I SA/Ol 191/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Brzuzy (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska asesor WSA Anna Janowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 17 sierpnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 14 marca 2023 r., nr 12/p/2022/2023 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę. Decyzją z 22 listopada 2022 r. Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej jako: "IZ", "organ I instancji") pełniący zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020 r. poz. 818, ze zm.), dalej jako: "ustawa wdrożeniowa" funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2014-2020 zobowiązał A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (dalej jako: "strona", "beneficjent", "skarżąca") do zwrotu środków w kwocie 502.400,00 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych przeznaczonych na projekt pn.: "[...]" (dalej jako: "projekt") realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z 10 grudnia 2020 r. (dalej jako: "umowa o dofinansowanie") zawartej pomiędzy beneficjentem a W. S.A. w O. (dalej jako: "IP"). Wymieniona na wstępie decyzja wydana została wskutek przeprowadzonego przez IZ z urzędu postępowania administracyjnego, z powodu nieprawidłowości zidentyfikowanej przez IP podczas przeprowadzonej 21 grudnia 2021 r. kontroli na dokumentach w zakresie postępowania dotyczącego zakupu sprzętu niezbędnego do świadczenia usług dotyczących projektowania i wykonawstwa ogrodów oraz małej architektury ogrodowej (zapytanie ofertowe z 19 kwietnia 2021 r.) w związku z weryfikacją wniosku beneficjenta o płatność pośrednią. Podczas kontroli stwierdzono, że beneficjent w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru wykonawcy zamówienia w odniesieniu do części nr 1, udzielając zamówienia wykonawcy, który nie spełniał postawionego przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym w ocenie IZ beneficjent dopuścił się istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia i naruszył sekcję 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 21 grudnia 2020 r. (obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie, tj. 19 kwietnia 2021 r. - w brzmieniu w wersji od 1 stycznia 2021 r. do 15 czerwca 2021 r.), dalej jako: "Wytyczne kwalifikowalności", a także §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Powyższe zaś doprowadziło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm.), dalej jako: "u.f.p.". Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej również: "organ", "organ odwoławczy", "Zarząd WWM") decyzją z 14 marca 2023 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie I instancyjne. Przed przystąpieniem do meritum sprawy Zarząd WWM zaznaczył, że rozpoznając sprawę ograniczył się do ponownej oceny materiału dowodowego, który w jego ocenie został zgromadzony przez organ I instancji w sposób wyczerpujący oraz rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Następnie organ odwoławczy przypomniał, że stosownie do §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązany był do udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r.-Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako: "p.z.p.", lub na zasadach określonych w Wytycznych kwalifikowalności. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia beneficjenta nie przekroczyła progów unijnych określonych w art. 3 p.z.p., był on zobligowany do udzielenia zamówienia na zasadach wskazanych w Wytycznych kwalifikowalności, czyli w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (sekcja 6.5 pkt 1 Wytycznych kwalifikowalności). Niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień w przypadku, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu możliwe jest na mocy sekcji 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych kwalifikowalności wydatków, jeżeli pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Z powyższego zatem wynika, że beneficjent w przypadku braku wpływu ofert w ramach części zapytania ofertowego, mógł dokonać wyboru wykonawcy z pominięciem zasady konkurencyjności. Jednakże winien wówczas pamiętać, że aby wybór wykonawcy w takim przypadku był uznany za prawidłowy, to pierwotne warunki zamówienia nie powinny być zmienione, czego jak ustalono w sprawie strona nie dochowała. W dalszej części uzasadnienia Zarząd WWM opisał, że w pierwotnym postępowaniu beneficjent w rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. a zapytania ofertowego nr [...] z 19 kwietnia 2021 r. wskazał, że do udziału w postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia zostaną dopuszczeni wyłącznie wykonawcy posiadający ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł zaznaczając, że podmioty niespełniające tego warunku zostaną wykluczone z udziału w postępowaniu (rozdział XIII ust. 2). W sytuacji zaś, gdy nie zostanie złożona żadna ważna oferta, wskazał możliwość zawarcia umowy z dowolnym wykonawcą, zaznaczając przy tym, że może to być podmiot spełniający wszystkie kryteria i warunki określone w zapytaniu ofertowym (rozdział XIII ust. 7). Ponadto beneficjent w treści zapytania ofertowego umieścił informację, że do ofert należy dołączyć kopię polisy OC wykonawcy (rozdział V ust. 3 pkt 7). Słusznie więc zdaniem Zarządu WWM organ I instancji wskazał, że tak postawiony warunek w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej miał dla zamawiającego istotne znaczenie. Organ odwoławczy zwrócił następnie uwagę, że z treści protokołu z 6 maja 2021 r. w odniesieniu do części nr 1 zamówienia wynika, że nie wpłynęła żadna oferta, w związku z powyższym beneficjent podjął czynności zmierzające do wyłonienia wykonawcy w trybie negocjacyjnym z potencjalnym wykonawcą dostawy A. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "wykonawca"), a w konsekwencji 24 maja 2021 r. zawarł z nim umowę nr [...] w przedmiocie dostawy sprzętu ciężkiego, tj. koparki, wiertnicy z pompą, podestu-zwyżki. Jednakże z protokołu negocjacji z 21 maja 2021 r., dokumentującego rozmowę zamawiającego z wybranym wykonawcą wprost wynika, że nie przedłożył on zamawiającemu umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ani innej równoważnej umowy potwierdzającej spełnienie przedmiotowego warunku. Zamiast dokumentu polisy OC beneficjent przyjął od wykonawcy umowę poręczenia odpowiedzialności cywilnej z 21 maja 2021 r. (dalej również jako: "umowa poręczenia") na kwotę wymaganych 500.000,00 zł uznając, że umowa ta może stanowić dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w zapytaniu ofertowym. Zarząd WWM podał, że zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o zamówienie, tj. 19 kwietnia 2021 r.: "zamawiający może wymagać od wykonawców w zakresie warunku sytuacji ekonomicznej posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. (...)". W ślad za takim warunkiem udziału w postepowaniu zamawiający określa odpowiedni podmiotowy środek dowodowy przewidziany przepisami. Na podstawie §8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), dalej jako: "rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych", może być nim dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Ponadto zgodnie z §8 ust. 2 tego rozporządzenia: "jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej". Co ważne zdaniem Zarządu WWM skarżąca była uprawniony do stosowania przepisów tego rozporządzenia. Nadto organ odwoławczy zaznaczył, że zamawiający na etapie sporządzania dokumentacji zamówieniowej powinien zwrócić uwagę czy istotne jest dla niego, aby wykonawca posiadał odpowiednie ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu czy też bardziej zależy mu na ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej kontraktu (realizacji zamówienia). Dlatego Zarząd WWM uznał za nieprawidłowe wyrażone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowisko beneficjenta, że umowa poręczenia w zakresie spełnienia pierwotnego warunku jest równoważnym dokumentem w stosunku do umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Nadto zdaniem organu odwoławczego możliwość wymagania przez zamawiającego od wykonawcy w ramach warunku udziału w postępowaniu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, ma na celu umożliwienie zamawiającym uproszczenia analizy stanu finansowego wykonawców i faktyczne przerzucenie szczegółowej oceny ich możliwości ekonomicznych na ubezpieczycieli. Tym samym legitymowanie się przez wykonawcę dokumentem ubezpieczenia (np. polisą) na określoną sumę gwarancyjną jest dla zamawiającego dowodem, że wykonawca ten dysponuje zdolnością finansową zbliżoną do tej kwoty. Taka ocena możliwości finansowych wykonawcy jako wykonana przez wyspecjalizowany podmiot jest miarodajna. Organ odwoławczy podzielił twierdzenia organu I instancji uznając, że umowa poręczenia opatrzona datą 21 maja 2021 r. odwoływała się w swej treści do umowy zakupu i dostawy urządzeń, zawartej w dniu 24 maja 2021 r. między zamawiającym a wykonawcą (§1 ust. 3), co prowadzi do wniosku, że umowa poręczenia została faktycznie zawarta już po zakwestionowaniu przez IP kwalifikowalności wydatku związanego z zamówieniem w zakresie części nr 1 zamówienia i potwierdza fakt zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą bez spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Następnie w oparciu o przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze m.), dalej jako: "k.c.", organ odwoławczy wyjaśnił, że czym innym jest umowa poręczenia (art. 876 §1 k.c.), a czym innym umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 805 §1 k.c., art. 822 §1 k.c.) Dokonując zaś literalnej wykładni umowy poręczenia dotyczącej odpowiedzialności cywilnej z 21 maja 2021 r., Zarząd WWM wywnioskował, że głównym jej celem było zabezpieczenie realizacji zamówienia, a nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z zapisów umowy §1 pkt 2, 3 i §2 umowy poręczenia. Organ odwoławczy dodatkowo wyjaśnił, że ideą przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia, jak również zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek). Polisa OC stanowi więc uproszczoną analizę stanu finansowego wykonawcy. Wobec powyższego umowa poręczenia nie mogła być wyznacznikiem zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, który przedkładając ją zamiast polisy OC potwierdził, że nie jest w stanie ponieść kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia, jak również ubezpieczyć własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia. Organ odwoławczy ocenił jako słuszne stanowisko IZ, zgodnie z którym, w przypadku gdy w odpowiedzi na zapytanie ofertowe beneficjenta w zakresie części nr 1 zamówienia nie wpłynęła żadna oferta powinien on wybrać wykonawcę tejże części zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na podstawie pierwotnie postawionych przez siebie warunków w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy albo wprowadzić zmiany w zapytaniu ofertowym i zmienione opublikować w bazie konkurencyjności. Tym samym wykonawca wybrany przez zamawiającego w trybie niekonkurencyjnym nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, bowiem nie przedstawił umowy ubezpieczenia OC potwierdzającej spełnienie tego warunku, a przedłożona umowa o poręczenie odpowiedzialności cywilnej nie jest równoważna w zakresie spełnienia tegoż warunku z umową ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego strona działała z pominięciem zasady uczciwej konkurencji, co uzasadniło wymierzenie mu korekty finansowej. Opisane w treści niniejszej decyzji administracyjnej postępowanie beneficjenta naruszyło §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych kwalifikowalności. Następnie organ odwoławczy wyjaśnił pojęcie "istotnej zmiany" wskazując, że za taką zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy zatem uznać taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Przedmiotowa zmiana zdaniem organu odwoławczego wpłynęła na krąg potencjalnych wykonawców, ma charakter istotny, albowiem postawiony pierwotnie warunek mogła spełnić potencjalnie mniejsza ilość wykonawców niż warunek finalnie zaakceptowany przez zamawiającego. Zdaniem Zarządu WWM organ I instancji w prawidłowy sposób ustalił wysokość korekty finansowej w wysokości 100 % na podstawie pkt 1 załącznika-tabeli określającej konkretne stawki procentowe dla poszczególnych naruszeń przepisów (dalej jako: "Taryfikator") do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, ze zm.), dalej jako: "rozporządzenie w sprawie korekt finansowych", w wersji obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. do 29 listopada 2021 r. Odnosząc się do stanowiska beneficjenta w zakresie wysokości zastosowanej korekty finansowej, organ odwoławczy wskazał, że nie widzi podstaw prawnych zastosowania odpowiednio pkt 15 Taryfikatora w sprawie korekt zawartego w rozporządzeniu Ministra Finansów. Funduszy i Polityki Regionalnej z 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (Dz. U. z 2020 r. poz. 2371), dalej jako: "rozporządzenie z 2020 r.", i uznania, że po jego stronie doszło do oceny ofert na podstawie kryteriów udzielania zamówienia różniących się od kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia a w konsekwencji nałożenia korekty finansowej na poziomie 10 %. Organ odwoławczy za niezasadne uznał zarzuty strony zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. oraz art. 8, 9 i 11 k.p.a. W uzasadnieniu prawnym omawianej decyzji (znajdującym się na str. 21 – 26) Zarząd WWM wskazał, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Organ odwoławczy podał, że przy realizacji projektu strona bezsprzecznie naruszył procedury określone w art. 184 u.f.p., a opisane w decyzji zdarzenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu o której mowa w art. 2 ust. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego. Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r., s. 320, ze zm.), dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013". Szkoda w budżecie Unii Europejskiej w niniejszym przypadku jest szkodą potencjalną, bowiem istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że szkoda by wystąpiła, ale IZ nie jest w stanie realnie zmierzyć jej rozmiarów. Reasumując organ ten wywiódł, że stwierdzona w postępowaniu administracyjnym i opisana w decyzji nieprawidłowość indywidualna skutkuje nałożeniem korekty finansowej. W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie strona zaskarżyła decyzję organu odwoławczego w całości i wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach i przekazanie sprawy IZ do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, 77 §1 i 80 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy oraz niewszechstronną ocenę materiału dowodowego, przejawiające się: a) nieuzasadnionym uznaniem przez organ odwoławczy, że beneficjent przy przeprowadzaniu postępowania na udzielenie zamówienia, dopuścił się naruszenia §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz przepisów Wytycznych kwalifikowalności, tj. sekcji 6.5 pkt 7 lit. a, podczas gdy skarżąca dopełniła wszelkich procedur wymaganych ww. dokumentami, b) przyjęciem, że beneficjent wyłonił wykonawcę w sposób prowadzący do naruszenia zasad konkurencyjności, podczas gdy przeczy temu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, c) błędnym uznaniem, że pierwotne warunki zamówienia zostały przez beneficjenta w istotny sposób zmienione, co warunkowało konieczność wprowadzenia zmiany w zapadaniu ofertowym i opublikowania zmienionego ogłoszenia w bazie konkurencyjności, d) przyjęciem, że działanie strony stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, w sytuacji gdy skarżąca nie dopuściła się naruszenia przepisów prawa, zarówno unijnego, jak i krajowego, a podjęte przez niego działania nie mają rzeczywistego, ani potencjalnego negatywnego wpływu na budżet ogólny UE, e) zastąpieniem swobodnej oceny dowodów oceną dowolną, w szczególności poprzez nieuzasadnioną i niepopartą argumentami mającymi źródło w przepisach prawa, odmowę przyznania wiarygodności i mocy dowodowej, twierdzeniom i dowodom mogącym świadczyć na korzyść strony w tym przedłożonymi opiniom specjalistów z zakresu prawa zamówień publicznych - co w konsekwencji skutkowało błędnym uznaniem, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.; 2) art. 8, 9 k.p.a i 11 k.p.a poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie pogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się: a) w wydaniu decyzji nakładającej na stronę obowiązek zwrotu dofinansowania jedynie w oparciu o treść protokołu pokontrolnego (prowadzenie postępowania pod z góry założoną tezę), a pominięciu pozostałych dowodów (tj. opinii specjalistów z zakresu prawa zamówień publicznych przedłożonych przez stronę, które podważały twierdzenia IZ, b) nałożeniem na postępowanie korekty w maksymalnej wysokości przewidzianej w Taryfikatorze, 3) art. 84 §1 k.p.a w zw. z art. 67 u.f.p. przejawiający się w nieuwzględnieniu wniosku skarżącej w przedmiocie powołania biegłego z zakresu zamówień publicznych w celu oceny prawidłowości przeprowadzonego przez niego postępowania o zamówienie publiczne, podczas gdy beneficjent przedłożył do akt postępowania dwie opinie prawne sporządzone przez specjalistów z zakresu prawa zamówień publicznych, z których treści wynikało, że w sprawie nie wystąpiły nieprawidłowości skutkujące koniecznością zwrotu dofinansowania, 4) art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego zastosowanie i uznanie przez organ odwoławczy, że zachodzą przesłanki do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy, podczas gdy: a) beneficjent postępował zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p., b) strona nie dopuściła się naruszenia prawa unijnego lub krajowego (brak wystąpienia nieprawidłowości przy realizacji umowy o dofinansowanie), c) jej działania nie miały szkodliwego wpływu na budżet Unii; II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, w postaci: 1) art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię, przejawiającą się uznaniem, że działanie skarżącej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu, 2) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów i w konsekwencji wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu, podczas gdy nie naruszono procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuszczono się naruszenia zasady konkurencyjności, 3) art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 107 §3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze oraz zastosować proporcjonalną korektę. Autor skargi kwestionuje, jakoby dopuściła się nieprawidłowości określonej przez IZ, zaś nałożenie korekty finansowej w związku z uznaniem, że stan faktyczny sprawy wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. pozbawione jest podstaw, gdyż dochowała ona wszelkich procedur. Skarżąca podniosła, że przedłożona umowa poręczenia jest równoważna polisie OC, ponieważ uwiarygadnia status wykonawcy jako profesjonalisty nie obniżając tym samym postawionych wcześniej wymagań. W jej ocenie nie doszło do istotnej zmiany warunków udziału w postępowaniu, zatem nie miała obowiązku dokonania zmian w zapytaniu ofertowym. Zdaniem strony w przypadku uznania za zasadne nałożenie na postępowanie korekty finansowej IZ powinna zastosować pkt 15 Taryfikatora, zawartego w rozporządzeniu z 2020 r. i uznać, że doszło do oceny ofert na podstawce kryteriów udzielania zamówienia różniących się od kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji nałożyć korektę finansową na poziomie 10 %. W odpowiedzi na skargę Zarząd WWM wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, a także o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym. Do wniosku o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym skarżąca nie ustosunkowała się w wyznaczonym terminie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Skarga nie podlegała uwzględnieniu. Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 §1 i §2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sąd administracyjny kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest on związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 §1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2023 r. poz. 1634), dalej jako: "p.p.s.a.". W wyniku takiej kontroli decyzja podlega uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.). Tym samym sąd administracyjny nie zastępuje w orzekaniu organów administracyjnych, a jedynie kontroluje zaskarżoną decyzję pod względem zgodności z prawem i w przypadku ustalenia, że narusza ona prawo - uchyla ją. Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym stosownie do art. 119 pkt 2 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sprawa może być rozpoznana we wskazanym trybie, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie 14 dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Zarząd WWM miał prawo do określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu wraz z należnymi odsetkami oraz do nałożenia korekty w maksymalnej wysokości określonej w Taryfikatorze z uwagi na naruszenie art. 207 §1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewypełnienie normy określonej w art. 184 tej ustawy, tj. beneficjent dokonał wydatków związanych z realizacją projektu finansowanego ze środków unijnych z naruszeniem procedur określonych w zawartej umowie o dofinansowanie (§15 ust. 1) oraz Wytycznych kwalifikowalności (sekcji 6.5. pkt 7 lit. a). Organ stwierdził bowiem, że działanie strony powodujące naruszenie ww. przepisów polegało na udzieleniu zamówienia w zakresie części nr 1 zapytania ofertowego wykonawcy, który nie spełnił postawionych przez skarżącą warunków udziału w postępowaniu o zamówienie dotyczących jego sytuacji ekonomicznej i finansowej (nie przedłożył zamawiającemu polisy OC umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej a jedynie umowę poręczenia odpowiedzialności cywilnej z 21 maja 2021 r.), co spowodowało istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia i w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności, a następnie do naruszenia procedur. Z takim stanowiskiem nie zgodziła się skarżąca twierdząc, że umowa poręczenia odpowiedzialności cywilnej może być uznana za dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w zapytaniu ofertowym na zasadach równoważności dopuszczonej w zamówieniach publicznych. Wskazała też, że polisa OC przedkładana dla wykonania spełnienia warunków udziału w postępowaniu potwierdza jedynie wiarygodność ekonomiczną wykonawcy i nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. To zaś powoduje, że żądanie konkretnie dokumentu ww. polisy i nie akceptowanie innego dokumentu jest zdaniem strony nadmiernie restrykcyjne i mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencyjności. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Według art. 184 ust. 1 u.f.p. - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 – "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przepis §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie stanowi, że beneficjent udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z ustawą p.z.p. lub na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Jednocześnie z sekcji 6.5. pkt 7 lit. a Wytycznych kwalifikowalności z 21 grudnia 2020 r. (obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie, tj. 19 kwietnia 2021 r. - w brzmieniu w wersji od 1 stycznia 2021 r. do 15 czerwca 2021 r.) wynika, że możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień w następujących przypadkach: (a) w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Zważywszy na treść art. 184 ust. 1 u.f.p. stosownego wyjaśnienia wymaga na wstępie pojęcie "innych procedur obowiązujących", na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tego aktu. W pierwszej kolejności należy przywołać treść art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, z którego wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013 - wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucją zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi. Powyższe potwierdza, że spółka była zobowiązana do ścisłego przestrzegania zasad udzielania zamówień w ramach realizowanego projektu, od czego uzależnione było zaakceptowanie przez IZ wydatków na jego realizację. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego opisanych szczegółowo w pkt II skargi, tj. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 184 ust. 1 u.f.p., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - w ocenie sądu są one bezzasadne. Przemawiają za tym następujące motywy: - w trakcie kontroli weryfikacji wniosku o dofinansowanie projektu, która miała miejsce 21 grudnia 2021 r. ustalono, że w upublicznionym 19 kwietnia 2021 r. (k. 36-58, T. III akt sprawy) zapytaniu ofertowym w Bazie konkurencyjności (z możliwością składania ofert do 27 kwietnia 2021 r.) stwierdzono, że w zakresie objętym częścią nr 1 zamówienia – "Sprzęt ciężki: Koparka, Wiertnica z pompą, Podest – zwyżka" (dalej jako: "Część nr 1 zamówienia") zamówienia, którego przedmiotem był zakup urządzeń w celu rozbudowy produktowej polegającej na kompleksowym świadczeniu usług dotyczących projektowania i wykonawstwa ogrodów oraz małej architektury ogrodowej opartej o tradycjach rzemiosła związanych z zakładaniem kompleksów zielonych (ogrodów) oraz ich utrzymaniem - nie wpłynęła żadna oferta (protokół zapytania ofertowego z 6 maja 2021 r. – k. 13, T. III akt sprawy). W tym miejscy wymaga wyjaśnienia, że skarżąca podzieliła zamówienie na pięć części, a pozostałe cztery części nie są w sprawie sporne. Jednocześnie z treści zapytania ofertowego (k. 26-35, T. III akt sprawy) wynika, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu (rozdział IV – Warunki udziału w postępowaniu zapytania ofertowego) jeśli w zakresie swojej sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykaże, że posiada ubezpieczenie OC w ramach prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł (rozdział IV, pkt 1 ppkt 1 lit. a zapytania ofertowego). Wskazano też, że do oferty należy dołączyć, m.in. kopię polisy OC wykonawcy (rozdział V – Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 3 ppkt 7 zapytania ofertowego). Z treści zapytania ofertowego wynika jednocześnie, że zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści niniejszego zapytania łącznie z załącznikami (rozdział XIII – Informacje uzupełniające, pkt 3 lit. a). Pomimo tak sformułowanego zapytania potencjalny wykonawca złożył 21 maja 2021 r. ofertę bez wymaganego dokumentu – tj. polisy OC (k. 16 i k. 126, T. III akt sprawy). Potwierdza ten stan rzeczy (brak przedłożenia dokumentu plisy OC) treść protokołu negocjacji z tego samego dnia (k. 131, T. III akt sprawy). Co istotne też w ustaleniach końcowych tego protokołu widnieje zapis: "Wykonawca spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego (...)." (k. 132, T. III akt sprawy). Tymczasem, dopiero na wezwanie organu (k. 126, T. III akt sprawy) strona przedłożyła w dniu 20 października 2021 r. umowę poręczenia dotyczącą OC z dnia 21 maja 2021 r. (k. 152-153, T. III akt sprawy). Mając na względzie dotychczasowy opis i sekwencję zdarzeń zgodzić się należy z organem odwoławczym, że doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z sekcją 6.5. pkt 7 lit. a Wytycznych kwalifikowalności w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez udzielenie zamówienia w zakresie części nr 1 zamówienia wykonawcy, który nie spełniał postawionych przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu o zamówienie dotyczących jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co spowodowało istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia i w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. Wskazane Wytyczne ww. sekcji wyraźnie stwierdzają, że w przypadku gdy nie wpłynęła żadna oferta (co miało miejsce w tej sprawie) możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcji 6.5.1. i 6.5.2. przy udzielaniu zamówienia. W związku z tym podpisanie umowy na realizację zamówienia z pomięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, pod warunkiem jednak, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Z objaśnień (pkt 17, s. 50 Wytycznych kwalifikowalności) zawartych w Wytycznych kwalifikowalności (które strona zobowiązała się w myśl §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie stosować) wynika jednocześnie, że przesłanki z sekcji 6.5. pkt 7 umożliwiające niestosowanie procedur konkurencyjnych należy interpretować biorąc pod uwagę odpowiednie przepisy ustawy p.z.p., a pod pojęciem "warunki zamówienia" rozumie się wszystkie warunki dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe. Pod pojęciem warunków podmiotowych należy zaś rozumieć warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się o realizację zamówienia. Zgodnie też z sekcją 6.5.2. pkt 11 lit. b Wytycznych kwalifikowalności w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: (b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Beneficjent nie otrzymując zatem żadnej oferty winien, zgodnie ze wskazanymi już regulacjami Wytycznych kwalifikowalności wybrać wykonawcę na tych samych warunkach (jak w zapytaniu ofertowym) bądź dokonać ich zmian w tym zapytaniu i ponownie je opublikować w Bazie konkurencyjności (co nie miało miejsca w tej sprawie). Tymczasem strona bez ponownej publikacji w ww. bazie (do czego w tym stanie rzeczy była zobligowana) zmienionego zapytania ofertowego (w zakresie dotyczącym spełnienia postawionych przez skarżącą warunków udziału w postępowaniu o zamówienie dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy, który w tym stanie faktycznym zamiast przedłożenia zamawiającemu polisy OC, przedłożył umowę poręczenia OC a strona to zaakceptowała) zawarła w dniu 21 maja 2021 r. umowę na realizację części nr 1 zamówienia - z firmą A. Sp. z o.o. Chociaż beneficjent w treści zapytania ofertowego w rozdziale XIII ust. 7 sam zastrzegł, że w sytuacji, gdy nie zostanie złożona żadna ważna oferta, wskazał możliwość zawarcia umowy z dowolnym wykonawcą, zaznaczając przy tym, że może to być podmiot spełniający wszystkie kryteria i warunki określone w zapytaniu ofertowym. Powyższe wskazuje, że tak sformułowany warunek dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej miał dla niego istotne znaczenie, skoro tylko takie podmioty zakwalifikował do kategorii wykonawców, którzy dostarczą rękojmi należytego wykonania zobowiązania na poziomie przez niego oczekiwanym. Celem tegoż warunku było zagwarantowanie należytego zabezpieczenia realizacji wszystkich części zamówienia, do realizacji których przystąpi wykonawca. Zgodzić się należy więc z organem, że warunek ten w brzmieniu niezmienionym w stosunku do przeprowadzonego pierwotnie postępowania w trybie konkurencyjnym, powinien ostać się w przeprowadzonym przez zamawiającego postępowaniu niekonkurencyjnym. Słusznie zatem uznał Zarząd WWM, że spółka dokonała w sposób nieprawidłowy pominięcia przepisów związanych z zasadą konkurencyjności przy wyborze wykonawcy na realizację część nr 1 zamówienia. W tym miejscu na uwagę zasługuje wyrok WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 321/21: "Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w tym obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu.". Tym samym też wypełniła dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 tego aktu; - strona nie mogła samodzielnie, bez zapytania IP dokonywać zmian warunków udziału w postępowaniu bez potwierdzenia takiej możliwości. Jeśli zaś chciała tak zrobić powinna wystąpić ze stosownym zapytaniem, czy taka możliwość istnienie i nie narusza to mających zastosowanie w sprawie procedur. Tym bardziej, że §22 ust. 1 umowy o dofinansowanie wyraźnie stwierdza, że beneficjent może dokonywać zmian w projekcie pod warunkiem ich zgłoszenia w formie pisemnej Instytucji Pośredniczącej RPO WiM nie później niż 1 miesiąc przed planowanym zakończeniem realizacji projektu oraz uzyskania pisemnej akceptacji Instytucji Pośredniczącej RPO WiM w terminie 15 dni roboczych od dnia zgłoszenia, z zastrzeżeniem ust. 3 i ust. 4. W przypadku braku zgody Instytucji Pośredniczącej RPO WiM na dokonane zmiany beneficjent jest zobowiązany do realizacji projektu zgodnie z obowiązującą wersją Wniosku o dofinansowanie. Taka też zasada powinna przyświecać stronie w tym przypadku. Nie do zaakceptowania jest zatem samowola decyzyjna skarżącej, która pojawiła się w tej sprawie. Trzeba bowiem pamiętać, że pieniądze wydatkowane w projektach unijnych mają charakter "znaczony" i ich wydatkowanie poddane jest rygorystycznym zasadom. Obowiązkiem skarżącego było zatem przestrzeganie zasad regulujących dopłaty unijne, m.in. tych wynikających z umowy o dofinansowanie i wytycznych kwalifikowalności (por. wyrok WSA w Olsztynie z 7 maja 2023 r., sygn. akt I SA/Ol 203/23). W wyroku WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20 sąd ten wyraźnie stwierdził, że: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej."; - umowa poręczenia (przedłożona przez wykonawcę zamiast wymaganej polisy OC) w §2 stwierdza, że poręczyciel zobowiązuj się do zapłacenia ewentualnych należności dotyczących odpowiedzialności cywilnej związanych z realizacją projektu do kwoty 500.000,00 zł, dopiero gdy egzekucja z majątku wykonawcy okaże się bezskuteczna. Umowa ta zatem odnosi się do przedmiotu zamówienia (zabezpieczenia jego realizacji), a nie wykazania spełnienia warunków podmiotowych, tj. udziału potencjalnego wykonawcy w postępowaniu, o których jest mowa w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1 lit. a zamówienia ofertowego (k. 28, T. III akt sprawy). Zapis ten stoi również w jawnej sprzeczności z treścią rozdziału VII (Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy) zamówienia ofertowego, z którego jasno wynika, że zamawiający nie wymaga od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (k. 30, T. III akt sprawy). Potwierdza to również treść art. 876 §1 k.c., z którego wynika, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Umowa ta odnosi się zatem, jak już wskazano wyżej do przedmiotu zamówienia (zabezpieczenia jego realizacji) a tego wymogu zamówienie ofertowe nie przewidywało (rozdział VII – k. 30, T. III akt sprawy); - zgodzić się należy z organem odwoławczym, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC, która stanowiła jeden z wymogów spełnienia przez potencjalnego wykonawcę postawionych przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu o zamówienie dotyczących jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Tym samym wykonawca, z którym strona zawarła umowę nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej wykonawcy, albowiem nie przedstawił wymaganej polisy OC potwierdzającej spełnienie wskazanego w zapytaniu ofertowym warunku. Należy również wskazać, że beneficjent winien stosować rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które weszło w życie 1 stycznia 2021 r. i miało zastosowanie w przedmiotowej sprawie, gdyż jak słusznie wskazał organ wszczęcie postępowania o zamówienie miało miejsce 19 kwietnia 2021 r. Zgodnie z §8 ust. 1 pkt 4 tego aktu prawnego w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1059/18, która stwierdziła, że: "Ratio legis wprowadzeniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.". Ważnym aspektem, na który zwrócił uwagę organ jest też to, że przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie (w sposób uproszczony) zweryfikowany (w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej) przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. W przeciwnym razie taka polisa nie zostałaby wystawiona. Tymczasem wykonawca przedkładając stronie umowę poręczenia, którą ta zaakceptowała uniemożliwił wykazanie, że był on w stanie ponieść koszty umowy ubezpieczenia a tym samym potwierdzić wiarygodność finansową lub ekonomiczną i jednocześnie spełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu o zamówienie. Należy też zgodzić się z organem, że przedłożona umowa poręczenia OC nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury byłby w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. Odwołać się należy także do treści przepisów regulujących obie umowy (poręczenia i ubezpieczenia zawarte Kodeksie cywilnym). Z art. 876 §1 k.c. wynika, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Przepis art. 805 §1 k.c. stanowi zaś, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów pokazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami. Pokazuje też dlaczego to umowa ubezpieczenia OC a nie poręczenia mogła stanowić podmiotowy warunek spełnienia przez potencjalnego wykonawcę udziału w realizacji zamówienia. Wobec powyższego słusznie podniósł Zarząd WWM, że przedłożona w sprawie umowa poręczenia nie jest równoważna z polisą OC; - uwagę sądu zwróciło też to, że w §1 ust. 3 umowy poręczenia strony odwołują się do umowy zawartej pomiędzy stroną a wykonawcą na realizację Części nr 1 zamówienia, która jeszcze nie została zawarta. Z akt bowiem wynika, że miało to miejsce 24 maja 2021 r. (czyli dopiero 4 dni później). Uprawniony jest zatem wniosek, że na etapie zawierania umowy z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym skarżąca całkowicie zrezygnowała z warunku w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej, zaś sama umowa poręczenia została zawarta jak stwierdził organ w piśmie z 21 marca 2022 r. już po zakwestionowaniu kwalifikowalności wydatków związanych z zamówieniem w zakresie jego części nr 1 (k. 299 verte, T. III akt sprawy). Potwierdzając tym samym fakt zawarcia przez stronę umowy z wykonawcą bez spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Skarżąca zmieniając pierwotne warunki zamówienia wskazane w zapytaniu ofertowym (i to w sposób istotny – bo za taką zdaniem sądu należy uznać zmianę polegającą na obniżeniu wymagań stawianych wykonawcom w prowadzonym postępowaniu w trybie niekonkurencyjnym w stosunku do wcześniej przeprowadzonego postępowania w trybie konkurencyjnym, którzy zamiast polisy OC mogli przedłożyć umowę poręczenia) doprowadziła do tego, że oferta uzyskała nową, zmienioną tożsamość. To zaś spowodowało, że strona zobowiązana była do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez upublicznienie zamówienia w Bazie konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności. Etap ten winien obligatoryjnie poprzedzać podpisanie umowy z wykonawcą. Tego zaś skarżąca nie uczyniła. Tym samym, udzielając zamówienia zrobiła to z pominięciem procedur wskazanych w sekcji 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności, w szczególności dotyczy to pkt 11 i 12. Takie działanie spowodowało też naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oferentów oraz proporcjonalności, które przejawiają się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówienia wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Jak wskazał bowiem NSA w wyroku z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18: "poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób.". Gdyby bowiem oferta w nowej wersji została upubliczniona, mogłaby spowodować zwiększone zainteresowanie oferentów. Poprzez zaś działanie strony (zawarcie umowy poza procedurą ofertową, określoną w Wytycznych kwalifikowalności), nie tylko ograniczyła ona, ale wyeliminowała konkurencyjność. Potencjalni wykonawcy, którzy mogliby przedłożyć oferty, w tym oferty korzystniejsze od oferty zakontraktowanej, nie zrobili tego, gdyż nie dysponowali informacją o zamiarze udzielenia zamówienia przez stronę postępowania w nowej wersji. Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez beneficjenta powodują też, że koniecznym jest uznanie, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, wobec braku wystąpienia tzw. tożsamości przedmiotowej. Zgodzić się zatem należy z Zarząd WWM, że dokonane przez skarżącą w umowie z wykonawcą zmiana miała charakter istotny, ponieważ wpłynęła na krąg potencjalnych wykonawców, zaś postawiony pierwotnie warunek mogła spełnić potencjalnie mniejsza ilość wykonawców niż warunek finalnie zaakceptowany przez stronę albo jego brak. Zatem zaistnienie istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia spowodowało, że skarżąca nie powinna zawierać umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. Stwierdzona nieprawidłowość ma też charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15 - choć dotyczy zamówień realizowanych w ramach Prawa zamówień publicznych, to co do zasady ma odniesienie również do tej sprawy). Zasadnie zatem stwierdził organ odwoławczy, że wybór wykonawcy bez zastosowania zasady konkurencyjności i procedury z tym związanej stanowi naruszenie Wytycznych kwalifikowalności, w których uregulowany został tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia umowy o dofinansowanie (tj. §15 ust. 1). Jest to zaś wystarczające do stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" (jak już wskazano wcześniej) oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z kolei w myśl art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej nieprawidłowość indywidualna oznacza nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie, zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia unijnego, obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. W §10 ust. 7 umowy o dofinansowanie przewidziano, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość wydatków kwalifikowalnych projektu, o której mowa w §2 ust. 5, ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu dofinansowania stosuje się postanowienia §10 tej umowy, z którego ust. 4 wynika, że w przypadku niedokonania w terminie przez beneficjenta zwrotu środków, Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje decyzję na podstawie wspomnianego już art. 207 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wymogom tym w pełni odpowiada decyzja wydana w niniejszej sprawie. Przepis art. 184 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 tej ustawy. Dotyczy to również i Wytycznych kwalifikowalności. Mając na uwadze powyższe należy zaznaczyć, że opisane dotychczas okoliczności stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a co za tym idzie mają wpływ na kwalifikowalność wydatków. Spełnione bowiem zostały jej przesłanki: (-) doszło do naruszenia prawa unijnego lub krajowego, (-) wynikało to z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz doszło do wyrządzenia szkody (realnej albo potencjalnej – jak w tej sprawie), polegającej na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Brak ponownego ogłoszenia w Bazie konkurencyjności zmienionego zapytania ofertowego (w zakresie warunku udziału w postępowaniu) - skutkował bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, co w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo (zob. wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r. , sygn. akt I GSK 108/20). Wówczas z budżetu UE mogłaby zostać wydatkowana mniejsza kwota. Potencjalny charakter szkody oznacza, że nieopublikowanie zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności mogło być również przyczyną złożenia mniejszej ilości ofert, w tym także korzystniejszych, niż gdyby ogłoszenie w ww. Bazie zostało opublikowane. Postępowanie strony mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Mając na względzie dotychczasowe rozważania trudno uznać za uzasadnione zarzuty wskazane w pkt I ppkt. 1 lit. a-d i ppkt. 4 lit. a-c skargi (w zakresie tam wskazanym). Odnosząc się w końcu do zarzutu naruszenia przepisów Taryfikatora i nieprawidłowego zastosowania wysokości korekty finansowej w wysokości 100%, w ocenie sądu również i on nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać w pierwszej kolejności należy, że strona działając z pominięciem zasady uczciwej konkurencji, spowodowała, że uzasadnione było wymierzenie jej korekty finansowej. IZ na mocy przepisów prawa wspólnotowego i krajowego, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, zobligowania jest do nałożenia korekty finansowej a jej istotą jest wycofanie wkładu przyznanego na realizację programów, projektów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Ponadto dla stwierdzonej przez IZ nieprawidłowości ustawodawca przewidział tylko jedną stawkę korekty. Zgodnie bowiem z pkt 1 Taryfikatora (Rodzaj nieprawidłowości) - Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu) w przypadku nieprawidłowości: "Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane zgodnie z odpowiednimi przepisami (np. publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zwanym dalej "Dz. Urz. UE", Biuletynie Zamówień Publicznych, zwanym dalej "BZP", lub Bazie konkurencyjności, zwanej dalej "BK"), kiedy jest to wymagane na podstawie właściwych przepisów. Dotyczy to również bezpośredniego udzielania zamówień lub procedur negocjacyjnych bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli nie spełniono kryteriów ich stosowania." – stawka korekty wynosi 100%. Ustawodawca odgórnie zatem dokonał miarkowania i nie upoważnił IZ do miarkowania korekty (przyjmując jedną sztywną stawkę). A trzeba pamiętać, że organy działają zgodnie z prawem i w jego granicach. Zatem ich obowiązkiem z chwilą ustalenia nieprawidłowości było zastosowanie wskazanej w Taryfikatorze stawki korekty. Trudno zatem uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 107 §3 k.p.a. oraz postulowany w treści uzasadnienia skargi zarzut naruszenia §3 Taryfikatora (s. 17 skargi) i nie nałożenia w związku z tym 10% stawki korekty (zgodnie z pkt 15 Taryfikatora). Odnośnie sposobu (mechanizmu) obliczania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, niezbędne jest przypomnienie, że obowiązek zwrotu nienależnej korzyści, uzyskanej w wyniku nieprawidłowości, nie stanowi sankcji (kary) lecz jest jedynie konsekwencją ustalenia, że warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów unijnych nie były przestrzegane, co spowodowało uznanie uzyskanej korzyści za nienależną (podobnie wyroki: z 4 czerwca 2009r., Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349 - pkt 28; z 17 września 2014r., Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230 - pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo oraz z 18 grudnia 2014r., Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462 - pkt 36). Słusznie też zauważył organ, że Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla IZ, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Przy nakładaniu korekt finansowych IZ powinna brać pod uwagę stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla budżetu UE. Jeżeli zaś skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie rozproszone, tym samym trudne lub wręcz niemożliwe do oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową, według ustalonego w rozporządzeniu korekt finansowych (w wersji obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. do 29 listopada 2021 r.) i Taryfikatorze wzoru. Wskaźnik procentowy wskazany w Taryfikatorze wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości Polska (jako kraj członkowski) przypisała dla danego naruszenia przepisów (zob. wyrok NSA z 23 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3602/17). Trzeba też pamiętać, że stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z wskazanym już art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie stosownej korekty finansowej. Słusznie też zauważył organ (przytaczając wyrok WSA w Łodzi z 13 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 381/17), w którym wskazano, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu środków (określonych m in. w umowie o dofinansowanie), po drugie naruszenie to spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym. Jeżeli zaś chodzi o wskazany w uzasadnieniu skargi zarzut nieuwzględnienia opinii biegłych i niewyjaśnienia tego w zaskarżonej decyzji to również i też zarzut należało uznać za bezpodstawny. Gospodarzem postępowania administracyjnego jest organ i to on jest władny uwzględnić bądź nie dany dowód z punktu widzenia jego przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy. Tym bardziej, że odbywa się to w kontekście całego zgromadzonego w sprawie materiału. Trudno też uznać za wartościowe tezy podsumowujące w nich zawarte, z których wynika, że zmiana warunków udziału w postępowaniu nie jest objęta pojęciem zmiany warunków postępowania, ponieważ warunki te dotyczą przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji a nie kwestii podmiotowych (k. 298 i k. T. III akt sprawy), a aby jakąś zmianę pierwotnych warunków zamówienia uznać za istotną wymagany jest wcześniejszy prejudykat (k. 282, T. III akt sprawy). Termin warunki zamówienia został wyjaśniony w art. 7 pkt 29 p.z.p. I choć ustawa ta nie definiuje pojęcia "istotnych zmian" tych warunków, to w ocenie sądu za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni (poszerzając tym samym krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu), lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty (por. wyroku TSUE z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2009:338, podobnie wyroki NSA: z 28 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 1785/18 i z 24 czerwca 2022 r., sygn. akt I GSK 2746/18). Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Istotną zmianą warunków będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia (por. wyrok WSA w Łodzi z 13 maja 2015 r., sygn.. akt III SA/Łd 1069/14. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do pierwotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego trudno uznać przedmiotowe opinie za wartościowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Mając to na względzie trudno zaakceptować też zarzuty wskazany w pkt I ppkt. 1 lit. e w zw. z ppkt. 3 skargi (w zakresie tam wskazanym). Podsumowując stwierdzić należy, że zarówno organ I instancji, jak i Zarząd WWM przy ponownym rozpoznaniu sprawy prawidłowo przeprowadziły postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola nie wykazała również, aby zaskarżona decyzja, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją projektu, na warunkach określonych w umowie o jego dofinansowanie wydane zostały z naruszeniem prawa, w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń, ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa. Ponadto, organ w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczył ani reguł logicznego myślenia, ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego. Trudno jest zatem również zaakceptować zarzut naruszenia przywołanych w pkt I ppkt. 2 lit a-b skargi przepisów prawa, tj. art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art. 11 k.p.a. (w zakresie tam wskazanym). W tym miejscu podkreślenia wymaga też to, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Oceniając zatem stan faktyczny ustalony przez Zarząd WWM sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia poczynione przez ww. organ, albowiem stan ten został zakreślony z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego. Ustalony w taki sposób stan faktyczny stał się też stanem przyjętym przez sąd. Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.