I OSK 60/08

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marek Stojanowski Sędziowie sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) sędzia del. WSA Marzenna Linska- Wawrzon Protokolant Urszula Radziuk po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Ministra Budownictwa od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2007 r. sygn. akt I SA/Wa 130/07 w sprawie ze skargi Prezydenta Miasta Kielce na decyzję Ministra Budownictwa z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] w przedmiocie wywłaszczenia nieruchomości i odszkodowania oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 września 2007 r. na skutek skargi Prezydenta Miasta Kielce uchylił decyzję Ministra Budownictwa z dnia [...] listopada 2006 r. w przedmiocie wywłaszczenia nieruchomości i odszkodowania. Stwierdził ponadto, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. W uzasadnieniu wyroku przedstawiono następujący stan faktyczny sprawy. Decyzją z dnia [...] lipca 2006 r. Wojewoda Świętokrzyski orzekł o wywłaszczeniu na rzecz Skarbu Państwa na cel publiczny z przeznaczeniem pod budowę pasów drogowych rozbudowy ul. [...] na odcinku od ul. [...] do granic miasta w ciągu drogi nr [...] zabudowanej nieruchomości położonej w Kielcach, obręb [...], oznaczonej jako działki nr [...] o powierzchni [...]ha, nr [...] o powierzchni [...]ha, stanowiących własność M. i S. małżonków K., obciążonych hipotekami zwykłą i kaucyjną na rzecz Banku [...] SA Oddział w Kielcach. W decyzji tej ustalono odszkodowanie za dokonane wywłaszczenie prawa własności w wysokości [...] zł. i zaliczono odszkodowanie na poczet hipotek zobowiązując Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach do wystąpienia z wnioskiem o zezwolenie na złożenie odszkodowania do depozytu sądowego w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja podlegać będzie wykonaniu, a następnie przekazaniu odszkodowania do depozytu sądowego. Wojewoda określił termin wydania wywłaszczonej nieruchomości na dzień przypadający po upływie 30 dni od dnia doręczenia decyzji współwłaścicielom. Od decyzji tej odwołanie wniósł adwokat W. C., jako pełnomocnik M. i S. małż. K., który zakwestionował wartość ustalonego przez rzeczoznawcę odszkodowania, co było spowodowane nie wzięciem przez rzeczoznawcę pod uwagę cen nieruchomości sąsiednich, zbyt krótki termin na wydanie nieruchomości oraz zarzucił, iż rzeczoznawca nie zapewnił właścicielowi czynnego udziału w oględzinach nieruchomości. Minister Budownictwa decyzją z dnia [...] listopada 2006 r., na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, po rozpatrzeniu odwołania uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg krajowych (Dz. U. Nr 80, poz. 721 ze zm.) ustawa ma zastosowanie także do dróg w miastach na prawach powiatu, finansowanych z budżetów tych miast, z tym że uprawnienia, obowiązki i zadania Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w odniesieniu do tych dróg, wykonuje właściwy zarządca drogi. W przedmiotowej sprawie uprawnienia, obowiązki i zadania Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wykonuje Prezydent Miasta Kielce działający przez pełnomocnika, którym jest Dyrektor Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach. W niniejszej sprawie, jak podkreślił Minister, na podstawie decyzji Wojewody Świętokrzyskiego z dnia [...] września 2004 r., na działkach położonych w Kielcach, obręb[...] , oznaczonych jako nr [...] o powierzchni [...] ha, nr [...] o powierzchni [...] ha została ustalona lokalizacja drogi krajowej dla inwestycji polegającej na rozbudowie ulicy [...] w Kielcach na odcinku od ul. [...] do granicy miasta w ciągu drogi krajowej nr [...] , do parametrów drogi GP. Pismem z dnia [...] marca 2006 r. pełnomocnik Prezydenta Miasta Kielce wystąpił do Wojewody Świętokrzyskiego o wywłaszczenie opisanej wyżej nieruchomości położonej w Kielcach, wobec czego stwierdzono, że wnioskiem objęte są wszystkie prawa rzeczowe przysługujące uprawnionym podmiotom do wywłaszczonej nieruchomości. W aktach sprawy organu pierwszej instancji znajduje się odpis z dnia [...] stycznia 2006 r. księgi wieczystej KW Nr [...] prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Kielcach dla przedmiotowej nieruchomości, z którego wynika, że na nieruchomości stanowiącej działkę nr [...] i [...] o łącznej powierzchni [...] ha ustanowione są hipoteki. Minister wskazał, iż na podstawie art. 15 ust. 1 powołanej ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. wszczęcie postępowania wywłaszczeniowego, w odniesieniu do nieruchomości przeznaczonych na pasy drogowe, następuje na wniosek Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad po bezskutecznym upływie terminu do zawarcia umowy, o której mowa w art. 13 ust. 1, wyznaczonego przez wojewodę na piśmie właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu tych nieruchomości. Termin ten nie może być krótszy niż 30 dni od dnia otrzymania przez właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości pisemnej oferty Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad dotyczącej zawarcia umowy. Powołany przepis nie rozstrzyga o kwestii wszczęcia postępowania w sprawie wywłaszczenia innych praw rzeczowych do nieruchomości niż prawo własności i użytkowanie wieczyste. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 23 ustawy w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 3 zatytułowanym "Nabywanie nieruchomości pod drogi" stosuje się przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.), której art. 112 ust. 2 zawiera definicję instytucji wywłaszczenia. Wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu, w drodze decyzji, prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości. Wywłaszczenie nieruchomości może być dokonane, jeżeli cele publiczne nie mogą być zrealizowane w inny sposób niż przez pozbawienie albo ograniczenie praw do nieruchomości, a prawa te nie mogą być nabyte w drodze umowy ( art. 112 ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.). Wobec powyższego, skoro ustawodawca nie uregulował w przepisie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. kwestii wszczęcia postępowania w sprawie wywłaszczenia pozostałych praw rzeczowych na nieruchomości, należy uwzględnić zasadę wyrażoną w przepisie o charakterze lex generalis. Prawami rzeczowymi - poza prawem własności oraz prawem użytkowania wieczystego są prawa rzeczowe ograniczone wymienione wart. 244 § 1 Kc, tj. użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz hipoteka. Wywłaszczenie jest wyjątkiem od ogólnych, cywilnoprawnych zasad przenoszenia prawa własności, prawa użytkowania wieczystego i innych praw rzeczowych do nieruchomości. Zastosowanie może mieć jedynie wówczas, gdy cele publiczne nie mogą być zrealizowane w inny sposób. Istnieje obowiązek wyczerpania możliwości doprowadzenia drogą rokowań do zawarcia umowy cywilnoprawnej o przeniesienie własności albo innego prawa rzeczowego do nieruchomości. Natomiast uwzględniając przepisy lex specialis w sprawach dotyczących wywłaszczenia nieruchomości pod drogi krajowe nie przeprowadza się rokowań, które w tym przypadku zastąpione zostały postępowaniem ofertowym. W przypadku stwierdzenia ograniczenia prawa własności wywłaszczanych działek służebnością, osobie, na rzecz której ustanowione jest prawo, powinna zostać przedstawiona oferta zniesienia służebności za odszkodowaniem, a dopiero w przypadku bezskuteczności trybu cywilnoprawnego istnieją podstawy do wszczęcia postępowania administracyjnego mającego na celu przymusowe odjęcie prawa rzeczowego jakim jest hipoteka. Wywłaszczenie hipoteki winno zostać dokonane za odszkodowaniem, przy uwzględnieniu zmniejszenia odszkodowania za wywłaszczenie prawa własności o wartość wywłaszczonej hipoteki. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. wysokość odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość ustala się według jej stanu na dzień wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji drogi i według jej wartości rynkowej w dniu wydania decyzji o wywłaszczeniu nieruchomości, stosownie do treści ust. 2 tego artykułu wartość nieruchomości określają rzeczoznawcy majątkowi, którzy w niniejszym postępowaniu winni oszacować wartość prawa własności i wartość hipoteki. W sprawie zakończonej kwestionowaną decyzją z dnia [...] lipca 2006 r. organ wojewódzki nie prowadził postępowania w kwestii wywłaszczenia prawa hipoteki, nie została określona przez rzeczoznawcę wartość tego prawa, a prawo własności nie zostało pomniejszone o wartość ograniczonego prawa rzeczowego. Dla potrzeb postępowania został sporządzony również operat szacunkowy z [...] czerwca 2006 r. Operat szacunkowy powinien być zgodny z przepisami wykonawczymi, o jakich mowa w art. 159 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2000 r. Nr 46, poz. 543 z późn. zm.) w związku z art. 23 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. oraz z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzenia operatu szacunkowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 207, poz. 2109), w szczególności z § 36 rozporządzenia. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami podstawę ustalenia wysokości odszkodowania stanowi, z zastrzeżeniem art. 135, wartość rynkowa nieruchomości. Przy określeniu wartości rynkowej nieruchomości uwzględnia się w szczególności, jak argumentował Minister, jej rodzaj, położenie, sposób użytkowania, przeznaczenie, stopień wyposażenia w urządzenia infrastruktury technicznej, stan nieruchomości oraz aktualnie kształtujące się ceny w obrocie nieruchomościami (art. 134 ust. 2). Wartość rynkową nieruchomości określa się według aktualnego sposobu jej użytkowania, jeżeli przeznaczenie nieruchomości, zgodne z celem wywłaszczenia, nie powoduje zwiększenia jej wartości (art. 134 ust. 3). Jeżeli przeznaczenie nieruchomości, zgodne z celem wywłaszczenia, powoduje zwiększenie jej wartości, wartość rynkową nieruchomości określa się według alternatywnego sposobu użytkowania wynikającego z tego przeznaczenia (art. 134 ust. 4), natomiast jeżeli przeznaczenie nieruchomości zgodnie z celem wywłaszczenia nie powoduje zwiększenia jej wartości, wówczas wartość rynkowa jest określana według aktualnego sposobu jej użytkowania. Wywłaszczana nieruchomość zgodnie ze Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego znajduje się na "terenach zabudowy mieszkaniowej niskiej intensywności o określonej wysokości z usługami podstawowymi, istniejące/rozwojowe". Uwzględniając warunek dotyczący uwzględnienia przy wycenie transakcji dotyczących nieruchomości przeznaczonych pod drogi, rzeczoznawca powinien analizować transakcje obejmujące działki o takim samym przeznaczeniu w studium i nabywane przez inwestora na cele budowy dróg. W przypadku braku takich transakcji zastosowanie ma przepis § 36 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 21 września 2004 r. W operacie z dnia [...] czerwca 2006 r. na podstawie, którego zostało ustalone odszkodowanie za wywłaszczenie zgodnie z pkt 7 części 1.6. operatu "do wyceny wykorzystano transakcje działek przeznaczonych pod drogi publiczne w peryferyjnych strefach Kielc w tym sprzedaże w pasie ulicy Ściegiennego". Jednakże brak jest wzmianki, czy porównywane nieruchomości miały takie samo przeznaczenie w studium. Ponadto rzeczoznawca majątkowy nie uwzględnił okoliczności, iż stan wywłaszczanej nieruchomości określa się na dzień wydania decyzji o lokalizacji i okoliczność ta dotyczy wszystkich części składowych wywłaszczanej nieruchomości. Skoro według oświadczenia właścicieli nasadzeń dokonano po zakupie nieruchomości tj. od 2000 r. (okoliczność niekwestionowana przez strony), to nie powinno mieć miejsca przyjęcie siedmioletniego okresu wzrostu roślin. Odnosząc się do odwołania pełnomocnika właścicieli w zakresie dotyczącym zarzutu nie wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji, za jaką cenę Dyrektor Zarządu Dróg w Kielcach nabywał nieruchomości sąsiadujące z gruntami skarżących organ odwoławczy stwierdził, że żaden przepis prawa nie obliguje Wojewody do badania cen zbycia prawa własności działek sąsiednich. Odnosząc się do odwołania w zakresie dotyczącym kwestii ustalenia odmiennego terminu wydania spornej nieruchomości, z akt sprawy nie wynika, aby odwołujący się w toku postępowania składali wniosek w tym przedmiocie, natomiast organ pierwszej instancji zgodnie z dyspozycją przepisu art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. termin wydania nieruchomości określił na dzień przypadający po upływie 30 dni od daty otrzymania decyzji wywłaszczeniowej przez właścicieli. W przypadku stosownego wniosku właścicieli wydaje się zasadne wystąpienie o udzielenie aprobaty przez inwestora na ustalenie dłuższego terminu wydania wywłaszczonej nieruchomości. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania tj. art.7 kpa i 77 kpa. Ponadto w kwestii załączonego do odwołania operatu szacunkowego z dnia [...] sierpnia 2006 r. organ odwoławczy stwierdził, że jest on niepotwierdzoną za zgodność z oryginałem kopią i jako taki nie ma mocy dowodowej, dodatkowo celem wyceny dokonanej w operacie szacunkowym z dnia [...] sierpnia 2006 r. jest ustalenie wartości odtworzeniowej nieruchomości w celu ustalenia odszkodowania za wywłaszczenie i podobnie, jak w operacie sporządzonym na wniosek organu, pominięta została wartość prawa rzeczowego - hipoteka, mająca - w ocenie organu odwoławczego- wpływ na cenę nieruchomości. Wobec konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części polegającego na podjęciu niezbędnych czynności zmierzających do wywłaszczenia wszystkich praw na nieruchomości i ustalenia zgodnego z przepisami prawa odszkodowania za dokonane wywłaszczenie oraz wobec faktu, iż zastosowanie w niniejszej sprawie art. 136 kpa i przeprowadzenie przez organ odwoławczy w/w czynności postępowania wyjaśniającego w tak znacznym zakresie, naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 kpa - uchylono zaskarżoną decyzję i sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia przez Wojewodę Świętokrzyskiego. Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Prezydent Miasta Kielce. Skarżący domagał się uchylenia decyzji Ministra Budownictwa z dnia [...] listopada 2006 r. Kwestionując w skardze uchylenie decyzji Wojewody Świętokrzyskiego z dnia [...] lipca 2006 r. strona skarżąca zauważyła, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jakoby w trakcie prowadzonych negocjacji (z właścicielem nieruchomości) na wnioskodawcy wywłaszczenia spoczywał obowiązek wystąpienia do wierzyciela hipotecznego z ofertą odstąpienia wierzytelności za cenę jej nabycia. Według skarżącego skoro zniesienie hipoteki za odszkodowaniem nie doprowadzi do przeniesienia prawa własności nieruchomości, to prowadzenie negocjacji z wierzycielem hipotecznym jest uzasadnione tylko w przypadku, gdy właściciel nieruchomości wyrazi zgodę na jej zbycie w drodze cywilno - prawnej. W przeciwnym wypadku, gdy właściciel nieruchomości nie wyraża zgody na jej zbycie na określonym warunkach, prowadzenie negocjacji z wierzycielem hipotecznym należy uznać za bezzasadne i bezcelowe. Skarżący nie zgodził się również, z wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiskiem Ministra Budownictwa, że nie zachodzą przesłanki określone w art.133 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami upoważniające do orzeczenia o przekazaniu kwoty odszkodowania do depozytu sądowego. Według skarżącego - skoro konieczne jest przeprowadzenie postępowania mającego na celu ustalenie wysokości odszkodowania dla poszczególnych wierzycieli hipotecznych, zachodzą trudne do przezwyciężenia przeszkody do wypłaty odszkodowania. Minister Budownictwa w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, stwierdził, że podniesione zarzuty nie stanowią nowych okoliczności w sprawie, znane były organowi, który w przeprowadzonym postępowaniu ustosunkował się do nich. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zauważył, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż cztery powody zdecydowały o uchyleniu przez organ odwoławczy decyzji pierwszoinstancyjnej: 1) organ pierwszej instancji nie prowadził postępowania w zakresie wywłaszczenia hipoteki i co się z tym wiąże nie została przedstawiona wierzycielowi hipotecznemu oferta zniesienia hipoteki za odszkodowaniem, 2) nie została oszacowana przez rzeczoznawcę majątkowego hipoteka obciążająca wywłaszczoną nieruchomość, 3) błędne, zdaniem organu odwoławczego, przyjęcie przez organ pierwszej instancji, że zachodziły przesłanki art.133 ustawy o gospodarce nieruchomościami i okoliczność ta stanowiła podstawę do zobowiązania do wystąpienia przez inwestora do sądu o przyjęcie odszkodowania do depozytu, 4) błąd w zakresie wyceny roślin przez przyjęcie 7 - letniego wzrostu roślin podczas, gdy stan wywłaszczonej nieruchomości określa się na dzień wydania decyzji o lokalizacji ([...] września 2004 r.) a rośliny zostały posadzone w 2000 r. Kluczowe znaczenie, zdaniem Sądu, mają dwa pierwsze spośród czterech wyżej wymienionych powodów uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było przez organy obu instancji w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg krajowych ( Dz.U. Nr 80, poz. 721, ze zm.). Wspomniana ustawa nie reguluje jednak kwestii związanych z wywłaszczeniem nieruchomości obciążonych hipoteką, lecz w art.23 (rozdział 3 ustawy) stanowi, iż w sprawach nieuregulowanych w tym rozdziale stosuje się przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami. Korzystając z tego odesłania organ odwoławczy wywiódł, iż w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie art.128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, a skoro tak to organ pierwszej instancji powinien dokonać wyceny hipoteki obciążającej wywłaszczoną nieruchomość, zwrócić się do wierzyciela hipotecznego z ofertą zniesienia hipoteki za odszkodowaniem, a dopiero w przypadku bezskuteczności trybu cywilnoprawnego wszcząć postępowanie administracyjne mające na celu przymusowe odjęcie prawa rzeczowego, jakim jest hipoteka. Według organu odwoławczego wywłaszczenie hipoteki winno zostać dokonane za odszkodowaniem przy uwzględnieniu zmniejszenia odszkodowania za wywłaszczanie prawa własności o wartość wywłaszczonej hipoteki. Istotnie art.128 ust.2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz.U. 2004 r., Nr 261, poz. 2603 ze zm.) stanowi, że: " Jeżeli na wywłaszczanej nieruchomości lub prawie użytkowania wieczystego tej nieruchomości są ustanawiane inne prawa rzeczowe, odszkodowanie zmniejsza się o kwotę równą wartości tych praw". Powyższy przepis enumeratywnie nie wymienia praw rzeczowych objętych jego dyspozycją. Jest prawnie oczywiste, że w rozumieniu kodeksu cywilnego, innymi prawami rzeczowymi są: użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz hipoteka ( art.244 §1 kodeksu cywilnego). Nie można jednak pomijać, że instytucja hipoteki jest uregulowana w przepisach ustawy o księgach wieczystych i hipotece z dnia 6 lipca 1982 r. ( teks jedn. Dz.U. 2001 r., Nr 124, poz. 1361 ze zm.). Stosownie do art. 65 ust.1 wymienionej ustawy: "W celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można nieruchomość obciążyć prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości." W przypadku wywłaszczenia części nieruchomości odszkodowanie ulega zmniejszeniu o kwotę równą wartości tych praw w stosunku, w jakim część wywłaszczona pozostaje do całej nieruchomości. W ocenie Sądu, wartość ta może być ustalona, gdy przedmiotem wywłaszczenia są ograniczone prawa rzeczowe z wyłączeniem hipoteki, chyba że hipoteka obciąża udział współwłaściciela ( art. 65 ust.2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece), a przedmiotem wywłaszczenia jest obciążony hipoteką udział. Z samej istoty ograniczonego prawa rzeczowego, jakim jest hipoteka wynika, że w razie wywłaszczenia fizycznie wydzielonej części nieruchomości niemożliwe jest ustalenie, w jakiej części hipoteka obciąża wywłaszczoną część. Wynika to z samej istoty hipoteki. Skutkiem wywłaszczenia części nieruchomości jest, bowiem podział nieruchomości przekształcający hipotekę zwykłą w hipotekę łączną. Przekształcenie to polega na tym, że w razie podziału nieruchomości obciążonej hipoteką hipoteka obciążająca dotychczas nieruchomość obciąża wszystkie nieruchomości utworzone przez podział (hipoteka łączna). Wierzyciel, któremu przysługuje hipoteka łączna, może według swego uznania żądać zaspokojenia w całości lub w części z każdej nieruchomości z osobna, z niektórych z nich lub ze wszystkich łącznie. Może również według swego uznania dokonać jej podziału pomiędzy poszczególne nieruchomości. Wynika to wprost z art.76 ust.1 i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Powstaje, więc sytuacja, w której wywłaszczona część nieruchomości zostaje ex lege obciążona całą kwotą, w jakiej hipoteka została wyrażona. Kwota ta w większości wypadków przekracza wartość wywłaszczonej części nieruchomości. W tym stanie rzeczy nasuwa się pytanie, czy na odszkodowanie nie powinno się zaliczyć całej zabezpieczonej hipoteką wierzytelności. Odpowiedź na to pytanie może być tylko negatywna. Dyspozycją art.128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami objęte jest " zmniejszenie" odszkodowania w normalnej sytuacji obciążenia nieruchomości ograniczonym prawem rzeczowym. Wyklucza to możliwość zaliczenia całej zabezpieczonej hipoteką łączną sumy pieniężnej na odszkodowanie w sytuacji, gdy przekracza ona wartość wywłaszczonej części nieruchomości, a jeżeli nawet nie przekracza, to sytuacja ta nie odpowiada hipotezie normy prawnej - art.128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, który nie podlega wykładni rozszerzającej na niekorzyść osoby wywłaszczonej. Przepisy regulujące wywłaszczenie godzą ze swojej natury w konstytucyjnie chronione prawo własności, a jednym z jego konstytucyjnie ustanowionych warunków jest słuszne odszkodowanie ( art.21 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Odmienna wykładnia stanowiłaby naruszenie tego warunku a tym samym i konstytucyjnej gwarancji. Reasumując powyższe rozważania Sąd I instancji uznał, że art.128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami o zmniejszeniu odszkodowania nie ma zastosowania w sytuacji, w której w wyniku wywłaszczenia części nieruchomości obciążonej hipoteką ma miejsce podział nieruchomości i przekształcenie dotychczasowej hipoteki zwykłej w hipotekę łączną. Oznacza to, że w takim wypadku osobie wywłaszczonej należy wypłacić pełne odszkodowanie. Brak także jakichkolwiek podstaw prawnych do wpłacenia odszkodowania ( w całości lub części) do depozytu sądowego, ponieważ założeniem i przesłanką złożenia odpowiedniej sumy pieniężnej do depozytu sądowego musi być określona wierzytelność, a takiej - w rozważanym wypadku - ustalić nie można. Przesłanki warunkujące wpłacenie sumy pieniężnej do depozytu sądowego sprecyzował ustawodawca w art.133 ust.1 i 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami a zachodzą one wtedy, gdy: osoba uprawniona odmawia przyjęcia odszkodowania albo wypłata odszkodowania natrafia na trudne do przezwyciężenia przeszkody lub odszkodowanie za wywłaszczenie dotyczy nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym. Żadna z wymienionych przesłanek w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania nie zachodziła, a zatem zarzuty skargi dotyczące tej kwestii Sąd uznał za nieuzasadnione. Podzielić natomiast należało stanowisko skarżącego w kwestii podnoszonego przez organ odwoławczy obowiązku przedstawienia wierzycielowi hipotecznemu oferty zniesienia hipoteki za odszkodowaniem i wyceny tej hipoteki. Stanowisko organu odwoławczego w tej kwestii zostało oparte i wyprowadzone z brzmienia art.128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, który, o czym była mowa wyżej, w ocenie Sądu nie ma zastosowania do hipoteki. Również w piśmiennictwie przyjmuje się, że przepis ten nie odnosi się do hipoteki ( patrz: Nieruchomości. Problematyka prawna. Gerard Bieniek. Wydawnictwo Lexis Nexis 2006, str.838). Jednoznacznie stwierdzić należy, że hipoteka ( jak również zastaw) nie mogą być przedmiotem wywłaszczenia. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, błędne jest stanowisko organu odwoławczego nakazujące organowi pierwszej instancji wywłaszczenie hipoteki, jej wycenę oraz obowiązek przestawienia wierzycielom hipotecznym oferty "odszkodowania za wywłaszczenie hipoteki". Stanowisko organu odwoławczego naruszało przepisy prawa materialnego : art. 76 ust.1 i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, jak również art. 128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Dodatkowo nadmienić trzeba, że art. 175 ust.1 i 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami stanowi o obowiązku rzeczoznawcy sporządzającego operaty szacunkowe ( art.174 ust.3 i 3a ustawy) wykonywania tych czynności zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa i standardami zawodowymi. Standardy zawodowe ustalają organizacje zawodowe rzeczoznawców majątkowych w uzgodnieniu z ministrem właściwym do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. W dacie sporządzania operatu szacunkowego w przedmiotowej sprawie oraz w dacie podejmowania decyzji obowiązywały "Standardy zawodowe rzeczoznawców majątkowych" wydane przez Polską Federację Stowarzyszeń Rzeczoznawców Majątkowych. Zgodnie ze Standardem IV. 4 pkt 4 - Istnienia obciążeń hipotecznych nie uwzględnia się przy określaniu wartości nieruchomości. Jeżeli w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości stanowiącej przedmiot wyceny jest wpisana hipoteka obciążająca tę nieruchomość, rzeczoznawca majątkowy winien, w ramach analizy stanu prawnego zbadać, jakie hipoteki są wpisane do księgi wieczystej, na czyją rzecz i w jakiej kwocie. Sporządzony w przedmiotowej sprawie operat szacunkowy spełnia te wymogi (załącznik nr 6 do operatu - protokół badania księgi wieczystej). Sąd uznał zatem zasadność zarzutu skargi, że Minister Budownictwa bezpodstawnie orzekł, iż organ wojewódzki naruszył obowiązujące przepisy poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zakresie wywłaszczenia hipoteki. W sytuacji niespłacenia przez dłużnika hipotecznego długu wobec wierzycieli (banków) Skarb Państwa, który w drodze wywłaszczenia nabyłby własność nieruchomości obciążonej hipoteką w hipotetycznej sytuacji dochodzenia przez wierzycieli hipotecznych spłaty zaciągniętych kredytów, może wobec dłużnika dochodzić odpowiednich roszczeń. Wierzyciel hipoteczny nie może natomiast dokonać zajęcia nieruchomości wywłaszczonej pod drogę, gdyż nie pozwalają na to przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. " o drogach publicznych". Obowiązujący zarówno w dacie wydania decyzji pierwszoinstancyjnej, jak i zaskarżonej decyzji przepis art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U. Nr 80, poz. 721 ze zm.) stanowił, iż wysokość odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość ustala się według jej stanu na dzień wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji drogi i według jej wartości rynkowej w dniu wydania decyzji o wywłaszczeniu nieruchomości. Uwagi organu odwoławczego odnoszące się do treści operatu nie mogły być uznane za wystarczające powody zastosowania art. 138 § 2 kpa. W decyzji przytoczono obszerne unormowania zawarte w przepisach ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, które miały w sprawie zastosowanie w związku z odesłaniem zawartym w art. 23 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. oraz w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz. U. Nr 207, poz. 2109). Wskazano następnie uchybienia w operacie takie jak brak wzmianki czy porównywane nieruchomości miały takie samo przeznaczenie w Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego. Wątpliwości tego rodzaju mogły być przez organ odwoławczy usunięte w trybie przewidzianym w art. 136 k.p.a. Skargę kasacyjna od tego wyroku wniósł Minister Budownictwa, zarzucając kwestionowanemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego: • art. 112 ust.2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. 2004 r. Nr 261 poz. 2603 ze zm.) w zw. z art. 23 i art. 16 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U. Nr 80, poz. 721 ze zm.) przez błędną wykładnię i przyjęcie, iż hipoteka nie podlega wywłaszczeniu, • art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych przez błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, iż nie ma konieczności przeprowadzenie postępowania w celu dobrowolnego zbycia/zniesienia hipoteki, • art. 128 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zmniejszenie odszkodowania nie może doprowadzić do braku w ogóle odszkodowania, w przypadku gdy wartość praw obciążających nieruchomość przekracza wartość prawa własności nieruchomości, • art. 76 ust. i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece dnia 6 lipca 1982 r. (Dz.U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1361 ze zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych przez błędną wykładnie i przyjęcie, iż organ wywłaszczeniowy nie ma możliwości żądać zniesienia hipoteki na wywłaszczanej nieruchomości, • naruszenie art. 175 ust. 1 i 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. ze Standardem IV.4 pkt 4 Standardów zawodowych rzeczoznawców majątkowych Polskiej Federacji Stowarzyszeń Rzeczoznawców Majątkowych przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skoro Standardy zawodowe rzeczoznawców majątkowych wyłączają uwzględnienie obciążenia hipotecznego, to nie można ustalać wartości hipoteki w postępowaniu wywłaszczeniowym. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg krajowych (stan prawny sprzed 16.12.2006 r.) wszczęcie postępowania wywłaszczeniowego, w odniesieniu do nieruchomości przeznaczonych na pasy drogowe, następuje na wniosek Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad po bezskutecznym upływie terminu do zawarcia umowy, o której mowa w art. 13 ust. 1, wyznaczonego przez wojewodę na piśmie właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu tych nieruchomości. Termin ten nie może być krótszy niż 30 dni od dnia otrzymania przez właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości pisemnej oferty Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad dotyczącej zawarcia umowy. Z powyższego wynika, iż postępowaniem wywłaszczeniowym na podstawie przepisów lex specialis, jakimi są przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r., objęte są nieruchomości przeznaczone na pasy drogowe. Na podstawie art. 23 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. w sprawach nieuregulowanych w Rozdziale 3 powołanej ustawy, stosuje się przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami. Stosownie do treści art. 112 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 23 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu, w drodze decyzji, prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości. Ustawa wprost nie wyklucza, aby wywłaszczenie dotyczyło również ograniczonego prawa rzeczowego - hipoteki. Na możliwość wywłaszczenia hipoteki wskazuje wykładnia historyczna przepisów o wywłaszczeniu. W tym zakresie niezbędne jest zwrócenie uwagi, iż ustawa z dnia 12 marca 1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczania nieruchomości zawierała w art. 23 ust. 1 pkt 1 wskazanie, iż decyzja o wywłaszczeniu powinna zawierać m.in. ustalenie przedmiotu wywłaszczenia oraz ustalenie, jakie prawa rzeczowe obciążające wywłaszczoną nieruchomość zostają utrzymane. Dodatkowo art. 32 ust. 1 określał, że z ujawnieniem w księdze wieczystej prawa własności nieruchomości wywłaszczonej podlegały wykreśleniu wszystkie na niej ciążące prawa rzeczowe z wyjątkiem tych, których pozostawienie na nieruchomości zostało ustalone w decyzji o wywłaszczeniu. Z kolei art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości stanowił, iż decyzja o wywłaszczeniu powinna zawierać m.in. ustalenie przedmiotu wywłaszczenia oraz ustalenie, jakie prawa rzeczowe obciążające wywłaszczoną nieruchomość zostają utrzymane. Z ujawnieniem w księdze wieczystej prawa własności nieruchomości podlegały wykreśleniu ciążące na niej prawa rzeczowe, z wyjątkiem tych, których pozostawienie na nieruchomości uznano w decyzji o wywłaszczeniu za niezbędne (art. 70 ust. 1). Z powyższych przepisów wynika, iż - abstrahując od zachowania teoretycznego modelu nabycia w sposób pierwotny prawa - założeniem było, iż wywłaszczeniu podlegają wszystkie prawa ciążące na nieruchomości, chyba że organ uznał za zasadne utrzymania niektórych z nich. Jednakże już nowelizacja ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 r. od 10 kwietnia 1991 r. (Dz. U z 1991 r Nr 30, poz. 127)"zmieniła częściowo powyższe zasady. Otóż art. 47 ust. 1 wyraźnie stanowił, iż wywłaszczenie nieruchomości polega na odjęciu lub ograniczeniu w drodze decyzji prawa własności lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości. Zdaniem organu powyższa zmiana miała tylko takie znaczenie, iż wywłaszczeniu nie musiało podlegać prawo własności, jeżeli do osiągnięcia celu publicznego wystarczającym będzie wywłaszczenie tylko innego prawa rzeczowego lub prawo własności przysługiwało już Skarbowi Państwa. Wiązało się to również z odejściem od "wygaszania" innych praw rzeczowych w innych trybach, regulujących te prawa. Nadal istniała regulacja, iż z ujawnieniem w księdze wieczystej prawa własności nieruchomości podlegają wykreśleniu ciążące na niej prawa rzeczowe, z wyjątkiem tych, których pozostawienie na nieruchomości uznano w decyzji o wywłaszczeniu za niezbędne. Obecna regulacja wyraźnie akcentuje możliwość i konieczność (po rozważeniu celowości takiego działania w stosunku do danego prawa) dokonania wywłaszczenia każdego prawa rzeczowego ustanowionego na nieruchomości, w szczególności, iż brak jest zapisu, iż decyzja o wywłaszczeniu ma zawierać wskazanie, które prawa zostają utrzymane. Ustawodawca stworzył wymóg, aby każde prawo rzeczowe na nieruchomości zostało wywłaszczone w sposób wyraźny. Tylko jednoznaczny zapis ustawowy pozwalałby przyjąć, iż wywłaszczenie wszystkich praw rzeczowych na danej nieruchomości następuje niejako automatycznie z momentem wywłaszczenia prawa własności nieruchomości. Ustawa o gospodarce nieruchomościami nie zawiera również przepisu, iż z ujawnieniem w księdze wieczystej prawa własności nieruchomości, nabytego przez wywłaszczenie na rzecz Skarbu Państwa, podlegają wykreśleniu ciążące na niej prawa rzeczowe. Zdaniem Ministra, ustawa nie wyłącza a priori możliwości wywłaszczenia hipoteki. Należy zauważyć, iż celem wywłaszczenia jest uzyskanie w niniejszej sprawie własności nieruchomości, która będzie wykorzystywana pod cel publiczny - drogę publiczną. Trudno zaakceptować stan, w którym w wyniku wywłaszczenia wierzyciel hipoteczny zostanie pozbawiony skutecznie możliwości zaspokojenia swojej wierzytelności z przedmiotu zabezpieczenia. Z tego punktu widzenia jak najbardziej celowe i uzasadnione jest udzielenie wierzycielowi hipotecznemu ochrony w postaci poddania hipoteki wywłaszczeniu oraz ustalenie na jego rzecz odszkodowania. Wierzyciel hipoteczny traci przez wywłaszczenie nieruchomości, bez odrębnego wywłaszczenia jego prawa, w sposób faktyczny to prawo. Ustaje możliwość skutecznego realizowania praw wynikających z hipoteki. Dochodzi do faktycznego wywłaszczenia bez odszkodowania. W przypadku, gdy przedmiotem wywłaszczenia jest cała nieruchomość objęta hipoteką, a dłużnik nie spłaca zabezpieczonej wierzytelności, to przyjmując rozumowanie Sądu, wierzyciel jest pozbawiony możliwości uzyskania swojej należności z ceny ze sprzedaży nieruchomości zabezpieczonej hipoteką. Jest to sprzeczne z ochroną własności przewidzianą w art. 21 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz w Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Kwestią oceny organów, a w razie sporu, sądu administracyjnego jest ustalenie, w jaki sposób to odszkodowanie miałoby być ustalone. Skoro przepisy rangi ustawowej i przepisy wykonawcze nie wykluczają wprost możliwości wywłaszczenia hipoteki i nie określają sposobu ustalenia odszkodowania z tego tytułu, nie można powoływać się wyłączenie w tym zakresie na normy ustalone przez organizację zawodową, jako niestanowiących źródła powszechnie obowiązującego prawa. Z całą pewnością nie można przyjąć jako podstawy do ustalenia odszkodowania za hipotekę sumy wpisanej w księdze wieczystej. Będzie musiało się to odnosić do aktualnej wysokości wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Jednak kwestia ta powinna zostać ustalona w ponownym postępowaniu I-instancyjnym, skoro brak było orzeczenia w tej kwestii. Z tego punktu widzenia decyzja Ministra Budownictwa uchylająca decyzję organu wojewódzkiego do ponownego rozpatrzenia jest prawidłowa. Orzekanie w tym zakresie dopiero w tej instancji pozbawiłoby wierzyciela hipotecznego dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego, a również wpłynęłoby na brak możliwości dwukrotnej kontroli prawidłowości decyzji ze strony osoby wywłaszczanej, pod kątem widzenia prawidłowości zmniejszenia odszkodowania. Brak jest ponadto uzasadnienia prawnego do poglądu Sądu, iż w przypadku niespłacenia przez dłużnika hipotecznego długu wobec wierzycieli, Skarb Państwa, który w drodze wywłaszczenia nabył nieruchomości obciążoną hipoteką, mógłby dochodzić od dłużnika odpowiednich roszczeń, gdyby wierzyciel dochodził spłaty długu. Skoro sam Sąd stwierdza, że nie byłoby możliwe przez wierzyciela hipotecznego zajęcie nieruchomości w celu jej sprzedaży, to z jakiego tytułu Skarb Państwa miałby dochodzić czegokolwiek od dłużnika (wywłaszczonego właściciela). Co do interesu wierzyciela hipotecznego można wskazać, iż zgodnie z art. 91 ustawy o księgach wieczystych, jeżeli właściciel lub osoba trzecia oddziaływa na nieruchomość w taki sposób, że może to pociągnąć za sobą zmniejszenie jej wartości w stopniu zagrażającym bezpieczeństwu hipoteki, wierzyciel może żądać zaniechania tych działań. Wprawdzie budowa drogi generalnie wpłynie na wzrost wartości nieruchomości, jednak w sensie ekonomicznym jej wywłaszczenie spowoduje, że stanie się ona zupełnie bez wartości dla wierzyciela, jako rzecz wyłączona z obrotu. Wierzyciel, któremu przysługuje hipoteka łączna, może według swego uznania żądać zaspokojenia w całości lub w części z każdej nieruchomości z osobna, z niektórych z nich lub ze wszystkich łącznie. Może również według swego uznania dokonać jej podziału pomiędzy poszczególne nieruchomości. Sąd nie formułuje w sposób wyraźny, w jaki sposób doszło do naruszenia tego przepisu, choć wydaje się, że dotyczy to kwestii samej możliwości wywłaszczenia hipoteki, a nie sposobu jej dobrowolnego zniesienia. Istotą wywłaszczenia jest pozyskanie przez Skarb Państwa praw do nieruchomości niezbędnej dla realizacji celu publicznego, pod warunkiem, że nie jest możliwe nabycie tej nieruchomości na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z powyższego wynika, iż wobec istnienia hipotek, postępowanie wywłaszczeniowe powinno być dodatkowo poprzedzone przedstawieniem wierzycielom hipotecznym oferty, na podstawie której zajmą stanowisko w kwestii zgody na odjęcie prawa rzeczowego jakim jest hipoteka. W przypadku braku zgody wierzycieli hipotecznych, zdaniem organu, musi zostać wszczęte postępowanie wywłaszczeniowe zmierzające do przymusowego odjęcia tego ograniczonego prawa rzeczowego oraz ustalenia odszkodowania. Tym samym w przypadku istnienia hipoteki na wywłaszczanej nieruchomości, wierzyciel powinien uczestniczyć w postępowaniu wywłaszczeniowym, a zgodnie art. 128 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. w zw. z art. 23 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. odszkodowanie przyznane właścicielowi powinno być pomniejszone o wartość ograniczonego prawa rzeczowego, ustaloną na dzień wydania decyzji wywłaszczeniowej. Wywłaszczona nieruchomość powinna być wolna od obciążeń. Sąd dokonał błędnej wykładni przepisów o wywłaszczeniu nieruchomości w zakresie, w jakim wyłączył z możliwości wywłaszczenia hipoteki na nieruchomości będącej przedmiotem wywłaszczenia pod drogę publiczną. Przy prawidłowej wykładni należy dojść do wniosku, że hipoteka, tak jak inne ograniczone prawa rzeczowe może i powinna podlegać wywłaszczeniu. Powstanie stanu, w którym utrzyma się hipotekę na nieruchomości zajętej pod drogę publiczną pozbawi wierzyciela hipotecznego możliwości skutecznego realizowania praw wynikających z tego zabezpieczenia, a przez to dojdzie do faktycznego wywłaszczenia bez odszkodowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Należy przede wszystkim wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę zgodnie z art. 183 par.1 ppsa w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnej podstawami, które determinują kierunek postępowania Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarga kasacyjna oparta została na podstawie wskazanej w art.174 pkt.1 ppsa t.j. naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię. Istota podnoszonych w skardze zarzutów sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy możliwe jest wywłaszczenie ograniczonego prawa rzeczowego jakim jest hipoteka przy wywłaszczaniu nieruchomości. Zdaniem organu istniejąca regulacja prawna wyraźnie akcentuje możliwość i konieczność dokonania wywłaszczenia każdego prawa rzeczowego ustanowionego na wywłaszczanej nieruchomości. Ustawa nie wyłącza bowiem a priori możliwości wywłaszczenia hipoteki. Z kolei zdaniem sądu I instancji hipoteka nie może być przedmiotem wywłaszczenia i stanowisko organu odwoławczego, który nakazał organowi pierwszej instancji wywłaszczenie hipoteki należy uznać za błędne. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela co do przedstawionej wyżej wątpliwości pogląd wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przez sąd I instancji. Art.112 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami stanowi, że wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu w drodze decyzji, prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości . Należy jednak zgodzić się z sądem wojewódzkim, że instytucja hipoteki jest uregulowana w przepisach ustawy o księgach wieczystych i hipotece z dnia 6 lipca 1082r a w razie wywłaszczenia fizycznie wydzielonej części nieruchomości niemożliwe jest ustalenie w jakiej części hipoteka obciążą wywłaszczoną część. W wyniku wywłaszczenia nieruchomości dochodzi bowiem do jej podziału co przekształca hipotekę zwykłą w hipotekę łączną. Wskutek tego przekształcenia hipoteka obciążająca nieruchomość przed podziałem obciąża wszystkie nieruchomości utworzone przez podział . W wyniku tego wierzyciel któremu przysługuje hipoteka łączna, może według swego uznania żądać zaspokojenia w całości w lub części z każdej nieruchomości z osobna, z niektórych z nich lub ze wszystkich łącznie. Może też według swego uznania dokonać jej podziału między poszczególne nieruchomości. Brzmienie przepisu art. 76 ust.1 i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece który tak stanowi ,zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego wyklucza przypisanie hipoteki wyłącznie jednej z części podzielonej wskutek wywłaszczenia nieruchomości, z pominięciem decyzyjności wierzyciela o której stanowi ten przepis. Poza tym wskazać należy, że art.65 ust.1 ustawy o hipotece stanowi iż jest to prawo obciążające m.in. nieruchomość i dające wierzycielowi uprawnienie do zaspokojenia z obciążonej nieruchomości bez względu na to czyją stała się własnością. Tak więc uznać należy za trafny pogląd sądu pierwszej instancji, że hipoteka nie jest prawem które może być wywłaszczone zgodnie z art. 112 ustawy o gospodarce nieruchomościami jest ona bowiem nierozerwalnie związana z nieruchomością obciążoną, a wybór sposobu zaspokojenia roszczenia w przypadku powstania hipoteki łącznej należy do wierzyciela. Tym samym za niezasadne uznać należy zarzuty naruszenia art.112 ust.2 ustawy z 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami w zw. z art.23 i 16 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych oraz art.76 ust.1 i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece z dnia 6 lipca 1982r. w zw. z art. 15 ust.1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Pozostaje w tej sytuacji odpowiedzieć na pytanie czy na poczet odszkodowania należy zaliczyć całą zabezpieczoną hipoteką wierzytelność w sytuacji gdy kwota w jakiej wyrażona została hipoteka przekracza wartość wywłaszczonej nieruchomości. Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się z poglądem wyrażonym prze sąd I instancji, że nie odpowiada to hipotezie normy prawnej wyrażonej w art.128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Przepis ten jak słusznie wskazano nie może podlegać wykładni rozszerzającej na niekorzyść osoby wywłaszczonej. Mówi on o zmniejszeniu odszkodowania i odmienna jego interpretacja stanowiłaby naruszenie konstytucyjnie ustanowionych warunków dotyczących słusznego odszkodowania za pozbawienie prawa własności. Z rozważań powyższych wynika, że art. 128 ust.2 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie odnosi się do hipoteki co czyni zarzut naruszenia tego przepisu przez sąd I instancji bezzasadnym. Podobnie ocenić należy zarzut naruszenia art. 175 ust. 1 i 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Sąd trafnie wskazał, że zgodnie z tym uregulowaniem i Standardami zawodowymi rzeczoznawców majątkowych obowiązującymi w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy, istnienia obciążeń hipotecznych nie uwzględnia się przy określaniu wartości nieruchomości. Natomiast rzeczoznawca majątkowy winien, w ramach analizy stanu prawnego zbadać jakie hipoteki są wpisane do księgi wieczystej na czyją rzecz i w jakiej kwocie. Skarga kasacyjna nie mogła w tej sytuacji odnieść oczekiwanego przez skarżącego rezultatu i jako pozbawiona usprawiedliwionej podstawy podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 ppsa.