VI SA/Wa 1097/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2007 r. sprawy ze skargi B. p.I.c., B., Wielka Brytania na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] sierpnia 2002 r. nr [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słowno-graficznego IR-729977 Aquarelle oddala skargę Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2002 r. Urząd Patentowy RP działając w trybie spornym oddalił wniosek B. p.l.c., z siedzibą w B., Wielka Brytania – dalej zwanej B., o unieważnienie prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słowno-graficznego AQUARELLE Nr IR-729977 udzielonego na rzecz D. "S." OOD z siedzibą w G., Bułgaria - dalej zwanej uprawnionym. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia [...] lutego 2002 r. B. powołując się na art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej /Dz. U. Nr 49 z 2001 r. poz. 508, dalej zwanej pwp/ i art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych /Dz. U. Nr 5 z 1985 r. poz. 17 zwanej dalej uzt/ wniosła o unieważnienie prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słowno-graficznego AQUARELLE nr IR-729977 z datą pierwszeństwa od [...] września 1999 r. przeznaczonego do oznaczenia towarów w klasie 3 i 5 - past dentystycznych. W uzasadnieniu podniosła, iż jest uprawnioną z rejestracji znaku towarowego słownego AQUAFRESH R-95082 chronionego w Polsce od dnia [...] lipca 1993 r., który jest przeznaczony do oznaczania produktów w klasie 3 i 5, tj. produktów do higieny osobistej i pielęgnacji jamy ustnej, w tym wód do ust oraz znaku słowno-graficznego AQUAFRESH R-121467 chronionego w Polsce od [...]października 1997 r. dla oznaczania produktów w klasie 3 tj. środków do czyszczenia zębów. Wskazała, że posiada prawa ochronne do 11 innych słownych bądź słowno-graficznych znaków towarowych zawierających słowo AQUAFRESH zarejestrowanych w Polsce z datą wcześniejszą, przeznaczonych do oznaczenia towarów w klasie 3 oraz 5, 10 i 21. Podniosła że w myśl art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego podobnego do znaku zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do źródła pochodzenia towarów. W ocenie B. przedmiotowe znaki są myląco podobne tak pod względem wizualnym jak i fonetycznym, zaś podobieństwo jest tak duże, że stwarza niebezpieczeństwo mylenia tych znaków przez nabywców w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Wskazała, że znaki AQUAFRESH R-95082 i AQUARELLE IR-729977 są przeznaczone do oznaczania towarów tego samego rodzaju są znakami jednowyrazowymi, zawierają identyczny rdzeń AQUA, oba cechuje duże podobieństwo fonetyczne, a drobna różnica między tymi znakami może umknąć uwadze przeciętnego odbiorcy. W praktyce odbiorca zwraca mniejszą uwagę na końcowe fragmenty słowa, bowiem wizualnie i optycznie pierwsze litery i sylaby znaku przyciągają największą jego uwagę i przede wszystkim są przez niego zapamiętywane. Podniosła także, że grafika znaku AQUARELLE IR-729977 jest myląco podobna do grafiki drugiego znaku wnioskodawczyni tj. znaku słowno-graficznego AQUAFRESH R-121467. Identyczny jest kształt czcionki elementów słownych, w obydwu występuje również pasek o kontrastowych kolorach. Oznaczenie AQUAFRESH występuje w większości znaków B. tworząc rodzinę znaków, każda ich mutacja może wprowadzić nabywcę w błąd. Wskazała, że utrzymanie ochrony obydwu przeciwstawionych znaków stwarzałoby sytuację, w której żaden z nich nie mógłby spełniać swej podstawowej funkcji jako znak towarowy, który ma być wyraźną wskazówką dla uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia. Podniosła, że znaki AQUAFRESH są znakami powszechnie znanymi w Polsce, a towary oznaczone tymi znakami cieszą się doskonałą renomą wśród odbiorców zarówno w Polsce jak i innych krajach świata. Dlatego też B. traktuje używanie i rejestrację znaku AQUARELLE jako świadome działanie mające na celu wykorzystanie wysokiej renomy jaką cieszą się jej znaki towarowe, takie działanie zaś należy traktować jako naruszenie zasad współżycia społecznego w świetle art. 8 pkt 1 uzt. Uprawniony uznał wniosek o unieważnienie za bezzasadny i wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że wprawdzie bezsprzeczne jest, iż towary dla których porównywane znaki są przeznaczone należą do towarów jednorodnych jednakże odmienność porównywanych oznaczeń powoduje, że znak towarowy słowno-graficzny AQUARELLE nie może być uznany za podobny do znaku AQUAFRESH R-95082 ani do innych wymienionych we wniosku o unieważnienie. Dalej wskazywał, że warstwę słowną znaków towarowych należących do B. tworzy słowo AQUA-FRESH składające się z elementów AQUA (woda) i FRESH (świeży), które odrębnie nie mają mocy odróżniającej dla towarów klasy 3, ponieważ wskazują pośrednio na rodzaj i właściwości towarów nimi oznaczonych. Dopiero ich połączenie utworzyło nowy, fantazyjny, zarejestrowany znak towarowy. Uprawniony wskazał, iż bezzasadne są wywody pełnomocnika wnioskodawcy na temat roli pierwszej sylaby w znaku AQUAFRESH, na którą szczególną uwagę mieliby zwracać potencjalni klienci, bowiem aby pełnić rolę wyróżniającą nie może ona wskazywać na rodzaj, właściwość towaru. Zatem pierwsza sylaba porównywanych znaków AQUA- nie może być brana pod uwagę przy ocenie zdolności rejestracyjnej znaków przeznaczonych dla towarów w kl. 3, ponieważ ze względu na swój charakter jest ona oznaczeniem, do którego dostęp powinny mieć wszystkie zainteresowane podmioty gospodarcze prowadzące podobną działalność co uprawniony z rejestracji znaków AQUAFRESH. Sylaba AQUA- jest zbyt często stosowana w znakach towarowych nakładanych na pasty do zębów, aby można ją było uważać za element wyróżniający lub wprowadzający w błąd odbiorców. W takiej sytuacji o funkcji odróżniającej znaków zawierających element AQUA- decydują pozostałe elementy słowne i/lub graficzne. Drugie człony porównywanych znaków -FRESH i -RELLE trudno uznać za podobne pod względem wizualnym i fonetycznym, różnią się również liczbą sylab. Ponadto nie są one podobne w warstwie znaczeniowej. Wskazał, że słowo AQUA samo w sobie nie ma zdolności rejestracyjnej i odróżniającej dla towarów w klasie 3, co potwierdza praktyka Urzędu Patentowego, który zarejestrował dla pasty do zębów aż 26 znaków towarowych zawierających sylabę AQUA. W jego ocenie oznaczenia AQUAFRESH i AQUARELLE rozpatrywane jako całość budzą również różne skojarzenia znaczeniowe a mianowicie aquafresh w luźnym tłumaczeniu może oznaczać świeżość wody lub świeży jak woda, zaś aquarelle oznacza w języku polskim farby wodne. Podniósł także, iż forma graficzna słowa AQUARELLE w jego znaku towarowym sprowadza się jedynie do formy zapisu elementu słownego, komputerową czcionką Arial Black obwiedziona białą i czarną obwódką w związku z czym jej rola w znaku jest drugorzędna. Funkcję odróżniającą w znaku tym pełni głównie element słowny. Wkomponowany w napis element graficzny w postaci odcinka pasty do zębów nie posiada zdolności wyróżniającej, jest oznaczeniem ogólnoinformacyjnym wskazującym na rodzaj towaru, do oznaczenia którego służy. Taki też charakter ma odcinek pasty do zębów w znaku AQUAFRESH R-121467 Uprawniony odrzucił także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy o znakach towarowych wskazując, że jego oznaczenie zostało dopuszczone do obrotu w Polsce przez odpowiednie władze. Oznaczona nim pasta do zębów otrzymała nagrodę na Międzynarodowych Targach w Plovdiv i jest bezbłędnie kojarzona przez konsumentów. Na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2002 r. pełnomocnik wnioskodawcy powołał tę samą argumentację podnoszoną w sprawie [...] rozpatrywanej przez Urząd Patentowy w tym samym dniu. Zwrócił uwagę, iż ogólne wrażenie znaków jest bardzo podobne i mylące. W obu występują wszystkie charakterystyczne elementy graficzne identyczna czcionka i ocieniowanie liter. Pełnomocnik uprawnionego wskazał, iż grafika znaków jest inna. Przywołał decyzje [...] na poparcie tezy, iż w znakach słowno-graficznych decydujące znaczenie ma część słowna znaku. Część graficzna znaku w postaci odcinka pasty do zębów nie ma w ogóle zdolności odróżniającej. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2002 r. nr [...] Urząd Patentowy RP, działając w trybie postępowania spornego odmówił unieważnienia prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słownego AQUARELLE nr IR-729977 udzielonego na rzecz D. "S" OOD z siedzibą w G., Bułgaria. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 8 pkt 1, art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt w zw. z art. 315 ust. 3 p.w.p oraz art. 98 kpc w zw. z art. 256 ust. 2 pwp. W uzasadnieniu decyzji Urząd Patentowy RP wskazał, że znaki towarowe słowny AOUAFRESH nr R 95082 oraz słowno-graficzny AQUAFRESH R-121467 nie są podobne do spornego znaku towarowego słowno-graficznego AQUARELLE, bowiem warstwę słowną znaku wnioskodawcy tworzy słowo AOUAFRESH składające się z elementów AQUA (woda) i FRESH (świeży) natomiast słowo "AQUARELLE" jest francuskim słowem oznaczającym farby wodne. Podniósł, iż grafika słowa AQUARELLE jest wykonana czarną, pogrubioną czcionką, przy czym każda z liter znaku obwiedziona jest cienką białą i cienką czarną linią, a funkcję odróżniającą znaku stanowi element słowny. Drugie człony porównywanych znaków "-FRESH" i "-RELLE" są zdecydowanie różne pod względem wizualnym i fonetycznym. Różnią się także liczbą sylab (jedna i dwie) i znaczeniowo. Samo słowo AQUA w ocenie organu nie ma zdolności rejestrowej w kl. 3, w tym past do zębów, bowiem organ zarejestrował ponad 20 znaków towarowych zawierających pierwszą sylabę AQUA jako część pierwszą znaku towarowego. Sporny znak nie jest podobny do znaków wnioskodawcy w warstwie słownej, fonetycznej i znaczeniowej i nie wprowadza odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów. Nie doszło zatem do naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt, a w tej sytuacji rejestracja znaku uprawnionego nie naruszyła dobrych zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 8 pkt 1 uzt. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył wnioskodawca B. wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił : 1/ rażące naruszenie prawa materialnego tj. art. 9 ust. 1 pkt. 1 oraz art. 8 pkt. 1 ustawy o znakach towarowych polegające na ich błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu; 2/ naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 77 § 1 i § 4 kpa polegające na pominięciu istotnych dla sprawy argumentów i niepełne ustosunkowanie się do wniosku o unieważnienie; 3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz sprzeczność tych ustaleń z treścią rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu naruszenia art. 77 § 1 i § 4 kpa wskazał, iż organ skupił się jedynie na analizie warstwy słownej znaków, dokonując podziału słów na sylaby i analizując oddzielnie sylabę pierwszą AQUA i końcówki –FRESH i –RELLE. Tymczasem dla celów określania podobieństwa znaków należy analizować cały znak, a nie tylko jego wybrany fragment. Podniósł, że znaki AQUAFRESH R-121467 i AQUARELLE nr IR-729977 są znakami słowno-graficznymi, zaś ich istotą jest konkretne rozwiązanie graficzne przedstawiające określone słowa. Wskazał, iż Urząd Patentowy RP w zaskarżonej decyzji całkowicie pominął aspekt graficzny porównywanych znaków i przeanalizował jedynie słowa AQUAFRESH i AQUARELLE, ograniczając się właściwie do wskazania różnic między nimi w warstwie znaczeniowej. Przeciętny odbiorca nie będzie tłumaczył znaczenia słów, nie jest on bowiem fachowcem, a tylko średnio rozważnym nabywcą tanich towarów powszechnego użytku, który rozpoznaje towary po ogólnym zarysie opakowania. Powołując się na orzecznictwo oraz stanowisko doktryny stwierdził, iż dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Wskazał, iż analiza porównawcza obu znaków w warstwie fonetycznej daje podstawy do uznania oznaczeń za myląco podobne. Oba znaki towarowe są znakami jednowyrazowymi, zawierają taką samą ilość liter i wymawianych sylab, takie same samogłoski A-U-A-E, identyczny rdzeń AQUA. Analizując podobieństwo znaków organ pominął, że znaki AQUAFRESH są powszechnie znanymi w Polsce i na świecie. Zważywszy powyższe rozstrzygnięcie odmawiające unieważnienia jest sprzeczne z materiałem dowodowym. W uzasadnieniu naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt wskazał, iż w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego porównywane znaki, należą do towarów powszechnego użytku, kupowanych bez większej uwagi nabywcy i dlatego mogą być mylone przez potencjalnych nabywców. Zwrócił uwagę, iż zjawisku temu może sprzyjać fakt, że towary oznaczane znakami AQUAFRESH cieszą się doskonałą renomą wśród odbiorców w Polsce. W rezultacie wieloletniego używania na całym świecie w tym w Polsce od ponad 25 lat, oraz bardzo intensywnej promocji, powyższe znaki towarowe stały się znakami powszechnie znanymi, a nawet sławnymi zaś zgodnie z doktryną i orzecznictwem im bardziej znany jest znak, tym większa możliwość uznania go przez przeciętnego odbiorcę za podobny do przeciwstawionego. Wskazał, że jest właścicielem 13 znaków towarowych zawierających element słowny AQUAFRESH, w tym 5 znaków słowno-graficznych składających się z napisu AQUAFRESH i elementu graficznego w postaci paska pasty w kontrastowych kolorach. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy o znakach towarowych stwierdził, że działania polegające na zgłoszeniu do ochrony myląco podobnego znaku towarowego wyraźnie zmierzają do przejęcia renomy znaków AQUAFRESH należącego do skarżącego. W ocenie skarżącego znak AQUARELLE jest praktycznie nieznany na polskim rynku. Do skargi skarżący dołączył wyniki wywiadów grupowych przeprowadzonych w 2000 r., wedle których przedmiotowe znaki są do siebie podobne, wydruk z Internetu zawierający informację, że wśród 100 najmocniejszych marek na rynku polskim według ich potencjału w rankingu BAV marka AQUAFRESH jest na 19 miejscu oraz test podobieństwa opakowań zrobiony na zamówienie skarżącego w 2000 r. i wydruk internetowy Marek Godnych Zaufania, z którego wynika, że w 2001 r. pasta AQUAFRESH należała do najwyżej notowanych w kryteriach jakościowych. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wnosił o jej oddalenie. Podtrzymał w pełni stanowisko zaprezentowane w trakcie postępowania administracyjnego. Wskazał, że oceniał znaki całościowo tj. w części słownej i graficznej. Ocena podobieństw znaków towarowych jest zawsze oceną subiektywną osób dokonujących porównań znaków, a przy porównywaniu znaków słowno-graficznych, jak wykazała praktyka, element słowny ma większą moc wyróżniającą. Wskazał, że znaki są różne, a różnice polegają na ich zupełnie innym brzmieniu, innej grafice i innym znaczeniu. Pierwsza sylaba - aqua nie posiada żadnej mocy wyróżniającej ponieważ jest zbyt często używana w znakach towarowych dla towarów w klasie 3, w szczególności do past do zębów. Powinny mieć do niej dostęp wszystkie podmioty gospodarcze. Fakt ten potwierdza rejestracja przez Urząd 24 znaków z sylabą aqua- na początku wyrazu. W tej zaś sytuacji o funkcji odróżniającej znaków decydują pozostałe elementy słowne i/lub graficzne, które są różne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym. Wywiady grupowe przeprowadzone na wniosek skarżącego nie mogą stanowić obiektywnego dowodu w sprawie. Podniósł, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zarzutu opartego na art. 8 pkt 1 uzt, iż działania uprawnionego z rejestracji w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego. Samo twierdzenie strony nie wystarcza dla udowodnienia złej wiary. Po wpłynięciu skargi do Sądu uczestnicy postępowania zgodnie wnieśli o jego zawieszenie celem prowadzenia negocjacji ugodowych między stronami. Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2004 r. Sąd zawiesił postępowanie. Przed upływem 3 letniego okresu zawieszenia skarżący wniósł o podjęcie zawieszonego postępowania, bowiem negocjacje nie dały rezultatu. Postanowieniem z dnia 2 lipca 2007 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1270/, dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi. W sprawie niniejszej Sąd rozważał, czy wydając decyzję o oddaleniu wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak "AQUARELLE IR-729977 organ prawidłowo zastosował prawo materialne przy ocenie spornego znaku towarowego i czy działał zgodnie z przepisami postępowania. Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził naruszenia prawa materialnego ani naruszenia przepisów postępowania w sposób, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy, skarga jest więc nieuzasadniona. Podkreślić należy, że w sprawie niniejszej zgodnie z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej /pwp/ do oceny ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego znajdują zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dniu dokonania zgłoszenia. W sprawie niniejszej zgłoszenie w trybie międzynarodowym dokonane zostało w dniu 13 kwietnia 2000 r. W tej dacie obowiązywały przepisy ustawy o znakach towarowych z dnia 31 stycznia 1985 r.- /uzt/, zatem spełnienie warunków do uzyskania prawa ochronnego na znak AQUARELLE IR-729977 na terenie Polski należało ocenić w świetle wymogów stawianych przez tę ustawę. Prawidłowo więc Urząd ocenił spełnienie ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego i zasadność wniosku o unieważnienie w świetle przepisów uzt. Pamiętać też trzeba, że ponieważ postępowanie sporne prowadzone było po wejściu w życie ustawy prawo własności przemysłowej /pwp/, toczyło się ono według przepisów tej ustawy, tak więc wniosek o unieważnienie prawa ochronnego był rozpatrywany wg przepisów procesowych pwp, zaś zarzut niespełnienia ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego i możliwość żądania unieważnienia prawa był oceniany według przepisów uzt, czyli tych, które obowiązywały w dacie zgłoszenia znaku do ochrony w Polsce i wedle których zgłoszenie było przy rejestracji oceniane. Przed przejściem do zbadania zarzutów skargi należy przypomnieć istotę i sens istnienia znaku towarowego, zgodnie z art. 4 ust. 1 uzt polegający na tym, że służy on do odróżniania towarów i usług pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od takich samych towarów i usług pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Ten cel musi być brany pod uwagę przy interpretacji wszystkich przepisów prawa regulujących kwestie związane ze znakami towarowymi. Z takiego określenia celu, jakiemu służy nałożenie na towar znaku towarowego, wynika zasadnicza przesłanka negatywna udzielenia znakowi ochrony. Tą przesłanką negatywną jest podobieństwo znaku towarowego zgłoszonego do ochrony dla danej grupy towarów do innego znaku, już korzystającego z ochrony, w tej samej grupie towarów. Nie chodzi jednak o jakiekolwiek podobieństwo znaków, a jedynie o takie podobieństwo, które mogłoby wprowadzić w błąd przeciętnego odbiorcę w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, co do pochodzenia towarów /art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt/. Chodzi więc o podobieństwo, które może skutkować pomyłką odbiorcy. Mając na względzie powyższe wskazanie należy kolejno rozważyć zarzuty skargi. I. Zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt. Oceniając ten zarzut należy mieć na względzie, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym Sąd nie ocenia podobieństwa znaków, ocenia jedynie prawidłowość zastosowania art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt przez Urząd, może też samodzielnie ocenić kryteria, wg których organ porównywał znaki /por. wyrok NSA z 11 lipca 2006 r. II GSK 82/06/. Stosując taki sposób oceny Sąd uznał, że Urząd prawidłowo zastosował art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt, a decyzja, choć lakonicznie uzasadniona jest prawidłowa i zawiera rozważania niezbędne do oceny podobieństwa znaków. Kontrolując prawidłowość zastosowania przez organ art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt Sąd zważył, że znak słowno-graficzny AQUARELLE IR 729977 przeznaczony jest dla oznaczania towarów w klasie 3 – pasty do zębów, zaś znak przeciwstawiony słowny R 95082 przeznaczony jest dla towarów w klasie 3 i 5 produkty do higieny osobistej i pielęgnacji jamy ustnej, w tym wody do ust, a znak słowno-graficzny AQUAFRESH R 121467 przeznaczony jest dla towarów w klasie 3 – środki do czyszczenia zębów. Zasadnie więc organ przyjął, że porównywane znaki przeznaczone są do towarów jednego rodzaju, bowiem wszystkie przeznaczone są do nakładania na pasty do zębów. Taki stan rzeczy powinien skutkować ostrzejszymi kryteriami analizy podobieństwa znaków, a kwestia ta jako oczywista nie była sporna między stronami. Jednak samo podobieństwo, a nawet tożsamość towarów nie ma żadnego wpływu na podobieństwo znaków, może jedynie powodować bardziej drobiazgową ocenę stopnia podobieństwa. W sprawie niniejszej porównywane znaki słowno-graficzne oraz znak słowny porównywany ze znakiem słowno-graficznym. Grafika porównywanych znaków jest bardzo skromna i ogranicza się do używania komputerowej czcionki Arial oraz rysunku kawałka pasty. Przy tak skromnej grafice spełniającej właściwie tylko funkcję informacyjną zasadnie Urząd skupił się na analizie warstwy słownej obu znaków. Badając ją zasadnie uznał, że w elementach słownych porównywanych znaków występuje jednakowy element "aqua", który jest często stosowany w znakach nakładanych na pasty do zębów i nie jest elementem wyróżniającym. Sąd zważył, że wedle niekwestionowanych twierdzeń uprawnionego, oprócz 13 znaków towarowych ze słowem AQUAFRESH należących do wnioskodawcy dla towarów m.in. w klasie 3, zarejestrowane są dla past do zębów 24 inne znaki towarowe z członem "aqua" na początku wyrazu. W tym stanie rzeczy sam człon "aqua" na początku wyrazu, jako element 37 zarejestrowanych w Polsce znaków towarowych przeznaczonych dla past do zębów, nie ma żadnej właściwości odróżniającej. Brak zdolności odróżniającej elementu "aqua" dla past do zębów powoduje, że wszystkie rozważania skarżącego dotyczące znaczenia pierwszych liter i pierwszej sylaby znaku nie mają odniesienia do sprawy niniejszej, bowiem samodzielnie pierwszy człon obu porównywanych znaków nie nadaje się do odróżniania past do zębów. Dopiero powiązanie członu "aqua" z innym członem tworzy znak, który może nadawać się do odróżniania past do zębów pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od takich samych towarów pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Badać więc należy drugie człony obu słów składających się na przeciwstawione znaki oraz, przede wszystkim, porównywać znaki jako całość. Drugie człony obu wyrazów "-resh" i "-relle" są zupełnie różne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym, a także mają różną liczbę sylab Zdaniem Sądu organ prawidłowo je porównał i zasadnie uznał, że człony te są we wszystkich wskazanych płaszczyznach niepodobne. Pozostaje do rozważenia prawidłowość oceny całości znaków. Użyte w nich elementy słowne nie są słowami fantazyjnymi i mają ściśle określone znaczenie. Znak AQUAFRESH, wymawiany "akwafresz", jest słowem, które oznacza "świeży jak woda", "świeżość wody", a znaczenie to choć pochodzące z dwóch języków obcych jest powszechnie znane i rozumiane. Słowo AQUARELLE, wymawiane "akwarel", oznacza farbę wodną znaną w języku polskim jako akwarela. Oba słowa są zarówno fonetycznie jak i znaczeniowo zupełnie niepodobne i zasadnie organ uznał, że odbiorca ich nie pomyli. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości /dalej ETS/ ryzyko wprowadzania w błąd po stronie opinii publicznej zawsze musi być oceniane całościowo, biorąc pod uwagę wszelkie właściwe dla danej sprawy okoliczności (por. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV p. 18, s. 166 opublikowany w pracy "Własność Przemysłowa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji" pod. Red. Ryszarda Skubisza, wyd. Zakamycze 2004, s. 166 oraz wyrok ETS z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode CV v. Adidas AG and Adidas Benelux p. 40, opublikowany tamże s. 179). Do tych "wszelkich okoliczności właściwych dla danej sprawy" należy z jednej strony fakt, że pasty do zębów są towarami powszechnego użytku, kupowanymi często i masowo, a z drugiej strony wielka mnogość ich rodzajów, wymuszająca zwiększoną uwagę nabywców. Stopień uwagi przeciętnego odbiorcy jest ważny z punktu widzenia oceny możliwości spostrzeżenia przez konsumenta poszczególnych elementów znaku. Możliwość postrzegania przez nabywcę poszczególnych elementów znaku istotnych dla oceny podobieństwa przekłada się na ocenę ryzyka wprowadzenia tego nabywcy w błąd. Należy przy tym zauważyć, że model przeciętnego odbiorcy, ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji, to osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna /por. wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r., C – 210/96 Gut Springenheide i Tusky Zb. Orz. 1998,s. I-4657,p. 30, 31 i 37, wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r., C – 342/97 Lloyd/Klijsen p. 26 opublikowany w pracy "Własność Przemysłowa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji" pod. red. Ryszarda Skubisza, wyd. Zakamycze 2004, s. 168, oraz wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r., C-218/01 Henkel KgaA p. 2 i p. 47, opublikowane w cytowanej wyżej pracy "Własność Przemysłowa..." s. 369 i n./ Biorąc pod uwagę wskazane orzecznictwo ETS oraz przyjętą już praktykę Urzędu Patentowego, Sąd nie podzielił poglądów skarżącego odnośnie "zwykłych warunków obrotu" i cech przeciętnego, nieuważnego konsumenta. Poglądy w tej kwestii w ostatnim 10-leciu uległy znaczącej ewolucji. Wobec ogromnej masy towarów tego samego rodzaju przeciętny nabywca, aby kupić produkt, którego rzeczywiście poszukuje musi być nabywcą należycie poinformowanym, należycie uważnym i ostrożnym. Choć pasta do zębów to towar masowy i powszechnego użytku wielość jej rodzajów zmusza odbiorców do uwagi przy zakupie. Niezasadne więc są twierdzenia skarżącej, że przeciętny nabywca pasty do zębów jest nieuważny. W obecnym czasie nieuważny nabywca nie zdoła kupić tego, co rzeczywiście chce kupić, zatem trzeba założyć, że nabywca jest uważny, ostrożny i dobrze poinformowany. Rozsądny nabywca pasty do zębów, wobec wielkiej ilości producentów i gatunków past, w tym 37 rodzajów past z elementem aqua- na początku znaku towarowego, aby nabyć poszukiwany towar musi przy zakupie, zwrócić szczególną uwagę na pełny kształt znaku towarowego. Odnosząc się do załączonych do skargi materiałów, mających stanowić dowód renomy znaku AQUAFRESH i możliwości pomyłek ze strony konsumentów przypomnieć należy, że Sąd kontroluje decyzję administracyjną i prawidłowość zastosowania prawa przez organ w świetle materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy administracyjnej. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd administracyjny zasadniczo nie prowadzi postępowania dowodowego, zatem dołączenie do skargi wyników badań grupowych oraz informacji o miejscu w rankingu znaków znaku AQUAFRESH, które nie zostały przedstawione organowi przed wydaniem decyzji jest spóźnione i nie może być brane pod uwagę przy ocenie decyzji organu. Zgodnie z art. 2551 ust. 3 pkt 4 i pkt 5 pwp już wniosek powinien zawierać wskazanie podstawy prawnej żądania i środków dowodowych. Oznacza to, że ciężar dowodu okoliczności, na które się powołuje wnioskodawca spoczywa na nim. Powoływanie się na renomę i powszechną znajomość znaku obliguje wnioskodawcę do wykazania tych okoliczności przyjętymi w doktrynie i orzecznictwie środkami dowodowymi. Żadne dowody na wskazane okoliczności nie zostały jednak przedstawione przez wnioskodawcę reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika. Reasumując powyższe, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że przeciwstawione znaki nie są podobne w sposób, który stwarza niebezpieczeństwo pomyłki odbiorców, zatem organ nie naruszył art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt oddalając wniosek o unieważnienie oparty na tej podstawie. II Zarzut naruszenia art. 8 pkt 1 uzt. Skarżąca zarzuciła, że organ wadliwie ocenił działania uprawnionego prowadzące do sprzecznego z zasadami współżycia społecznego korzystania z renomy wypracowanej przez znak AQUAFRESH i świadome zbliżenie znaku AQUARELLE do powszechnie znanego znaku AQUAFRESH. W ocenie Sądu wskazane zarzuty nie są zasadne. Organ nie wchodząc szczegółowo w rozważania dotyczące istoty renomy i powszechnej znajomości znaku, które to cechy pozostawały w sferze twierdzeń wnioskodawcy i nie zostały udowodnione, ograniczył się do stwierdzenia, że przeciwstawione znaki są niepodobne, zatem rejestracja spornego znaku nie narusza dobrych zasad współżycia społecznego. To uzasadnienie, aczkolwiek lakoniczne, jest trafne. W ocenie Sądu, skoro organ prawidłowo ustalił, że znaki nie są podobne, wszelkie rozważania o korzystaniu z cudzej renomy i powszechnej znajomości znaku nie znajdują uzasadnienia. Niepodobne znaki nie mogą wywoływać skojarzeń u klienteli, zatem nie może być mowy o naśladownictwie i świadomym czerpaniu korzyści z cudzej renomy. W ocenie Sądu prawidłowy jest pogląd, że całkowity brak podobieństwa między znakami czyni zbędnymi rozważania na temat wykorzystywania cudzej renomy, bowiem "warunkiem wstępnym" przyjęcia, że do wykorzystania renomy doszło jest ustalenie podobieństwa między znakami, zaś warunkiem drugim jest ustalenie, że znak wnioskodawcy renomę posiada. Na marginesie tylko wskazać należy, że ustalone jest już stanowisko doktryny i orzecznictwa, że z uwagi na treść art. 8 pkt 1 uzt niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego sprzecznego z prawem i zasadami współżycia społecznego oraz takiego, którego zgłoszenie dokonane było z naruszeniem prawa lub w złej wierze. Orzecznictwo Urzędu Patentowego /por. np. dec. UP RP z 27 września 1994 r. nr Sp.40/94 i dec. Kom. Odw. przy UP RP z dnia 29 maja 1995 r. nr Odw. 1023/95/ w sprawie "Tchibo"/, Naczelny Sad Administracyjny /np. wyrok z dnia 17 lipca 2003 r. sygn. akt II SA 1165/02, lub z dnia 28 marca 2002 r. sygn. akt II SA 2971/02/, a także doktryna /por. R. Skubisz op. cit. s. 74-75, R. Skubisz, E. Traple glosa do wyroku SN z dnia 23 czerwca 1989 r. I CR 236/89 w Przegląd Sądowy nr 2/1992/ od lat zgodnie przyjmują, że art. 8 pkt 1 uzt musi być interpretowany rozszerzająco i obejmuje również elementy podmiotowe. Podstawą unieważnienia mogą być zatem nie tylko cechy samego znaku towarowego, ale także naganne zachowania zgłaszającego. W sprawie niniejszej takim elementem podmiotowym miało być wykorzystywanie przez uprawnionego renomy skarżącego. Renoma znaku oznacza jego siłę atrakcyjną, wartość reklamową i zdolność stymulowania zbytu oznaczonego nim towaru. Jest to kryterium odwołujące się do jakości znaku, a nie do ilości rozpoznających go osób. Dla oceny renomy znaku istotne jest, aby był on w stanie przyciągać klientelę z uwagi na ustaloną wśród kupujących opinię o cechach towarów opatrzonych znakiem. /por. J. Piotrowska op. cit. s. 24 i 25/. Aby można było jednak /po ustaleniu podobieństwa znaków/ rozważać zarzut naruszenia renomy znaku AQUAFRESH, najpierw należało ustalić, czy znak ten jest znakiem renomowanym. W doktrynie przyjmuje się wiele metod wykazywania renomy znaku ze wskazaniem na szczególną przydatność tzw. metody względnej wymagającej uwzględnienia przez organ okoliczności każdego konkretnego przypadku /por. J. Piotrowka op. cit. s. 16/. Metoda ta oznacza analizowanie wielu czynników: 1/ udział w rynku pod względem ilości i wartości zbywanych towarów, 2/ zasięg i długotrwałość reklamy produktów opatrywanych znakiem , 3/ terytorialny i czasowy zasięg używania znaku, 4/ licencje udzielone na używanie znaku 5/ jakość towarów oznaczonych znakiem, 6/ wartość oznaczenia w ocenie niezależnych instytucji finansowych. Wskazane czynniki, aby mogły być rozważone przez organ, powinny być wykazane. Jak już podniesiono wyżej w postępowaniu spornym ciężar dowodu posiadania renomy spoczywa na wnioskodawcy, który się na tę okoliczność powołuje i chce wywodzić z niej skutki prawne. W sprawie niniejszej nie zostały podjęte żadne próby dowiedzenia renomy znaku AQUAFRESH. Okoliczność ta, podobnie jak brak jakiejkolwiek próby udowodnienia powszechnej znajomości znaku, wobec wskazanego wcześniej braku podobieństwa między znakami, nie zaważyła jednak na ocenie prawidłowości zastosowania art. 8 pkt 1 uzt. III Zarzuty procesowe Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 77 § 1 i § 4 kpa poprzez pominięcie powszechnej znajomości znaku AQUAFRESH i wadliwe przeprowadzenie porównania obu znaków, a także pominięcie cech przeciętnego, nieuważnego odbiorcy. Zarzuty te nie są trafne. Powszechna znajomość znaku /cecha odmienna od jego renomy/ wymaga zawsze udowodnienia i nie stanowi "faktu powszechnie znanego" z art. 77 § 4 kpa. Jak wskazano wyżej ciężar dowodu powszechnej znajomości znaku, zgodnie z zasadami postępowania spornego, spoczywał na wnioskodawcy, a wnioskodawca nie podjął najmniejszej próby wykazania tej cechy. Jego twierdzenie było więc gołosłowne. Materiał dowodowy w sprawie niniejszej był skromny i materiał ten organ przeanalizował tj. przeprowadził analizę zarówno elementów obu znaków, jak porównał znaki w całości, a analiza ta, choć krótka, jest trafna. W ocenie Sądu przy rozważaniu materiału sprawy niniejszej nie doszło zatem do naruszenia art. 77 § 1 kpa. Jak już wskazano wyżej zgodnie z art.2551 ust. 3 pkt 4 i pkt 5 pwp postępowanie dowodowe przeprowadzone w trybie spornym wyznacza przede wszystkim treść wniosku. Postępowanie to charakteryzuje kontradyktoryjność, zatem na wnioskodawcy i uprawnionym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których każdy z nich wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne /por. wyrok NSA z 19 stycznia 2006 r. sygn. akt II GSK 320/05, wyrok NSA z 20 marca 2007 r. II GSK 364/06/. Postępowanie niniejsze prowadzone z udziałem obu stron i przede wszystkim w granicach ich aktywności, pozwoliło na należyte wyjaśnienie sprawy i podjęcie decyzji. Sąd nie dopatrzył się w tym postępowaniu uchybień, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie decyzji, pozwala prześledzić tok rozumowania Urzędu i skontrolować prawidłowość jej podjęcia zatem choć krótkie, nie narusza art.107 § 3 kpa. Zważywszy powyższe Sąd uznał, że żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie, a kontrolowana decyzja nie narusza prawa. W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.