II GSK 263/07

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Biernat Sędziowie Tadeusz Cysek (spr.) NSA Jan Kacprzak Protokolant Grzegorz Antas po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2007 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. Z. B. M. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 20 marca 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 189/07 w sprawie ze skargi W. Z. B. M. Spółki z o.o. w P. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia zmiany regulaminu zakładów bukmacherskich 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. Z. B. M. Spółki z o.o. w P. na rzecz Ministra Finansów 120 (sto dwadzieścia) złotych z tytułu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 20 marca 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 189/07 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę W. Z. B. M. Sp. z o.o. w P. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2006 r. - utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] października 2006 r., którą odmówiono wskazanej wyżej spółce zatwierdzenia wnioskowanych przez nią zmian w regulaminie zakładów bukmacherskich, polegających na rozszerzeniu oferty - poprzez przyjmowanie zakładów w drodze krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Sąd I instancji podniósł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż wniosek o dokonanie zmian w przedmiotowym regulaminie złożony został w dniu [...] czerwca 2006 r. Odmawiając decyzją z dnia [...] października 2006 r. zatwierdzenia zaproponowanej zmiany regulaminu, Minister Finansów stwierdził, iż wbrew stanowisku wnioskującej Spółki sposób zawierania zakładów zawarty w § 11 projektu przedłożonego regulaminu nie jest dozwolony przez ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.); powoływanej dalej jako ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Takie samo stanowisko zaprezentował organ w decyzji z dnia [...] listopada 2006 r., wydanej w wyniku załatwienia wniosku strony złożonego w trybie art. 127 § 3 k.p.a. Zdaniem Ministra Finansów, uwzględnić należało "bezwzględną" zasadę sformułowaną w art. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, według której urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie. Omawiana ustawa nie stwarza zaś możliwości zaakceptowania propozycji zgłoszonej w sprawie. Uzasadniając zajęte stanowisko, organ powołał się nadto na wymogi zapisów zawartych w art. 7 ust. 3, 9 ust. 2, 17 ust. 1 analizowanego aktu prawnego. Podkreślił też, że regulamin przedstawiony przez stronę musi być zatwierdzony przez Ministra Finansów. Stanowi on zbiór sformalizowanych reguł ustalających zasady prowadzenia danej gry. Nie jest dopuszczalne, aby "umowa" oraz "instrukcja" określały zakres działań przewidzianych do objęcia postanowieniami regulaminu. Są one w świetle art. 13 ust. 4 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych częścią regulaminu. Ustosunkowując się do zarzutu związanego z przestrzeganiem swobody działalności gospodarczej, Minister Finansów zaznaczył szczególny charakter działalności rozważanej w konkretnej sprawie. Ten charakter uzasadnia ograniczenia w niekontrolowanym rozwoju hazardu. Hazard nie jest zwykłą rozrywką i łączy się często ze zjawiskami patologicznymi. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżąca Spółka podniosła naruszenie przez Ministra Finansów art. art. 3, 8, 9 pkt 2, 13 ust. 4 pkt 2, 17 ust. 1 powoływanej już ustawy poprzez dokonanie nadinterpretacji wskazanych przepisów oraz naruszenie art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.); zwanej dalej ustawą o swobodzie gospodarczej, a także art. 7 i 8 k.p.a. W skardze zaakcentowano zwłaszcza, że zaproponowana przez wnioskującą Spółkę metoda dotyczy wyłącznie dyspozycji zgłaszanej przez uczestnika zakładu i nie jest nową formą zakładów. Rozwój techniki powoduje, że we wszelkich formach działalności należy go uwzględniać. Składanie dyspozycji metodą SMS zaproponowaną w regulaminie zapewnia całkowitą kontrolę i nadzór Ministra Finansów. Oddalając skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. nie zgodził się z zawartymi w niej zarzutami i podzielił stanowisko Ministra Finansów. W ocenie Sądu I instancji, rozstrzygający w postępowaniu administracyjnym organ trafnie bowiem podkreślił znaczenie wprowadzonej w art. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych reguły prowadzenia przedmiotowej działalności wyłącznie na określonych w niej zasadach. Zauważył przy tym, że przyjęcie propozycji zgłoszonych przez wnioskującą Spółkę w postępowaniu administracyjnym nie uzasadniało odwołania się do ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.). Sąd I instancji zwrócił natomiast uwagę, że oprócz art. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych trafność zajętego przez Ministra Finansów stanowiska potwierdza wzgląd na wymogi zawarte w art. art. 9 ust. 2, 7 ust. 3 i 17 ust. 1 wymienionej ustawy. Zaskarżony wyrok wskazał na konieczność zawierania zakładu tylko w punkcie przyjmowania zakładów, co nie jest możliwe przy zawieraniu zakładów metodą SMS. Według Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., nie jest trafne stanowisko występującej w sprawie Spółki oddzielające czynności przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji. Zawarcie zakładu to zarówno bowiem złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu, i czynności tych nie można rozdzielać - bo stanowią jedną całość. Niezbędna jest więc fizyczna obecność zarówno przy składaniu dyspozycji, jak i przyjmowaniu zakładu, i w konkretnym miejscu rozumianym jako pewna wydzielona fizycznie przestrzeń. Taki sposób interpretacji art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 2 i art. 17 ust. 1 omawianej ustawy nie stanowi o ich nadinterpretacji i odpowiada zasadzie sformułowanej w jej art. 3. Regulamin gry rozumiany jako zbiór sformalizowanych reguł ustalających zasady prowadzenia danej gry nie może stanowić prawa, a zapewniać musi zawsze zgodność z ustawą, wypełniać jej dyspozycje, zapewniać bezpieczeństwo prawne. Temu zaś nie czyni zadość proponowana metoda przyjmowania zakładów w drodze SMS. Wbrew poglądowi skargi, nie został też zdaniem Sądu I instancji naruszony art. 6 ustawy o swobodzie gospodarczej. Swoboda działalności gospodarczej nie jest prawem absolutnym i doznaje wielu ograniczeń, w tym i wynikającego z art. 75 powołanego wyżej aktu prawnego. Zatem wszelkie warunki wykonywania działalności w zakresie urządzania i prowadzenia działalności, o jaką chodziło w niniejszej sprawie, muszą być postrzegane poprzez możliwości, jakie daje ustawa o grach i zakładach wzajemnych. W skardze kasacyjnej złożonej przez W. Z. B. Sp. z o.o. w P. od opisanego wyżej wyroku wniesiono o jego uchylenie w całości i rozpoznanie sprawy poprzez uchylenie w całości decyzji Ministra Finansów, ewentualnie zaś o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. Zażądano też zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie: art. 3, art. 7 ust. 3, art. 9 pkt 2, art. 13 ust. 4 pkt 2 i art. 17 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i w wyniku powyższego przyjęcie, że przedłożony przez skarżącą Spółkę regulamin zakładów bukmacherskich wobec zastosowanej przez Sąd wykładni nie wypełnia dyspozycji tych przepisów. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono, że zaprezentowany przez skarżącą Spółkę projekt zmian w regulaminie nie uchybia regule art. 3, skoro nie narusza żadnej z ustawowych zasad i jest z nimi zgodny. Według wywodów uzasadnienia skargi kasacyjnej, Sąd I instancji wprowadził własną definicję pojęcia "przyjmowania zakładów" (jako "złożenie dyspozycji i przyjęcie zakładu"), podczas gdy nie zawiera jej ustawa, podając natomiast w art. 2 ust. 2 co należy rozumieć przez zakłady wzajemne bukmacherskie. Ustawa nie stanowi w jakiej formie ma być zgłaszana dyspozycja zawarcia zakładu. Obecnie oprócz formy pisemnej jest też - zdaniem autora skargi kasacyjnej - akceptowana również forma ustna. Możliwość dawania dyspozycji w drodze SMS jest wyłącznie formą dyspozycji pisemnej, a nie nową formą zakładów. Jest ona prawnie dopuszczalna. Brak szczegółowej regulacji dotyczącej sposobu przekazania dyspozycji zawarcia zakładu nie może oznaczać, że nie jest możliwe zgodne z prawem zorganizowanie zakładu z wykorzystaniem SMS. Ustawa nie reguluje kwestii, czy uczestnik zakładów musi być obecny w punkcie przyjmowania zakładów w momencie wydawania dyspozycji zawarcia zakładu. W konstrukcji art. 7 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych użyta została "strona bierna", co przesądza, że nie jest istotny wykonawca czynności przyjęcia zakładu ani sposób, w jaki zakład ma być przyjęty, a istotna jest wyłącznie sama czynność przyjęcia zakładu i zastrzeżenie, że musi mieć miejsce w punkcie przyjmowania zakładów. Przyjęcie zakładu, jak podkreślono dalej, jest skutkiem wykonania szeregu czynności, o których mówi ustawa, tj. wpłacenia stawki, wydania dyspozycji, zaistnienia różnych zdarzeń, umówienia się uczestnika zakładu z przyjmującym zakład odnośnie kursu (stosunku wpłaty do wygranej), zapisania w pamięci terminala rodzaju zakładów i typowań uczestnika, przesłuchania informacji o zakładzie do centralnego komputera, sporządzenia dowodu udziału w grze. Dopiero w przypadku wypełnienia wszystkich tych przesłanek dochodzi do zawarcia zakładu, który bez względu na formę wydania dyspozycji, stanowiącej tylko jedną składową - zawierany jest zawsze tylko i wyłącznie w punkcie przyjmowania zakładów objętych zezwoleniem. A zatem nie mogło dojść do naruszenia zarówno art. 7 ust. 3, jak i art. 9 pkt 2 omawianej ustawy, zawierającego definicję punktu przyjmowania zakładów. Ten ostatni przepis nie zawiera też sformułowań użytych przez Sąd I instancji "konkretne miejsce rozumiane jako fizycznie wydzielona przestrzeń". Skarga kasacyjna zakwestionowała też zasadność wykorzystywania w sprawie argumentacji opartej na treści art. 17 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, skoro w przypadku zawarcia zakładów metodą SMS obecność osób poniżej 18 lat w punkcie przyjmowania zakładów jest wykluczona. Zagrożenie zaś uczestnictwa w zakładach wzajemnych osoby małoletniej nie jest zaś - jak podniesiono - większe jak w dotychczas stosowanych formach zawierania zakładów. Zwrócono przy tym uwagę na konieczność (przy zaproponowanej w niniejszej sprawie formie zawarcia zakładów) podpisywania umowy wyłącznie w punkcie przyjmowania zakładów oraz weryfikacji tożsamości zawierającego umowę, wprowadzenie zabezpieczeń wykorzystujących kody autoryzacyjne, zastrzeżenie możliwości wykorzystywania tylko jednego numeru telefonu komórkowego. Z ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynika zaś wymóg fizycznej obecności uczestnika w punkcie przyjmowania zakładów. W ocenie skargi kasacyjnej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. podnosząc, że regulamin nie może stanowić prawa, musi być zgodny z ustawą, wypełniać jej dyspozycje, zapewniać bezpieczeństwo prawne "czego nie czyni wprowadzając w istocie nową metodę... nieprzewidzianą ustawą" i w istocie nie uzasadniając dlaczego tak jest w konkretnym przypadku, dokonał też błędnej wykładni art. 13 ust. 4 ustawy i niewłaściwie go zastosował. Projekt zmian w konkretnym regulaminie jest bowiem zgodny z art. 13 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Odpowiadając na skargę kasacyjną, Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, zgadzając się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd I instancji i powtarzając dotychczas prezentowaną argumentację. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna podlega oddaleniu, albowiem wyrok Sądu I instancji mimo pewnych usterek zawartych w jego uzasadnieniu odpowiada prawu. Zgodnie z art. 183 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.); zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (a zatem nie w jej całokształcie), biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Zważywszy, iż nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a. w niniejszej sprawie nie zachodziła, skoncentrować się należało, po stwierdzeniu spełniania przez przedmiotową skargę kasacyjną wymogów określonych w art. 175, 176 i 177 p.p.s.a., na ocenie zgłoszonych w sprawie - tylko w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 - zarzutów. Analizując te zarzuty z uwzględnieniem przedstawionego w skardze kasacyjnej uzasadnienia, w pierwszej kolejności wypada podnieść, iż wbrew stanowisku skarżącej Spółki, Sąd I instancji orzekając w sprawie, nie naruszył art. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepis ten bowiem istotnie - jak to trafnie przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. - zawiera bezwzględną regułę, że urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ta sfera specyficznej aktywności gospodarczej poddana została zatem szczególnemu reżimowi, który niewątpliwie ogranicza wolność prowadzenia działalności gospodarczej, ale w sposób zgodny z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) i zbieżny z art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazanie na dopuszczalność prowadzenia przedmiotowej działalności wyłącznie na zasadach określonych przez ustawodawcę jest całkowicie zrozumiałe, biorąc pod uwagę ważny interes publiczny (możliwość łączenia się ze specyfiką tej działalności również zjawisk patologicznych). Skoro zatem zdecydowano się na tak daleko idącą reglamentację omawianego rodzaju działalności gospodarczej, tj. poprzez wskazanie, że odbywać się może ona wyłącznie z zachowaniem zasad określonych przez ustawodawcę, to skłonić się należy do przestrzegania ścisłej, a nie rozszerzającej wykładni poszczególnych uregulowań, dotyczącej przedmiotowej działalności. Sankcjonowanie rozszerzenia możliwości w zakresie urządzania i prowadzenia tej działalności może być tylko efektem decyzji ustawodawcy, nie zaś efektem prowadzonych za wszelką cenę poszukiwań w obszarze interpretacji przepisów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie zaś istniały wystarczające podstawy do przyjęcia, że wnioskowana przez skarżącą Spółkę zmiana regulaminu uchybiałaby art. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, skoro zawiera propozycje, które nie dają się podzielić z zasadami określonymi przez ustawodawcę co do omawianego rodzaju działalności gospodarczej. Zgodzić się wypada, że zaproponowana w sprawie zmiana regulaminu nie zezwalałaby na spełnienie wymogu określonego w art. 7 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, którego rozważenie miało kluczowe znaczenie w sprawie. Nie jest uzasadnione kwestionowanie w tym zakresie stanowiska Sądu I instancji poprzez wskazywanie, że zaskarżony wyrok posłużył się definicją "przyjmowania zakładów", której nie ma w ustawie. Fakt, że w omawianej ustawie nie sformułowano definicji tego terminu, nie oznacza braku możliwości dokonywania wykładni jego treści. Intencją wywodu przeprowadzonego przez Sąd I instancji było zwrócenie uwagi na potrzebę rozpatrywania terminu "przyjmowanie zakładu" jako całości obejmującej również wydanie dyspozycji przez uczestnika zakładu, a nie tylko "bierną" czynność odebrania tej dyspozycji (z wykonaniem określonych obowiązków obciążających podmiot prowadzący przedmiotowy rodzaj działalności), jak to usiłuje sugerować strona skarżąca. Stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest trafne i dające się racjonalnie wytłumaczyć. Ratio legis analizowanego przepisu sprowadza się do stworzenia ograniczeń (i wynikających z nich obowiązków oraz trudności dla wszystkich zainteresowanych) w zawieraniu zakładów. Nie chodzi tu tylko o kontrolę liczby punktów przyjmowania zakładów, w których muszą być przestrzegane sprecyzowane przez ustawodawcę warunki, ale i także odniesienie reglamentacji co do przyjmowania zakładów tylko w ściśle określonym miejscu (punkcie przyjmowania zakładów) również do uczestnika zakładu, który winien - w razie wyrażenia chęci zawarcia zakładu udać się do objętego zezwoleniem miejsca. Z tego też powodu zgodzić się należy z Sądem I instancji, iż w świetle art. 7 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych niezbędna jest fizyczna obecność uczestnika w punkcie przyjmowania zakładów, które jest według art. 9 pkt 2 tego aktu prawnego określonym miejscem. Miejsce to określa zezwolenie i z faktu, że art. 9 pkt 2 nie używa sformułowania "wydzielona fizycznie przestrzeń", jak to podaje Sąd I instancji, nie wynika, iż tak w istocie nie jest. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przeprowadzonych wywodów akcentowanie przez skargę kasacyjną z braku wyraźnego uregulowania przez ustawodawcę "formy zgłoszenia dyspozycji zawarcia zakładów" podobnie jak i wskazywanie na akceptowanie w praktyce formy nie tylko pisemnej ale i ustnej, nie wynikają argumenty przeciwstawiające się przedstawionej przez Sąd I instancji wykładni terminu "przyjmowanie zakładów" z art. 7 ust. 3 analizowanej ustawy. Celowym przy tym będzie - wobec przedstawionej w skardze kasacyjnej oceny co do "zawarcia" zakładu, że jest ono efektem umowy zawartej między uczestnikiem zakładu a firmą je prowadzącą. W przypadku zaś zaakceptowania objętej proponowaną w projekcie zmianą regulaminu składania oferty zawarcia zakładu w formie elektronicznej (tak bowiem należałoby zakwalifikować wysłanie SMS), umowa w tym przedmiocie zawierana byłaby (vide reguła z art. 70 § 2 Kodeksu cywilnego) w miejscu zamieszkania albo w siedzibie składającego ofertę w chwili zawarcia umowy, a zatem nie w punkcie, o jakim mowa w art. 7 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Do podważenia zaskarżonego wyroku nie mogła doprowadzić polemika skargi kasacyjnej z wywodami Sądu I instancji na tle art. 13 ust. 4 powołanego aktu prawnego (w szczególności pkt 2 tego przepisu). Strona skarżąca ma wprawdzie rację stwierdzając, że art. 13 ust. 4 poświęcony jest omówieniu elementów, jakie musi mieć regulamin, ale nie powoduje uznania za nietrafną wypowiedzi zaskarżonego wyroku w tym sensie, że sam regulamin nie może stanowić prawa i regulować prawa i obowiązki uczestników w oderwaniu od ustawy, ale zawsze musi być z nią zgodny i wypełniać jej dyspozycje. Podobnie do uchylenia zaskarżonego wyroku, nie mogło doprowadzić powoływanie się w jego uzasadnieniu do regulacji zawartej w art. 17 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodzić się należy, że dosłownie rozumiane brzmienie tego przepisu nie przystaje do stanu rozważanego w niniejszej sprawie. Nie sprawia to jednak, iż z innych powodów nie można było uznać, że zaskarżony wyrok ostatecznie odpowiada prawu. Na zakończenie dodać należy, że w literaturze prawniczej analizowano dopuszczalność zawierania zakładu poprzez Internet (vide: "Internetowe zakłady bukmacherskie" Por. Podat. 2005/2/9, tom 1 i 2) dochodząc - niewątpliwie w zbliżonym w stosunku do zawieranego zakładu poprzez SMS stanie rzeczy - że jest ono niedopuszczalne. Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 184 p.p.s.a., a co do kosztów postępowania z mocy art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).