I OSK 397/08

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) Sędziowie NSA Leszek Kiermaszek Jan Paweł Tarno Protokolant Urszula Radziuk po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt I SA/Wa 840/07 w sprawie ze skargi Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na decyzję Ministra Budownictwa z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie wywłaszczenia nieruchomości i odszkodowanie oddala skargę kasacyjną. Decyzją z dnia [...] września 2006 r. nr [...] Wojewoda Warmińsko – Mazurski orzekł o wywłaszczeniu na rzecz Skarbu Państwa prawa własności nieruchomości działki nr [...] o pow. [...] ha, stanowiącej współwłasność B. J., J. J. oraz M. J., położonej w obrębie [...] miasta Barczewo, gmina Barczewo, z przeznaczeniem na realizację celu publicznego, polegającego na rozbudowie drogi krajowej nr 16 na odcinku obwodnicy Barczewa oraz orzekł o ustaleniu odszkodowania za przedmiotową nieruchomość w wysokości [...] zł. Zgodnie z tą decyzją do zapłaty ustalonego odszkodowania zobowiązana została Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej GDDKiA) Oddział w Olsztynie na rzecz: Gminy Barczewo w wysokości [...] zł oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Olsztynie w wysokości [...] w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja wywłaszczeniowa stanie się ostateczna. Równocześnie organ I instancji określił termin wydania GDDKiA przedmiotowej nieruchomości przez współwłaścicieli na pierwszy dzień przypadający po upływie 30 dni od dnia doręczenia tej decyzji jej właścicielom. Od decyzji tej J. J. i M. J. złożyli odwołanie podnosząc, że narusza ona przepisy §36 ust 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz. U. Nr 207, poz. 2109 ze zm.) poprzez bezzasadne przyjęcie, jako podstawy dokonanej wyceny wysokości odszkodowania za wywłaszczoną część nieruchomości, podejścia porównawczego w sytuacji, gdy charakter wywłaszczonej nieruchomości różnił się od charakteru innych przejętych za podstawę wyceny działek w Barczewie, przeznaczonych pod drogi. Skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie odszkodowania w wysokości wskazanej w przedłożonej przez nich do akt wycenie tj. [...] zł oraz wynikającą z powyższego zmianę kwot, która GDDKiA Oddział w Olsztynie ma wypłacić Gminie Barczewo i Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Olsztynie. Minister Budownictwa po rozpatrzeniu odwołania, decyzją ostateczną z dnia [...] kwietnia 2007 r., znak [...] uchylił przedmiotową decyzję Wojewody Warmińsko – Mazurskiego i zwrócił sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W uzasadnieniu swego stanowiska Minister stwierdził, że w aktach sprawy brak jest pełnomocnictwa udzielonego zastępcy Dyrektora Oddziału Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie do działania w GDDKiA na rzecz Skarbu państwa oraz załącznika graficznego do decyzji o ustaleniu lokalizacji drogi, z którego wynikałoby, że przedmowa działka leży w granicach pasa drogowego i została przeznaczona na realizację celu publicznego. Ponadto operat szacunkowy sporządzony na zlecenie J. J. został poddany ocenie, w której stwierdzono, że został on sporządzony nieprawidłowo i nie może stanowić podstawy do określenia wartości rynkowej przedmiotowej nieruchomości, jako podstawy ustalenia odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość. Minister Budownictwa podniósł także, że z odpisu księgi wieczystej KW nr [...], w której wpisana jest działka r. [...] wynika, iż nieruchomość obciążona jest ograniczonymi prawami rzeczowymi w postaci hipoteki umownej zwykłej w wysokości [...] zł na rzecz Państwowego Banku Kredytowego [...] Oddział w Olsztynie, hipoteki przymusowej zwykłej w wysokości [...] zł na rzecz Gminy Barczewo oraz hipoteki przymusowej zwykłej w wysokości [...] zł na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Olsztynie (dalej ZUS Oddział w Olsztynie). Na tej podstawie Wojewoda Warmińsko – Mazurski zobowiązał GDDKiA Oddział w Olsztynie do wypłaty odszkodowania na rzecz wierzycieli hipotecznych – Gminy Barczewo oraz ZUS Oddział w Olsztynie, bez określenia wartości obciążającej nieruchomość hipoteki w postaci operatu szacunkowego rzeczoznawcy majątkowego, mimo, iż wartość hipoteki nie musi być tożsama z kwotą zabezpieczoną hipoteką i nie może stanowić prostego nominalnego przeniesienia wysokości hipotek wpisanej do księgi wieczystej. Minister Budownictwa stwierdził ponadto, że organ I instancji nie wystąpił do wierzycieli w celu rzeczywistego ustalenia rzeczywistego obciążenia hipoteki. W tej sytuacji organ odwoławczy uznał, że skoro hipoteka jest ograniczonym prawem rzeczowym ( art. 244 §1 Kodeksu cywilnego), to zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami w związku z art. 23 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg krajowych może podlegać wywłaszczeniu, gdyż wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu w drodze decyzji prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości. Skoro więc przedmiotowa nieruchomość obciążona jest ograniczonym prawem rzeczowym, to organ wojewódzki winien wywłaszczyć to prawo za odszkodowaniem ustalonym stosowanie do przepisu art. 128 ust 2 Ustawy o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261 , poz. 2603, dalej U.g.n.), ponieważ w przeciwnym wypadku Skarb Państwa nabędzie nieruchomość obciążoną ograniczonym prawem rzeczowym. Organ odwoławczy podniósł także brak inicjatywy po stronie GDDKiA w celu podjęcia działań, zmierzających do dobrowolnego zniesienia hipotek oraz błędną interpretację art. 132 ust. 1 U.g.n., polegającą na przyjęciu, że zapłata odszkodowania następuje w terminie 14 dni od dnia w którym decyzja stała się ostateczna, zamiast 14 dni od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu podlega wykonaniu. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi GDDKiA do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący uzasadnił w niej brak załącznika graficznego potwierdzającego, że przedmiotowa działka leży w granicach pasa drogowego oraz, że została przeznaczona na realizację celu publicznego faktem, iż art. 77 §4 k.p.a. nie wymaga przeprowadzania dowodu z faktów powszechnie znanych oraz znanych organowi z urzędu, gdyż organ I instancji w momencie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji drogi dla inwestycji polegającej na rozbudowie drogi krajowej nr 16, obejmującej przedmiotową działkę sam zawarł załącznik graficzny obrazujący, które działki objęte są przedmiotową inwestycją. Skarżący podniósł także, iż nieprawdą jest, że organ I instancji nie wystąpił do wierzycieli w celu ustalenie rzeczywistej wartości hipotek, gdyż w toku korespondencji z wierzycielami, w której zwracał się o udzielenie informacji czy wierzytelność zabezpieczona hipoteką istnieje oraz w jakiej kwocie, ustalił, że wierzytelność w kwocie [...] zł na rzecz PBK II Oddział w Olsztynie została spłacona w całości, a pozostałe wierzytelności istniał na dzień wydania decyzji. Organ I instancji ustalił także w trakcie postępowania, że wartość ograniczonych praw rzeczowych obciążających działkę nr [...] przewyższa jej wartość. W związku z tym podczas rozprawy administracyjnej z dnia [...] września 2006 r. J. J. oraz wierzyciele wraz z pozostałymi stronami postępowania uzgodnili spłatę całości hipoteki ustanowionej na rzecz Gminy Barczewo oraz części hipoteki ustanowionej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zdaniem skarżącego zlecenie sporządzenia operatu szacunkowego przez organ I instancji w celu określenia ograniczonych praw rzeczowych obciążających wywłaszczaną działkę byłoby działaniem zbędnym. Skarżący podkreślił także brak wpływu operatu szacunkowego, co do którego były zgłaszane nieprawidłowości na określenie wartości rynkowej nieruchomości. Przedstawił również swoje negatywne stanowisko w sprawie zarzutu dotyczącego niepodjęcia przez GDDKiA przed wystąpieniem o wywłaszczenie przedmiotowej nieruchomości czynności zmierzających do dobrowolnego zniesienia hipotek przez wierzycieli. Minister Budownictwa w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt I SA 840/07 po rozpoznaniu skargi GDDKiA na decyzję Ministra Budownictwa z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie wywłaszczenia nieruchomości i odszkodowania, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Wojewody Warmińsko – Mazurskiego z dnia [...] września 2006 r., nr [...] oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję doszedł do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie znajduje zastosowanie art. 128 ust. 2 U.g.n., w związku z czym obowiązkiem organu I instancji było dokonanie rzeczywistej wyceny wartości hipoteki obciążającej wywłaszczoną nieruchomość, zwrócenie się do wierzyciela hipotecznego z ofertą zniesienia hipoteki za odszkodowaniem, a dopiero w przypadku bezskuteczności trybu cywilnoprawnego wszczęcie postępowania administracyjnego, mające na celu przymusowe odjęcie hipoteki. Przy czym, według organu odwoławczego wywłaszczenie hipoteki winno zostać dokonane za odszkodowaniem przy uwzględnieniu zmniejszenia odszkodowania za wywłaszczanie prawa własności o wartość wywłaszczonej hipoteki. W ocenie Sądu wartość wynikająca z art. 128 ust. 2 może być ustalana jedynie, kiedy przedmiotem wywłaszczenia są prawa rzeczowe z wyłączeniem hipoteki, chyba, że hipoteka obciąża udział współwłaściciela, a przedmiotem wywłaszczenia jest cały obciążony hipoteką udział. Sąd podkreślił, że złożony do organu I instancji wniosek z dnia [...] kwietnia 2005 r. dotyczył jedynie wywłaszczenia prawa własności działki nr [...]. Nie zawierał natomiast żądania wywłaszczenia prawa rzeczowego. Dlatego podjęcie przez Wojewodę wytycznych organu odwoławczego należy uznać za wykraczające poza żądanie wniosku, a więc nie znajdujące oparcia w obowiązujących przepisach prawa, mających zastosowanie w niniejszej sprawie. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że art. 128 ust. 2 U.g.n. nie może mieć zastosowania w sytuacji, w której w wyniku wywłaszczenia części nieruchomości obciążonej hipoteką ma miejsce podział nieruchomości i przekształcenie dotychczasowej hipoteki w hipotekę łączną. Uznając, że hipoteka nie może być przedmiotem wywłaszczenia, Sąd I instancji stwierdził, że błędne i naruszające art. 76 ust. 1 i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz art. 128 ust 2 U.g.n. jest stanowisko organu odwoławczego, nakazujące organowi I instancji wywłaszczenie hipotek, jej wycenę, oraz obowiązek przedstawienia wierzycielom hipotecznym oferty odszkodowania za wywłaszczenie hipoteki. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł GDDKiA zaskarżając go w całości. Wniesioną skargę kasacyjną oparł na zarzucie naruszenia prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 128 ust. 2 U.g.n., polegającą na przyjęciu, iż przepis ten nie ma zastosowania w sytuacji, w której w wyniku wywłaszczenia części nieruchomości obciążonej hipoteką ma miejsce podział nieruchomości oraz na naruszeniu art. 244 §1 k.c. poprzez niezastosowanie tego przepisu. Powołując się na przytoczone powyżej podstawy skargi kasacyjnej strona skarżąca wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie 2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm procesowych Skarżący podniósł, że w uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny potwierdził słuszność zarzutów Skarżącego wobec decyzji Ministra Budownictwa z dnia [...] kwietnia 2007 r., uchylającej decyzję Wojewody poprzez przyznanie, że braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ I instancji mogły być usunięte i uzupełnione przez organ II instancji w granicach określonych w przepisie 137 K.p.a. Zgodnie z powyższym, Minister nie miał wystarczającego powodu do uchylenia kwestionowanej decyzji i zwrócenia sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem skarżącego, Wojewódzki Sąd Administracyjny naruszył przepis prawa materialnego tj. art. 128 ust. 2 U.g.n. poprzez błędną jego wykładnię przyjmując, iż art. 128 ust. 2 ww. ustawy z pojęcia "innych praw rzeczowych" wyłącza instytucję hipoteki. Skarżący podnosi, że stanowisko Sądu jest niezgodne z brzmieniem art. 244 §1 k.c., który pod pojęciem "innych praw rzeczowych" wymienia m.in. hipotekę. Sąd uzasadniając swoją tezę odniósł się do wykładni systemowej i wskazał na uregulowania zawarte w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r. nr 124 poz 1361 ze zm.), w szczególności art. 65 ust. 1, art. 76 ust. 1 oraz art. 84. Skarżący wskazał, że decydująca dla prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest prawidłowa wykładnia art. 128 ust. 2 U.g.n. Jego zdaniem brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż ustawodawca dokonał wyłączenia hipoteki z art. 128 ust. 2 U.g.n., ponieważ, gdyby miał taki zamiar, uczyniłby to w sposób bezpośredni, wyłączając z katalogu "innych praw rzeczowych" hipotekę. Rozwiązanie przyjęte w art. 128 ust. 2 U.g.n. (a także art. 112 ust. 2 tej ustawy) jest przepisem szczególnym wobec uregulowań hipoteki zawartej w ustawie o księgach wieczystych i hipotece i ma na celu uregulowanie stanu prawnego wywłaszczanej nieruchomości w sposób odmienny od rozwiązań przyjętych w Ustawie o księgach wieczystych i hipotece. Ponadto uregulowania zawarte w art. 112 ust. 2 oraz art. 128 ust. 2 U.g.n. podjęte zostały we wtórnej kolejności czasowej niż Ustawa o księgach wieczystych i hipotece. Skarżący zwraca uwagę na fakt, iż w przedmiotowej sprawie wierzyciele hipoteczni zgodzili się na zwolnienie nabywanej nieruchomości od obciążenia, ponieważ spełnione zostały przesłanki konieczne do zwolnienia: sprzedawana część nieruchomości była nieznaczna, a wartość pozostałej części nieruchomości zapewniała wierzycielom dostateczne zabezpieczenia. Świadczy to o tym, że tzw. "wygaszenie" hipoteki, uregulowane w art. 90 ustawy o księgach wieczystych i hipotece znalazło swoje odzwierciedlenie na etapie postępowania wywłaszczeniowego w postaci art. 128 ust. 2 U.g.n. Podnoszony przez Sąd argument, iż w sytuacji niespłacenia przez dłużnika hipotecznego długu wobec wierzycieli, Skarb Państwa, który w drodze wywłaszczenia nabyłby ewentualnie własność nieruchomości obciążonej hipoteką, w przypadku dochodzenia przez wierzycieli hipotecznych spłaty zaciągniętych kredytów, może wobec dłużnika dochodzić odpowiednich roszczeń, jest tezą przemawiającą przeciwko rozwiązaniu, polegającemu na pozostawieniu hipoteki obciążającej wywłaszczoną nieruchomość. Oznacza bowiem wikłanie jednostek organizacyjnych Skarbu Państwa w niepotrzebne spory z dłużnikami hipotecznymi i naraża budżet Państwa na trudne do przewidzenia straty. Powyższe rozwiązanie, polegające na pozostawieniu hipoteki po przejściu na Skarb Państwa własności części nieruchomości stwarza także uprzywilejowaną pozycję dłużnikom i wierzycielom hipotecznym, ponieważ od dobrej woli zwłaszcza tych ostatnich będzie możliwe zniesienie hipoteki. Teza Sądu, iż wierzyciel hipoteczny nie może dokonać zajęcia nieruchomości wywłaszczonej pod drogę, gdyż nie pozwalają na to przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych nie może być według skarżącego usprawiedliwieniem proponowanego rozwiązania. Pozostają bowiem zapisy w księgach wieczystych i operatach ewidencji gruntów. Ponadto Sąd, wskazując ogólnie Ustawę z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych nie sprecyzował, na których konkretnie przepisach oparł się w swoim twierdzeniu o braku możliwości zajęcia nieruchomości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie Zgodnie z art. 183 §1 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Mając na względzie fakt, iż w rozpoznawanej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a nie wystąpiła, Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany był rozpoznać sprawę wyłącznie w granicach zakreślonych skargą kasacyjną. Rozpoznawana skarga kasacyjna zawiera zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego tj. art. 128 ust. 2 U.g.n., które to naruszenie polegało na przyjęciu, iż przepis ten nie ma zastosowania w sytuacji, w której w wyniku wywłaszczenia części nieruchomości obciążonej hipoteką ma miejsce podział nieruchomości oraz zarzut naruszenia art. 244 §1 Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93). poprzez niezastosowanie tego przepisu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego obydwa zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego należy uznać za nieuzasadnione. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie pozostaje fakt czy przepis art. 128 ust. 2 U.g.n. ma zastosowanie w przypadku wywłaszczenia części nieruchomości, która jest obciążona hipoteką oraz wypłacenia odszkodowania za tę nieruchomość. W świetle art. 112 U.g.n.: "Wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu, w drodze decyzji, prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości." Natomiast art. 128 ust. 2 U.g.n. stanowi, że "Jeżeli na wywłaszczanej nieruchomości lub prawie użytkowania wieczystego tej nieruchomości są ustanowione inne prawa rzeczowe, odszkodowanie zmniejsza się o kwotę równą wartości tych praw". Przytoczony przepis nie wymienia enumeratywnie praw rzeczowych objętych jego dyspozycją, jest jednak oczywiste, że według art. 244 §1 Kodeksu cywilnego innymi prawami rzeczowymi są: użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz hipoteka. Należy przy tym zauważyć, że instytucja hipoteki jest uregulowana w przepisach ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tekst. jedn. Dz. U. 2001 r., Nr 124, poz. 1361 ze zm.). Zgodnie z art. 65 ust. 1 powołanej ustawy: "W celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można nieruchomość obciążyć prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości". W przypadku wywłaszczenia części nieruchomości, odszkodowanie ulega zmniejszeniu o kwotę równą wartości tych innych praw rzeczowych w stosunku, w jakim część wywłaszczona pozostaje do całej nieruchomości. Jednakże w ocenie Sądu, wartość ta może być ustalona, gdy przedmiotem wywłaszczenia są ograniczone prawa rzeczowe z wyłączeniem hipoteki, chyba że hipoteka obciąża udział współwłaściciela (art. 65 ust. 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece), a przedmiotem wywłaszczenia jest obciążony hipoteką udział. Z samej bowiem istoty ograniczonego prawa rzeczowego, jakim jest hipoteka wynika, że w razie wywłaszczenia fizycznie wydzielonej części nieruchomości niemożliwe jest ustalenie w jakiej części hipoteka obciąża wywłaszczoną część. Powyższe twierdzenie wynika z zasady niepodzielności hipoteki. Niepodzielność hipoteki oznacza, że hipoteka obejmuje nieruchomość wraz z przynależnościami i utrzymuje się na niej jako na całości aż do zupełnego wygaśnięcia wierzytelności, którą zabezpiecza (art. 84 ustawy o księgach wieczystych i hipotece). Konsekwencją tej zasady jest to, że w razie podziału nieruchomości hipoteka dotychczas obciążająca nieruchomość, obciąża wszystkie nieruchomości utworzone przez podział, stając się hipoteką łączną. Właściwość hipoteki łącznej polega na tym, że w celu zabezpieczenia tej samej wierzytelności obciąża ona więcej niż jedną nieruchomość tego samego właściciela lub różnych właścicieli, z tym skutkiem, iż wierzyciel, któremu przysługuje hipoteka łączna może żądać według swojego uznania, zaspokojenia w całości lub w części każdej nieruchomości z osobna, z niektórych z nich lub ze wszystkich łącznie. Może również dokonać jej podziału pomiędzy poszczególne nieruchomości (art. 76 ust. 1 i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece). Powstaje więc sytuacja, w której wywłaszczona część nieruchomości zostaje ex lege obciążona całą kwotą, w jakiej hipoteka została wyrażona. Kwota ta w większości wypadków przekracza wartość wywłaszczonej nieruchomości. W takiej sytuacji twierdzenie skarżącego, że mamy do czynienia z instytucją "wygaszenia hipoteki", ustanowioną w art. 90 ustawy o księgach wieczystych i hipotece należy uznać za błędne. Wynika to z faktu, że w razie wywłaszczenia części nieruchomości następuje jej podział, ale hipoteka nadal jest w każdej z części podzielonej nieruchomości. Nawet jeżeli wierzyciel wyraził zgodę na zwolnienie przedmiotowej części od obciążenia, to nie ma żadnej możliwości ustalenia, w jakiej części hipoteka obciąża wywłaszczoną część, a zatem nie ma także możliwości jej wyceny. W tym stanie rzeczy nasuwa się pytanie - czy na poczet odszkodowania nie powinno się zaliczyć całej zabezpieczonej hipoteką wierzytelności, skoro nie ma możliwości jej wyceny w stosunku do wywłaszczanej części nieruchomości. Odpowiedź na to pytanie może być tylko negatywna. Dyspozycją art. 128 ust. 2 U.g.n. objęte jest zmniejszenie odszkodowania w normalnej sytuacji obciążenia nieruchomości ograniczonym prawem rzeczowym. Wyklucza to możliwość zaliczenia całej zabezpieczonej hipoteką łączną sumy pieniężnej na odszkodowanie w sytuacji, w której przekracza ona wartość wywłaszczanej części nieruchomości, a nawet jeśli nie przekracza, to sytuacja ta nie odpowiada hipotezie normy prawnej – art. 128 ust. 2 U.g.n., który nie podlega wykładni rozszerzającej na niekorzyść osoby wywłaszczonej. Przepisy regulujące wywłaszczenie godzą ze swojej natury w konstytucyjnie chronione prawo własności, a jednym z jego konstytucyjnie ustanowionych warunków jest słuszne odszkodowanie (art. 21 Konstytucji RP). Odmienna wykładnia stanowiłaby naruszenie tego warunku, a tym samym i konstytucyjnej gwarancji. Konsekwencją tego jest fakt, iż w przypadku podziału nieruchomości, który następuje w wyniku wywłaszczenia części nieruchomości obciążonej hipoteką, ma miejsce przekształcenie dotychczasowej hipoteki zwykłej w hipotekę łączną. W takim wypadku osobie wywłaszczonej należy wypłacić pełne odszkodowanie. Pogląd, iż przepis art. 128 ust. 2 U.g.n. nie odnosi się do hipoteki znajduje odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych ( por. wyrok NSA z dnia 2 września 2008 r., sygn. akt I OSK 1093/07, wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 września 2007 r., sygn. akt I SA/Wa 130/07,) jak i piśmiennictwie (Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz pod red. Gerarda Bieńka, wyd. 3, Lexis Nexis, Warszawa 2008 r. s. 451 oraz Nieruchomości. Problematyka prawna, Gerard Bieniek, Lexis Nexis, 2006 r., s. 838). Odnośnie zarzutu strony skarżącej polegającego na tym, iż Sąd pierwszej instancji nie oparł się na konkretnych przepisach ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych formułując tezę, że wierzyciel hipoteczny nie może dokonać zajęcia nieruchomości wywłaszczonej pod drogę, gdyż nie pozwalają na to przepisy, ww. ustawy należy stwierdzić, iż owe stwierdzenie odnosi się wyłącznie do sytuacji, która nie wystąpiła w niniejszej sprawie i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe rozważania należy przyjąć, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo uchylił decyzję Ministra Budownictwa oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody Warmińsko Mazurskiego i w konsekwencji stwierdził, że zaskarżona decyzja organu II instancji nie podlega wykonaniu. W tym stanie rzeczy skarga kasacyjna nie mogła odnieść oczekiwanego przez skarżącego rezultatu i jako pozbawiona usprawiedliwionej podstawy podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 P.p.s.a.