II SA/Ol 813/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Irena Szczepkowska Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Asesor WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2007 r. sprawy ze skargi Z.K. na uchwałę Rady Miasta z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego - oddala skargę. Uchwałą Nr "[...]" z dnia "[...]", wydaną na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547, z późn. zm.), Rada Miasta stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Z.K. "[...]", gdyż nie zaprzestał on prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W złożonej na powyższą uchwałę skardze Z.K., reprezentowany przez radcę prawnego, zarzucił: 1) naruszenie art. 7 kpa w związku z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.) wyrażające się błędną wykładnią art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym oraz błędnym ustaleniem zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, poprzez przyjęcie, iż radny Z.K. dysponował mieniem komunalnym gminy; 2) nieprawidłowe zastosowanie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547, z późn. zm.) w związku z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędne przyjęcie, iż zaistniały przesłanki do podjęcia zaskarżonej uchwały; 3) nieustosunkowanie się przez Radę Miasta do wezwania przesądowego skierowanego przez skarżącego do Rady Miasta, lecz zajęcie stanowiska przez samą Przewodniczącą Rady Miasta, bez wiedzy i zgody radnych, co stanowi rażące naruszenia prawa. Pełnomocnik podał, że skarżący prowadzi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej A. W dniu 3 stycznia 2005 r. wspólnicy tej spółki zawarli umowę dzierżawy ze Spółką z o.o. B w "[...]", na mocy której Spółka B jako Wydzierżawiający oddała J.O. i Z.K. do używania i pobierania pożytków nieruchomość niezabudowaną położoną w "[...]", a Dzierżawcy zobowiązali się płacić czynsz miesięczny. Umowa ta została zawarta na czas nieokreślony. Uzasadniając pierwszy zarzut stwierdził, iż Rada Miasta dokonała błędnej wykładni art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z poglądem wyrażonym w piśmiennictwie, najszerszym pojęciem odnoszącym się do problematyki majątkowej w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, jest pojęcie mienia komunalnego, które obejmuje zarówno mienie gmin, jak i mienie związków międzygminnych oraz mienie innych niż gmina osób prawnych. Do tej ostatniej kategorii należą spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna utworzona przez gminę lub inne komunalne osoby prawne posiadające wszystkie akcje lub udziały w tej spółce. Mienie gminy jest częścią mienia komunalnego, należącą bezpośrednio do gminy, w tym także mienie znajdujące się w zarządzie lub użytkowaniu jednostek organizacyjnych gminy niemających osobowości prawnej. Pełnomocnik podkreślił, iż nie mieści się w nim pozostała cześć mienia komunalnego, tj. mienie należące do związków międzygminnych oraz mienie gminnych osób prawnych innych niż gmina. Wobec powyższego zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, natomiast nie dotyczy wykorzystywania działalności mienia komunalnego związków gmin, a także mienia innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Gmina nie jest bowiem w tym wypadku "bezpośrednim" właścicielem mienia należącego do wskazanych wyżej jednostek. Podkreślił również, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu dodanym ustawą z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679) stanowił: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Słowo "gminy" znalazło się w tym przepisie dopiero od 2001 r. Był to zatem celowy zabieg ustawodawcy o jednoznacznej wymowie: obecnie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie zabrania radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego, niż stanowiące bezpośrednio własność gminy, czyli mienia komunalnego gminy. Z powyższego pełnomocnik wywiódł, iż działalność gospodarcza prowadzona przez skarżącego nie opiera się na wykorzystaniu mienia gminy, lecz spółki prawa handlowego – Spółki B. Wykorzystywane mienie nie jest bezpośrednią własnością gminy, gdyż stanowi własność samodzielnego podmiotu gospodarczego. Fakt, że gmina posiada w nim 100% udziałów nie powoduje, że majątek tej Spółki staje się mieniem gminy (majątkiem gminy). Jest on bowiem z niego wyodrębniony i wchodzi w skład mienia gminnej osoby prawnej, a więc mienia komunalnego, mającego szerszy zakres niż mienie gminne. W tym stanie rzeczy nieruchomość niezabudowana, którą współdzierżawi skarżący stanowi mienie komunalne, lecz nie jest mieniem gminy. Rada Miasta nie rozpatrzyła form prawnych wykorzystywanego mienia i nie dokonała rozróżnienia pojęć na "mienie gminy" i "mienie komunalne", traktując je jako synonimy. Skutkiem powyższego jest błędna ocena stanu faktycznego, na podstawie której wadliwie oceniono, że działania skarżącego mieszczą się w dyspozycji normy prawnej art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Powołując się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 10 listopada 2004 r., sygn. akt OSK 882/04, pełnomocnik wywiódł, że działalność gospodarcza skarżącego nie pozostaje w jakimkolwiek związku, tym bardziej w związku funkcjonalnym, z mieniem komunalnym Gminy. Jego aktywność ma jedynie związek pośredni z taką działalnością, nie stanowiący charakteru korupcjogennego w tym sensie, że skarżący w ten sposób nie ułatwiał sobie dostępu do mienia gminy. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego byłby naruszony przez skarżącego wówczas, gdyby wykorzystywał on bezpośrednio mienie komunalne gmin, a nie tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie - mienie komunalne. Wskazał również iż zgodnie z tezą wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2004 r., sygn. akt OSK 481/ 04, wykorzystanie mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej w świetle art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym należy rozpatrywać w odniesieniu do przedmiotu działalności danej osoby - radnego. Wobec powyższego nie znajduje uzasadnienia prawnego stanowisko, że dzierżawa stanowi istotę wykonywania przez skarżącego działalności gospodarczej, albowiem nieruchomość ma służyć wyłącznie do wykonywania właściwego zakresu zarejestrowanej działalności gospodarczej przez wspólników spółki cywilnej, jakim jest m.in. sprzedaż, obsługa i naprawa pojazdów samochodowych i motocykli, handel hurtowy i komisowy motocyklami, wynajem samochodów osobowych. Skarżący osiąga dochody z tej działalności gospodarczej a nie z faktu dzierżawienia nieruchomości stanowiących własność osoby prawnej. Uzasadniając drugi zarzut skargi pełnomocnik stwierdził, iż skoro skarżący nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, to nie dotyczy go zakaz, o którym mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, wobec czego nie ma zastosowania art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Rada Miasta zastosowała tryb wskazany w art. 190 ust. l pkt 2a i ust. 6 190 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, nie biorąc pod uwagę przesłanek jego zastosowywania. Ponadto nie podjęła dyskusji na sesji Rady w sprawie ustalenia, jaką działalność prowadzi skarżący i czy w rzeczywistości wykorzystuje mienie komunalne gminy czy też inne mienie komunalne i nie wysłuchała Z.K. oraz nie odebrała od niego żadnych wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Odnośnie natomiast trzeciego zarzutu skargi skarżący podał, że 22 maja 2007 r. wystosował do Rady Miasta wezwanie przedsądowe, w którym wezwał Radę Miasta do podjęcia niezbędnych czynności w celu doprowadzenia do uchylenia zaskarżonej uchwały, co winno było nastąpić najpóźniej w dniu 12 czerwca 2007 r. W piśmie z dnia 15 czerwca 2007 r., znak "[...]", Przewodnicząca Rady Miasta przedstawiła, iż odczytała powyższe wezwanie na Sesji w dniu 12 czerwca 2007 r. oraz poinformowała Radę Miasta, iż nie znalazła podstaw do podjęcia inicjatywy uchwałodawczej. Stwierdził, iż wezwanie nie zostało włączone do porządku obrad Sesji Rady Miasta, a Przewodnicząca Rady Miasta nie podjęła inicjatywy uchwałodawczej w żadnej formie. Natomiast obok uchwał rada może działać także w innych formach, np. w formie deklaracji czy oświadczeń. W tym zakresie nie została zgłoszona żadna inicjatywa przez Przewodniczącego. Obowiązki w tym zakresie, zgodnie z § 37 ust. 1 i 2 Statutu, należały do Przewodniczącego Rady, który uniemożliwił ustosunkowanie się do przedmiotowej sprawy ogółowi Rady. Radni nie mieli zatem możliwości wypowiedzenia się do wezwania skarżącego. W odpowiedzi na skargę Rada Miasta wniosła o jej oddalenie. Wskazała w uzasadnieniu, że okoliczności prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącego zostały przedstawione w skardze i nie są kwestionowane. Podała, że w dniu 1 lutego 2007 r. wystąpiła do Komisarza Wyborczego w sprawie statusu prawnego skarżącego. W piśmie tym dokonano rozróżnienia mienia komunalnego, mienia gminy i zauważono, że ustawodawca w treści art. 24f ustawy o samorządzie gminnym posłużył się pojęciem pośrednim, tj. mieniem komunalnym gminy. Pismo to zostało przekazane przez Komisarza Wyborczego do Wojewody, który stwierdził jednoznacznie, że skarżący zobowiązany jest zaprzestać prowadzonej działalności gospodarczej w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a w przypadku niezaprzestania tej działalności jego mandat wygasa. Rada Miasta uznała za chybiony zarzut zaniedbania w ocenie prawnej prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej i statusu dzierżawionego mienia. Wywiodła, że wprawdzie mienie gminy, o którym mowa w art. 40 ustawy o samorządzie gminnym, nie jest w tej ustawie zdefiniowane, przyjmuje się jednak, iż jest to część mienia komunalnego należąca bezpośrednio do gminy lub pozostająca w użytkowaniu jej jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej. W art. 24f ustawy o samorządzie gminnym pojawia się pojęcie "mienia komunalnego gminy". Skarżący zmierza natomiast do zrównania znaczenia tego pojęcia z mieniem gminy. W ocenie Rady racjonalny ustawodawca, nowelizując ten przepis w 2001 r., przewidział znaczenie węższe pojęcia "mienie komunalne gminy" od mienia komunalnego, lecz jednocześnie szersze od mienia gminy. W tym aspekcie istotne jest, że Gmina Miasto posiada 100 % udziałów w Spółce z o.o. B. Funkcję zgromadzenia wspólników w tej spółce wypełnia, zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy o gospodarce komunalnej, jednoosobowo Burmistrz Miasta. Tym samym Gmina Miasto, działając poprzez swój organ, może bezpośrednio oddziaływać na Spółkę B jako dysponenta mienia. Wobec powyższego mienie Spółki B stanowi mienie komunalne gminy w rozumieniu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, gdyż Gmina Miasto zachowuje istotny wpływ na sposób jego wykorzystania przez Spółkę B. Rada podniosła, że w wyroku z dnia 15 lutego 2005 r., sygn. OSK 1149/04, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zamiarem ustawodawcy konstruującego przepis antykorupcyjny było objęcie zakresem podmiotowym wprowadzonego zakazu wszelkich form prowadzonej na własny rachunek działalności gospodarczej radnych. Pomimo tego, iż dzierżawa rzeczywiście nie stanowi istoty prowadzenia działalności skarżącego, stanowi jej znaczący element, skoro na dzierżawionej działce znajduje się siedziba przedsiębiorcy. Bezspornie pozostaje też w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez skarżącego działalnością gospodarczą. Wskazała ponadto, że Naczelny Sąd Administracyjny wydając wyrok z dnia 10 listopada 2004 r., sygn. akt OSK 882/04, rozpatrywał odmienny stan faktyczny od zaistniałego w przedmiotowej sprawie. Wobec powyższego Rada uznała za bezpodstawny zarzut błędnej wykładni art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, w konsekwencji zastosowanie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw było prawidłowe. W ocenie Rady okoliczność nie złożenia przez skarżącego wyjaśnień na sesji przed podjęciem zaskarżonej uchwały nie ma istotnego znaczenia, gdyż umożliwienie złożenia wyjaśnień wymagane jest jedynie w przypadku określonym w art. 190 ust. 1 i 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Ponadto skarżący nie ubiegał się o udzielenie głosu w celu złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Rada uznała za bezzasadny i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie zarzut nieustosunkowania się do wezwania przesądowego oraz zajęcie stanowiska przez Przewodniczącą Rady Miasta bez wiedzy i zgody radnych. Złożone przez skarżącego wezwanie do usunięcia naruszenia prawa zostało przedstawione radnym na sesji Rady Miasta w dniu 12 czerwca 2007 r. Zgodnie z § 67 ust. 1 Statutu Gminy Miasto każdemu z radnych przysługuje inicjatywa uchwałodawcza, jednakże żaden z radnych nie przejawił jej w tej sprawie. Treść § 35 Statutu wskazuje na możliwość podejmowania deklaracji, oświadczeń, itp., a nie na obowiązek ich podjęcia. Wobec czego w ocenie Rady odmowa uwzględnienia wezwania nastąpiła w sposób dorozumiany, ponadto radni zostali uprzedzeni o treści korespondencji wysłanej po sesji do skarżącego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sąd administracyjny sprawuje kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Analizowana pod tym względem skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżący jest wspólnikiem spółki cywilnej, której przedmiotem działalności jest m.in. sprzedaż, obsługa i naprawa pojazdów samochodowych i motocykli, handel hurtowy i komisowy, "[...]". Wspólnicy tej spółki dnia 3 stycznia 2005 r. zawarli umowę dzierżawy ze Spółką z o.o. B. Umowa ta została zawarta na czas nieokreślony. Powyższy stan faktyczny jest bezsporny. W tych okolicznościach faktycznych Rada Miasta zdecydowała, że działalność ta narusza zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Ponieważ skarżący w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania , tj. od 6 grudnia 2006 r., nie zaprzestał jej prowadzenia, Rada podjęła zaskarżoną uchwałę. W rozpoznawanej sprawie należało więc dokonać oceny, czy uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu skarżącego była zgodna z obowiązującymi przepisami. Przedmiotowa uchwała została podjęta na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U z 2003 r. Nr 159 poz. 1547, z późn. zm.) dalej - Ordynacja wyborcza. Stanowi on, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zgodnie zaś z ust. 5 tego artykułu, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ust. 6). Katalog zakazów w zakresie aktywności gospodarczej radnych samorządu gminnego określony został m.in. w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.). Stosownie do art. 24f ust. 1 tej ustawy radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W rozpatrywanej sprawie sporne jest czy prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na nieruchomości dzierżawionej od gminnej osoby prawnej objęte jest hipotezą cytowanego art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Powołany przepis ogranicza możliwość prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej w przypadku, gdy działalność ta ma związek z gminą lub jej mieniem. Z woli ustawodawcy niedopuszczalne jest prowadzenie działalności gospodarczej także wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. W obecnym stanie prawnym przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego poprzez prowadzenie działalności gospodarczej wspólnie z innymi osobami dotyczy wspólników spółek cywilnych. Tylko oni sami mają status przedsiębiorców, czyli osób prowadzących działalność gospodarczą. Powyższe nie budzi wątpliwości. Omawiany zakaz dotyczy działalności wykonywanej "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy". Mieniem komunalnym, stosownie do art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Z porównania treści art. 24f ust. 1 i art. 43 ustawy o samorządzie gminnym wynikałoby, że zakaz powyższy dotyczyłby wyłącznie mienia samej gminy i nie obejmowałby działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia związków gmin i innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Stanowisko to prezentowane jest w literaturze (zob. powołana w skardze oraz S. Płażek [w:] Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym pod red. P. Chmielnickiego, Warszawa 2007, str. 284), jak również przez skarżącego. Takie rozumienie omawianej normy prawnej można oprzeć wyłącznie na wykładni gramatycznej. Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę nie podziela jednak powyższej interpretacji. Dokonując wykładni art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie można bowiem poprzestać jedynie na ustaleniu jego literalnego znaczenia. Dla ustalenia prawidłowego sensu tej normy należy uwzględnić również reguły wykładni funkcjonalnej i celowościowej. Zawarty w cytowanym wyżej art. 24f ust. 1 zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat, należy oceniać zatem przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje "antykorupcyjne". Przepisy ograniczające swobodę działalności gospodarczej radnych zawarte są m.in. w art. 25b ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592, z późn. zm.) oraz w art. 27b ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, z późn. zm.). Ustawodawca wprowadził w nich instytucje prawne mające na celu stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego. Wyłączają one możliwość wykorzystywania mienia komunalnego powierzonego do samodzielnego gospodarowania (zarządzania nim) przez osoby wchodzące w skład organów stanowiących i wykonawczych samorządu terytorialnego wszystkich szczebli. Regulacje te mają chronić interes publiczny, polegający na zapobieżeniu angażowania się radnych – jako osób piastujących stanowiska publiczne – w sytuacje mogące poddać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów, w których działają i osłabiać zaufanie wyborców do prawidłowego funkcjonowania tych organów. Chronią one prawidłowe funkcjonowanie samorządu terytorialnego, a także prawa innych członków wspólnoty samorządowej. Wykładnia normy prawnej zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym musi być dokonana przez pryzmat opisanych wyżej celów, którym ze względu na interes publiczny przysługuje pierwszeństwo. Sąd podziela stanowisko, iż ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny (por. P. Sitniewski, Wygaśniecie mandatu radnego, Warszawa 2007, str. 172 i powołane tam orzecznictwo). Bezsprzecznie wykorzystywane mienie komunalne musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzona działalnością gospodarczą i musi służyć tej działalności (por. wyrok NSA z dnia 10 listopada 2004 r., sygn. akt OSK 882/04, ONSAiWSA 2005/4/85). Jednakże brak ustawowego rozróżnienia formy i charakteru wykorzystywania mienia samorządowego nakazuje przyjęcie, że zakazem objęte są wszelkie przypadki wykorzystywania mienia samorządowego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, także gdy mają związek pośredni, np. gdy umowa dzierżawy została zawarta nie bezpośrednio z gminą, ale z samorządową jednostką organizacyjną (por. M. Stahl, Samorząd terytorialny w orzecznictwie sądowym. Rozbieżności i wątpliwości. Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego nr 6/2006). Wywody pełnomocnika skarżącego dotyczące rozróżnienia pojęć: "mienie gminy" i "mienie komunalne gminy" pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem Sąd dostrzega różnice pomiędzy znaczeniem każdego z tych terminów. Jednakże nie można podzielić stanowiska strony skarżącej, iż ograniczenie, o którym mowa art.24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, dotyczy wyłącznie "mienia gminy". Faktem jest, że art. 24f ust. 1 został zmieniony przepisem art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, o samorządzie powiatowym, o samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 45, poz. 497). W przepisie tym po wyrazach "mienia komunalnego" dodano wyrazy "gminy, w której radny uzyskał mandat". Zmiana ta usunęła wątpliwości co do tego, czy radny nie może prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego jakiejkolwiek gminy, czy też tylko tej gminy, w której uzyskał mandat. Należy ponadto zwrócić uwagę na to, że zmiana ta podyktowana była potrzebą ujednolicenia przepisów tzw. "antykorupcyjnych" na szczeblu wszystkich stopni samorządu terytorialnego. W uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej podano bowiem, że obowiązująca dotychczas ustawa o samorządzie gminnym w porównaniu z nowymi ustawami ustrojowymi (ustawa o samorządzie powiatowym, ustawa o samorządzie województwa), a także z ustawą ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw wykazuje szereg zapisów niespójnych z tymi ustawami. Wystąpiła ponadto potrzeba dostosowania do zgodności zapisów ustawowych z Konstytucją (druk nr 1218 Sejmu RP III kadencji, http://www.sejm.gov.pl). Za błędne należało więc uznać stanowisko strony skarżącej, iż celem ustawodawcy było ograniczenie zakazu wykorzystywania przez radnych mienia komunalnego wyłącznie do mienia, którego właścicielem jest bezpośrednio gmina. Takie stanowisko kłóci się z zasadniczym celem wprowadzenia przepisów antykorupcyjnych. Racjonalny ustawodawca, dążąc do wykluczenia wszelkich możliwości ewentualnego wykorzystywania mandatu radnego do ułatwiania dostępu do mienia komunalnego, nie ustanawiałby następnie regulacji ograniczających zakaz bezwzględnego wykorzystywania mienia komunalnego przez radnych. Zasadnym jest również wskazać, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03 (OTK-A 2004/7/63) stwierdził, że wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Trybunał podkreślił, że ustawa o samorządzie gminnym nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców. Trybunał Konstytucyjny podkreślił również, że sprawowanie mandatu przedstawicielskiego, w tym radnego, jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną obywatel niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (zob. wyrok z dnia 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/97, OTK 1998/2/13). Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, iż prawidłowo w stanie faktycznym sprawy Rada Miasta, wobec faktu, iż skarżący nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, zastosowała tryb przewidziany w art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej i podjęła zaskarżoną uchwałę. Należy dodatkowo wskazać, iż termin określony w art. 24f ust. 5 jest terminem zawitym, co powoduje, że jego przekroczenie skutkuje wygaśnięciem mandatu. Należy podzielić stanowisko Rady Miasta zawarte w odpowiedzi na skargę, iż Rada nie miała obowiązku przed podjęciem zaskarżonej uchwały o wygaśnięciu mandatu umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Obowiązek taki przewidziany jest wyłącznie w przypadkach odmowy złożenia przez radnego ślubowania i utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów (art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej). Odnosząc się natomiast do zarzucanych nieprawidłowości przy udzieleniu odpowiedzi na wezwanie przez skarżącego Rady Miasta do usunięcia naruszenia prawa, Sąd stwierdza, iż wezwanie to jest instytucją prawa procesowego, warunkującą skuteczność wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Wobec czego treść udzielonej odpowiedzi przez organ na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa czy też brak takiej odpowiedzi nie wpływa na ocenę merytoryczną zaskarżonego aktu lub czynności. W związku z powyższym, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności zaskarżonej uchwały z prawem, skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.