IV SA/Wr 597/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jolanta Sikorska Sędziowie Sędzia NSA Tadeusz Kuczyński (spr.) Sędzia WSA Wanda Wiatkowska - Ilków Protokolant Anna Rudzińska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 22 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi E. H. - Cz. na decyzję Komendanta Ł. Oddziału Straży Granicznej w L. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie uchylenia opinii służbowej oddala skargę. Decyzją Komendanta Ł. Oddziału Straży Granicznej z dnia [...]r. nr [...], na podstawie § 8 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 roku w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. z 2002 r., Nr 86, poz.787 z późn.zm.) uchylono opinię służbową dotyczącą chor. SG E. H.-C. - asystent sekcji rozpracowań operacyjnych i postępowań przygotowawczych Wydziału Operacyjno-Śledczego i polecono ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem zachowania wymogów zawartych w § 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 roku w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej. W motywach uzasadnienia tego rozstrzygnięcia podano, że chor. SG E. H.-C. rozkazem personalnym Komendanta Ł. Oddziału Straży Granicznej Nr [...] z dnia [...] roku miała powierzone pełnienie obowiązków asystenta zespołu gospodarki nieruchomościami sekcji budownictwa i obsługi nieruchomości Wydziału Techniki i Zaopatrzenia w okresie od 01 kwietnia 2007 roku do 30 czerwca 2007 roku. W dniu 24.07.2007r. na polecenie Komendanta Ł. Oddziału Straży Granicznej została sporządzona opinia służbowa dot. chor.: SG E. H.-C.. Opinię sporządził bezpośredni przełożony funkcjonariuszki plut. SG R. R. pełniący obowiązki kierownika sekcji budownictwa i obsługi nieruchomości Wydziału Techniki i Zaopatrzenia. Chor. SG E. H.-C. z zachowaniem terminu wniosła odwołanie na piśmie od treści opinii służbowej. W odwołaniu od wskazanej opinii E. H.-C. wniosła o uchylenie opinii służbowej i odstąpienie od opiniowania z uwagi na zbyt krótki okres zajmowania przez nią stanowiska i wykonywania obowiązków podlegających opiniowaniu, nie przedstawienia jej przez znaczny okres oddelegowania zakresu obowiązków oraz naruszenie zasady sprawiedliwości i bezstronności opiniowania, gdyż opiniujący jest osobą karaną dyscyplinarnie w wyniku postępowania prowadzonego w następstwie meldunku złożonego 7 maja 2007r. przez skarżącą. W treści odwołania E. H.-C. motywowała, że sygnalizowała obawy co do podjęcia obowiązków w Wydziale gdyż pomimo kierunkowego wykształcenia po dłuższym okresie przerwy w wykonywaniu obowiązków związanych z gospodarowaniem nieruchomościami, utraciła kontakt z tą tematyką, którą nigdy nie zajmowała się w służbach mundurowych. Zaznaczyła również, iż nie zna specyfiki służby na proponowanym stanowisku, a w związku z pięcioletnią służbą w pionie operacyjno-śledczym, nabyła doświadczenie i zdobyła wiedzę w zakresie procedury karnej i prawa karnego i jest przygotowana do wykonywania obowiązków w tym zakresie. Zaznaczyła ponadto, że jest matką dwuletniego dziecka, które wymaga wzmożonego nadzoru z uwagi na nadany mu status dziecka specjalnej troski, co może ograniczać ją w prawidłowym i szybkim wdrożeniu do pracy na nowym stanowisku, i stanowi, że nie ze swojej winy nie będzie w pełni dyspozycyjna. Fakt ten wyraźnie zaznaczyła podczas rozmów. W konsekwencji przy podejmowaniu obowiązków w zespole gospodarki nieruchomościami sekcji budownictwa i obsługi nieruchomości nie orientowała się czym ta sekcja się zajmuje i nie znała aktualnych przepisów prawa zarówno powszechnie obowiązujących, jak i wewnętrznych. Przed podjęciem obowiązków nie została zapoznana z takimi przepisami, nie został jej przedstawiony zakres obowiązków. Przełożeni nie wyznaczyli osoby odpowiedzialnej za wdrożenie jej do pracy, nie przeprowadzono wobec niej instruktażu stanowiskowego. Pomimo wielokrotnych ponagleń kierowanych wobec przełożonego, dopiero w dniu 7 maja 2007 roku przedstawiono jej zakres obowiązków asystenta zespołu wykraczający, w jej ocenie, poza obowiązki tego stanowiska, a obejmujący w wielu punktach nadzór merytoryczny i personalny nad pracą zespołu. Powierzone obowiązki w takim zakresie były formalnie niemożliwe do prawidłowego zrealizowania, tym bardziej, iż tak duży zakres został przedstawiony ponad miesiąc po dacie objęcia stanowiska. W rezultacie zastrzeżeń co do treści zakresu obowiązków w dniu 4 czerwca 2007 roku został jej przedstawiony kolejny zakres obowiązków tym razem starszego specjalisty Zespołu Gospodarki Nieruchomościami, który merytorycznie był tożsamy z poprzednim zakresem obowiązków dla asystenta Zespołu Gospodarki Nieruchomościami. Stanowi to potwierdzenie naruszenia przepisów w zakresie konstruowania stosunku służbowego w postaci próby narzucenia obowiązków wykraczających poza obowiązki wynikające z zaszeregowania służbowego. Jej zastrzeżenia zostały odebrane jako podważanie autorytetu przełożonych w wydziale, którzy wymagali podporządkowywania się ich poleceniom, bez względu na ich treść i prawidłowość. Ponadto w trakcie służby w Wydziale zauważyła rozwiązania techniczne i organizacyjne, które budziły wątpliwości co do zgodności z prawem. Uwagi przekazywała ustnie bezpośredniemu przełożonemu, który kwestionując ich zasadność nie podejmował żadnych działań w celu wyjaśnienia jej wątpliwości. W dniu 7 maja 2007 roku przeprowadziła rozmowę z Komendantem Oddziału w wyniku, której złożyła pisemny meldunek dotyczący nieprawidłowości w funkcjonowaniu SBiON Wydziału Techniki i Zaopatrzenia. W wyniku meldunku wszczęte zostało postępowanie wyjaśniające, a następnie postępowanie dyscyplinarne w stosunku do plut. SG R. R. Od 10 maja br. (z przerwami) przebywała na zwolnieniu lekarskim w związku z chorobą swoją oraz syna. Powyższe dowodzi, że okres i okoliczności wykonywania przez nią obowiązków w Wydziale Techniki i Zaopatrzenia nie daje podstaw do opiniowania jej przez bezpośredniego przełożonego z uwagi na brak możliwości ukształtowania przez niego w tak krótkim czasie prawidłowej oceny jej pracy, osobowości i podejścia do służby. Wskazane okoliczności uzasadniają również obawę co do bezstronności i obiektywizmu plut. SG R. R., wynikającego prowadzonego przeciwko niemu postępowania dyscyplinarnego, które stało się konsekwencją jej meldunku jak i nieporozumień interpersonalnych wynikających z zaniedbań z jego strony w zakresie prawidłowego ukształtowania jej stosunku służbowego, a w szczególności wyznaczenia obowiązków. Plut. SG R. R. po zapoznaniu się z treścią odwołania o opinii służbowej uznał odwołanie za nieuzasadnione. Opinię służbową wraz z odwołaniem i własnym stanowiskiem w sprawie przesłał do wyższego przełożonego. W trakcie postępowania odwoławczego zgodnie z § 8 ust. 4 ww. rozporządzenia Komendant Ł. Oddziału Straży Granicznej w dniu 20.08.2007r. powołał komisję w celu zbadania uwag zawartych w odwołaniu. Komisja po zapoznaniu się z całością dokumentów w sprawie sporządziła w dniu 23 sierpnia 2007 roku protokół, w którym uznała odwołanie od opinii służbowej chor. SG E. H.-C. za zasadne. Komisja stwierdziła, że sporządzający opinię służbową plut. SG R. R. nie zastosował się do § 6 ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia w trakcie sporządzania opinii służbowej bezpośredni przełożony przeprowadza z opiniowanym rozmowę, podczas której dokonuje oceny jego służby lub przebiegu szkolenia oraz wysłuchuje stanowiska opiniowanego w tej sprawie. Komisja wnioskowała o ponowne sporządzenie opinii służbowej dot. chor. SG E. H.-C. z zachowaniem czynności wynikających z § 6 ww. rozporządzenia. Stanowisko komisji uznano za zasadne. W związku z tym za konieczne uznano uchylenie zaskarżonej opinii i wydanie nowej. Podniesiono, by w trakcie sporządzania opinii przestrzegać procedury określonej w § 6 ww. rozporządzenia. W skardze do sądu administracyjnego E. H.-C. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa procesowego, a to: 1) art. 7 i 77 k.p.a. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na niewłaściwym ustaleniu okoliczności opiniowania funkcjonariusza na podstawie których stwierdzono niepełną przydatność na zajmowanym stanowisku, podczas gdy z okoliczności wynika, iż okres wykonywania obowiązków na zajmowanym stanowisku nie dawał podstaw do wydania takiej opinii. Nadto, skarżąca nie mogła podjąć czynności służbowych ponieważ nie przedstawiono jej szczegółowego zakresu obowiązków służbowych i uprawnień na zajmowanym stanowisku, 2) art. 9 kpa poprzez nieinformowanie strony o okolicznościach faktycznych wynikających z ustaleń komisji powołanej przez Komendanta Oddziału w celu zbadania uwag zawartych w odwołaniu, 3) art. 10 § 1 kpa poprzez uniemożliwienie stronie udziału w każdym stadium przed wydaniem decyzji, 4) art. 107 §1 i § 3 k.p.a. poprzez pominięcie stanowiska skarżącej i nie ustosunkowanie się co do treści merytorycznej odwołania, 5) prawa materialnego, a w szczególności § 6 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez zaniechanie rozmowy z opiniowanym, która jest elementem niezbędnym przy opiniowaniu funkcjonariusza. W obszernym uzasadnieniu skargi podniesiono zasadniczo te same argumenty, co w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na skargę Komendant Ł. Oddziału Straży Granicznej w L. wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdzono, że: 1) nie naruszono art. 7 i 77 k.p.a., albowiem wbrew zarzutom skarżącej bezpośredni przełożony sporządzając opinię wziął pod uwagę krótki okres wykonywania przez skarżącą swych obowiązków na powierzonym jej stanowisku i dał temu wyraz w opinii zwłaszcza przy ocenie efektywności i fachowości, stwierdzając, że trudno mu tej oceny dokonać wobec wielu rozpoczętych i niedokończonych zadań oraz ze względu na liczne zwolnienia lekarskie skarżącej. Wprawdzie szczegółowy zakres obowiązków istotnie przedstawiono skarżącej po upływie 1 miesiąca od momentu powierzenia pełnienia obowiązków, jednak sama skarżąca przyznaje w skardze, że kwestionowała w dniu 7 maja 2007r. przyjęcie przedstawionego jej zakresu obowiązków. Skarżąca przyjęła jednak kolejne zakresy obowiązków : w dniu 18 maja i 4 czerwca 2007r., 2) nie naruszono art. 9 k.p.a., gdyż przepisy § 8 rozporządzenia w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy, a w szczególności ust.4, 5 i 6 nie przewidują czynnego udziału opiniowanego na etapie badania przez komisję zarzutów odwołania ani informowania opiniowanego o składzie, terminie obrad oraz o treści ustaleń komisji. Należy podkreślić, że udział w składzie komisji przedstawiciela związków zawodowych funkcjonariuszy zapewnia stronie obronę jej interesu. Zauważono, że odwołaniu skarżącej złożonemu w dniu 6 sierpnia 2007r. nadano dalszy bieg, chociaż wniesione zostało nieprawidłowo. Stosownie do treści § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy, odwołanie powinno być wniesione do wyższego przełożonego (tj. do Komendanta ŁOSG w myśl § 3 ust.1 pkt 7 ) za pośrednictwem przełożonego, który sporządził opinię służbową (tj. do p. plut. R. R.) a nie do Naczelnika Wydziału. Oryginał odwołania zwrócono wprawdzie skarżącej, lecz pozostawiono jego kserokopię. Podniesiono, że skład komisji był zgodny z wymogami zawartymi w § 8 ust.4 rozporządzenia. Przepis ten nie dopuszcza jedynie, by w składzie komisji znalazła się osoba sporządzająca zakwestionowaną opinię i wymaga udziału w komisji przedstawiciela związku zawodowego funkcjonariuszy. Warunki te zostały spełnione. 3) Nie naruszono art. 10 § 1 i 107 § 1 i § 3 k.p.a., gdyż, co do pierwszego z powołanych przepisów należy zauważyć, że rozporządzenie w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy kompleksowo reguluje tryb wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych ( § 1 pkt 2 ). Jest to regulacja swoista i odrębna w stosunku do k.p.a., co powoduje, że w tym zakresie sięganie do reguł k.p.a. jest nieuprawnione. Co do art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., to wydając zaskarżoną decyzję Komendant ŁOSG miał na względzie wnioski komisji w zakresie uchylenia opinii służbowej z przyczyn proceduralnych oraz fakt braku zastrzeżeń komisji odnośnie treści opinii służbowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z przepisami prawa. W ramach sprawowanej kontroli sąd administracyjny dokonuje oceny, czy organy administracji przy rozpoznawaniu sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 134 powołanej ustawy sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi. Pierwszą kwestią, która wymagała wyjaśnienia była sprawa dopuszczalności skargi w przedmiocie opinii okresowej. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmowano pogląd, że okresowa opinia służbowa funkcjonariuszy służb mundurowych nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów postępowania administracyjnego, zatem nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z 16.II.1994r., II SAB 8/94, ONSA 1995, nr 1, poz. 39, wyrok NSA z 10.IV.2003r., II SA 1434/02, postanowienie WSA w Rzeszowie z 19.XII.2007r., II SA/Rz 819/07 - oba zamieszczone w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Przedstawionemu stanowisku orzecznictwa nie można jednak nadać uniwersalnego charakteru z tego względu, że niektóre z tez wyrażonych w przytoczonych orzeczeniach sądowych zostały sformułowane na tle nieaktualnego już stanu prawnego uwzględniającego ówczesne brzmienie stosownych aktów normatywnych, natomiast treść obecnie obowiązujących unormowań znamienna jest różnorodnością rozwiązań normatywnych rozważanej kwestii nie pozwalających na ich podciągnięcie pod jedną formułę. Zgodnie z § 8 ust. 1 i 4 - 8 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. nr 86, poz. 787 ze zm.), opiniowany, który nie zgadza się z treścią opinii służbowej, może wnieść w terminie 14 dni od zapoznania się z opinią służbową odwołanie na piśmie do wyższego przełożonego, za pośrednictwem przełożonego, który sporządził opinię służbową (ust. 1). Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania powołuje co najmniej 3-osobową komisję w celu zbadania uwag zawartych w odwołaniu. W skład komisji nie może wchodzić bezpośredni przełożony, który sporządził opinię służbową, od której wniesiono odwołanie. W przypadku gdy opiniowany korzysta z obrony związku zawodowego funkcjonariuszy, do składu komisji powołuje się przedstawiciela tego związku działającego w jednostce organizacyjnej Straży Granicznej w której opiniowany pełnił służbę w okresie objęty opinią (ust. 4). Komisja, o której mowa w ust. 4, sporządza protokół, w którym przedstawia wnioski w sprawie uwzględnienia lub odrzucenia odwołania (ust. 5). Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania, po zapoznaniu się z wnioskami komisji, może: 1) utrzymać w mocy zaskarżoną opinię służbową, 2) uchylić opinię służbową i polecić ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem wskazanych okoliczności (ust. 6). Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania jest obowiązany wydać decyzję, o której mowa w ust. 6, w terminie 30 dni od dnia otrzymania odwołania (ust. 7). Opinia służbowa wydana w trybie odwoławczym jest ostateczna. Ostateczną opinię służbową włącza się do akt osobowych opiniowanego. Uchylona opinia służbowa podlega zniszczeniu (ust. 8). Z treści § 8 ust. 7 cytowanego rozporządzenia wprost wynika, że przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania jest obowiązany wydać decyzję, o której mowa w ust. 6. Powyższe oznacza, że w obecnym stanie prawnym funkcjonariuszom Straży Granicznej przysługuje prawo żądania poddania opinii służbowej kontroli sądowej, jako że przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania od tej opinii wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję. Zastosowanie ma więc art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Do powyższego należy dodać i to, że Trybunał Konstytucyjny analizując analogiczne brzmienie § 11 ust. 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz.U. nr 98, poz. 890 ze zm.) w uzasadnieniu postanowienia z dnia 3 listopada 2006r. w sprawie Tw 5/05 OTK-B 2006/6/253 również stanął na stanowisku, że dopuszczalna jest droga sądowa do kwestionowania treści opinii służbowej; może ona zostać zaskarżona do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Pogląd taki przyjęto również w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 27.IX.2007r., III SA/Lu 289/07 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Przechodząc do meriutum sprawy należy skonstatować, że na podstawie § 8 ust. 6 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania uchylił zakwestionowaną opinię służbową i polecił ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem zachowania wymogów zawartych w § 6 rozporządzenia. Wskazany przepis nakazuje, by w trakcie sporządzania opinii służbowej bezpośredni przełożony przeprowadził z opiniowanym rozmowę, podczas której dokonuje oceny jego służby lub przebiegu szkolenia oraz wysłuchuje stanowiska opiniowanego w tej sprawie. Oceniając powyższe należy stwierdzić, że podjęte rozstrzygnięcie odpowiada dyspozycji § 8 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, wskazuje jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym wydawaniu opinii i oznacza, że zakwestionowana przez skarżącą opinia - zgodnie z dyspozycją § 8 ust. 8 rozporządzenia - podlegała zniszczeniu, co jest równoznaczne z wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego. W zaskarżonej decyzji nie przesądzono kwestii zasadności zarzutów skarżącej. Bezpośredni przełożony, po poleceniu mu ponownego wydania opinii, samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego i jest uprawomocniony do samodzielnego merytorycznego rozstrzygnięcia przekazanej sprawy. Nałożony nań wymóg procesowy by "w trakcie sporządzania opinii (...) przeprowadził z opiniowanym rozmowę, podczas której dokonuje oceny jego służby (...) oraz wysłuchuje stanowiska opiniowanego w tej sprawie" ma na celu umożliwienie funkcjonariuszowi przedstawienia swoich racji i złożenie wyjaśnień. Ze stylizacji analizowanego przepisu wynika, że "ocena służby" jest dokonywana podczas rozmowy przeprowadzonej z opiniowanym "w trakcie sporządzania opinii", co oznacza, że osoba opiniowana ma prawo do zaprezentowania własnego stanowiska odnośnie do oceny dokonanej z uwzględnieniem poszczególnych przesłanek opiniowania wskazanych w § 4 rozporządzenia. Stanowisko funkcjonariusza winno być rozważone i przeanalizowane, gdyż jego celem jest zobiektywizowanie treści sporządzonej opinii. Ochronie interesów opiniowanego funkcjonariusza służy również instytucja zapoznania go z jego treścią (§ 7 rozporządzenia) oraz odwołanie do wyższego przełożonego (§ 8). Przedstawione względy zadecydowały, że Sąd - wbrew treści skargi - nie mógł jeszcze oceniać sposobu wykonania przez organ dyspozycji § 6 rozporządzenia. Wobec wyeliminowania kwestionowanej opinii z obrotu prawnego, sprawa ta będzie przedmiotem samodzielnych ustaleń i ocen przełożonego służbowego odzwierciedlonej w treści nowej opinii, która - w razie gdyby nie satysfakcjonowała skarżącej, może być weryfikowana w postępowaniu odwoławczym i kontrolowana przez sąd administracyjny. Stanowisko Sądu na tym etapie byłoby zatem przedwczesne. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.