IV SA/Po 234/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Ewa Makosz- Frymus Sędziowie NSA Paweł Miładowski WSA Ewa Kręcichwost - Durchowska (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Frankowska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 11 października 2007 r. przy udziale sprawy ze skargi A. K. na orzeczenie Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wydalenia ze służby I. stwierdza nieważność zaskarżonego orzeczenia i poprzedzającego go orzeczenia nr [...] Komendanta Powiatowego Policji z dnia [...], II. określa, że zaskarżone orzeczenie nie podlega wykonaniu. /-/ E.Kręcichwost-Durchowska /-/ E.Makosz-Frymus /-/ P.Miładowski Orzeczeniem Nr [...] z dnia [...] r. Komendant Powiatowy Policji uznał A.K. za winnego naruszenia dyscypliny służbowej i wymierzył mu karę dyscyplinarną wydalenia ze służby. W uzasadnieniu organ wskazał, iż po przeprowadzeniu postępowania dyscyplinarnego ustalono, iż skarżący w dniu [...] r. o godz. 20 stawił się do służby w stanie po użyciu alkoholu i dalej pełnił służbę a przeprowadzone badanie stanu trzeźwości wykazało 1,77 0/00 alkoholu w wydychanym powietrzu. Pismem z dnia [...] r. A.K. wniósł odwołanie od powyższego orzeczenia podnosząc, iż jego stan w dniu [...] r. był spowodowany trwającą od 3 lat sytuacją rodzinną. Skarżący ponadto wskazał, iż dopuścił się rażącego naruszenia dyscypliny służbowej, a jego wina nie budzi wątpliwości jednakże jego przewinienie nie pociągnęło za sobą zakłócenia realizacji zadań w służbie, strat i ofiar, a on sam nie naraził życia ani zdrowia innych ludzi. Z powyższych względów skarżący wniósł o wyciągnięcie innych sankcji dyscyplinarnych oraz ukaranie mniej dotkliwą karą uwzględniającą dotychczasowy przebieg służby, a w szczególności pozytywne opinie przełożonych oraz fakt podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Po rozpoznaniu odwołania Komendant Wojewódzki Policji orzeczeniem nr [...] z dnia [...] r. uchylił zaskarżone orzeczenie wskazując, iż fakt naruszenia dyscypliny służbowej przez obwinionego jest niepodważalny i nie podnoszony w odwołaniu od zaskarżonego orzeczenia jednakże przy wymiarze kary nie zostały uwzględnione okoliczności łagodzące jej wymiar m.in. 22 letni nienaganny przebieg służby, nieposzlakowana opinia, ciągłe kształcenie i podnoszenie kwalifikacji zawodowych, nie wywołanie skutków poprzez swoje działanie oraz trudna sytuacja rodzinna. Zgodnie z art. 134 h ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 43, poz. 277 ze zm. dalej ustawa o Policji), kara dyscyplinarna winna być współmierna do popełnionego przestępstwa i uwzględniająca zarówno okoliczności mające wpływ na jej zaostrzenie, jak i okoliczności łagodzące jej wymiar. Orzeczeniem nr [...] z dnia [...] r. Komendant Powiatowy Policji uznał ponownie obwinionego za winnego naruszenia dyscypliny służbowej i wymierzył mu karę dyscyplinarną wydalenia ze służby. Komendant wskazał, iż surowość orzeczonej kary wynika przede wszystkim z faktu, iż obwiniony dopuścił się naruszenia dyscypliny służbowej świadomie podejmując decyzję o podjęciu czynności służbowych na tak odpowiedzialnym stanowisku jakim jest dyżurny jednostki w stanie po spożyciu alkoholu. Wykonywanie zadań powierzonych dyżurnemu przez funkcjonariusza będącego w stanie po użyciu alkoholu mogło doprowadzić do tragicznych w skutkach zdarzeń. W dalszej części uzasadnienia organ podniósł, iż biorąc pod uwagę całokształt zgromadzonego materiału dowodowego, mając na względzie dobro służby oraz warunek nieposzlakowanej opinii funkcjonariusza Policji kara wydalenia ze służby, pomimo wzięcia pod uwagę czynników mających wpływ na jej złagodzenie, jest adekwatna do rodzaju naruszenia dyscypliny służbowej. Pismem z dnia [...] r. A.K. wniósł odwołanie od powyższego orzeczenia podnosząc, iż kara wydalenie ze służby jest karą niewspółmierną do stopnia zawinienia za popełnione wykroczenie. Ponadto skarżący wyjaśnił, iż w dniu [...] r. żona poinformowała go, że nie zamierza wrócić z Warszawy i postanowiła kategorycznie wystąpić o rozwód, co spowodowało, iż w rozpaczy "w sposób bezkrytyczny nadużył alkoholu". Skarżący podniósł, iż z uwagi na zły stan psychiczny, w jakim się znajdował, stawił się do pracy po spożyciu alkoholu, czego jak oświadczył nigdy wcześniej nie uczynił i nie uczyniłby w innych warunkach. Skarżący powołał się również na stanowisko Komisji powołanej przez Komendanta Wojewódzkiego Policji, z którego wynika, iż wobec jego osoby zastosowano karę niewspółmierną do popełnionego przewinienia i że należałoby wymierzyć karę łagodniejszą. Komendant Wojewódzki Policji orzeczeniem nr [...] z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie uznając, iż nie zaistniały okoliczności mające wpływ na złagodzenie wymiaru kary jak nieumyślność działania, dobrowolne poinformowanie przełożonego dyscyplinarnego o zaistniałej sytuacji oraz brak należytego doświadczenia zawodowego, a kłopoty osobiste i uprzednie ukaranie w ramach odpowiedzialności za popełnione wykroczenie nie może stanowić podstawy do zniesienia bądź ograniczenia odpowiedzialności za popełnione przewinienie dyscyplinarne. Organ wskazał, iż przy wymierzaniu kary wzięto pod uwagę okoliczności mające wpływ na jej zaostrzenie takie jak: podjęcie i wykonywanie czynności służbowych w stanie po użyciu alkoholu, istotne zakłócenie realizacji zadań Policji, negatywny wpływ obwinionego na wizerunek Policji w społeczeństwie oraz środowisku policyjnym. Na orzeczenie Komendanta Wojewódzkiego Policji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu złożył A.K. wnosząc o jego uchylenie jako wydanego w sposób niewspółmiernie surowy do rozpatrywanego przewinienia dyscyplinarnego i jako wydanego w oparciu o postępowanie dyscyplinarne przeprowadzone z naruszeniem norm prawnych przewidzianych w ustawie o Policji. Skarżący wskazał na następujące uchybienia. Wydanie zaskarżonego orzeczenia bez uwzględnienia art. 134 h ust. 1 ustawy o Policji zgodnie, z którym kara powinna być współmierna do popełniono przewinienia dyscyplinarnego i stopnia zawinienia, w szczególności powinna uwzględniać okoliczności popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, jego skutki, w tym następstwa dla służby, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na obwinionym obowiązków, pobudki działania, zachowanie obwinionego przed popełnieniem przewinienia dyscyplinarnego i po jego popełnieniu oraz dotychczasowy przebieg służby. W toku postępowania ustalono ww. okoliczności jednak nie wzięto ich pod uwagę. Skarżący podniósł, iż organ powinien wziąć pod uwagę, że przez 22 lata pracy wykonywał obowiązki sumiennie, otrzymywał okazjonalnie wyróżnienia i nagrody oraz że z własnej inicjatywy podnosił kwalifikacje ogólne i zawodowe. Zdaniem skarżącego na tak wysoki wymiar kary miał wpływ brak obiektywizmu podinsp. R.M. o czy świadczy fakt, iż zarówno na sprawozdaniu z postępowania dyscyplinarnego z dnia [...] r. jak i sprawozdaniu z dnia [...] r. wpisał swoje decyzje o wymierzeniu kary wydalenia ze służby w dniach wydania sprawozdania a przed jego wysłuchaniem. Naruszenie art. 135c ust. 1 pkt 3 ustawy o Policji, który stanowi, iż przełożony dyscyplinarny lub rzecznik dyscyplinarny podlegają wyłączeniu od udziału w postępowaniu dyscyplinarnym, jeżeli był świadkiem czynu. Skarżący uzasadniając ten zarzut wskazał, iż to podinsp. M. po rozmowie z nim polecił przeprowadzenie kontroli trzeźwości oraz iż uczestniczył on w ujawnieniu i zbieraniu dowodów naruszenia dyscypliny służbowej. Naruszenie art. 135f ust. 10 ustawy o Policji zgodnie, z którym udział w czynnościach dowodowych oraz zapoznanie z aktami postępowania dyscyplinarnego obwinionego zwolnionego od zajęć służbowych z powodu choroby wymaga zgody lekarza, który orzekł czasową niezdolność obwinionego do służby. W przypadku braku możliwości nawiązania kontaktu z lekarzem lub zmiany lekarza zgody takiej może udzielić lekarz, który obecnie leczy obwinionego, a w dalszej kolejności lekarz o takiej samej specjalności. Skarżący podniósł, iż w okresie od [...] r. do [...] r. przebywał na zwolnieniu lekarskim a zaświadczenie lekarskie dostarczył w dniu [...] r. Natomiast w dniu [...] r. został on przesłuchany w charakterze obwinionego bez zgody lekarza, który wystawił zwolnienie. Skarżący podkreślił, iż Komendant zwrócił się do lekarza o zgodę na udział w czynnościach postępowania dyscyplinarnego, którą uzyskał w dniu [...] r. Jednakże czynność zapoznania z aktami przeprowadzono w dniu [...] r., kiedy skarżący przebywał na zwolnieniu lekarskim wystawionym przez innego lekarza. O okoliczności, iż funkcjonariusz przeprowadzający czynności wiedział, że skarżący przebywał na zwolnieniu lekarskim świadczy notatka z dnia [...] r., z której wynika, iż skarżący, pomimo że przebywał na zwolnieniu wyraził zgodę na przeprowadzenie czynności z jego udziałem. Skarżący podniósł, iż nie pamięta, aby taka rozmowa była oraz że w okresie przeprowadzenia czynności przebywał na zwolnieniu lekarskim wystawionym przez lekarza psychiatrę i był pod wpływem leków psychotropowych zapisanych przez tego lekarza. Ponadto skarżący wskazał, iż w dniu [...] r., kiedy zapoznano go z aktami i przesłuchano przebywał na następnym zwolnieniu lekarskim jednakże innym niż te w okresie, którego uzyskano zgodę. Naruszenie art. 135j ust. 9 ustawy o Policji, który stanowi, iż w przypadku zamiaru wymierzenia kary wydalenia ze służby w Policji przełożony dyscyplinarny, przed wydaniem orzeczenia dyscyplinarnego, wzywa obwinionego do raportu w celu wysłuchania go. (...) Obwinionemu doręcza się sprawozdanie w terminie umożliwiającym zapoznanie się z nim przed raportem. Art. 135j ust. 10 ustawy o Policji określa przypadki, kiedy nie stosuje się przepisu ar. 135 ust. 9 ustawy o Policji. Skarżący podniósł, iż notatkę na okoliczność doręczenia wezwania do stawienia się do raportu oraz doręczenia kopi sprawozdania sporządzono dopiero w dniu [...] r. a więc niemal po miesiącu od wydania orzeczenia. Ponadto skarżący poddał pod wątpliwość faktyczną datę sporządzenia notatki wskazując, iż w dniu jej sporządzenia tj. w dniu [...] r. akta znajdowały się w rękach Komisji powołanej przez Komendanta Policji celem zbadania odwołania a osoba sporządzająca notatkę nie wchodziła w skład komisj z usprawiedliwionej przyczyny - zwolnienie lekarskie. Art. 135j ust. 6 ustawy o Policji stanowi, iż orzeczenie wraz z uzasadnieniem sporządza się na piśmie nie później niż w terminie 14 dni od dnia wydania postanowienia o zakończeniu czynności dowodowych. W przedmiotowej sprawie czynności dowodowe zakończono w dniu [...] r. a orzeczenie wydano dopiero w dniu [...] r. Przy czym bez znaczenia zdaniem skarżącego jest zawieszenie postępowania z dniem [...] r. i podjęcie go z dniem [...] r. albowiem zawieszenie nie spełniało warunków określonych w art. 135h ust. 3 ustawy o Policji. Przepis ten stanowi, że przełożony dyscyplinarny może zawiesić postępowanie dyscyplinarne z powodu zaistnienia długotrwałej przeszkody uniemożliwiającej prowadzenie postępowania. W niniejszej sprawie według skarżącego nie miała miejsca przeszkoda uniemożliwiająca prowadzenie postępowania, ponieważ w razie niemożności doręczenia jemu pism znajdowały zastosowanie przepisy rozdziału piętnastego ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555), których stosowanie w postępowaniu dyscyplinarnym nakazuje art. 135p ust. 1 ustawy o Policji. Naruszenie przepisów i zasad użycia alkomatu. Skarżący wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 zarządzenia Komendanta Głównego Policji z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie badań na zawartość w organizmie alkoholu lub środka działającego podobnie do alkoholu (Dz.Urz. KGP nr 9, poz. 40) w przypadku dokonania pomiaru urządzeniem, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, i uzyskania wyniku ponad 0,00 mg/dm3, należy niezwłocznie dokonać drugiego pomiaru. Skarżący podniósł, iż poddano go wyłącznie jednemu badaniu oraz że kwestionuje wynik 1,77 0/00 alkoholu w wydychany powietrzu oraz samo badanie jako niezgodne z procedurą i przepisem prawa. Skarżący podważył również stan techniczny i sprawność alkomatu, na którym przeprowadzono badanie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podnosząc, iż rozpoznając odwołanie nie stwierdzono naruszeń przepisów prawa materialnego i procesowego. Według organu zarzut prowadzenia postępowania przez przełożonego, który jako świadek czynu winien podlegać wyłączeniu jest całkowicie nietrafny. Zdaniem organu przełożony dyscyplinarny ujawnił pełnienie przez podległego policjanta służby w stanie nietrzeźwości a nie był natomiast świadkiem stawienia się do służby policjanta w stanie nietrzeźwości, bądź spożywania przez niego alkoholu. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego przeprowadzenia czynności dowodowych oraz zapoznania z aktami w trakcie zwolnienia od zajęć służbowych bez zgody lekarza organ stwierdził, iż jest on błędny, ponieważ w dniu [...] r. skarżący złożył wniosek o uzupełnienie akt postępowania o dokumentację leczenia oraz wniósł o "dosłuchanie" w charakterze obwinionego. W dniu [...] r. przesłuchano obwinionego. O fakcie przebywania policjanta na zwolnieniu lekarskim prowadzący czynności rzecznik dyscyplinarny nie posiadał wiedzy, gdyż dopiero w dniu [...] r. przełożony dyscyplinarny otrzymał zwolnienie lekarskie a skarżący składając dodatkowe wyjaśnienia nie poinformował prowadzącego, iż przebywa na zwolnieniu lekarskim. Niezwłocznie po wpływie zwolnienia zwrócono się do lekarza o wyrażenie zgody, który uczynił to w dniu [...] r.. Również zarzut zapoznania w dniu [...] r. obwinionego z uzupełnionymi aktami sprawy w trakcie przebywania na zwolnieniu lekarskim bez uzyskania zgody lekarza jest zdaniem organu bezzasadny, ponieważ obwiniony oświadczył, że chce wziąć udział w czynności zapoznania się z aktami. Organ wskazał również, iż w protokole użycia urządzenia kontrolno-pomiarowego do ilościowego oznaczenia alkoholu w wydychanym powietrzu udokumentowany jest stan nietrzeźwości obwinionego w trakcie pełnienia przez niego służby wraz z oświadczeniem, że spożywał alkohol oraz że nie żąda ponownego badania a także, że nie zgłasza uwag, co do prawidłowości zabezpieczenia ustnika. Odnosząc się do zarzutu z zakresu wymiaru orzeczonej kary organ wskazał, iż przy stwierdzeniu oczywistości winy w ramach przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego brak jest podstaw do uznania jej jako niewspółmiernej do przypisanego czynu. W piśmie z dnia [...] r. skarżący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu. Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U., nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej ppsa) ogranicza się do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta polega więc na zbadaniu, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Przy czym należy zauważyć, iż sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz zawartą w skardze argumentacją. Obowiązany jest natomiast do oceny praworządności zachowań organów administracji w danej sprawie. Za zasadny należy uznać zarzut skarżącego rażącego naruszenia art. 135c ust. 1 pkt 3 ustawy o Policji. Zgodnie z tym przepisem przełożony dyscyplinarny lub rzecznik dyscyplinarny podlegają wyłączeniu od udziału w postępowaniu dyscyplinarnym, jeżeli był świadkiem czynu. Art. 135 p ust. 1 ustawy o Policji stanowi, iż w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie do postępowania dyscyplinarnego stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, dotyczące wezwań, terminów, doręczeń i świadków, z wyłączeniem możliwości nakładania kar porządkowych. Skoro sama ustawa w zakresie nieuregulowanym dotyczącym świadków nakazuje stosować odpowiednio przepisy ustawy kodeks postępowania karnego to należy również przyjąć, iż definicja świadka wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo na gruncie tej ustawy znajduje zastosowanie do postępowania dyscyplinarnego uregulowanego w ustawie o Policji. W doktrynie prawa karnego procesowego w definicji świadka uwzględnienia się dwa ujęcia: faktyczne i formalne. Świadkiem w sensie faktycznym jest każda osoba fizyczna, która zna jakieś okoliczności mogące mieć znaczenie dla sprawy karnej. Świadkiem zaś w sensie formalnym jest tylko taka osoba, która w prawidłowy sposób została wezwana przez uprawniony organ procesowy do udziału w sprawie, niezależnie od tego, czy w rzeczywistości (faktycznie) dysponuje ona wiadomościami na temat przestępstwa. Ponadto w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z dnia 27 kwietnia 1960 r. (VI KO 37/06, OSNCK z 1961 r., nr 4 poz. 51) Sąd Najwyższy stwierdził, iż z istoty pojęcia być "świadkiem czynu", wynika, że chodzi tu o świadka posiadającego wiadomości oparte na własnych zmysłowych spostrzeżeniach w zakresie czynu bądź w całości, bądź też poszczególnych jego fragmentów, tj. takich okoliczności, które wchodzą w zakres czynu przestępnego. W niniejszej sprawie oczywistym jest, iż znaczenie ma definicja świadka w znaczeniu faktycznym. Za powyższym przemawia przede wszystkim użycie w art. 135c ust. 1 pkt 3 ustawy o Policji sformułowania "był świadkiem czynu". Faktem jest, iż przełożony dyscyplinarny nie był świadkiem stawienia się przez skarżącego do służby w stanie nietrzeźwości bądź spożywania alkoholu przez niego. Jednakże należy zauważyć, iż skarżący nie został uznany wyłącznie za winnego stawienia się w pracy w stanie po spożyciu alkoholu, ale również o to, że dalej w takim stanie pełnił służbę, a tego świadkiem przełożony dyscyplinarny był bez wątpienia. Powyższa okoliczność wynika z akt sprawy. Po pierwsze przełożony dyscyplinarny, jak sam stwierdził organ w odpowiedzi na skargę, ujawnił pełnienie przez podległego funkcjonariusza służby w stanie nietrzeźwości, a po drugie przełożony brał udział w czynnościach zbierania i gromadzenia dowodów naruszenia przez skarżącego dyscypliny służbowej. Powyższa okoliczność wynika zarówno z telegramu z dnia [...] r. nr [...], w którym czytamy, iż " w trakcie przeprowadzonej z polecenia Komendanta Powiatowego Policji podinsp. R.M., kontroli służby dyżurnej ujawnił pełniącego służbę będącego w stanie nietrzeźwości 1,77 0/00" .Okoliczność, iż badania dokonano w związku z poleceniem przełożonego dyscyplinarnego znajduje również potwierdzenie w protokole użycia urządzenia kontrolno-pomiarowego do ilościowego oznaczenia alkoholu w wydychanym powietrzu z dnia [...] r. nr [...]. W dalszej części tego telegramu dotyczącej adnotacji odnośnie obecności na miejscu zdarzenia przełożonych, prokuratora i rzecznika prasowego wskazano podinsp. R.M.. Również z notatki służbowej sporządzonej przez Komendanta Powiatowego Policji wynika, iż był on obecny na miejscu zdarzenia. Komendant w notatce stwierdził, iż "po wejściu do pomieszczenia i zbliżeniu się do dyżurnego wyczułem od A.K. woń alkoholu. Poleciłem Naczelnikowi aby w mojej obecności przebadał na urządzeniu Alcomat (...). Poddał się badaniu na urządzeniu typu Alcomat o godz. 0.54, gdzie próba na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu wyniosła 1,77 0/00. Wydałem polecenie wymienionemu aby poddał się powtórnemu badaniu, lecz ten kategorycznie odmówił stwierdzając, że nie będzie dmuchał i nie pozwoli sobie pobrać krwi. Poleciłem wymienionemu odsunąć się od dalszego pełnienia służby. (...)." Sformułowania zawarte w notatce świadczą jednoznacznie, iż przełożony dyscyplinarny był i jest świadkiem na okoliczność, iż skarżący pełnił służbę w stanie po spożyciu alkoholu. Fakt obecności przełożonego dyscyplinarnego na miejscu zdarzenia i przy czynnościach dowodowych znajduje potwierdzenie również w zeznaniach pozostałych świadków. Skoro jak wykazano wyżej przełożony dyscyplinarny był świadkiem czynu to na podstawie art. 135c ust. 1 pkt 3 ustawy o Policji podlegał wyłączeniu od udziału w postępowaniu dyscyplinarnym. Za trafny należy uznać również zarzut naruszenia art. 135j ust. 9 ustawy o Policji. Stosownie do tego przepisu w przypadku zamiaru wymierzenia kary wydalenia ze służby w Policji przełożony dyscyplinarny, przed wydaniem orzeczenia dyscyplinarnego, wzywa obwinionego do raportu w celu wysłuchania go. W raporcie uczestniczy rzecznik dyscyplinarny. O terminie raportu należy zawiadomić zarząd właściwej organizacji zakładowej związku zawodowego policjantów. Przedstawiciel zarządu może uczestniczyć w raporcie, chyba że obwiniony nie wyrazi na to zgody. Obwinionemu doręcza się sprawozdanie w terminie umożliwiającym zapoznanie się z nim przed raportem. W niniejszej sprawie przede wszystkim ma znaczenie postępowanie, które toczyło się przy ponownym rozpoznaniu sprawy, ponieważ czynności, których dokonywano wcześniej należało częściowo powtórzyć m.in. stawienie się do raportu, doręczenie sprawozdania. W aktach znajduje się notatka rzecznika dyscyplinarnego z dnia [...] r., w której wskazano, iż obwinionego wezwano do osobistego stawiennictwa do raportu oraz że bezpośrednio przed planowanym terminem raportu obwinionemu miał zostać przekazany egzemplarz sprawozdania z prowadzonego postępowania dyscyplinarnego. Dalej czytamy, iż pomimo prawidłowego poinformowania o konieczności stawiennictwa potwierdzonego podpisem odbioru wezwania w dniu [...] r. obwiniony do raportu się nie stawił. W związku z powyższym organ postanowił doręczyć kopię sprawozdania wraz z odpisem orzeczenia o uznaniu go winnym i wymierzeniu mu kary. Postępowanie organu jest nie do końca logiczne i zrozumiałe. Z akt administracyjnych wynika, iż sprawozdanie zostało sporządzone w dniu [...] r. Tego samego dnia Komendant Powiatowy Policji zapoznał się z jego treścią jak również wysłał pismo wzywające obwinionego do stawienia się do raportu. Niezrozumiałym jest fakt dlaczego w dniu doręczenia zawiadomienia o konieczności stawienia się do raportu obwinionemu nie doręczono sprawozdania celem zapoznania. Doręczenie sprawozdania wraz z orzeczeniem o uznaniu za winnego i ukaraniu stanowi naruszenia art. 135j ust. 9 ustawy o Policji. Wprawdzie art. 135j ust. 10 ustawy o Policji pozwala na pominięcie wyżej opisanej procedury jednakże organ może to uczynić w ściśle określonych przypadkach. Organ mógł odstąpić od wyżej określonej procedury jeżeli obwiniony odmówił stawienia się do raportu lub w razie jego nieusprawiedliwionej nieobecności. W aktach brak jest informacji aby skarżący odmówił stawienia się do raportu natomiast w aktach znajduje się zwolnienie lekarskie z dnia [...] r. stwierdzające niezdolność do pracy w okresie od [...] r. do [...] r. Organ odstępując od wyżej wskazanej procedury winien wyraźnie określić na jakiej podstawie został zwolniony z obowiązku wynikającego z art. 135j ust. 9 ustawy o Policji. Na uwzględnienie zasługuje również zarzut wydania zaskarżonego orzeczenia z naruszeniem art. 134h ust. 1 ustawy o Policji, który stanowi, iż wymierzona kara powinna być współmierna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego i stopnia zawinienia, w szczególności powinna uwzględniać okoliczności popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, jego skutki, w tym następstwa dla służby, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na obwinionym obowiązków, pobudki działania, zachowanie obwinionego przed popełnieniem przewinienia dyscyplinarnego i po jego popełnieniu oraz dotychczasowy przebieg służby. Zasada współmierności kary wyrażając podstawowy warunek sprawiedliwości sankcji ma charakter bezwzględny, a swoje uzasadnienie znajduje w konstytucyjnym nakazie poszanowania godności człowieka. Sąd w tym miejscu nie przesądza jaka kara winna być orzeczona. Sąd miał jedynie na uwadze, iż organ orzekając najsurowszą z przewidzianych sankcji winien wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy zarówno mające wpływ na zaostrzenie kary jak i na jej złagodzenia, a ponadto, powinien prawidłowo uzasadnić swoją decyzję. Nie wystarczy wskazanie w uzasadnianiu, iż przy wymierzeniu kary wzięto pod uwagę zarówno okoliczności mające wpływ na jej zaostrzenie, jak i okoliczności łagodzące jej wymiar. Organ I instancji wskazał, iż przy wymierzaniu kary dyscyplinarnej pod uwagę wzięte zostały wszelkie okoliczności mające wpływ na jej złagodzenie jak dotychczasowa niekaralność, pozytywne opinie przełożonych czy też trudna sytuacja życiowa jednakże biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy i mając na względzie dobro służby i warunek nieposzlakowanej opinii jaki powinien spełniać każdy funkcjonariusz Policji kara wydalenia ze służby jest adekwatna do popełnionego czynu. Organ w uzasadnieniu winien wskazać dlaczego takie okoliczności jak dotychczasowy przebieg służby, pozytywne opnie przełożonych, dotychczasowa niekaralność, pobudki działania wynikłe na skutek zbiegu stresogennych okoliczności w życiu osobistym, a również podnoszone kwalifikacje zawodowe nie zostały uwzględnione przy wymierzaniu kary. Sąd miał na uwadze, iż skarżący jako osoba sprawująca funkcje publiczną powinien liczyć się z tym, iż zgodnie z łacińską zasadą honos habet onus ( honor przynosi ciężar) poddany jest surowszej ocenie niż zwykli obywatele tym bardziej, iż jest oficerem Policji, który w zakresie swoich obowiązków jest oceniany surowiej niż funkcjonariusz, który nie jest oficerem, ponieważ oficer odpowiada za ludzi, którymi dowodzi, jest dla nich przykładem i musi podejmować decyzje, od których niekiedy może zależeć zdrowie lub życie człowieka. ( por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 marca 2005 r. sygn. akt II SA/Wa 1589/04, System Informacji Prawnej LEX nr 164735) to jednakże uzasadnienie orzeczenia winno wyraźnie wskazywać jakie okoliczności przemawiają za zaostrzeniem kary i dlaczego pomimo istnienia okoliczności łagodzących zastosowano ten a nie inny wymiar kary. Za trafny, choć niemogący być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji bądź jej uchylenia uznać należy zarzut naruszenia procedury wynikającej z rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 listopada 2003 r. w sprawie szczegółowego trybu wykonywania czynności związanych z postępowaniem dyscyplinarnym w stosunku do policjantów ( Dz. U. Nr 198, poz.1933). Zgodnie z art. 135h. ust. 1 ustawy o Policji czynności dowodowe w postępowaniu dyscyplinarnym powinny być zakończone w terminie miesiąca od dnia wszczęcia tego postępowania. Wyższy przełożony dyscyplinarny, w drodze postanowienia, może przedłużyć termin prowadzenia czynności dowodowych do 2 miesięcy. W niniejszej sprawie postępowanie wszczęto w dniu [...] r. a więc czynności dowodowe winny się zakończyć w dniu [...] r. Organ prowadzący postępowanie dyscyplinarne stwierdzając, iż nie zdąży zakończyć czynności dowodowych może wystąpić do wyższego przełożonego dyscyplinarnego o przedłużenie terminu prowadzenia czynności dowodowych. Wiosek przełożonego dyscyplinarnego o przedłużenie terminu prowadzenia czynności dowodowych w postępowaniu dyscyplinarnym winien być złożony zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do wyższego przełożonego dyscyplinarnego nie później niż 5 dni przed upływem tego terminu. W przedmiotowej sprawie pomimo, iż termin zakończenia czynności dowodowych upływał z dniem [...] r. przełożony dyscyplinarny wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu dopiero w dniu [...] r. tym samym naruszając 5 dniowy termin zakreślony w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Powyższe naruszenie przepisów postępowania nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. W sprawie ważne jest, iż postanowienie o przedłużeniu terminu zapadło przed upływem miesięcznego terminu do zakończenia czynności dowodowych. Okoliczność, iż skarżącego w dniu [...] r. zapoznano z uzupełnionymi aktami sprawy bez zgody lekarza nie ma wpływu na wynik sprawy, ponieważ czynność ta po uchyleniu orzeczenia organu I instancji i tak musiała być powtórzona, to jednak należy zauważyć, iż błędne jest stanowisko organu, że zgoda lekarza może zostać zastąpiona przez zgodę obwinionego. Art. 135f ust. 10 ustawy o Policji wskazuje wyraźnie, iż udział czynnościach dowodowych oraz zapoznanie z aktami postępowania dyscyplinarnego obwinionego zwolnionego od zajęć służbowych z powodu choroby wymaga zgody lekarza, który orzekł czasową niezdolność obwinionego do służby. W przypadku braku możliwości nawiązania kontaktu z lekarzem lub zmiany lekarza zgody takiej może udzielić lekarz, który obecnie leczy obwinionego, a w dalszej kolejności lekarz o takiej samej specjalności. Wyżej przytoczony przepis przewiduje możliwość zastąpienia zgody lekarza leczącego nawet przez zgodę lekarza tej samej specjalności brak jest natomiast przepisu, który pozwalałby organowi odstąpienie od konieczności uzyskania zgody lekarza w sytuacji, gdy skarżący chce brać udział w czynnościach. W przedmiotowej sprawie w szczególności trzeba mieć na uwadze fakt, iż skarżący przedłożył zwolnienie wystawione przez lekarza psychiatrę, co mogłoby wywołać wątpliwości, co do rozumienia przez skarżącego podejmowanych przez niego czynności. Natomiast za chybiony uznać należy zarzut, iż w okresie nowego zwolnienia lekarskiego i stwierdzeniu nowych objawów choroby powinna być nowa zgoda lekarza. Faktycznie nowe zwolnienie obejmowało okres od dnia [...] r. do dnia [...] r. to jednakże należy zauważyć, iż zwolnienie zostało wystawione w dniu [...] r. tj. w tym samym dniu, z którego pochodzi zgoda lekarza na udział obwinionego w czynnościach procesowych postępowania dyscyplinarnego. Jeżeli istniałyby przeszkody do udziału obwinionego w czynnościach to lekarz po przeprowadzonym badaniu wystawiając nowe zwolnieni by jej nie udzielił. W związku z brakiem zarówno w nowym jak i wcześniejszym zwolnieniu lekarskim numeru statystycznego choroby brak było podstaw do uznania, iż stan zdrowia skarżącego uległ zmianie. Zasadnie zatem organ przeprowadził czynności uznając, iż posiada zgodę od lekarza, który orzekł czasowa niezdolność do służby. Problem pojawiłby się w sytuacji, kiedy zgoda i nowe zwolnienie pochodziłoby od różnych lekarzy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Zarówno stare i nowe zwolnienie jak i zaświadczenie zawierające zgodę na udział obwinionego w czynnościach wystawił ten sam lekarz. Za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia art. 135j ust. 6 ustawy o Policji zgodnie, z którym orzeczenie wraz z uzasadnieniem sporządza się na piśmie nie później niż w terminie 14 dni od dnia wydania postanowienia o zakończeniu czynności dowodowych. W niniejszej sprawie postanowieniem z dnia [...] r. orzeczono o zakończeniu czynności dowodowych. Z uwagi na niemożność doręczenia obwinionemu korespondencji zawierającej wezwanie do stawiennictwa do raportu oraz postanowienia o zakończeniu czynności procesowych postanowieniem z dnia [...] r. zawieszono postępowanie dyscyplinarne, które zostało podjęte postanowieniem z dnia [...] r. Skarżącemu doręczono postanowienie o zawieszeniu postępowania w dniu [...] r. Pomimo odebrania postanowienia skarżący nie skorzystał z przysługującego mu prawa złożenia zażalenia. Argumenty odnoszące się do prawidłowości zawieszenia postępowanie nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ przedmiotem badania jest orzeczenie o uznaniu skarżącego za winnego naruszenia dyscypliny służbowej i ukaraniu go karą wydalenia ze służby, a nie postanowienie o zawieszeniu postępowania. Skoro organ zawiesił postępowanie, a orzeczenie w tym zakresie nie zostało zaskarżone to na mocy prawomocnego postanowienia o zawieszeniu postępowania nastąpiło wstrzymanie biegu terminów procesowych, w tym terminu do sporządzenia na piśmie orzeczenia z uzasadnieniem. Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut naruszenia przepisów i zasad użycia alkomatu oraz kwestionowanie osiągniętego wyniku. Skarżący poddał się badaniu na alkomacie i podpisał protokół z badania. Z protokołu wynika, iż skarżący przyznał się do spożywania alkoholu oraz nie żądał ponownego badania wydychanego powietrza ani nie żądał pobrania krwi jak również nie kwestionował prawidłowości zabezpieczenia ustnika. Jeżeli skarżący kwestionowałby wysokość osiągniętego wyniku mógł poddać się ponownemu badaniu lub zażądać pobrani krwi. Z zeznań świadków wynika, iż skarżący stanowczo odmówił ponownego przeprowadzenia badania. Z tego wynika, iż skarżący zgodził się z osiągniętym wynikiem. Dodatkowo w swoich odwołaniach skarżący wskazuje, iż dopuścił się naruszenia dyscypliny służbowej a jego wina nie budzi wątpliwości. Skarżący nigdy nie kwestionował, iż przed pracą spożywał alkohol, a w zeznaniach oświadczył jedynie, iż był zaskoczony wysokością wyniku badania. W uzupełnieniu zeznań obwiniony wyjaśnił, iż wie, że następnego dnia po zdarzeniu alkomat na którym był badany został poddany kalibracji oraz wskazał, iż być może stan techniczny urządzenia błędnie wskazał wynik jego stanu trzeźwości. Zarzut złego stanu technicznego i sprawności alkomatu również nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie skarżący podniósł, iż urządzenie następnego dnia poddane zostało kalibracji to jednakże biorąc pod uwagę, iż różnice w pomiarze w okresie przed kalibracją i po niej będą nieznaczne fakt, iż skarżący pełnił służbę w stanie po spożyciu alkoholu nie budzi wątpliwości, ponieważ nie jest możliwym, aby różnica wyniosła aż 1,77 0/00. Urządzenie, na którym został przebadany skarżący posiadało świadectwo legalizacji ważne do dnia [...] r. Skarżący jak sam wskazał w odwołaniu przyznał się do popełnienia czynu z art. 70 § 2 ustawy z dnia z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń ( tekst jednolity z 2007 r., Nr 109, poz.756), za co został wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia [...] r. ukarany karą grzywny. Zgodnie z ww. przepisem kto wbrew obowiązkowi zachowania trzeźwości znajduje się w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka i podejmuje w tym stanie czynności zawodowe podlega karze aresztu albo grzywny. Z powyższego wynika, iż skarżący przyznał się, że w stanie po użyciu alkoholu podjął czynności zawodowe a zatem nie kwestionował sprawności urządzenia pomiarowego ani osiągniętego wyniku. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 ppsa Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego ( tekst jednolity Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071; ze zm.) lub w innych przepisach. Natomiast zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego stwierdza się nieważność decyzji, która wydana została z rażącym naruszeniem prawa. Wydawanie orzeczenia przez osobę, która podlegała wyłączeniu z urzędu od prowadzenia postępowania dyscyplinarnego stanowi przesłankę do stwierdzenia nieważności wydanych orzeczeń. Wobec powyższego, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 ppsa , należało orzec jak w sentencji. Zgodnie z art. 152 ppsa określono, że zaskarżone orzeczenia nie mogą być wykonane. /-/ P. Miładowski /-/ E. Makosz-Frymus /-/ E. Kręcichwost-Durchowska