III SA/Gl 321/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Anna Apollo Sędziowie WSA Małgorzata Juźków /spr./ NSA Henryk Wach Protokolant aplikant radcowski Dorota Klich po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2004r. sprawy ze skargi Rady Miejskiej w S. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewoda [...] na podstawie art.98a ust.2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym /tekst jednolity Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz.1591 ze zm./ zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. nr [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej J. R. - O. w związku z naruszeniem przez nią ustawowego zakazu ustanowionego art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. W uzasadnieniu zarządzenia podniesiono, że organ nadzoru w oparciu o posiadane dokumenty ustalił, iż radna Rady Miasta S. J. R. – O. prowadzi praktykę lekarza [...] i lejkarza [...] w ramach spółki cywilnej. Działalność ta jest wpisana do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta S. pod numerem [...] jako "A" NZOZ i prowadzona w S. przy ul. [...] w lokalu będącym własnością Gminy S. to jest z wykorzystaniem mienia komunalnego. Gmina na podstawie umowy z dnia [...] r. użyczyła powyższy lokal na czas nieokreślony Spółce Cywilnej "A" Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w S.. W dniu [...] r. sporządzono aneks do tej umowy, który w swej treści zmieniał osoby reprezentujące "A". Uprawnienie to utraciła radna J. R. – O. co zdaniem Wojewody jest bez znaczenia dla oceny naruszenia przez nią ustawowego zakazu określonego w art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym /Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz.1591 ze zm./. Radna nie zaprzestała bowiem prowadzenia praktyki lekarskiej w przedmiotowym lokalu. Fakt ten potwierdziła w swoim oświadczeniu majątkowym oraz oświadczeniu złożonym w postępowaniu wyjaśniającym z dnia [...] 2003r. Zdaniem Wojewody w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, iż radna prowadząc praktykę lekarską w lokalu stanowiącym własność Gminy S., wykorzystuje mienie komunalne, o którym mowa w art.43 ustawy samorządowej. Przepis ten stanowi, że mieniem komunalnym gminy jest własność inne prawa majątkowe należącej do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Pojęcie działalności gospodarczej definiuje zaś ustawa z dnia 19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej /Dz.U. Nr 101, poz.1178/ Dalej podkreślono, że "A" Spółka Cywilna jest niepublicznym zakładem opieki zdrowotnej prowadzącym działalność gospodarczą zgodnie z brzmieniem art.2 ust.1 tej ustawy, a podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu ust.3 tego artykułu. Na potwierdzenie słuszności swoich rozważań Wojewoda wskazał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001r. /ONSA 2002/1/12, OPK 13/2001/, w której sformułowano pogląd prawny, iż wspólnik spółki cywilnej, której wszyscy wspólnicy są lekarzami udzielającymi świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu art.2 ust.3 ustawy Prawo o działalności gospodarczej. Dalej stwierdzono, że zgodnie z przepisem art.24f ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, a radna J. R.-O. naruszyła ten zakaz. Rada Miejska S. zobowiązana była najpóźniej w terminie do [...] 2003r. podjąć uchwałę o wygaśnięciu jej mandatu. Wojewoda wskazał w tym miejscu na art.9 ust.1 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw /Dz.U. Nr 214, poz.1806/. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy /1 stycznia 2003r./ radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Z uwagi na nie podjęcie, pomimo wezwania przez Radę Miejską S. stosownej uchwały, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zaistnieniu przesłanek formalnych i merytorycznych do wygaśnięcia mandatu radnej Wojewoda [...] w dniu [...] r. zarządzeniem zastępczym, na podstawie art.98a ust.2 stwierdził wygaśnięcie mandatu J. R. - O.. Przedmiotowe zarządzenie zostało doręczone skarżącej w dniu [...] r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia [...] 2004r. wniesionej za pośrednictwem Wojewody [...] Rada Miejska S. wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego zarzucając, że dokonana przez organ nadzorczy interpretacja art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym jest zbyt daleko idąca i nie uwzględnia charakteru prowadzonej przez radną działalności oraz sytuacji i okoliczności w jakich ta działalność jest prowadzona oraz sprzecznie do zapisu art.50c ustawy z dnia 5 grudnia 1996r. o zawodzie lekarza /Dz.U. z 2002r. Nr 21, poz.204/, zgodnie z którym lekarze prowadzący indywidualną praktykę lekarską, indywidualną specjalistyczną praktyką albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy – Prawo działalności gospodarczej. Dalej Rada zarzuciła Wojewodzie wybiórcze zastosowanie niekorzystnego dla radnej uregulowania prawnego, pomijając obowiązującą ustawę o zawodzie lekarza oraz wskazała, że ustawodawca wprowadzając przepis art.9 w ustawie nowelizującej ustawę o samorządzie /.../naruszył zasadę lex retro non agit. Wyborcy powierzyli J. R.-O. mandat radnej na kadencję 2002-2006 znając jej status zawodowy oraz formę i rodzaj prowadzonej działalności. Podkreślono, że radna prowadzi wspólnie z innymi lekarzami "A" w oparciu o kontrakty zawarte z NFOZ ściśle określające usługi medyczne, a komercyjną działalność lekarza [...] prowadzi we własnym budynku przy ulicy [...].. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej podtrzymując argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz wskazał, że odwołanie się skarżącej do zapisu art.50c ustawy o zawodzie lekarza w przypadku J. R. - O. nie ma znaczenia. Przepisy ustawy Prawo działalności gospodarczej nie wymagają, aby działalność gospodarcza była wykonywana przez podmiot będący w jej rozumieniu przedsiębiorcą. Pojęcie działalność zawodowa ma węższe znaczenie niż działalność gospodarcza i odnosi się do wykonywania tzw. wolnych zawodów /adwokaci, lekarze/. Nie ulega jednak wątpliwości w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych, że działalność prowadzona przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, będący spółką cywilną, jest działalnością gospodarczą w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej /uchwała NSA z dnia 24 września 2001r., sygn. akt PPK 13/01, ONSA 2002/1/12; wyrok z dnia 12 listopada 2001r. , sygn. FOK 11/2001, ONSA 2002/2/67/. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane z naruszeniem prawa. Wojewoda [...] powołał jako podstawę prawną wydanego w dniu [...] r. zarządzenia zastępczego nr [...] stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej J. R. - O. art.98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym, a w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego wskazał naruszenie przez radną zakazu określonego w art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym oraz obowiązku wygaszenia mandatu radnej naruszającej tenże zakaz przez Radę Miejską S. wynikającego z treści art.9 ust.1 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym/.../. Przywołany już art.24f ust.1 ustawy samorządowej stanowi, iż radny, który prowadził dotychczas działalność gospodarczą na własny rachunek lub z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzał taką działalnością lub był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności nie może jej prowadzić w czasie sprawowania mandatu radnego. Przywołana wyżej nowela do ustawy samorządowej wprowadziła art.24f ust.1a stanowiący sankcje za naruszenie wyżej wskazanego zakazu w postaci wygaśnięcia mandatu tego radnego, który przed wyborem prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, a w terminie trzech miesięcy nie zaprzestał jej prowadzenia /zmiana obowiązuje od 1 stycznia 2003r. i ma zastosowanie do radnych wybranych po tej dacie/. Trafnie wskazał Wojewoda, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie art.9 powyższej noweli w myśl, którego – jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. nie zaprzestał działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie wskazanej nowelizacji, to jest do dnia 1 kwietnia 2003r. Art.24f ust.1a, wprowadzony art.1 ust.1 noweli brzmi : "Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonania mandatu prowadzi działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art.190 ustawy, o której mowa w art.24b ust.6" /Ordynacja wyborcza/ i odnosi się do radnych, którzy prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy przed wyborami. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku radnej J. R. -O.. Art.9 ust.1 noweli stanowi, że jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt /burmistrz, prezydent miasta/, członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art.4 ustawy, o której mowa w art.3 /o ograniczeniu działalności/, obowiązany jest wykonywać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ust.2 zaś stanowi, że w przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust.1, organ stanowiący jednostki samorządy terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta /burmistrza, prezydenta miasta/ albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust.1. Należy podkreślić, że zapis ten stanowi szczególną regulację dotyczącą wyłącznie radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dnu 27 października 2002r., a wskazany w tym przepisie termin obligujący radę do wygaszenia mandatu radnego jest terminem instrukcyjnym. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego organ nadzoru ustalił, że radna J. R.- O. prowadzi od [...]r. działalność gospodarczą, której przedmiotem jest udzielanie przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej odpłatnych świadczeń zdrowotnych w ramach "A" NZOZ w budynku przy ul. [...] w S.. Okoliczność ta bezspornie wynika z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Burmistrza Miasta S. nr [...] z dnia [...] r. oraz z decyzji Wojewody [...] nr [...] z dnia [...] r. wydanej na podstawie art.13 w związku z art.12 i 14 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej /Dz.U. Nr 91, poz.408 ze zm./ oraz § 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2000r. w sprawie rejestru zakładów opieki zdrowotnej /Dz.U. Nr 74, poz.864/ na mocy, której w księdze rejestrowej numer [...] prowadzonej dla niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej wpisano Zakład: "A" S.C. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej iż siedzibą w S. ul. [...]. Zakład utworzyli jako spółkę cywilną lekarze E. D.- H., M. K. i J. R.–O., która została kierownikiem zakładu. Spółka prowadzi od [...] r. działalność na podstawie umowy użyczenia podpisanej przez Gminę S. a jej wspólnikami w budynku przychodni przy ul. [...]. Niezależnie od powyższej działalności radna pod nr [...] zarejestrowała działalność gospodarczą – wizyty w domu chorego, którą prowadziła od [...] r./ zaświadczenie Burmistrza Miasta S. z dnia [...] r./. Prowadzenia tej działalności radna nie wykazała w oświadczeniu majątkowym sporządzonym w związku z objęciem mandatu radnego z czego można tylko domniemywać, iż jest ona zawieszona. Wykazała wyłącznie prowadzenie i dochody z działalności gospodarczej w ramach wskazanej wyżej Spółki Cywilnej. Dla Wojewody bezspornym jest, że J. R.- O. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd przedstawiony w uchwałach 5 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001r. – OPK 13/01 i 12 listopada 2001r.- FPK 11/01 przywołanych przez Wojewodę dla oceny działalności prowadzonej przez radną. W świetle unormowań art.3 ustawy Prawo działalności gospodarczej, w którym zostały wymienione rodzaje działalności, do których nie stosuje się jej przepisów nie wymieniono usług świadczonych przez zakłady opieki zdrowotnej przyjąć należy, iż od dnia jej wejścia w życie do zakładów opieki zdrowotnej stosuje się przepisy tej ustawy. Wyłączenie tych przepisów wymagałoby wyraźnej normy ustawowej, takiej jak przepis art.8a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, wyłączający stosowanie ustawy o działalności gospodarczej z 1988r. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w obu uchwałach do rekonstrukcji takiej normy nie jest wystarczające pozostawienie przepisu dotyczącego wyłączenia stosowania ustawy, która utraciła już moc obowiązują. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego wynikało, iż przesłanki wymienione w art.2 ust.1 ustawy o działalności gospodarczej z 1988r / działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność/ spełniają niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej, prowadzące działalność w rozumieniu tej ustawy, kwalifikowaną jako usługi. Stwierdzenie powyższe pozostaje aktualne na gruncie obecnie obowiązujących uregulowań ustawowych. Bezspornym pozostaje, że siedzibą i miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez radną jest nieruchomość stanowiąca własność Gminy S. przy ul. [...] oraz to, że pełni ona obowiązki kierownika "A". W ocenie Rady Miejskiej S. radna nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej. Sąd nie podziela przedstawionych w tej części przez Radę wywodów, gdyż nie znajduje ona uzasadnienia i jak słusznie zauważył Wojewoda, w odpowiedzi na skargę pozostaje w sprzeczności z poglądem doktryny oraz orzecznictwem sądowoadministracyjnym. Zdaniem Sądu podstawę wygaśnięcia mandatu radnej J. R.-O. mógł stanowić art.24f ust.1a tej ustawy sankcjonujący prowadzenie przez nią działalności gospodarczej i po uzyskaniu mandatu, po dniu 1 kwietnia 2003r. Przechodząc do kwestii legalności zarządzenia zastępczego Sąd zauważa, że zostało ono wydane wyłącznie z przywołaniem art.98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis te nakazuje wydać wojewodzie zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego po bezskutecznym upływie terminu 30 dni, w jakim gmina wezwana /art.98a ust.1/ do podjęcia uchwały /art.190 pkt 6 Ordynacji/ o wygaszeniu mandatu radnego w związku z naruszeniem przez niego ustawowych zakazów łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej lub upływem terminu do jej zaprzestania takiej uchwały nie podjęła. Wojewoda [...] wskazał w uzasadnieniu, jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu naruszenie przez radną zakazu określonego w art.24f ust.1 tej ustawy, podczas gdy w obowiązującym ówcześnie stanie prawnym podstawą wydania zarządzenia zastępczego było w istocie uchybienie przez Radę Miejską S. obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę w związku z zapisem art.24f ust.1a ustawy samorządowej. Naruszenie przez radną zakazów wynikających z brzmienia tego przepisu, stanowiło rzeczywistą podstawę prawną wydanego zarządzenia. Tylko on odnosi się do sytuacji radnych prowadzących działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu i określa warunki na jakich mogą mandat utrzymać mimo łamania zakazu wprowadzonego § 1 tegoż artykułu. Dopuszcza on trzymiesięczną karencję wygaśnięcia mandatu radnego, wyłącznie w przypadku zaprzestania prowadzenia tej działalności. Stanowi o przesunięciu w czasie zastosowania sankcji, za naruszenia ustawowego zakazu, w postaci podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. W przedmiotowej sprawie radna J. R. – O. , zgodnie z ustaleniami organu nadzorczego, prowadziła działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu radnego, a tym samym nie rezygnując z tej działalności w ramach "A" nadal uchybia zakazowi z art.24f ust.1 i z mocy tego przepisu Rada lub z racji nadzoru nad jej działalnością Wojewoda, winien stwierdzić wygaśnięcie jej mandatu radnego. Następuje to w trybie określonym w art.190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, która reguluje całokształt prawnej problematyki dotyczącej prawa wyborczego do rad gminnych, w tym obsadzania oraz wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyn wymienionych we wskazanym artykule i podlega nadzorowi wojewody sprawowanemu na zasadzie art.91 i następne ustawy o samorządzie gminnym. Art.190 ust.1 pkt 2a stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w innych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny do wygaśnięcia mandatu / art.190 ust.2/. Jeżeli radny przed dniem wyboru prowadził, działalność o której mowa w ust.1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania działalności w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania /pkt 5/, a w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania działalności przez radnego we wskazanym terminie, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu /ust.6/. Art.190 Ordynacji został wprost wskazany w art.24f ust.1a ustawy o samorządzie gminnym jako tryb stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a nie jako podstawa prawna sankcji za niezaprzestanie prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej w rozumieniu art.24f ust.1 tej ustawy. Ponieważ art.24f ust.1a wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2003r. i z tej racji miałby zastosowanie wyłącznie do radnych wybranych w następnej kadencji, ustawodawca w art.9 wspomnianej nowelizacji ustawy samorządowej wprowadził zapis określający konsekwencje prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. Przepis ten stanowi wyłączną podstawę prawną wygaszenia mandatu radnych aktualnie trwającej kadencji, którzy prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przed uzyskaniem mandatu radnego, złożyli ślubowanie i do dnia 1 kwietnia 2003r. nie dostosowali się do zakazu wynikającego z art.24f ust.1a ustawy samorządowej. Ust.2 art.9 stanowi, że w przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust.1 /radny/, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta /burmistrza, prezydenta miasta/, albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o którym mowa w ust.1 /3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy/. Trafnie zatem Wojewoda [...] obliczył termin do którego radna winna zająć stanowisko co do swojej dalszej działalności i dokonać wyboru pomiędzy działalnością radnej albo działalnością gospodarczą w Spółce Cywilnej "A" w budynku stanowiącym własność Gminy S.. Zarządzenie zastępcze nie jest decyzją administracyjną, ale aktem administracyjnym szczególnego rodzaju. Winno, stosownie do art.91 pkt 3 zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne wydanego zarządzenia. Organ nadzorczy uchybił temu przepisowi wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego na naruszenie przez radną zakazu wynikającego z art.24f ustawy o samorządzie gminnym w sytuacji, gdy zgodnie z poczynionymi przez niego ustaleniami faktycznymi radna J. R.-O. uchybiła zakazowi z art.24f ust.1a. W tym miejscu można by rozważać czy Rada Miejska w S. zasadnie odmówiła podjęcia uchwały stosownie do wezwania Wojewody. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie radni winni byli wygasić mandat radnej w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawowego zakazu z własnej inicjatywy, do dnia 1 maja 2003r. stosowne do zapisu przytoczonego wyżej w pełnym brzmieniu art.9 ust.2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw lub na wezwanie Wojewody wskazującego na tenże przepis jako podstawę wygaśnięcia mandatu w powiązaniu naruszenia zakazu z art.24f ust.1a ustawy o samorządzie gminnym. Wskazanie przez Wojewodę naruszenia zakazu z art.24f ust.1 skutkuje uznaniem wydania zarządzenia zastępczego z naruszeniem prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 3 listopada 2000r. sygn. akt IV SA 13/98 /publ. "Najnowsze orzecznictwo SN i NSA w latach 2000-2003"/ Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie do przyjęcia jest pogląd, że można utrzymać decyzję, w której rozstrzygnięcie /osnowa/ dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego niż opisano to w uzasadnieniu. W szczególności winno ono zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Należy podkreślić, że Wojewoda przywołał art.9 noweli w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego w oparciu o który prawidłowo określił upływ terminu do podjęcia przez radną jednoznacznej decyzji wynikającej z sytuacji w jakiej się znalazła i jaką akceptował ustawodawca do 1 kwietnia 2003r. Z niezrozumiałych względów Wojewoda pominął w wydanym zarządzeniu zastępczym przepis art.24f ust.1a stanowiący w istocie podstawę jego wydania, a wprowadzony art.1 ust.1a i b tej samej noweli co wskazany wyżej art,9, który jest przepisem szczególnym, mającym zastosowanie wyłącznie do radnych kadencji 2002-2006 wybranych i prowadzących przed jego wejściem w życie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Ze względu na powyższe, nie stanowi przeszkody dla rozpatrzenia przedmiotowej skargi zwrócenia się Rzecznika Praw Obywatelskich, w innej sprawie do Trybunału Konstytucyjnego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego, czy przepis art.24f ust.1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym jest zgodny z art.2 i 22 w związku z art.31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej /sprawa zawisła pod sygnaturą akt K 20/03/ i na zasadzie art.148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało uchylić zaskarżone zarządzenie zastępcze jak również Sąd nie znalazł przesłanek do zastosowania art.152 wyżej wskazanej ustawy.