II SA/Op 344/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) asesor sądowy Grażyna Jeżewska protokolant: referent stażysta Wioletta Moj po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2006 r. sprawy ze skargi Gminy Niemodlin na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 15 lipca 2005 r., nr PN. III-J.Sz-0911-4-4/2005 w przedmiocie radnego oddala skargę. Wojewoda Opolski, pismem z dnia 6 maja 2005r. wezwał Radę Miejską w Niemodlinie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego G. K., w terminie 30-dni od dnia doręczenia wezwania. Rada Miejska w Niemodlinie na sesji w dniu 25 maja 2005r. nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego G. K. W dniu 20 czerwca 2005r. Wojewoda Opolski przesłał do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Niemodlinie G. K., który w ustawowym terminie nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy Niemodlin. Zawiadomienie wraz z projektem zarządzenia doręczono Ministrowi w dniu 27 czerwca 2005r. Zarządzeniem zastępczym z dnia 15 lipca 2005r., Nr PN.III-J.Sz-0911-4-4/2005, Wojewoda Opolski działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r., Nr142, poz.1591 z późn. zm.), wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od wezwania Rady Miejskiej do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego G. K. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewoda podniósł, iż przepis art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym zobowiązuje radnego, który przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, do zaprzestania tej działalności w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania. Wobec tego, iż powyższy przepis wprowadzony został ustawą z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych ustaw, na mocy przepisu przejściowego, a to art. 9 tej ustawy radny był obowiązany wykonać obowiązek zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany w terminie 3 miesięcy od dnia wejście w życie ustawy, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2003r. Uzasadniał dalej organ, iż radny G. K. przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego Gminy Niemodlin prowadził działalność gospodarczą w postaci kwiaciarni, wykorzystując mienie Gminy Niemodlin. Wykorzystanie tego mienia polegało na wydzierżawieniu części korytarza, stanowiącego część wspólną wspólnoty mieszkaniowej, w której Gmina posiadała 88,09 % udziałów o powierzchni 8,38 m(2), dla prowadzenia działalności gospodarczej. G. K. zwrócił się w dniu 26 listopada 1999r. do wspólnoty mieszkaniowej o wydzierżawienie części korytarza z przeznaczeniem na powiększenie lokalu użytkowego, w którym prowadził działalność gospodarczą. Wspólnota mieszkaniowa uchwałą nr [...] z dnia 16 maja 2000r. wyraziła zgodę na dzierżawę części korytarza. W konsekwencji tego w dniu 20 sierpnia 2001r. zawarta została pomiędzy wspólnotą mieszkaniową reprezentowaną przez Gminę Niemodlin, a małżeństwem K. umowa dzierżawy części korytarza o powierzchni 8,38 m(2). Legitymując się przedmiotową umową radny wystąpił do Burmistrza Niemodlina o wydanie pozwolenia na roboty budowlane związane z przebudową części nieruchomości wspólnej – korytarza, uzyskując w dniu 13 grudnia 2001r. stosowne pozwolenie. Radny G. K. po złożeniu wymaganych dokumentów w zakresie uzyskania pozwolenia na roboty budowlane, w dniu 4 września 2001r. zawiadomił Burmistrza Niemodlina o rezygnacji z dzierżawy części korytarza. Zaś w październiku 2003r. G. K. poinformował administratora o zamiarze przystąpienia do robót budowlanych związanych z przebudową części korytarza i wniósł o naliczanie opłat za dzierżawę. Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Wojewoda argumentował, iż radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, czym naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności określonych w szczególnych przepisach prawa, a tym samym mając na uwadze art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw należało stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego G. K. Uzasadniał nadto Wojewoda, że w świetle art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest także przysługujące gminie prawo współwłasności do części wspólnych nieruchomości. Analiza bowiem przepisów art. 12 i 13 ustawy o własności lokali wskazuje na to, że korzystanie z części wspólnych nieruchomości w sposób, który nie odpowiada przeznaczeniu tych części wspólnych jest korzystaniem nie mieszczącym się w zakresie zwykłych uprawnień członka wspólnoty mieszkaniowej, bowiem ustawa o własności lokali nie dopuszcza do dowolnego korzystania z części wspólnych, zaś radny G. K. korzystał z korytarza na zasadzie wyłączności, poprzez przyłączenie jego powierzchni do posiadanego lokalu użytkowego. W wyniku zatem współdziałania Gminy Niemodlin i radnego doszło do takiego rozszerzenia zakresu przysługujących G. K. uprawnień, w sposób niezgodny z przeznaczeniem części wspólnej. Uzyskane przez G. K. uprawnienie wkracza w pole eksploracji przysługującego Gminie prawa współwłasności, a to uprawnienia do korzystania z rzeczy, a także uprawnienia do pobierania pożytków z części wspólnej nieruchomości. Uzasadniał dalej organ, iż Gmina w zamian za przyznanie radnemu tytułu do korzystania nieruchomości wspólnej nie uzyskała ekwiwalentnego świadczenia. Nie uzyskała ona wyłączności użytkowania innej części nieruchomości wspólnej, zaś przewidziane opłaty z tytułu zawartej umowy dzierżawy wnoszone były na rzecz wspólnoty mieszkaniowej, a nie Gminy, pomimo, że to Gmina ponosi koszty utrzymania nieruchomości w stosunku do przypadającego jej udziału, liczonego według powierzchni posiadanych lokali. Zdaniem Wojewody przepisy art.24f ust,1, czy też art. 24f ust.1a ustawy o samorządzie gminnym nie określają wymiaru korzystania z mienia komunalnego, które wywołuje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego, a więc korzystanie z mienia w stopniu ustalonym w niniejszej sprawie należało uznać za naruszające ustawę o samorządzie gminnym. Wojewoda Opolski stwierdził jednocześnie, że G. K. nie zrezygnował skutecznie z dzierżawy korytarza w 2001r., gdyż czynność ta miała charakter pozorny, bowiem podjęte przez radnego czynności nie tylko w 2001r, ale także w 2003r. przemawiają za przyjęciem takich ustaleń. W ocenie Wojewody radny rozpoczął korzystanie z mienia Gminy Niemodlin przed rozpoczęciem obecnej kadencji rady, a zatem powinien on w terminie 3 miesięcy od wejścia w życie ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym zrezygnować z prowadzenia działalności, czego nie uczynił i stąd też Rada Miejska w Niemodlinie winna stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego, a skoro nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu radnego G. K. w terminie 30 dni od wezwania to wydanie zarządzenia zastępczego stało się konieczne i uzasadnione. W dniu 11 sierpnia 2005r. Rada Miejska w Niemodlinie podjęła Uchwałę Nr XXX/246/05 w sprawie zaskarżenia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu zarządzenia Wojewody Opolskiego z dnia 15 lipca 2005r., Nr PN.III-JSz-0911-4-4/2005. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wywiodła Gmina Niemodlin, wnosząc o jego uchylenie w całości. Zaskarżonemu zarządzeniu zarzuciła naruszenie przepisu art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym. W uzasadnieniu skargi skarżący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz podniósł, że art. 12 ustawy o własności lokali przewiduje prawo do korzystania z części wspólnych przez współwłaściciela, a zatem G. K. jako jeden ze współwłaścicieli nieruchomości był uprawniony do korzystania z korytarza na takich samych prawach jak Gmina Niemodlin. Wojewoda Opolski w Opolu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymują argumentację i wywody zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu nadzorczym. Akcentował organ, iż w dacie podejmowania uchwały wspólnoty mieszkaniowej w przedmiocie dzierżawy korytarza oraz zawierania umowy dzierżawy części wspólnego korytarza współwłaścicielami nieruchomości była Gmina Niemodlin oraz małżonkowie K. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowo – administracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. nr 153, poz. 1270). Z zasady, iż sąd administracyjny ocenia, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem, wynika konsekwencja, co do tego, iż sąd ten rozważa wyłącznie prawo obowiązujące w dniu wydania decyzji jak i stan sprawy istniejący na dzień wydania decyzji (tak NSA w wyroku z dnia 14 stycznia 1999 r., sygn. III SA 4731/97 – LEX nr 37180). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Legalność decyzji, aktów prawa miejscowego, aktów organów jednostek samorządu terytorialnego, aktów nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 p.s.a) bada się zarówno pod względem formalnym jak też i materialono-prawnym. Przedmiotem oceny, w rozpoznawanej sprawie jest zarządzenie zastępcze z dnia 15 lipca 2005r., Nr PN.III-J.Sz-0911-4-4/2005, Wojewody Opolskiego, który działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r., Nr142, poz.1591 z późn. zm.) wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od wezwania Rady Gminy do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego G K. Na wstępie należy odnotować, iż zachowane zostały warunki formalne dotyczące trybu wydania przez Wojewodę Opolskiego zarządzenia zastępczego, o którym stanowi art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Wygaśnięcie mandatu radnego, zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 1998r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. Nr 95, poz. 602 z późn zm.), powinno nastąpić także w przypadku prowadzenia przez niego działalności o której mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a, jeżeli radny przed dniem wyboru prowadził tę działalność i nie zaprzestał jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Przepisy art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji zostały do niej dodane na mocy art. 6 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz.1806) Jednocześnie przepisem art. 1 pkt 1a ustawy zmieniającej, do art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust 1 a na mocy, którego zobowiązano radnego prowadzącego działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Przepis ten jednocześnie stanowił, iż niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...). Ustawa zmieniająca, wobec treści art. 16, weszła w życie z dniem 1 stycznia 2003r. Wprowadzona jednakże tą ustawą sankcja jest przewidywana także wobec radnych wybranych przed uchwaleniem tej ustawy nowelizującej. Powyższe wynika wprost z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002r., zgodnie z którym, radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002r., obowiązany jest do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której skład został wybrany, w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Przepis zaś art. 9 ust. 2 w/w ustawy nałożył jednocześnie obowiązek na organy stanowiące jednostki samorządu terytorialnego stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, w przypadku niewypełnienia przez radnego obowiązku, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1. Wątpliwości nie budzi w sprawie fakt, iż radny G. K. przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego Gminy Niemodlin prowadził działalność gospodarczą w postaci kwiaciarni, w lokalu użytkowym stanowiącym jego własność, który znajdował się w budynku w którym jedynie Gmina Niemodlin oraz w/w radny posiadali udziały, tworząc wspólnotę mieszkaniową. W dacie podejmowania uchwały nr [...] Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości położonej w Niemodlinie przy ulicy [...] oraz zawierania umowy dzierżawy części korytarza (20 sierpnia 2001r.), Gmina Niemodlin reprezentowana przez Burmistrza posiadała 88,09 % udziałów, zaś pozostała część należała do radnego i jego małżonki (11,91%). Wykorzystanie mienia Gminy polegało na wydzierżawieniu części korytarza, stanowiącego część wspólną wspólnoty mieszkaniowej o powierzchni 8,38 m(2), dla prowadzenia działalności gospodarczej przez G. K. Zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe. Tymi innymi prawami majątkowymi jest min. przysługujące gminie prawo współwłasności do części wspólnych nieruchomości. Prawo współwłasności do części wspólnych nieruchomości oraz zakres korzystania z niego zdefiniowane zostało przez przepisy ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U z 2000r., nr 80, poz. 903 ze zm.) Art. 12 ust. 1 w/w stanowi, iż właściciel lokalu ma prawo do współkorzystania z nieruchomości wspólnej zgodnie z jej przeznaczeniem, zaś ust. 1 art. 13 statuuje obowiązek współwłaściciela w zakresie ponoszenia wydatków związanych z utrzymaniem nieruchomości wspólnej oraz obowiązek korzystania z niej w sposób nie utrudniający korzystania przez innych współwłaścicieli. Powyższe zapisy ustawowe wyznaczają zatem treść współwłasności części wspólnych nieruchomości w sposób węższy niż czynią to przepisy kodeksu cywilnego (art. 206 Kc.). Oznaczają one bowiem, iż członek wspólnoty mieszkaniowej obowiązany jest korzystać z części wspólnych nieruchomości zgodnie z ich przeznaczeniem i to w sposób nie utrudniający korzystania z tych części wspólnych nieruchomości przez innych członków wspólnoty. Przechodząc zatem na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż zarówno G. K. jak i Gmina Niemodlin posiadały takie samo prawo do korzystania z części wspólnej korytarza, ale tylko w taki sposób, który umożliwiał korzystanie z niego przez pozostałych współwłaścicieli oraz tylko i wyłącznie w sposób odpowiadający przeznaczeniu tej części wspólnej nieruchomości. Korytarz w budynku przeznaczony był na cele komunikacyjne i służył jako droga dostępu do lokali mieszkalnych mieszkańców zamieszkujących ten budynek. Wydzierżawienie zatem przez G. K. części wspólnej nieruchomości – korytarza i przeznaczenie go wyłącznie na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej nie może być uznane za realizowanie uprawnień współwłaścicielskich w zakresie części wspólnych nieruchomości. Korzystanie bowiem przez G. K. z części wspólnych nieruchomości w sposób nie odpowiadający przeznaczeniu tych części wspólnych nie jest korzystaniem, które mieściłoby się w zakresie uprawnień członka wspólnoty mieszkaniowej. Godzi się bowiem podkreślić, że G. K. korzystał z wydzierżawionego korytarza na zasadach wyłączności, poprzez przyłączenie jego powierzchni do posiadanego lokalu użytkowego oraz zmianę sposobu korzystania z tej części nieruchomości, a zatem w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem. Gmina Niemodlin występując w umowie dzierżawy w imieniu wspólnoty mieszkaniowej oraz posiadając ponad 80% udziałów i głosując za przyjęciem uchwały o wydzierżawieniu G. K. części korytarza wyraziła w sposób dostateczny swoją wolę powstrzymywania się przez Gminę od korzystania z przedmiotowej części korytarza i pozbawienia lokatorów mieszkań komunalnych korzystania z niego. Jednocześnie podkreślić należy, iż Gmina wyzbywając się uprawnienia do korzystania z nieruchomości wspólnej (części mienia komunalnego) nie uzyskała w zamian wyłączności użytkowania innej części wspólnej, ponosząc w dalszym ciągu (do momentu sprzedaży G. K. przyłączonej części korytarza) koszty utrzymania nieruchomości w stosunku do przypadającego jej udziału liczonego według powierzchni posiadanych lokali komunalnych. Istniejący zatem w sprawie stan faktyczny, którego w istocie skarżący nie kwestionował, pozwala na stwierdzenie, że radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem częściowo majątku gminy, a zatem dopuścił się naruszenia przepisu art. 24 f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Zaakcentowania wymaga również i to, że przepisy art.24f ust,1, czy też art. 24f ust.1a ustawy o samorządzie gminnym nie określają wymiaru korzystania z mienia komunalnego, które wywołuje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego i stąd też korzystanie przez radnego, przy prowadzeniu działalności gospodarczej z mienia gminnego w jakimkolwiek stopniu i rozmiarze uznać należy za naruszające ustawę o samorządzie gminnym. Radny G. K. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, czym naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności określonych w szczególnych przepisach prawa, a tym samym mając na uwadze art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw. Wykorzystywanie mienia gminnego przez radnego G. K. polegało na dzierżawieniu od 20 sierpnia 2001r. części wspólnej nieruchomości – korytarza (8,90 m(2)) i trwało ono przez okres dłuższy niż 3 miesiące od daty wejścia w życie ustawy zmieniającej. W świetle powyższego uprawniony jest pogląd, iż radny prowadził działalność gospodarczą rozumianą jako zarobkową działalność usługową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły, w rozumieniu art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, a także art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o z mianie ustawy o samorządzie gminnym (...), a tym samym wystąpiła zasadnicza przesłanka warunkująca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu tego radnego. Wyłączne bowiem korzystanie przez radnego G. K. z części nieruchomości wspólnej oraz przyłączenie jej do posiadanego lokalu użytkowego nie dotyczyło korzystania z mienia gminy na podstawie powszechnej dostępności obiektów gminnych dla ludności gminy, ale było korzystaniem z tego mienia na podstawie umowy cywilnoprawnej, które to korzystanie w orzecznictwie i piśmiennictwie uznawane jest za korzystanie w rozumieniu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (por wyrok NSA, OSK 882/04 i OSK 9712/04; Jakub Pitera "Ustawowe przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego", Samorząd Terytorialny 2004/11/52). Sąd aprobuje również stanowisko organu, iż G. K. nie zrezygnował skutecznie z dzierżawy korytarza, a czynność ta była czynnością pozorną i jako taka nie wywarła skutku prawnego. Do powyższego wniosku prowadzi treść umowy dzierżawy, gdzie w § 5 ust. 1 przewidziano możliwość jej rozwiązania za 1 miesięcznym wypowiedzeniem, a także czynności pojęte przez radnego po zawarciu umowy dzierżawy (wystąpienie o pozwolenie budowlane oraz złożenie wniosku w 2003r. o naliczanie czynszu, wynikającego z zawartej w dniu 20.08.2001r. umowy dzierżawy). Ustalony zatem stan faktyczny pozwalał na uznanie, że radny rozpoczął korzystanie z mienia Gminy Niemodlin przed rozpoczęciem obecnej kadencji rady, a zatem powinien on w terminie 3 miesięcy od wejścia w życie ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym zrezygnować z prowadzenia działalności, czego nie uczynił. W przedmiotowej sprawie wystąpiła zatem przesłanka skutkująca wygaśnięciem mandatu radnego, a to w postaci korzystania przez radnego z mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której radny został wybrany. Odniesienia wymaga także zarzut dotyczący braku podstaw do wydania zarządzenia zastępczego wobec brzmienia art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r., nr 142, poz. 1591). Art. 98 a ust. 1 stanowi, iż jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2). Zgodzić należy się ze skarżącym, że powołany przepis ustawy o samorządzie gminnym nie przewiduje wprost uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej z dnia 23 listopada 2002r. Nie mniej jednak, nie sposób nie dostrzec, iż przepis art. 9 w/w ustawy jest przepisem szczególnym, regulującym wyłącznie sytuację prawną tych radnych, którzy zostali wybrani w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. Uznanie, że art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowi podstawy do podjęcia zarządzenia zastępczego powodowałoby, że bezczynność organów gminy i nie podjęcie stosownej uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, w przypadku zaistnienia przesłanek o których stanowi art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej, sanowałoby stan niezgodny z rozwiązaniami przyjętymi w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, dodanym przez ustawę z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.). Przepis ten brzmiał i brzmi nadal następująco: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Zakaz ten obowiązuje więc już od 1 stycznia 1998 r. i od tej daty jego zakres nie uległ zmianie. Zakaz ten został wprowadzony w trakcie trwania kadencji radnych w latach 1994 - 1998, lecz zgodnie z art. 30 pkt 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679) miał mieć zastosowanie "do radnych rad gmin kadencji następujących po kadencji, w czasie której niniejsza ustawa weszła w życie". Tymi następnymi kadencjami są już niewątpliwie kadencja 1998-2002 oraz obecna kadencja. Ustawa ta nie różnicowała zatem sytuacji radnych w zależności od tego, czy nabyli mienie lub prowadzili działalności gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego jeszcze przed rozpoczęciem kadencji, czy też zdarzenia takie zaszły już po jej rozpoczęciu. Zakaz ten niewątpliwie istniał w porządku prawnym od 1 stycznia 1998 r. i dotyczył osób, które miały dostateczny czas, by powziąć decyzję co do kandydowania na stanowisko radnego, wiedząc, jakie konsekwencje z objęciem tej funkcji będą się dla nich łączyły. Trudno przyjmować, że w pojęciu "prowadzenia działalności gospodarczej (...) z wykorzystaniem mienia komunalnego" mieści się tylko kwestia nabywania mienia komunalnego lub wejścia w inne prawa majątkowe związane ze składnikami tego mienia, nie zaś czerpanie z tego mienia lub praw majątkowych z nim związanych dochodów i pożytków. Działalność gospodarcza jest zawsze bowiem nastawiana na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystywania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Skoro ustawodawca nie mówi ani o mieniu nabytym uprzednio, ani o "mieniu nabywanym" w trakcie kadencji w celu wykorzystania do prowadzenia działalności gospodarczej, to brak jest podstaw do takiego zróżnicowania zakresu znaczeniowego art. 24f ust. 1 ustawy. Przepis art. 9 ustawy zmieniającej z dnia 23 listopada 2002r. dotyczy radnych wybranych w wyborach w dniu 27 października 2002r. Na mocy tego przepisu zostali oni zobowiązani do zaprzestania prowadzenia działalności, o której jest mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w terminie 3 miesięcy od wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. od 1 stycznia 2003 r. W przypadku niewypełnienia tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od końca tego trzymiesięcznego terminu, tzn. nie później niż 1 maja 2003 r. Przepisy ustawy zmieniającej stanowią kolejny krok ustawodawcy zmierzający do ograniczenia korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Ratio legis ustawy zmieniającej jest zatem oczywiste i nie może być kwestionowane w państwie demokratycznym. Art. 190 ust. 1 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin (...) przewidywał, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa, na skutek zdarzenia opisanego w tym przepisie, a to niewykonania obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Patrz w tym zakresie uchwała NSA z 23 października 2000r., syg. akt OPS 13/00, (ONSA 2001/2/50) czy też wyrok NSA z 11 grudnia 2003r., syg. akt SA/Rz 925/03, (OSS 2004/4/108). Radny G. K. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy Niemodlin w terminie 3 miesięcy od dnia 1 stycznia 2003r. Mandat radnego wygasł zatem z mocy prawa w związku z powyższym z dniem 1 kwietnia 2003r., a powyższy akt ma jedynie charakter deklaratoryjny. Powyższe wynika z zawartego w ust. 6 art. 190 sformułowania "stwierdza". Ust. 6 stanowi bowiem, iż w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Skoro ustawodawca posłużył się sformułowaniem "stwierdza", oznacza to, że jakiś fakt już zaistniał, ma miejsce, a jego zaistnienie znajduje potwierdzenie w podjętej uchwale. W świetle powyższego uznać należało, iż niepodjęcie przez Radę Gminy Niemodlin uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego G. K. nastąpiło wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U nr 95, poz. 602 ze zm.) oraz art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 24, poz. 1806 ze zm.). Wyjaśnienia wymaga również brak udziału w postępowaniu sądowym w charakterze uczestnika postępowania radnego - G. K. Udział w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, stosownie do art. 33 § 2 p.p.s.a może zgłosić osoba, która nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym, jeżeli wynik postępowania dotyczy jej interesu prawnego. W rozpoznawanej sprawie G. K. nie złożył wniosku o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu, a więc stosownie do poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 stycznia 2006r. syg. akt II OSK 1067/05, uznano, że nie zachodziła konieczność udziału radnego w tym postępowaniu, skoro podmiot ten miał prawo składać wyjaśnienia przed radą gminy. Mając zatem powyższe na uwadze, w oparciu o art. 151 ustawy – prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) orzeczono jak w sentencji.