II SA/Ka 219/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk Sędzia WSA Włodzimierz Kubik Asesor WSA Małgorzata Walentek /spr./ Protokolant ref.staż. Ewa Jędrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2005r. sprawy ze skargi Z. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych czynności 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta G. z dnia [...]r. [...] i orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego kwotę [...] zł /[...] zł/ tytułem zwrotu kosztów postępowania S/G Pismem z dnia [...]r. Z. D. wystąpił o wydanie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego w [...] r. ogrodzenia od strony ul. [...] o wysokości 2.20 m, częściowo na gruncie Skarbu Państwa oraz działki [...]stanowiącej jego własność. Decyzją z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. na podstawie art. 105 § 2 k.p.a. umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia działki nr [...] usytuowanej w G. przy ul. [...] stanowiącej własność A. i S. B. wobec niestwierdzenia odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych dotyczących budowy ogrodzeń. Przy czym organ ten ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie wykonano jako stalowe kute o wysokości 1, 60 m ze słupkami stalowymi oraz słupami murowanymi z cegły o wysokości 1,85, w [...] r. z chwilą ukończenia budowy budynku mieszkalnego. W wyniku odwołania Z. D. decyzją z dnia [...]r. Ś. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu umorzenie postępowania byłoby możliwe wówczas, gdyby przedmiotowe ogrodzenie było objęte pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego, tego zaś organ I instancji nie ustalił. Natomiast wybudowanie ogrodzenia przed wejściem w życie ustawy Prawo budowlane z 1994 r. skutkowałoby zastosowaniem art. 51 ust 1 w zw. z art. 51 ust. 4 tej ustawy. Nadto organ wskazał na potrzebę odniesienia się do ogrodzenia usytuowanego pomiędzy posesjami stron, czego domagał się skarżący. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta G. decyzją z dnia [...]r., nr [...], wydaną w oparciu o art. 51 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust 4 art. 80 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zobowiązał A. i S. B. do przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych związanych z wzniesieniem ogrodzenia budynku mieszkalnego przy ul. [...], od strony ulicy oraz między posesjami, oceny technicznej wykonanej przez osobę posiadającą uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej potwierdzającej zgodność wykonania robót budowlanych z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi i Polskimi Normami - w terminie do [...]r. Organ ten przyjął, że roboty budowlane związane z wzniesieniem urządzenia budowlanego jakim jest przedmiotowe ogrodzenie, zostały wykonane w [...] r. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Celem doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem należało orzec jak w sentencji W odwołaniu od tej decyzji Z. D. wniósł o jej uzupełnienie poprzez zbadanie usytuowania innych obiektów na działce P. B., w tym ogrodzenia pomiędzy jego posesją a posesją P. B. wybudowanego w [...]r. Zaskarżoną tu decyzją Ś. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w części nałożenia na rzecz inwestorów dostarczenia inwentaryzacji powykonawczej i opinii stanu technicznego ogrodzenia działki od strony ulicy L. jednocześnie uchylił termin i wyznaczył nowy termin inwestorom dostarczenia do dnia [...]r. żądanych opracowań - w pozostałej części zaskarżonej decyzji o nałożeniu obowiązków w przedmiocie wykonanego ogrodzenia pomiędzy posesjami stron uchylił decyzję w tym zakresie i umorzył postępowanie I instancji jako bezprzedmiotowe. Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu I instancji, że ogrodzenie powstało w [...] r. bez wymaganego pozwolenia na budowę. W ocenie organu nie ma tu jednak zastosowanie art. 103 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane albowiem ogrodzenia w myśl art. 3 pkt 9 tej ustawy zostały przez ustawodawcę zdefiniowane jako urządzenia budowlane, a te nie podlegają rygorom przepisów jak dla samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych. Ponadto wskazał, że w aktualnym stanie prawnym ogrodzenia od strony ulic wymagają zgłoszenia budowlanego wobec tego inwestor ma prawo do zalegalizowania wykonanych już robót budowlanych dla tegoż urządzenia budowlanego. Natomiast ogrodzenia wykonane pomiędzy posesjami, należącymi do osób fizycznych, nie podlegają reglamentacji administracyjnej. W skardze do Naczelnego Sadu Administracyjnego Z. D. wniósł o uchylnie zaskarżonej decyzji zarzucając naruszenie przepisów proceduralnych poprzez brak należytego i wyczerpującego informowania go o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogły mieć wpływ na ustalenie jego praw i obowiązków oraz niezapewnieniu mu czynnego udziału w sprawie. Powyższe zdaniem odwołującego się spowodowało nieuwzględnienie przez organ okoliczności wniesienia powództwa o wydanie części nieruchomości z nakazaniem zlikwidowania ogrodzenia na jego działce i przeniesienia go do granic działki W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia [...]r. skarżący wskazał na niewyjaśnienie okoliczności, które pozwoliłyby na ustalenie daty wykonania ogrodzenia. Podał przy tym, że w uzasadnieniu wyroku Sądu Rejonowego w G. z dnia [...]r. sygn. akt [...] w sprawie z oskarżenia przeciwko niemu o zniszczenie ogrodzenia Sąd ustalił, że sporne ogrodzenie zostało usytuowane z przodu działki, a więc od ulicy z zajęciem działki skarżącego "około 3-4 lata temu", co zdaniem skarżącego wskazuje, że ogrodzenie zostało wykonane w [...] lub [...] r. Ponadto wskazał na niewyjaśnienie kwestii wysokości ogrodzenia od strony ulicy [...] oraz od strony jego działki, bowiem jak twierdzi wysokość tego ogrodzenia przekracza 2,20 m od poziomu ulicy, a także przekracza wysokość pełnej podmurówki 0,6 m. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie należy stwierdzić, że skarga została wniesiona przed 1 stycznia 2004 r. Z tą datą uległ zmianie stan prawny i stosownie do art. 97 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi( Dz.U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.), sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja zapadła, zdaniem Sądu, bez dostatecznego wyjaśnienia sprawy do ostatecznego rozstrzygnięcia. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ogrodzenie usytuowane na działce nr [...] od strony ulicy [...] oraz od strony sąsiedniej działki nr [...] stanowiącej własność skarżącego, które według oświadczenia inwestora, zostało wybudowane w [...] r. bez pozwolenia, czy też zgłoszenia. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ogrodzenie, wbrew stanowisku organów orzekających w sprawie, jest obiektem budowlanym. Przemawia za tym treść 29 ust. 1 pkt 7 w zw. z treścią art. 1 i art. 3 pkt 6 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie: tekst jednolity z 2003 r. Dz.U. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Przepisy art. 29 ust. 1 pkt 7 i art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego mówią o budowie, które to pojęcie odnosi się zgodnie z treścią art. 3 pkt 6 wyłącznie do obiektu budowlanego. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z dnia 25 stycznia 1999 r. sygn. akt II SA/Ka 769/97 publik. OSP2000/2 poz.12, takiemu rozumieniu nie sprzeciwia się również treść art. 3 pkt 9 prawa budowlanego zaliczającego ogrodzenie do urządzeń budowlanych związanych z obiektem budowlanym. Z tego ostatniego bowiem przepisu wynika, tylko tyle, że jeżeli ogrodzenie jest związane z innym obiektem budowlanym np. z budynkiem, to stanowi wówczas związane funkcjonalne z tym obiektem urządzenie budowlane, ale nawet wówczas samo nie przestaje być obiektem budowlanym. Skoro ogrodzenie stanowi obiekt budowlany to podlega reglamentacji prawa budowlanego w zakresie w nim określonym. Istotne w rozpoznawanej sprawie było zatem niebudzące wątpliwości ustalenie okresu, w którym ogrodzenie to zostało wybudowane, tj. czy przed, czy po 1 stycznia 1995 r., kiedy to weszła w życie nowa ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, bowiem okoliczność ta okazała się sporną w sprawie. Ustalenie zaś w tym zakresie ma istotne znaczenie, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 24 października 1974 r. oraz z 7 lipca 1994 r., nieco odmiennie regulują kwestie poddania reglamentacji prawnej budowy tego typu obiektów oraz usuwania skutków samowoli budowlanej. Do 1 stycznia 1995 r., tj. do wejścia w życie Prawa budowlanego z 7 lipca 1994 r. uzyskanie pozwolenia na budowę wymagało wykonywanie stałych ogrodzeń od strony dróg (ulic) i placów publicznych (§ 19 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego - Dz. U. 1975 r. Nr 8 poz. 48). Następnie od 1 stycznia 1995 do nowelizacji Prawa budowlanego ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. 1997 r. Nr 111 poz. 726), która weszła w życie z dniem 24 grudnia 1997 r. uzyskania pozwolenia na budowę wymagała budowa ogrodzeń przylegających do dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych (art. 29 ust. 1 pkt 7). Od dnia 24 grudnia 1997 r. już żadne ogrodzenia nie wymagają uzyskania pozwolenia na ich budowę. Natomiast stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 grudnia 1997 r. do wydania zaskarżonej decyzji, zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. Z powyższego wynika, że bez względu na okres budowy ogrodzenia od strony ulic, dróg i placów publicznych wymagane było uzyskanie pozwolenia bądź dokonanie zgłoszenia. Natomiast ogrodzenie o wysokości powyżej 2,20 m bez względu na jego usytuowanie podlegało zgłoszeniu tylko wówczas, jeżeli powstało w okresie po 24 grudnia 1997 r. Bezsporne jest, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane bez pozwolenia czy zgłoszenia. Nie zostało wyjaśnione natomiast, czy w momencie budowy ogrodzenia od strony ulicy [...], ulica ta była drogą publiczną w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 71 poz. 838 ze zm.). Gdyby bowiem stwierdzono, że ulica ta nie miała charakteru drogi publicznej, na wzniesienie przy niej ogrodzenia nie byłoby wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia. Ponadto nie odniesiono się do kwestionowanych przez skarżącego ustaleń organu dotyczących wysokości ogrodzenia wybudowanego pomiędzy posesjami stron, jak również co do okresu jego wybudowania, czy też podnoszonej przez skarżącego okoliczności jego odbudowy, która miała mieć miejsce w [...]r. Odbudowa zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane jest bowiem budową w rozumieniu przepisów tej ustawy. Podniesione kwestie powinny być wyjaśnione w toku ponownego postępowania, gdyż mają one istotne znaczenie dla ustalenia, czy wybudowanie spornego ogrodzenia stanowiło samowolę budowlaną oraz z punktu widzenia usuwania skutków ewentualnej samowoli budowlanej, które odmiennie zostały uregulowane w przepisach prawa budowlanego uprzednio obowiązującego, jak i aktualnego. Wskazać przy tym należy, że w odniesieniu do obiektów budowlanych (a więc również ogrodzeń), których budowa została zakończona przed 1 stycznia 1995 r. zastosowanie powinny znaleźć, na mocy art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 października 1974. Prawo budowlane. Oznacza to, że w wypadku wybudowania wówczas ogrodzenia bez wymaganego pozwolenia istnieje możliwość jego legalizacji poprzez udzielenie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 42 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. po wykonaniu obowiązków określonych w art. 40 tej ustawy lub po stwierdzeniu braku takich obowiązków w decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Z przytoczonych wyżej względów należało dojść do wniosku, że organy nie rozpatrzyły istotnych dla sprawy okoliczności oraz nie podjęły wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, to zaś stanowi naruszenie art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W tym stanie rzeczy decyzje organów obydwu instancji nie mogły się ostać i podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. zwanej dalej P.p.s.a). Wskazania do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań, przy czym trzeba przypomnieć, że organ zgodnie z art. 75 k.p.a. zobowiązany jest dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Rozpoznając sprawę ponownie organ powinen mieć na względzie nowelizację przepisów Prawa budowlanego, w tym obowiązujących od 11 lipca 2003 r. (Dz.U. Nr 80, poz. 718), które między innymi zmieniły właściwość organów (art. 7 pkt 4 tej ustawy). Orzeczenie o niewykonalności zaskarżonej decyzji oparto na przepisie art. 152 P.p.s.a. Rozstrzygnięcie w tym względzie traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania obejmujących wpis sądowy rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i 209 P.p.s.a w związku z art. 97 § 2 ustawy Przepisy wprowadzające.