II SA/Op 444/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Daria Sachanbińska sędzia NSA Roman Ciąglewicz – spr. Sędziowie asesor WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2005 r. sprawy ze skargi Gminy Niemodlin na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 13 października 2004 r., nr PN. III. LP – 0911 – 4 – 1/2004 w przedmiocie radnego oddala skargę. Na sesji Rady Miejskiej w Niemodlinie, w dniu 27 kwietnia 2004 r., Rada nie przyjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego H. M. Wniosek został złożony przez Klub Radnych "Wspólnota", który zarzucał radnemu naruszenie przepisu art. 24f o samorządzie gminnym. Za przyjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu tego radnego opowiedziało się dwóch radnych, przeciwko głosowało siedmiu radnych, a pięciu radnych wstrzymało się od głosu. Pismem z dnia 16 lipca 2004 r. Wojewoda Opolski wezwał Radę Miejską w Niemodlinie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego H. M. w terminie 30 dni, od daty doręczenia wezwania. Wezwanie to zostało doręczone Radzie, do rąk Przewodniczącego w dniu 19 lipca 2004 r. W dniu 27 września 2004 r. Wojewoda Opolski przesłał do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady Miejskiej w Niemodlinie H. M., który w ocenie Wojewody w ustawowym terminie nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Niemodlin. Pismo to, wraz z projektem zarządzenia zastępczego, doręczono Ministrowi Spraw Wewnętrznych i Administracji w dniu 6 października 2004 r. Zarządzeniem zastępczym z dnia 13 października 2004 r., nr PN. III. LP – 0911 – 4 – 1 / 2004, Wojewoda Opolski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego H. M. Jako podstawę prawną Wojewoda wskazał przepis art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz.1591 ze zm.). W uzasadnieniu organ nadzoru przywołał uregulowanie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radny nie może prowadzić działalności na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis art. 24 ust.1a tej ustawy zobowiązuje radnego, który przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, przy czym powyższy przepis został wprowadzony ustawą z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806). Kontynuując wywód Wojewoda wskazał, iż na mocy art. 9 ustawy zmieniającej, radny wybrany w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r., jeżeli nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego przed dniem wejścia w życie cyt. ustawy, zobowiązany był do zaprzestania tej działalności w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia ustawy w życie. Ustawa nowelizująca ustawę o samorządzie gminnym weszła w życie z dniem 1 stycznia 2003 r. Radny, który prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego po upływie okresu, w którym powinien zaprzestać prowadzenia działalności, narusza ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w przepisach prawa działalności. Stosownie do art. 190 ust.1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm.), wywołuje to skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. Wojewoda ustalił, że radny H. M., przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego Gminy Niemodlin, prowadził działalność gospodarczą w zakresie kursów nauki jazdy, wykorzystując mienie Gminy. Wykorzystywanie to polegało na najmie, na potrzeby kursu, sali w Ośrodku Kultury w Niemodlinie. Korzystanie to trwało nieprzerwanie do 30 kwietnia 2004 r., czyli przez okres przekraczający 3 miesiące (licząc od dnia wejścia w życie ustawy). W świetle art. 190 ust.1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, powiatów i sejmików województw, mandat radnego H. M. wygasł. Rada Miejska w Niemodlinie nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, mimo upływu miesiąca od dnia, w którym radni poinformowani zostali o tym fakcie. Wobec bezskutecznego upływu trzydziestodniowego terminu od wezwania Rady do podjęcia uchwały, konieczne stało się, w ocenie Wojewody, wydanie zarządzenia zastępczego. Zarządzenie zastępcze doręczono Radzie Miejskiej w Niemodlinie w dniu 14 października 2004 r. Dnia 28 października 2004 r. Rada Miejska w Niemodlinie podjęła uchwałę Nr XXI/168/04 w sprawie zaskarżenia zarządzenia zastępczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. Wykonanie uchwały powierzono Burmistrzowi Niemodlina. Upoważniono radcę prawnego Z. C. do zastępowania Gminy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Opolu, w sprawie skargi. Skarga na zarządzenie zastępcze została wysłana pocztą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego poprzez Wojewodę Opolskiego, w dniu 12 listopada 2004 r. Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Skarżąca podniosła, że radny zaprzestał prowadzenia działalności w dniu 30 kwietnia 2004 r. W dacie wydania zarządzenia fakt łączenia mandatu radnego z zakazaną działalnością nie miał miejsca. Na uwagę, zdaniem Gminy, zasługuje fakt, że orzecznictwo sądowe w tych sprawach skłania się do poglądu, iż nie każde korzystanie z mienia gminnego, przez radnego w jego działalności gospodarczej, skutkuje wygaśnięciem mandatu. W wyroku z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt SA/Rz 1169/03 uznano, że korzystanie przez radnego z gruntu stanowiącego własność gminy, a pozostającego w użytkowaniu wieczystym radnego nie skutkuje wygaśnięciem mandatu. W sprawie tej Sąd uznał, iż celem regulacji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest zapobieganie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Skoro zaś radny nabył użytkowanie wieczyste nieruchomości przed wyborami do rad gmin, cel o jakim mowa w art. 24f ust. 1 ustawy, nie zachodzi. Podobnie jest, w ocenie skarżącej, w sytuacji radnego H. M. Zawarł on umowę dotyczącą korzystania z sali w Ośrodku Kultury na długo przed objęciem mandatu. Z tytułu korzystania z sali wnosił opłaty na zasadach powszechnie stosowanych. Nie było więc jakiegokolwiek wykorzystywania funkcji radnego do przysparzania sobie korzyści majątkowych. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski wniósł o oddalenie skargi. Zdaniem Wojewody fakt zaprzestania działalności gospodarczej przez radnego nie stał na przeszkodzie wydaniu zarządzenia zastępczego, czy też wcześniej podjęcia przez Radę Miejską w Niemodlinie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Następuje ono, z przyczyn wskazanych w art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, powiatów i sejmików województw, z mocy prawa, a uchwała rady gminy (w konsekwencji także zarządzenie zastępcze) ma charakter deklaratoryjny. Pogląd ten Wojewoda wyraził w ślad za uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 października 2000 r., ONSA 2001/2/50 i wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 2000 r., sygn. akt II SA 119/00. Odnosząc się do argumentacji skargi, Wojewoda stwierdził, że w cytowanym przez Gminę wyroku położono akcent na charakter użytkowania wieczystego, które stanowi samodzielny tytuł prawny do korzystania z nieruchomości, zbliżony w swej istocie do prawa własności. Nie jest zatem zasadne odwoływanie się w niniejszej sprawie do w/w orzeczenia. W dalszym ciągu polemizując ze stanowiskiem Gminy organ nadzoru wywodził, iż interpretacja przepisu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, dokonana przez skarżącą, nie znajduje oparcia w treści tego przepisu. Ustawodawca nie ograniczył zakazu określonego w tym przepisie do działalności prowadzonej z wykorzystywaniem nieruchomości gminnych, jedynie wtedy gdy radny prawo do nieruchomości uzyskał już w trakcie wykonywania mandatu. Na przeciwne intencje ustawodawcy wskazuje treść ust. 2 tego artykułu, w którym ustawodawca wprost nakazuje radnemu rezygnację z prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego, gdy radny taką działalność prowadził przed objęciem mandatu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Kontrola legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego, przeprowadzona przez Sąd wykazała, że zarządzenie to odpowiada wymogom prawa. Najpierw jednak odnotować można, że zachowane zostały warunki formalne do wniesienia przez uprawnioną Gminę Niemodlin skargi w trybie art. 98 w związku z art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Również Wojewoda zachował tryb wydania zarządzenia zastępczego określony w art. 98a ust. 2 tej ustawy. W tej sytuacji zagadnienie legalności zaskarżonego zarządzenia sprowadza się do rozważenia okoliczności stanowiących hipotezę art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w zakresie odnoszącym się do radnego. Odpowiedzieć należy na pytanie, czy niepodjęcie przez Radę Gminy w Niemodlinie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego nastąpiło wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm.) oraz art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806 ze zm.). Wygaśnięcie mandatu radnego, według przepisu art. 190 ust. 5 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...), powinno nastąpić także w wypadku prowadzenia działalności o której mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a, jeżeli radny przed dniem wyboru prowadził tę działalność i nie zaprzestał jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Przepisy art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji zostały do niej dodane na mocy art. 6 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806). Jednocześnie przepisem art. 1 pkt 1a ustawy zmieniającej, do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust.1a, na mocy którego zobowiązano radnego, prowadzącego działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy, od dnia złożenia ślubowania. Przepis art. 24f ust. 1a dalej stanowił, że niewypełnienie obowiązku, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...). Zgodnie z art. 16 ustawy zmieniającej wchodziła ona w życie z dniem 1 stycznia 2003 r. Mimo tego, nowo wprowadzona sankcja jest przewidywana także wobec radnych wybranych przed uchwaleniem ustawy nowelizującej. O zastosowaniu tej sankcji stanowi przepis art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Według art. 9 ust. 1, radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r., obowiązany był do zaprzestania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy (czyli od dnia 1 stycznia 2003 r.). Przepisem zaś art. 9 ust. 2, na organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego nałożono obowiązek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, w przypadku niewypełnienia przez radnego obowiązku, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1. Od razu, w tym miejscu wyrazić trzeba pogląd o braku podstaw do kwestionowania konstytucyjności uregulowania zastosowanego w art. 9 ustawy zmieniającej. Skład orzekający utożsamia, w tej mierze, swoje stanowisko z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK – A 2004/7/63. Przepis art. 9 noweli nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego, w szczególności nie nadaje ustawie mocy wstecznej. Nowo wybrani radni uzyskali bowiem termin 3 miesięcy po wejściu ustawy w życie, na podjęcie decyzji co do tego, czy chcą kontynuować działalność publiczną, rezygnując z działalności gospodarczej, czy też rezygnują z mandatu. Kontynuując rozważania należy przejść do zagadnienia prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której radny został wybrany. Zdaje się nie budzić wątpliwości, że działalnością gospodarczą jest m.in. zarobkowa działalność usługowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Wynika to zarówno z definicji ustawowej zawartej w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), jak i art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Odwołanie się do pojęcia sformułowanego w ustawie normującej działalność gospodarczą wydaje się możliwe i konieczne w ramach wykładni systemowej, zaś nawiązanie do ustawy poprzedniej jest celowe o tyle, że znaczenie określenia zawartego w przepisie wprowadzonym w życie w dniu 1 stycznia 2003 r. nie może być odczytywane w oparciu o przepisy uchwalone później. W omawianej problematyce nie ma to co prawda istotnego znaczenia, gdyż jak już wyżej wskazano, zarobkowa działalność usługowa stanowi działalność gospodarczą według obu przywołanych ustaw regulujących działalność gospodarczą. Bezspornie zatem działalność radnego H. M., polegająca na prowadzeniu, na własny rachunek, kursów nauki jazdy, stanowiła zarobkową działalność usługową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły, w rozumieniu art. 24f ust. 1, a co za tym idzie także w rozumieniu art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Kolejną przesłanką wygaśnięcia mandatu radnego jest korzystanie z mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której radny został wybrany. Chodzi o przypadki wykorzystania mienia jednostki samorządu terytorialnego, w tym przypadku gminy, do celów prowadzonej działalności. Nie jest zabronione korzystanie z mienia gminy dostępnego dla ogółu ludności, np. urządzonego przez gminę parkingu, czy też drogi gminnej (por. Stefan Płażek w: "Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym", red. Paweł Chmielnicki, Wyd. Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004 r., str. 200). Ostatnia uwaga okazała się potrzebna z uwagi na argumentację Gminy, polegającą na porównaniu korzystania z sali w Ośrodku Kultury do korzystania z drogi gminnej. Nie jest to, zdaniem Sądu, porównanie trafne. Jakkolwiek bowiem obiekt w którym mieści się Ośrodek Kultury w Niemodlinie jest dostępny dla ogółu ludności gminy, to sala w której, na mocy umowy zawartej z H. M., odbywały się zajęcia dla uczestników kursów nauki jazdy, prowadzonych przez H. M., w czasie tych zajęć była dostępna tylko dla uczestników tych kursów. Sala ta była zatem wykorzystywana na potrzeby działalności gospodarczej H. M., wybranego w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. na radnego Rady Miejskiej w Niemodlinie. Nie było to korzystanie wyłącznie faktyczne, w ramach powszechnej dostępności obiektów gminnych dla ludności gminy, ale korzystanie na podstawie umowy cywilnoprawnej, które to korzystanie jest w orzecznictwie i piśmiennictwie bez wątpliwości uznawane za korzystanie w rozumieniu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (por. wyroki NSA, sygn. akt OSK 882/04 i OSK 9712/04, przywołane przez Danutę Frey w "Rzeczypospolitej", z dnia 13 – 14 listopada 2004 r. i z dnia 27 grudnia 2004 r.; Jakub Pitera "Ustawowe przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego", Samorząd Terytorialny 2004/11/52). Przytoczony przez skarżącą Gminę wyrok NSA z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt SA/Rz 1169/03, nie odnosił się do zobowiązaniowych podstaw korzystania z mienia gminnego, lecz do korzystania w oparciu o prawo użytkowania wieczystego. Oceny zawarte w uzasadnieniu wyroku nie przystają do stanu faktycznego i prawnego objętego zaskarżonym zarządzeniem zastępczym. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącej o bezpodstawności zarządzenia wobec wcześniejszego zaprzestania działalności przez radnego. Przepis art. 190 ust. 1 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) stanowi o wygaśnięciu mandatu radnego z mocy prawa, na skutek zdarzenia opisanego w hipotezach tego przepisu (por. J. Pitera, op. cit. str. 49; wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2003 r., sygn. akt SA/Rz 925/03, OSS 2004/4/108; uchwała NSA z dnia 23 października 2000 r., sygn. akt OPS 13/00, ONSA 2001/2/50). W przypadku radnego H. M. zdarzeniem opisanym w hipotezie przepisu art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw było niewykonanie przez radnego obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie tejże ustawy zmieniającej, tj. w terminie 3 miesięcy od dnia 1 stycznia 2003 r. Mandat radnego H. M. wygasł zatem w dniu 1 kwietnia 2003 r. Podobnie należy potraktować twierdzenie skarżącej o braku podstaw do wydania zarządzenia zastępczego, z powodu upływu terminu do podjęcia uchwały przez Radę Miejską w Niemodlinie. Co prawda zarówno przepis art. 190 ust. 6 Ordynacji (...), jak i art. 9 ustawy nowelizującej z dnia 23 listopada 2002 r. posługują się określeniem "najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu", ale jest to termin instrukcyjny, co oznacza że rada może skutecznie podjąć uchwałę również po upływie jednego miesiąca od dnia upływu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania działalności (por. cyt. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2003 r., sygn. akt SA/Rz 925/03; cyt. uchwała NSA z dnia 23 października 2000 r., sygn. akt OPS 13/00). Z omawianą kwestią wiąże się problem terminu w jakim Wojewoda powinien wezwać organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu, w tym przypadku uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Przepis art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie określa tego terminu. Z konstrukcji przepisu art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a zwłaszcza użycia w hipotezie następstwa czasowego: "jeżeli organ nie podejmuje uchwały" – "wojewoda wzywa organ gminy" wynika, że wojewoda powinien wezwać organ gminy do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego niezwłocznie po uzyskaniu wiedzy o niepodjęciu przez organ gminy uchwały w wymaganym terminie. Taki sam obowiązek niezwłocznego działania wojewody można odczytać z art. 98a ust. 2 tej ustawy, w odniesieniu do wydania zarządzenia zastępczego, w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1. W przeciwieństwie do terminu określonego przepisem art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, nie są to jednak terminy materialnoprawne, lecz procesowe. Mimo zatem niezachowania przez wojewodę warunku niezwłoczności, nie następuje wygaśnięcie kompetencji wojewody do skierowania do organu gminy wezwania przewidzianego w art. 98a ust. 1 i do wydania zarządzenia zastępczego uregulowanego w art. 98a ust. 2. Niezależnie od powyższych uwag odnotować trzeba, iż Wojewoda Opolski po uzyskaniu wyjaśnień w sprawie, zachował warunek niezwłocznego skierowania wezwania do podjęcia uchwały i następnie, po bezskutecznym upływie wezwania, niezwłocznego wydania zarządzenia zastępczego. W tej sytuacji należało, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), oddalić skargę.