II SA/Ka 3311/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach, Sędziowie: NSA Anna Apollo, Asesor WSA Małgorzata Walentek (spr.), Protokolant staż. ref. Magdalena Kurpis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2004 r. przy udziale - sprawy ze skargi Rady Miejskiej w R. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcie mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej kwotę [...] zł ([...] zł ) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. nr [...] Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego T. A. W.. W podstawie prawnej wskazanego zarządzenia powołał art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r.,Nr142, poz. 1591 ze zm.). W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda stwierdził, że radny T. W. naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przewidziany w art. 24f ust 1 -stawy o samorządzie gminnym, albowiem pełni funkcję Prezesa Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej "A" w R.. Spółdzielnia ta jest natomiast użytkownikiem wieczystym gruntów stanowiących własność Gminy R. o łącznej powierzchni [...] ha. Zdaniem organu pojęcie "zarządzanie działalnością gospodarczą" należy rozumieć szeroko jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą, toteż w jego ocenie T. W. należy traktować jako osobę zarządzającą całokształtem działalności spółdzielni, w tym także w zakresie prowadzonej przez tę spółdzielnię działalności gospodarczej. Następnie powołując się na przepisy art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo Spółdzielcze (tj. Dz. U. z 2003 r., Nr 188, poz. 1848) oraz art. 1 ust. 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (tj. Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1116), organ nadzoru wyraził pogląd, iż wykonywanie przez spółdzielnię działalności polegającej na zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb jej członków oraz ich rodzin, przez dostarczanie członkom samodzielnych lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, a także lokali o innym przeznaczeniu, jak garaże i lokale użytkowe dokonywane w sposób wskazany w art. 1 ust. 2 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych -jest prowadzeniem działalności gospodarczej. W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że dyspozycja art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy wszystkich form działalności gospodarczej prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego, którym jest własność i inne prawa majątkowe należące do gmin i ich związków oraz mienie innych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wykorzystanie mienia oznacza zaś odpłatne jak i nieodpłatne dysponowanie substratem materialnym i prawami przysługującymi danej gminie. Tak za więc wykorzystanie mienia komunalnego należy uznać prowadzenie działalności gospodarczej na nieruchomości będącej własnością gminy, a znajdującej się w użytkowaniu wieczystym danej spółdzielni. W ostateczności organ nadzoru przyjął, że zarządzenie przez radnego działalnością gospodarczą, której przedmiotem jest obrót lokalami i zarządzanie budynkami usytuowanymi na gruncie, do którego podmiotowi, którym zarządza (spółdzielni) przysługuje prawo użytkowania wieczystego ustanowione przez gminę, w której radny uzyskał mandat jest zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o jakim mowa w art. 24 f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Organ wskazał, iż stanowisko to podziela także Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Rządowe Centrum Legislacji w Warszawie w piśmie z dnia AP/o26-111/03lo z dnia 3.04 2003 r. W końcowej części Wojewoda, przywołując treść art. 190 ust 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 154), uznał, że skoro Rada Miasta R. nie podjęła stosownej uchwały, do czego została wezwana pismem z dnia z dnia [...] 2003 r., konieczne stało wydanie zarządzenia zastępczego. Powyższe zarządzenie zastępcze zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Rada Miasta R., wnosząc o jego uchylenie. W uzasadnieniu skargi skarżąca zarzuciła, że dokonana przez Wojewodę Śląskiego interpretacja art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym jest zbyt daleko idąca i niedopuszczalna. Podniosła, że zgodnie z art. 2 ust 1 ustawy Prawo działalności gospodarczej - działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa. Z kolei ust. 2 tej ustawy stanowi, że za przedsiębiorcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną oraz nie mającą osobowości prawnej spółkę prawa handlowego, która zawodowo we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Zatem zdaniem skarżącej osoba pełniąca funkcje w organie zarządzającym podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, nie posiada przymiotu przedsiębiorcy i nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż nie prowadzi jej we własnym imieniu. Dalej skarżąca wskazała, że celem spółdzielni mieszkaniowej jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb członków oraz ich rodzin, przez dostarczanie członkom samodzielnych lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, a także lokali o innym przeznaczeniu. Spółdzielnia mieszkaniowa może prowadzić działalność gospodarczą, jednak korzyści jakie w związku z tym może uzyskiwać nie stanowią dochodów osób zarządzających taką działalnością, na potwierdzenie czego powołała opinię Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu z dnia 20 sierpnia 2003 r. Ponadto, w ocenie skarżącej, skoro zgodnie z ustawą z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne radny może być członkiem rady nadzorczej spółdzielni mieszkaniowej, która ma wpływ na zawieranie umów w zakresie obrotu nieruchomościami, to tym bardziej może być członkiem zarządu, nie podejmującym w tym zakresie decyzji. Odnosząc się do przesłanki wykorzystania mienia komunalnego skarżąca, odwołując się do opinii [...] B. D. podniosła, że przy rozpatrywaniu form czy sposobów korzystania z mienia gminnego należy brać pod uwagę rzeczywiste korzyści, jakie korzystający z tego mienia odnosi bądź może odnosić w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Toteż korzystanie z mienia polegające na faktycznym władaniu rzeczą należącą do gminy przynosi wymierne korzyści podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną o charakterze zarobkowym. W przypadku prowadzenia działalności niekomercyjnej korzyść z posiadania jakichś elementów tego mienia nie jest już tak oczywista. W konkluzji skarżąca stwierdziła, że T. W. nie prowadzi działalności gospodarczej we własnym imieniu z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, jak również nie zarządza taką działalnością, ani nie jest pełnomocnikiem i przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności. W końcowych wywodach skargi skarżąca zakwestionowała legalność wydania zarządzenia zastępczego. Zdaniem skarżącej zarządzenie to mogłoby być wydane jedynie w sytuacji bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego przez Wojewodę do podjęcia uchwały. Skoro Rada Miasta R. podjęła uchwałę, to wydanie zarządzenia zastępczego nie powinno mieć miejsca. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Odnosząc się do zarzutów skargi podkreślił, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "A" jest podmiotem gospodarczym, zaś sposób przeznaczenia uzyskanego zysku z prowadzonej działalności gospodarczej stanowi okoliczność prawnie ambiwalentną z punktu widzenia regulacji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Stosownie do tej regulacji liczy się wyłącznie fakt zarządzania podmiotem prowadzącym działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom skarżącej organ nadzoru nigdy nie uważał, że T. W. ma przymiot przedsiębiorcy i że prowadzi działalność gospodarczą. Ponadto wskazał, że uregulowania ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności przez osoby pełniące funkcje publiczne nie obejmują radnych, zatem powoływanie się na przepis tej ustawy, umożliwiający łączenie funkcji publicznych z członkostwem w radzie nadzorczej spółdzielni mieszkaniowej w odniesieniu do radnych jest zupełnie niezrozumiałe. Odnosząc się do kwestii legalności wydania zarządzenia zastępczego wobec podjęcia uchwały przez Radę Miasta R. o odmowie wygaśnięcia mandatu radnego organ nadzoru uznał, że wykładnia ustawowych przesłanek wydania zarządzenia zastępczego nosi znamiona wykładni contra legem. Zdaniem Wojewody w świetle regulacji przepisu art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym wezwanie do podjęcia odpowiedniego aktu należy rozumieć jako wezwanie do podjęcia aktu wywołującego skutki prawne pożądane z punktu widzenia tej regulacji prawnej. Zatem nie można twierdzić, że Rada Miasta R. podjęła odpowiedni akt, do podjęcia którego wezwał Radę Wojewoda. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że skarga została złożona do Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach przed 1 stycznia 2004 r. Z tą datą uległ zmianie stan prawny i stosownie do art. 97 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz. 1271) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W myśl art. 85 na wstępie powołanej ustawy, z dniem 1 stycznia 2004 r. utworzono w Warszawie i w miejscowościach, w których miały siedziby ośrodki zamiejscowe Naczelnego Sądu Administracyjnego, wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), oraz zniesiono ośrodki zamiejscowe Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie z § 1 pkt 4 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 kwietnia 2003 r. w sprawie utworzenia wojewódzkich sądów administracyjnych oraz ustalenia ich siedzib i obszarów właściwości (Dz.U. Nr 72, poz. 652), dla obszaru województwa śląskiego utworzony został Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, który w tej sytuacji jest właściwy do rozpoznania przedmiotowej skargi. W punkcie wyjścia należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. .Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta zgodnie z § 2 wspomnianego przepisu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z brzmienia art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) wynika, że kontrola ta obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Natomiast art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowi, że sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt. Zatem jeśli Sąd stwierdzi, iż zaskarżone rozstrzygniecie nadzorcze zostało wydane z naruszeniem prawa winien jest uchylić taki akt. Przy tym zgodnie z art. 134 § 1 wymienionej ustawy sąd wykonując kontrolę nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w skardze podstawą prawną, co oznacza, że kontrola ta jest prowadzona z urzędu, niezależnie od podniesionych w skardze okoliczności. W następnej kolejności należy stwierdzić, iż skarga została prawidłowo wniesiona. Stosownie do art. 98a ust. 3 w związku z art. 98 ust 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm) zarządzenie zastępcze organu nadzoru podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia. Zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z [...] r. zostało doręczone skarżącej [...] 2003 r. W dniu [...] 2003 r. Rada Miasta R. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie zaskarżenia zarządzenia zastępczego do sądu administracyjnego. Skarga została wniesiona [...] 2003 r. (data nadania w urzędzie pocztowym) do Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodka Zamiejscowego w Katowicach z siedzibą w Gliwicach. Zatem należało uznać skargę za prawidłowo wniesioną. Zgodnie z przepisem art. 98a ust 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U Nr 214, poz. 1806) jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6,(Ordynacja wyborcza do rad gmin...), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, (...) nie podejmuje uchwały (...), wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust.1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2). Na tej to podstawie Wojewoda [...] wydał zaskarżone zarządzenie, w którym stwierdził wygaśniecie mandatu radnego T. W., w związku z naruszeniem przez niego zakazu wynikającego z przepisu art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z tym przepisem radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. nr 106, poz. 679 ze zm.). Ustawa ta weszła w życie 1 stycznia 1998 r., jednak art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie zgodnie z art. 30 pkt 2 powołanej wyżej ustawy. Zatem zakaz ten dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] 2002 r. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast art. 8 pkt 9 ustawy z 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 45, poz. 497) do art. 190 ust 1 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (tekst jednolity z 2003 r. Dz.U. nr 159, poz.1547) dodano pkt 2a, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łącznia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw (...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, co nastąpiło 30 maja 2001 r. Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad przeprowadzonych [...] 2002 r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania tą działalnością wynikających z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie trwania kadencji tego zakazu. Nie można jednak pominąć faktu, że z dniem 27 października 2002r. zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Art. 1 pkt 1a Ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz 1806), zwanej dalej ustawą zmieniającą do art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym został dodany ust 1a, zgodnie z którym, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Z brzmienia tego przepisu wynika, że odnosi się on wyłącznie do tych radnych, którzy przed przystąpieniem do wykonywania mandatu prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, określoną w art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Oznacza to, że art. 24f ust 1 odnosi się do radnych, którzy prowadząc działalność określoną w tym przepisie weszli we władanie mienia gminy bądź którzy rozpoczęli taką działalność z wykorzystaniem mienia gminy już w trakcie wykonywania mandatu. Zakresy podmiotowe ust 1 i 1a art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie są więc tożsame. Wątpliwości natomiast może nasuwać zakres przedmiotowy określony w tych przepisach. Przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym mówi o działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, zaś przepis art. 24f ust 1a tej ustawy mówi o prowadzeniu działalności gospodarczej o jakiej mowa w ust 1. Ścisła gramatyczna wykładnia ust 1a prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat. W ocenie Sądu interpretacji tego przepisu nie można jednak dokonać z pomięciem celu regulacji art. 24f ust 1. Celem tym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym takich ograniczeń w zakresie prowadzonych przez nich działalności gospodarczej, by wykluczyć sytuacje mogące poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność, czy uczciwość, a tym samym podważać autorytet organów samorządu terytorialnego. Poza tym zawężenie zakresu przedmiotowego ust. 1a stawiałoby w sposób nieuzasadniony w uprzywilejowanej pozycji radnych, na sytuację których miałaby wpływ wyłącznie data objęcia przez nich "funkcji" (zarządzanie, przedstawicielstwo, pełnomocnictwo), przypadająca przed wykonywaniem mandatu radnego. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. 1a art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym i ust. 1 są tożsame, iż w art. 24 f ust. 1 "a" jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24 f ust. 1 cytowanej ustawy. W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy ( obowiązującym od dnia 27 października 2002r.) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust 1"a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym art. 21f ust 1a, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 ( Ordynacji wyborczej). Zgodnie z art. 190 ust. 5 jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu(ust.6). Podkreślić należy, że cytowane wyżej ust 5 i 6 zostały dodane do art. 190 Ordynacja wyborcza art. 6 ustawy zmieniającej, która wprowadziła omawiany ust 1a art. 24f i to właśnie w stosunku do niego mają zastosowanie. Natomiast do przypadku złamania zakazu w sytuacji określonej w art. 24f ust 1 zastosowanie ma art. 190 ust 2 Ordynacji wyborczej, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Ust 1a art. 24f wszedł w życie 1 stycznia 2003 r. a więc po dniu przystąpienia do wykonywania mandatu przez radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] 2002 r., toteż aby uniknąć naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz w ustawie z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym został wprowadzony art. 9 jako przepis przejściowy. Zgodnie z jego treścią, jeżeli do dnia wejścia w życie tej ustawy, (a więc do 31 grudnia 2002 r. ) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany (...) obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie trzech miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. W przypadku niewypełnienia tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1. Jest to więc przepis szczególny, regulujący w sposób wyłączny sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dacie tam wskazanej. Przytoczony wyżej art. 9 ustawy zmieniającej z dnia 23 listopada 2002r. jest przepisem szczególnym regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] 2002 r. Wyłącznie na podstawie ust.2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2"a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego. Przytoczony na wstępie przepis art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej. Jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna, bowiem zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust.2 ustawy zmieniającej nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego. Radny T. W. wybrany został w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] 2002 r. Bezsporne jest, że przed wyborami, w dniu wyborów oraz w dniu ślubowania był Prezesem Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej "A" w R., która posiada w użytkowaniu wieczystym grunty stanowiące własność Gminy R.. Wobec tego do oceny, czy zarządza on działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat radnego zastosowanie powinien mieć przepis art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) z dnia 23 listopada 2002 r. W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązków o jakich mowa w tym przepisie Wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego. Nie ma przy tym znaczenia to, czy brak przyznania tego uprawnienia organowi nadzoru wobec radnych wybranych w dniu [...] 2002 r. było działaniem świadomym i celowym, czy było wynikiem błędu popełnionego przez ustawodawcę w procesie stanowienia prawa. Wskazanie przez organ nadzoru przepisów art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym, oraz art. 190 ust 2a ustawy Ordynacja wyborcza, jako prawne uzasadnienie wydania zaskarżonego zarządzenia należy uznać za pozbawione podstaw. Skoro organ nadzoru wydał zarządzenie zastępcze wobec niepodjęcia przez Radę Miasta R. uchwały w trybie art. 190 ust 2, który to przepis, jak wykazano, nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie należało uznać, iż wydanie zarządzenia nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 98a ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Na marginesie zaprezentowanych rozważań Sąd odniósł się do jednego z zasadniczych elementów naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej bądź zarządzaniem taką działalnością, a mianowicie wykorzystywania w tej działalności mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Z ustaleń poczynionych przez organ wynika, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "A", której Prezesem Zarządu jest radny T. W. posiada w użytkowaniu wieczystym grunty Gminy R.. Stosownie do art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Nie ulega więc wątpliwości, że w przepisie art. 24 ust 1 i 1 a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 9 ust 1 noweli do tej ustawy, chodzi o mienie komunalne gminy o jakim mowa w powołanym wyżej art. 43. W przypadku ustanowionego na gruntach będących własnością gminy użytkowania wieczystego zagadnienie związane z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu przepisów "antykorupcynych" nie jest tak oczywiste, a to ze względu na charakter prawny tej instytucji. Instytucja użytkowania wieczystego została uregulowana w art. 232 do 243 ustawy Kodeks cywilny. Stosownie do art. 233 Kodeksu cywilnego w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego oraz przez umowę o oddanie gruntu Skarbu Państwa lub gruntu należącego do jednostek samorządu terytorialnego bądź ich związków w użytkowanie wieczyste, użytkownik może korzystać z gruntu z wyłączeniem innych osób. W tych samych granicach użytkownik wieczysty noże swoim prawem rozporządzać. Definicja ta jest niemalże powtórzeniem sformułowanej w art. 140 Kodeksu cywilnego definicji prawa własności. Z definicji tej wynika, że użytkownikowi wieczystemu przysługują - podobnie jak właścicielowi -uprawnienie do wyłącznego korzystania z nieruchomości oraz rozporządzania swoim prawem. Uprawnienie do wyłącznego korzystania z gruntu jest skuteczne wobec wszystkich nie wyłączając właściciela. Prawo rozporządzania użytkowaniem wieczystym oznacza swobodę w zakresie jego zbywania czy też obciążania, które nie wymaga zgody właściciela. Ponadto budynki i inne urządzenia wzniesione na gruncie należącym do jednostek samorządu terytorialnego bądź ich związków przez wieczystego użytkownika stanowią jego własność. To samo dotyczy budynków i innych urządzeń, które wieczysty użytkownik nabył zgodnie z właściwymi przepisami przy zawarciu umowy o oddanie gruntu w użytkowanie wieczyste. Użytkownik wieczysty dysponuje więc wszelkimi uprawnieniami do gruntu, w przeciwieństwie do właściciela, dla którego grunt ten pozostaje niejako formalnie składnikiem jego majątku. W tej sytuacji w ocenie Sądu nie dochodzi do konfliktu interesów między użytkownikiem wieczystym, a właścicielem, zaś dla uniknięcia takich właśnie sytuacji ustanowiony został zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 oraz 1a ustawy o samorządzie gminnym, do których odnosi się art. 9 ustawy zmieniającej. Wprawdzie za użytkowanie wieczyste użytkownik ponosi opłatę roczną, jednakże nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż opłaty ustalane są dla wszystkich użytkowników wieczystych na zasadach ściśle określonych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jednolity z 2000 r. nr 46, poz.543 ze zm.). Z akt wynika, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "A", której prezesem jest T. W. nabyła prawo użytkowania wieczystego gruntów przed wyborami do Rady Gminy R., co zdaniem Sądu nie może stanowić przeszkody do pełnienia funkcji radnego. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny Ośrodek Zamiejscowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 5 listopada 2003 r. sygn. akt.SA/Rz 1169/03, które niniejszy skład orzekający w całości podziela. Z powyższych względów na podstawie art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylono zaskarżone zarządzenie zastępcze. Ponieważ w myśl art. 98a ust. 3 w związku z art. 98 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym nieprawomocne zarządzenie zastępcze nie podlegało wykonaniu, na nie było podstaw do orzekania w przedmiocie wykonalności zaskarżonego zarządzenia stosownie do art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wobec uwzględnienia skargi Sąd działając na podstawie art. 200 oraz 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o kosztach postępowania zasądzając na rzecz skarżącej kwotę [...] zł. tytułem zastępstwa prawnego. Ponadto Sąd uwzględnił koszty przejazdu obejmujące na trzy rozprawy w kwocie [...] zł. Sąd nie uznał za niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony koszty opłaty skarbowej uiszczonej w wysokości [...] zł na dokumencie stwierdzającym ustanowienie pełnomocnika. Ich poniesienie w sprawie nie było konieczne gdyż strona skarżąca korzystała z odpowiedniego zwolnienia w tym zakresie przewidzianego w art. 8 pkt 3 ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej ( Dz. U. z 2000 r. Nr 86, poz. 960 z póż. zm.).