I OSK 388/05

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Rausz (spr), Sędziowie NSA Andrzej Jurkiewicz, Cezary Pryca, Protokolant Jacek Gaj, po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2006 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej S. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 listopada 2004 r., sygn. akt II SA/Kr 3310/01 w sprawie ze skargi S. D. na decyzję Generalnej Dyrekcji Dróg Publicznych w Warszawie z dnia [...], nr [...] w przedmiocie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 16 listopada 2004 r. sygn. akt II SA/Kr 3310/01 oddalił skargę S. D. na decyzję Generalnej Dyrekcji Dróg Publicznych z [...] Nr [...] w przedmiocie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. W uzasadnieniu wyroku Sąd podniósł, że decyzją z [...] Generalny Dyrektor Dróg Publicznych Oddział [...] w [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] orzekającą o przywróceniu stanu poprzedniego naruszonego przez S. D. pasa drogi krajowej nr [...] w km 54+300 str. lewa w Z. przez rozebranie zjazdu i uporządkowanie pasa drogowego z ukształtowaniem rowu i obsianiem terenu trawą jak na przyległym odcinku. Skarżący samowolnie naruszył pas drogowy drogi krajowej nr [...] w Z. poprzez wykonanie zjazdu niezgodnie z wydanym zezwoleniem, zarówno w zakresie warunków technicznych przewidzianych dla zjazdów indywidualnych, jak i jego lokalizacją. Decyzją z 12 listopada 1998 r. wyrażono zgodę na wykonanie zjazdu określając ściśle jego parametry i miejsce lokalizacji. Obowiązkiem inwestora było dostosowanie się do tych warunków bądź wystąpienie do zarządu drogi o zmianę decyzji przed przystąpieniem do realizacji. Z uwagi na to, że lokalizacja zjazdu nie odpowiada ustalonej w decyzji – nie jest uzasadnione jego przebudowanie. Nadto rosnące w rejonie wschodniej granicy działki młode drzewa iglaste mogą być przeniesione w inne miejsce. Utrzymanie zjazdu w obecnej lokalizacji nie jest zdaniem organu możliwe, ponieważ spowodowałoby w przyszłości kolizję ze skrzyżowaniem planowanej obwodnicy Zabierzowa. W tej sytuacji decyzja o rozebraniu zjazdu i uporządkowaniu terenu jest uzasadniona i znajduje podstawy w art. 36 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Na decyzję tę skargę złożył S. D. zarzucając naruszenie przepisu art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, gdyż jego zdaniem wykonana inwestycja nie uzasadnia nakazania jej rozbiórki i wystarczającym byłoby nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Skarżący nie przeczy, że budowa zjazdu z drogi [...] prowadzącego do budynku mieszkalnego nastąpiła w innym miejscu niż oznaczone w wydanym zezwoleniu niemniej spowodowana była według niego potrzebą dostosowania projektu w zezwoleniu do warunków w terenie. Zmiany dokonane przez skarżącego pozwoliły na uniknięcie wycięcia drzew iglastych, przesunięcia słupa energetycznego oraz studzienki kanalizacyjnej. Przyznał, że jego zachowanie wyczerpuje pojęcie "samowoli" w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, co uzasadnia orzeczenie o przywróceniu pasa drogi do stanu poprzedniego wg art. 36, ale też nałożenie kary pieniężnej z art. 40 ust. 4 lub wybór jednego z nich. Jego zdaniem organ nakazując przywrócenie naruszonego pasa drogowego do stanu poprzedniego wybrał sankcję najbardziej uciążliwą, a nadto uzasadnioną w bliżej nieokreślonej przyszłości kolizją z planowaną dopiero obwodnicą. Wykonany zjazd nie zagraża w żaden sposób bezpieczeństwu ruchu oraz że skarżący wyraża gotowość rozbiórki zjazdu w sytuacji zmiany planów zagospodarowania przestrzennego. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie uwzględnił skargi. Zdaniem Sądu nie ma racji skarżący zarzucając naruszenie art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, albowiem w omawianej sprawie przepis ten nie ma zastosowania. Art. 40 ust. 4 w brzmieniu: "za zajęcie pasa drogowego i za umieszczenie w nim urządzeń nie związanych z funkcjonowaniem dróg pobiera się opłaty, a za niedotrzymanie warunków udzielonych w zezwoleniu lub zajęcie pasa bez zezwolenia pobiera się kary pieniężne, z zastrzeżeniem art. 22 ust. 2" – można interpretować tylko łącznie z art. 40 ust. 1, który precyzuje, jakiego rodzaju zajęcie pasa drogowego i jakiego zezwolenia dotyczy. Poza sporem winien być fakt, że zjazd z drogi jest urządzeniem związanym z funkcjonowaniem drogi, co niejako "dodatkowo" wyklucza stosowanie w tym wypadku art. 40 ust. 4 cyt. ustawy o drogach publicznych. Według art. 36 ustawy o drogach publicznych w brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji "w razie samowolnego naruszenia pasa drogowego lub zarezerwowanego pasa terenu właściwy zarządca drogi orzeka o przywróceniu ich do stanu poprzedniego". Treść przepisu obliguje zarządcę drogi do orzeczenia o przywróceniu naruszonego samowolnie pasa drogowego do stanu poprzedniego, bezwarunkowo i bez względu na powód z jakiego dokonano samowoli. Stanowi on sankcję za dokonanie samowoli. W tej sytuacji badanie czy zmieniły się plany zagospodarowania przestrzennego, czy odstąpiono od budowy planowanej obwodnicy Z., czy też odłożono tę inwestycję na bliżej nieokreślony termin nie jest uzasadnione. Tym bardziej nie jest zasadne i przewidziane przepisami zobowiązywanie skarżącego do rozbiórki wykonanego samowolnie zjazdu w sytuacji zmiany planów zagospodarowania przestrzennego. Mając na względzie zachowanie skarżącego w pełni świadomego wykonania samowoli, takie zobowiązania prowadziłyby wyłącznie – w ocenie Sądu – do uzależnienia zarządcy drogi od woli skarżącego i uwikłanie organu w długotrwałe postępowania mające na celu wykonanie zobowiązań. Nie sposób zauważyć, że żądanie skarżącego zamiany sankcji z art. 36 cyt. ustawy na nałożenie na niego kary pieniężnej (art. 40 ust. 4 ustawy), która to kara mogłaby równać się z kosztami przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego, praktycznie nosi cechy niczym nieuzasadnionego uporu czy przekory, a te jako oczywiście nieuzasadnione w motywach skarżącego stanowią granicę rozważań organów administracji państwowej czy Sądu. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł S. D. reprezentowany przez radcę prawnego J. W. zaskarżając wyrok ten w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono w nawiązaniu do art. 174 pkt 1 i 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi: 1) niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego – art. 36 ustawy o drogach publicznych, 2) naruszenie przepisów postępowania – art. 134 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z przytoczonych powodów wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości. Zdaniem skarżącego Sąd I instancji niewłaściwie zastosował przepis ust. 36 ustawy o drogach publicznych, a ponadto rozpatrując sprawę uchybił przepisowi art. 134 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W ocenie skarżącego decyzja Generalnej Dyrekcji Dróg Publicznych była przedwczesna i naruszała obowiązujące przepisy prawa materialnego. Potwierdza to obecne brzmienie art. 36 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych: "Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego". Niewątpliwie w dniu wydania omawianej decyzji w rozumieniu przepisów ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zjazd z drogi krajowej stanowił obiekt budowlany, którego budowa wymagała uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Realizacja obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę stanowi samowolę budowlaną. Jej powstanie zgodnie z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, rodzi po stronie organów nadzoru budowlanego obowiązek wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu. W przedmiotowej sprawie skarżący wykonał zjazd z drogi krajowej bez wymaganego przez Prawo budowlane pozwolenia na budowę. Co za tym idzie, stanowi on samowolę budowlaną, która winna być objęta decyzją nakazującą rozbiórkę, wydaną przez organy nadzoru budowlanego. Według skarżącego art. 36 ustawy o drogach publicznych, także w brzmieniu z dnia wydania zaskarżonej decyzji, może być zastosowany dopiero wówczas, gdy zajęcie pasa drogowego w sposób sprzeczny z warunkami zezwolenia zarządcy drogi nie powoduje jednocześnie powstania samowoli budowlanej. Wówczas bowiem czynności w zakresie jej likwidacji, należą do organów nadzoru budowlanego. W przeciwnym wypadku zarządca drogi wykonałby zadania zastrzeżone przepisami Prawa budowlanego na rzecz organów nadzoru budowlanego. Dlatego też wydanie zaskarżonej decyzji było co najmniej przedwczesne. Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych winna na wstępie zbadać, czy przedmiotem sprawy nie jest samowola budowlana w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, a w przypadku stwierdzenia tego faktu zawiadomić o tym organy nadzoru budowlanego. Nie czyniąc tego naruszyła kompetencje organów nadzoru budowlanego, albowiem jej rozstrzygnięcie obejmuje nakaz rozbiórki samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego a nakaz taki mógł być wydany jedynie w oparciu o przepisy Prawa budowlanego. Podniesiono też, że zaskarżona decyzja ma wadę, która winna skutkować stwierdzeniem jej nieważności z art. 156 § 1 kpa. Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych nakazała skarżącemu opisaną wyżej decyzją rozbiórkę zjazdu z drogi krajowej w terminie 30 dni od daty doręczenia tej decyzji. Przepis art. 36 ustawy o drogach publicznych, zarówno w brzmieniu z wydania zaskarżonej decyzji, jak i obecnie, nie przewiduje możliwości nałożenia obowiązku w nim opisanego przez organ. Tym samym Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych orzekając w sprawie nie miała podstaw do określenia w decyzji terminu rozbiórki zjazdu z drogi krajowej. W podobnej sytuacji, odnoszącej się do przepisu art. 48 Prawa budowlanego NSA w wyroku z 5 października 1999 r. (IV SA 1502/97, LEX nr 47792) stwierdził, że brak w przepisach prawa podstawy do określenia w decyzji terminu wykonania nakazanej rozbiórki obiektu budowlanego oznacza, że decyzja w części określającej termin rozbiórki wydana została bez podstawy prawnej a to stanowi, że zgodnie z dyspozycją art. 150 § 1 pkt 2 kpa decyzja taka w tej części jest nieważna. Sąd Wojewódzki rozpatrując sprawę i oddalając skargę, naruszył tym samym przepis art. 134 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi albowiem winien stwierdzić naruszenie prawa przy wydawaniu zaskarżonej decyzji skutkujące nieważnością tego aktu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje. Dokonując oceny zasadności wniesionej przez S. D. skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 16 listopada 2004 r., o którym wyżej mowa Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że skarga ta ma usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie postawione w niej zarzuty można uznać za zasadne. Podstawową kwestią wymagającą w niniejszej sprawie rozważenia jest to jaki organ administracji publicznej jest właściwy do rozstrzygnięcia o rozbiórce zrealizowanego przez stronę zjazdu z drogi publicznej oraz jakie przepisy prawa materialnego winny mieć tu zastosowanie. Nie ulega wątpliwości, że skarżący wybudował w miejscowości Z. zjazd z drogi krajowej nr [...] [...] niezgodnie z udzieloną mu na to zgodą zawartą w decyzji Naczelnego Dyrektora Okręgu Dróg Publicznych w [...] z 12 listopada 1998 r., która określała także warunki na jakich zjazd ten może zostać wykonany. Nie wnikając w to czy decyzja Wójta Gminy Z. z 24 marca 1999 r. nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu K. i S. D. na budowę budynku mieszkalnego na dz. 991/1 i 990 w Z. z infrastrukturą sieci uzbrojenia terenu zmieniona następnie decyzją tegoż organu z 18 stycznia 2001 r. mieściła czy nie pozwolenie na wybudowanie przedmiotowego zjazdu wystarczającą do stwierdzenia, iż doszło w tym przypadku do samowolnego naruszenia pasa drogowego w rozumieniu art. 36 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych jest okoliczność, iż zjazd, o którym mowa został wykonany niezgodnie z wydanym przez organ administracji drogowej zezwoleniem zarówno co do jego lokalizacji jak i parametrów technicznych. Powołany przepis art. 36 w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania w tej sprawie decyzji przez Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych – Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych Oddział [...] stanowił "w razie samowolnego naruszenia pasa drogowego lub zarezerwowanego pasa terenu właściwy zarządca drogi orzeka o przywróceniu ich do stanu poprzedniego". Nie ulega wątpliwości, że skarżący poprzez wybudowanie spornego zjazdu dokonał samowolnego naruszenia pasa drogowego określonej drogi krajowej ale, zdaniem Sądu, okoliczność ta nie jest wystarczającą przesłanką do nakazania mu przez zarządcę drogi, na podstawie ww. art. 36 ustawy o drogach publicznych, rozebrania tego zjazdu w zakreślonym w decyzji nakaz ten zawierającej terminie. Zjazd bowiem z drogi publicznej mieści się w pojęciu "obiektu budowlanego" w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.), na wybudowanie którego stosownie do art. 28 ust. 1 wymagane jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, która powinna być poprzedzona decyzją o zgodzie na wykonanie zjazdu przewidzianą w art. 29 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Skoro zjazd łączący określoną posesję z drogą krajową jest obiektem budowlanym o jakim stanowi Prawo budowlane to w przypadku wybudowania go w warunkach samowoli na terenie pasa drogowego nakazanie likwidacji takiej samowoli poprzez rozbiórkę obiektu należy nie do zarządcy drogi lecz właściwego organu nadzoru budowlanego. Wprawdzie przepis art. 36 ustawy o drogach publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji w tej sprawie właściwego zarządcę drogi upoważniał w przypadku samowolnego naruszenia pasa drogowego do orzekania w przedmiocie przywrócenia go do stanu poprzedniego, ale też nie wyłączał w odniesieniu do obiektów podlegających Prawu budowlanemu wybudowanych w sposób naruszający pas drogowy właściwości organów nadzoru budowlanego do orzekania w kwestii ich rozebrania. Podobny pogląd wyraził NSA w wyroku z 16 stycznia 1996 r. sygn. akt IV SA 913/94 (Prok i Pr 1998, nr 4, s. 46). Że takie rozumienie stosowania art. 36 ustawy o drogach publicznych było prawidłowe potwierdza ustawa z 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 200, poz. 1953 z późn. zm.), która nadała art. 36 ustawy o drogach publicznych nowe brzmienie. Przepis ten stanowi, że "w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego". Wskazuje to, że postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 36 ustawy o drogach publicznych uznać należy za zasadny. Nie jest natomiast zasadny drugi z zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów a mianowicie zarzut naruszenia art. 134 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wojewódzki Sąd Administracyjny bowiem oddalając skargę S. D. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych Oddział [...] w [...] nie pogorszył sytuacji skarżącego w rozumieniu cyt. art. 134 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uwagi na to, iż jak wykazano skarga kasacyjna S. D. choć w części ma usprawiedliwione podstawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł jak w sentencji.