowiązany do wystawienia weksla in blanco na rzecz Zamawiającego, zabezpieczającego dochodzenie przez Zamawiającego zapłaty odszkodowania i roszczeń w związku z nieprawidłowym wykonaniem umowy lub brakiem jej wykonania oraz ustalonych kar umownych. W przypadku prawidłowego wykonania usługi, zwrot weksla in blanco nastąpi niezwłocznie: po zakończeniu usługi oraz po akceptacji końcowego wniosku o płatność przez IR. W tych okolicznościach zgodzić należy się z organem, że powyższe zapisy zawarte w ramach poszczególnych postępowań Zapytaniach Ofertowych 1-6 zostały sformułowane w sposób wadliwy i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców wynikającą z pkt 6.5. ppkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Skarżący dopuścił się naruszenie procedur w zakresie stosowania zasady konkurencyjności poprzez nieokreślenie w jakich okolicznościach kara w wysokości 100% zostanie nałożona na Wykonawcę. Ponadto zapis o karze 100% ceny pozbawionej nie przewidywał możliwości miarkowania w zakresie kwoty, nie uwzględniająca rozmiaru rzeczywiście poniesionej szkody. Podkreślić należy, że to zamawiający określa warunki przyszłego stosunku zobowiązaniowego - umowy z wykonawcą, który przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia, składając ofertę godzi się realizować przedmiotowe zamówienie w sposób i na zasadach określonych przez zamawiającego. Przy czym przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wynika z zapisu pkt 6.5.2 ppkt 5 Wytycznych. Trafnie również stwierdził organ, że uzależnienie zwrotu weksla od pełnego rozliczenia wydatków związanych z zamówieniem, może skutkować rozciągnięciem odpowiedzialności finansowej Wykonawcy wykraczającej poza zakres związany z wykonaniem usługi. Omawiany zapis wykracza poza zakres związany z wykonaniem usługi, gdyż wykonawca może odpowiadać wyłącznie za należyte wykonanie usługi, nie zaś za prawidłowe rozliczenie wydatków w projekcie przez organ z instytucją pośredniczącą w ramach składanych i rozliczanych wniosków o płatność. Podkreślić należy, że Zapytania Ofertowe zostały opublikowane w Bazie Konkurencyjności, co umożliwiło potencjalnym oferentom zapoznanie się z ich treścią. Przy czym uwzględnić trzeba fakt, że w Zapytaniach Ofertowych Opis warunków zawarcia umowy wiąże się z Opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ znajduje się w jednym dokumencie. Związek Opis warunków zawarcia umowy z Opisem przedmiotu zamówienia przejawia się również tym, że określa zasady wykonania zobowiązania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia. Opis warunków zawarcia umowy, a w szczególności jego zapisy dotyczące warunków zastrzeżenia kar umownych, warunków odstąpienia od umowy oraz warunków ustanowienia zabezpieczenia w formie weksla in blanco po rozstrzygnięciu postępowania zamówieniowego stają się elementami (warunkami) umowy zawieranej przez zamawiającego z wykonawcą. Niewątpliwie potencjalni oferenci analizując warunki udziału w postępowaniu, zwracają uwagę także na zapisy odnoszące się do kar umownych, warunków odstąpienia od umowy, jak i warunków ustanowienia zabezpieczenia w formie weksla in blanco, oceniając ryzyko ewentualnego zawarcia umowy. Wadliwe sformułowanie tych zapisów mogło spowodować, że potencjalni oferenci nie złożyli ofert. Nieprecyzyjne czy też nieproporcjonalne sankcje za ewentualne niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy mogą zniechęcać potencjalnych wykonawców od złożenia potencjalnie najkorzystniejszej oferty. Narusza zasadę konkurencyjności określenie warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób, iż bez usprawiedliwienia warunki takie konkurencję ograniczają. Sytuacja taka wystąpi w przypadku ustalenia nieprecyzyjnych, zbyt restrykcyjnych warunków, nieproporcjonalnych do realizowanych przez projekt celów. Wykorzystywanie środków publicznych wiąże się z obowiązkiem beneficjentów przestrzegania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podczas dokonywania wyboru wykonawcy zamówienia, zamawiający zobligowany jest do przestrzegania ustalonych warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków finansowych. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że organ zasadnie stwierdził, iż doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co wiąże się z korektą finansową. Ustalenia poczynione w sprawie doprowadziły organ do ustalenia, że zaistniała szkoda potencjalna. W związku z tym, za zasadne uznał zastosowanie Taryfikatora do ustalenia wysokości korekty finansowej, gdyż stwierdzone naruszenia miały wpływ na konkurencyjność postępowania. Jak trafnie stwierdził organ, potencjalny negatywny wpływu na konkurencję powoduje, że nie można określić precyzyjnie szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, co z kolei pociąga za sobą konieczność zastosowania przy obliczaniu ostatecznej wartości korekty finansowej stawki procentowej, która w sposób zryczałtowany określa tę szkodliwość. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji (s. 25-27) zawiera wyjaśnienie do czego sprowadza się nieprawidłowość oraz szkoda potencjalna w rozpoznawanej sprawie. Nakładającym korekty, organy wyjaśniły powód zastosowania wysokość procentowej stawki korekty. Znalazło to odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji gdzie wskazano, że 10 % korekt to korekta najbardziej adekwatna do popełnionych naruszeń. Zgodnie z katalogiem stanowiącym załącznik do rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, naruszenia te odpowiadały korekcie finansowej obniżonej do wysokości określonej w pozycji nr 12 Taryfikatora. W ocenie organu, powyższe naruszenie procedur jest najbliższe rodzajowo tej kategorii naruszenia, ponieważ zamawiający ustalając warunki zawarcia umowy, utrudnił uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Z zasadnością tego stanowiska należy się zgodzić. W ocenie Sądu I instancji, organ dokonał błędnej wykładni art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Z tym stanowiskiem trudno się zgodzić. Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zauważyć trzeba, że organ w zaskarżonej decyzji nigdzie nie stwierdził, aby beneficjent naruszył wyżej wskazany przepis. Natomiast uznał, iż doszło do naruszenia zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikającej z pkt 6.5. ppkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Trafne jest stwierdzenie organu, że " ... Sformułowanie wadliwych ograniczających konkurencyjność danego postępowania zamówieniowego warunków udziału w postępowaniu, w tym wadliwych ograniczających konkurencyjność warunków zawarcia umowy z Wykonawcą, w tym z sektora MŚP zawartych w pkt. III. 2 Opis warunków zawarcia umowy, które były upublicznione w Zapytaniu Ofertowym nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.". Nie można zatem zaaprobować tego poglądu WSA, że w rozpoznawanej sprawie treść Zapytań Ofertowych nie mogła naruszać zasady uczciwej konkurencji, jako że wobec wszystkich postawiono identyczne warunki udziału w postępowaniu. Zauważyć bowiem należy, że nieprawidłowość w tej sprawie wynika nie z naruszenia interesów innych przedsiębiorców przez sformułowanie wadliwych warunków w Zapytaniu Ofertowym, lecz przez sformułowanie wadliwych warunków w Zapytaniu Ofertowym, które utrudniają lub uniemożliwiają złożenie wykonawcom z sektora MŚP najkorzystniejszej oferty, co stanowi naruszenie interesów budżetu Unii Europejskiej (szkoda potencjalna). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (s. 15) organ odwoławczy stwierdził, że "Organ nie podziela argumentu Odwołującego, że skoro kary umowne zostały zastrzeżone zbyt ogólnie to takie zastrzeżenie jest nieważne i prawnie nieskutecznie zatem jako Beneficjent nie powinien ponosić konsekwencji takiego zapisu. Należy wskazać, że potencjalny Wykonawca zapoznając się z treścią zapytania ofertowego otrzymał informację, że może zostać obciążony karą 100% ceny co mogło go zniechęcić do ubiegania się o to zamówienie. Potencjalni oferenci analizują warunki udziału w postępowaniu co do posiadanego potencjału, możliwości realizacji zadania, a nie badanie czy ustanowione warunki są prawnie skuteczne". W tej sytuacji nie ma uzasadnionych podstaw twierdzenie, że organ nie ustosunkował się do argumentów beneficjenta wskazujących, iż postanowienia dotyczące kar umownych, jak i odstąpienia od umowy są prawnie bezskuteczne, a zatem nie mogą stanowić podstawy do naliczenia kary, jak i do odstąpienia od umowy. Fakt, że beneficjent nie zgadza się ze stanowiskiem organu nie powoduje, że zarzut ma uzasadnione podstawy. Nie można uznać za trafne stwierdzenie, że organ II instancji naruszył art. 8 § 2 k.p.a., ponieważ potwierdził stanowisko MJWPU dotyczące weksla w postępowaniu [...] w sytuacji, gdy inna kontrola przeprowadzona przez MJWPU dotycząca tego postępowania, przeprowadzona po zakończeniu projektu stwierdziła prawidłowość i zgodność z umową o dofinansowanie tegoż postępowania. Odnosząc się do takiego stwierdzenia WSA, zauważyć należy, że wyrażona w art. 8 § 2 k.p.a. norma prawna zawiera raczej postulat realizacji przez organ administracyjny w takich samych okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadnionych oczekiwań strony, a nie prawem usankcjonowaną pewność uzyskania określonego rozstrzygnięcia poprzez nałożenie na organ obowiązku bezwzględnego i bezrefleksyjnego powielania dotychczasowych rozstrzygnięć. W kontekście rozpoznawanej sprawy wskazać trzeba na wnioski jakie płyną z uchwały NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono między innymi, że " ... należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.". Przekładając powyższy pogląd na realia przedmiotowej sprawy stwierdzić trzeba, że ustalenia kontroli przeprowadzonej przez MJWPU dotyczące oceny zabezpieczenia w formie weksla, nie wiążą organów orzekających o zwrocie środków, stanowią one element stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i podlegają ocenie jak każdy dowód. Mając powyższe na względzie stwierdzić trzeba, że zarzuty skargi kasacyjnej miały uzasadnione podstawy. W myśl art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną, gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim, uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA, Sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez wojewódzki sąd administracyjny kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku. Naczelny Sąd Administracyjny uznał bowiem, że stan prawny i faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony i nie pozostawia wątpliwości. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a.