VI SA/Wa 181/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "Dziecko - miesięcznik troskliwych rodziców" oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW zgłoszony dnia [...] lipca 2002 r. pod numerem Z-253105 przez A. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. - utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 132 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 245 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn. zm.) – dalej zwaną p.w.p. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: Znak towarowy słowno-graficzny DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW o numerze Z-253105, zgłoszony został w dniu [...] lipca 2002 r. i przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług w klasach: 16: "gazety, czasopisma, magazyny, komiksy, albumy, książki, podręczniki, biuletyny, mapy i atlasy, druki, afisze (plakaty)", 35: "usługi reklamowe, ogłoszenia prasowe, reklamy telewizyjne i radiowe, reklamy on-line w sieci komputerowej, internetowej i korespondencyjne, rozpowszechnianie materiałów reklamowych, agencje reklamowe, badania opinii, badanie rynku, sondaże opinii, marketing, usługi w zakresie public relations, aukcje publiczne, komercyjne agencje informacyjne, organizowanie wystaw i targów w celach handlowych lub reklamowych, tworzenie komputerowych baz danych, zarządzanie, sortowanie, kompilacja informacji i udostępnianie komputerowych baz danych", 38: "agencje informacyjne i agencje prasowe, agencje fotograficzne, rozpowszechnianie programów (audycji) radiowych i telewizyjnych, telewizja kablowa, usługi telefonii stacjonarnej i telegrafii, udostępnianie połączeń telekomunikacyjnych z globalną siecią komputerową, umożliwianie dostępu do globalnej sieci komputerowej dla użytkowników (ISP), przesyłanie informacji tekstowej i obrazowej przy pomocy komputerów, poczta elektroniczna", 41: "publikacja gazet, czasopism oraz magazynów on-line, usługi w zakresie fotografii, reportaże fotograficzne, publikowanie książek oraz książek elektronicznych, publikowanie tekstów innych niż reklamowe, montaż programów radiowych i telewizyjnych, produkcja programów radiowych i telewizyjnych, wydawanie nagrań dźwiękowych, produkcja i rozpowszechnianie filmów i nagrań wideo, organizowanie i realizacja spektakli, widowisk oraz imprez rozrywkowych, organizowanie wystaw kulturalnych i edukacyjnych, organizowanie konkursów edukacyjnych lub rozrywkowych". Urząd Patentowy RP w decyzji z dnia [...] listopada 2006 r. zakwestionował zgłoszony znak z uwagi na jego łudzące podobieństwo, o jakim mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., do czterech zarejestrowanych znaków towarowych należących do E. S.A. z siedzibą w W.: 1. DZIECKO nr R-95197 - przeznaczonego do oznaczania towarów i/lub usług w klasie 16: "artykuły papiernicze; dzienniki, czasopisma, książki, papeteria". 2. TWOJE DZIECKO nr R-70170 - przeznaczonego do oznaczania towarów i/lub usług w klasach: 16: "druki, dzienniki, czasopisma, książki, fotografie", 35: "reklama i prowadzenie interesów". 3. DZIECKO nr R-164920 - przeznaczonego do oznaczania towarów i/lub usług w klasach: 03: "środki czyszczące, do prania, toaletowe, sanitarne, kosmetyki, mydła, szampony, preparaty do mycia zębów, preparaty kosmetyczne dla niemowląt, środki parafarmaceutyczne, kosmetyki medyczne", 05: "leki, produkty sanitarne, higieniczne i opatrunkowe, plastry, produkty dietetyczne do celów leczniczych, żywność dla niemowląt", 09: "nagrania dźwiękowe i audiowizualne, kasety, płyty, płyty CD", 16: "dzienniki, czasopisma, periodyki, broszury, prospekty, książki, plakaty, kalendarze, wydawnictwa muzyczne, papier, artykuły i materiały piśmiennicze i malarskie, materiały introligatorskie", 25: "odzież, konfekcja damska i dziecięca, obuwie, nakrycia głowy", 28: "gry i zabawki, artykuły sportowe i gimnastyczne, sprzęt wędkarski, zabawki choinkowe", 29: "mięso, ryby, drób i ich przetwory, zupy w proszku, owoce, warzywa, galaretki, dżemy, mleko, produkty mleczne, jogurty, chrupki, oleje i tłuszcze jadalne, produkty dla niemowląt", 30: "kawa, herbata, kakao/ napoje na ich bazie, produkty zbożowe, muesli, wyroby cukiernicze, słodycze, czekolada i wyroby czekoladowe, marcepan, guma do żucia, napoje na bazie czekolady i kakao, lody, gluten i glukoza oraz wyroby z ich dodatkami", 32: "napoje bezalkoholowe, soki owocowe i warzywne, wody mineralne", 35: "usługi reklamowe z wykorzystaniem wszystkich metod słownych, dźwiękowych, audiowizualnych, multimedialnych i internetowych, doradztwo w zakresie organizowania i prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania holdingami, usługi marketingowe, usługi w zakresie badania opinii rynku, usługi w zakresie prowadzenia centrum informacyjnego, usługi rachunkowo-księgowe, organizacja wystaw, targów i konkursów w celach reklamowych i handlowych, prenumerata czasopism, pośrednictwo handlowe", 38: "przesyłanie serwisów i innych informacji oraz programów przy pomocy terminali komputerowych, internetowych i światłowodowych, emisja radiowa i telewizyjna", 41: "usługi wydawnicze, fotograficzne, filmowe, audiowizualne, radiowe, multimedialne, produkcja reklam, nagrywanie i montaż programów radiowych i telewizyjnych, organizowanie konkursów, konferencji i kongresów, wystaw i targów w celach kulturalnych i edukacyjnych, publikacje multimedialne i internetowe", 42: "usługi w zakresie projektowania i wykorzystania programów komputerowych i baz danych komputerowych, usługi w zakresie podłączania do internetu oraz projektowania, tworzenia i serwisu stron internetowych, usługi prawnicze, graficzne i projektowe". 4. TWOJE DZIECKO nr R-164921 - przeznaczonego do oznaczania towarów i/lub usług w klasach: 03: "środki czyszczące, do prania, toaletowe, sanitarne, kosmetyki, mydła, szampony, preparaty do mycia zębów, preparaty kosmetyczne dla niemowląt, środki parafarmaceutyczne, kosmetyki medyczne", 05: "leki, produkty sanitarne, higieniczne i opatrunkowe, plastry, produkty dietetyczne do celów leczniczych, żywność dla niemowląt", 09: "nagrania dźwiękowe i audiowizualne, kasety, płyty, płyty CD", 16: "dzienniki, czasopisma, periodyki, broszury, prospekty, książki, plakaty, kalendarze, wydawnictwa muzyczne, papier, artykuły i materiały piśmiennicze i malarskie, materiały introligatorskie", 25: "odzież, konfekcja damska i dziecięca, obuwie, nakrycia głowy", 28: "gry i zabawki, artykuły sportowe i gimnastyczne, sprzęt wędkarski, zabawki choinkowe", 29: "mięso, ryby, drób i ich przetwory, zupy w proszku, owoce, warzywa, galaretki, dżemy, mleko, produkty mleczne, jogurty, chrupki, oleje i tłuszcze jadalne, produkty dla niemowląt", 30: "kawa, herbata, kakao, napoje na ich bazie, produkty zbożowe, muesli, wyroby cukiernicze, słodycze, czekolada i wyroby czekoladowe, marcepan, guma do żucia, napoje na bazie czekolady i kakao, lody, gluten i glukoza oraz wyroby z ich dodatkami", 32: "napoje bezalkoholowe, soki owocowe i warzywne, wody mineralne", 35: "usługi reklamowe z wykorzystaniem wszystkich metod słownych, dźwiękowych, audiowizualnych, multimedialnych i internetowych, doradztwo w zakresie organizowania i prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania holdingami, usługi marketingowe, usługi w zakresie badania opinii rynku, usługi w zakresie prowadzenia centrum informacyjnego, usługi rachunkowo-księgowe, organizacja wystaw, targów i konkursów w celach reklamowych i handlowych, prenumerata czasopism, pośrednictwo handlowe", 38: "przesyłanie serwisów i innych informacji oraz programów przy pomocy terminali komputerowych, internetowych i światłowodowych, emisja radiowa i telewizyjna", 41: "usługi wydawnicze, fotograficzne, filmowe, audiowizualne, radiowe, multimedialne, produkcja reklam, nagrywanie i montaż programów radiowych i telewizyjnych, organizowanie konkursów, konferencji i kongresów, wystaw i targów w celach kulturalnych i edukacyjnych, publikacje multimedialne i internetowe", 42: "usługi w zakresie projektowania i wykorzystania programów komputerowych i baz danych komputerowych, usługi w zakresie podłączania do Internetu oraz projektowania, tworzenia i serwisu stron internetowych, usługi prawnicze, graficzne i projektowe". W odwołaniu od powyższej decyzji A. S.A. zakwestionowała stanowisko Urzędu Patentowego. W szczególności wskazała, że odnośnie pierwszego przeciwstawionego znaku towarowego DZIECKO nr R-95197, zarejestrowanego z pierwszeństwem od 1 grudnia 1994 r., to Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] września 2005 r., nr [...], uwzględniając wniosek firmy A. S.A. stwierdził jego wygaśnięcie z dniem 28 czerwca 2002 r. na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 6 p.w.p. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 2320/05 oddalając skargę, utrzymał w mocy decyzję Urzędu Patentowego w przedmiocie wygaśnięcia prawa R-95197. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 października 2006 r. sygn. akt II GSK 190/06 oddalił skargę kasacyjną od powyższego wyroku. Tym samym decyzja Urzędu w przedmiocie wygaśnięcia z dniem 28 czerwca 2002 r. prawa ochronnego na znak towarowy DZIECKO R-95197 uzyskała przymiot decyzji ostatecznej. Zarzuciła, że pominięcie przy rozpatrywaniu rejestracji zgłoszonego znaku Z-253105, tak istotnej okoliczności, jak sprawa wygaśnięcia prawa na znak DZIECKO R-95197 stanowi mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania: art. 7 k.p.a. (obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w celu załatwienia sprawy, mając na względzie słuszny interes strony), art. 77 § 1 k.p.a. (obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego), art. 6 k.p.a. (obowiązek działania na mocy przepisów prawa) i art. 8 k.p.a. (obowiązek pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa). Odwołująca wskazała, że ustalenia Urzędu Patentowego co do podobieństwa, w rozumieniu przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., grupy znaków przeciwstawionych znakowi Z-235105: TWOJE DZIECKO R-70170, DZIECKO R-164920, TWOJE DZIECKO R-164921 są błędne. Zarzuciła również błędną, mającą istotny wpływ na wynik sprawy, interpretację tego przepisu i nie uwzględnienia art. 130 i art. 132 ust. 3 i ust. 4 p.w.p. W jej ocenie przepisy art. 132 ust. 3 i ust. 4 p.w.p. stanowią ustawową dyrektywę interpretacji oceny, czy oznaczenie będące tytułem prasowym ma dostateczne znamiona odróżniające. Nie wyłącza bowiem możliwości uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy będący tytułem prasowym okoliczność, że znak ten zawiera wyrazy lub kombinacje wyrazów zwyczajowo powszechnie używanych na rynku prasowym. Skoro porównywane znaki, zgłoszony i 3 przeciwstawione, są tytułami prasowymi czasopism o tematyce dziecięcej, to słowo DZIECKO stanowiące ich wspólny człon, jest słowem "zwyczajowo powszechnie używanym na rynku prasowym". Słowo DZIECKO jest elementem opisowym, określającym krąg odbiorców, tym samym jest członem nie mającym zdolności odróżniającej. Człon ten powinien być pominięty przy ocenie podobieństwa omawianych znaków. Przy porównaniu należy uwzględnić jedynie pozostałe elementy - oceniając tzw. "ogólne wrażenie". Porównanie znaków opiera się na ogólnym wrażeniu, jakie wywołują na przeciętnym odbiorcy, co wynika z orzeczenia ETS z 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL BV p., PUMA AG. Zgłaszająca zarzuciła pominięcie okoliczności, że znaki są tytułami prasowymi czasopism o tematyce dziecięcej, a słowo DZIECKO stanowiące ich wspólny człon, jest słowem "zwyczajowo powszechnie używanym na rynku prasowym". Stwierdziła, że wszystkie podmioty wydające czasopisma o tematyce dziecięcej, mają prawo do używania w tytule (lub znaku towarowym) słowa DZIECKO - pod warunkiem, że znaki te w obrocie mogą być łatwo odróżniane. Wadliwość zaskarżonej decyzji, w jej ocenie, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie unijnym. Analizując powołane tezy trzech wyroków Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich wywodziła, że przy ocenie podobieństwa znaków – w aspekcie możliwości wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów lub usług - zarówno w oparciu o przepisy u.z.t., p.w.p. czy prawa wspólnotowego, należy uwzględniać wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem towarów, przy czym percepcja podobieństwa znaków towarowych winna być określana całościowo, w odniesieniu do przeciętnego konsumenta, który jest należycie poinformowany, uważny i racjonalny. Odwołująca przytoczyła także tezy z orzeczeń Komisji Odwoławczej, które w jej ocenie, także potwierdzają - przy uwzględnieniu jego całościowej oceny -posiadanie zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku. Natomiast identyczność jednego członu z członami znaków już zarejestrowanych sama w sobie nie jest wystarczająca do odmowy zarejestrowania znaku. Wskazywała na dotychczasową interpretację przez Urząd przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., że podobieństwo znaków towarowych należy oceniać w trzech płaszczyznach: podobieństwa wizualnego, fonetycznego i znaczeniowego. Jej zdaniem zgłoszony znak i trzy przeciwstawione mu znaki nie są do siebie podobne ani wizualnie, ani fonetycznie, ani znaczeniowo i będą łatwo rozróżniane przez przeciętnego konsumenta, który jest należycie poinformowany, uważny i racjonalny. Rozpoznając ponownie sprawę Urząd Patentowy RP przyznał rację zgłaszającej co do nietrafności stwierdzenia konfuzji jej znaku DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW (Z-253105) ze znakiem towarowym DZIECKO (R-95197), którego ochrona wygasła i który z tego względu nie może być przeciwstawiony w podstawie odmowy udzielenia wnioskodawcy prawa ochronnego. W ocenie organu uchybienie to nie ma wpływu na wynik sprawy, bowiem pozostają nadal przeciwstawione aż trzy podobne znaki towarowe, które to ryzyko konfuzji wywołują. One stanowią podstawę odmowy zarejestrowania znaku DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW (Z-253105). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. Urząd zaznaczył, że zebrał cały materiał dowodowy w sprawie, przeanalizował dokładnie wszystkie materiały dostarczone przez zgłaszającego. Wskazał, że w postępowaniu przed Urzędem Patentowym obowiązek poszukiwania dowodów ciąży przed wszystkim na stronie postępowania, która w swym dobrze rozumianym interesie powinna wykazywać dbałość o przedstawienie środków dowodowych, tym bardziej że reprezentowana była przez profesjonalnego pełnomocnika, rzecznika patentowego. Powołał się na stanowisko zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 31 października 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1420/06) Sąd stwierdził m.in., że nie jest obowiązkiem organu wzywanie zgłaszającego do nadsyłania (uzupełniania) dowodów, albowiem to sam podmiot zgłaszający do ochrony znak towarowy obowiązany jest dostarczać materiały, które jego zdaniem przemawiają na korzyść zgłaszającego. Urząd Patentowy nie może sugerować profesjonalnemu pełnomocnikowi strony wnioskującej, za pomocą jakich konkretnie dowodów powinien on wykazać wtórną zdolność odróżniającą zgłoszonego znaku (...)". Przez analogię, także w niniejszej sprawie nie może sugerować za pomocą jakich dowodów zgłaszający ma wykazać różnice w podobieństwie pomiędzy przeciwstawionymi znakami. Wskazał, że zgodnie z art. 6 k.p.a. działał w oparciu o obowiązujące przepisy, biorąc pod uwagę cały materiał zgromadzony w sprawie. Informował zgłaszającego o każdym stadium postępowania umożliwiając mu, we wskazanych terminach, wypowiedzenie się w sprawie. Dopełnił także obowiązku wynikającego z art. 7 k.p.a., nakazującego organom administracji w toku postępowania administracyjnego dążyć do ustalenia prawdy obiektywnej, podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony. Dostatecznie bowiem udowodnił, iż między zgłoszonym znakiem DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW (Z-253105), a trzema znakami przeciwstawionymi zachodzi podobieństwo uzasadniające odmowę udzielenia prawa ochronnego. Za nietrafne uznał powoływanie art. 130 p.w.p., przepisu dotyczącego wyłącznie oceny dostatecznych znamion odróżniających, czy dane oznaczenie może być uznane za znak towarowy. Norma ta nie odnosi się bowiem do oceny podobieństwa. Odnosząc się do zarzutów pominięcia przepisów art. 132 ust. 3 i ust. 4 p.w.p. Urząd stwierdził, iż realne niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd szczególnie widać w przypadku używania oznaczenia DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW (Z-253105) w charakterze tytułu prasowego. W sposób jednoznaczny pokazuje bowiem, że to element słowny DZIECKO indywidualizuje towar. Powołując się na przykład podany jako załącznik nr 1 wywiódł, że dodatkowy element słowny MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW nawet nie jest umieszczany. Tylko wyraz DZIECKO pełni rolę oznaczenia mającego przyciągnąć uwagę konsumentów i zadecydować o wyborze towaru. W przypadku przeciwstawionych oznaczeń TWOJE DZIECKO R-70170, DZIECKO R-164920, TWOJE DZIECKO R-164921 występuje zatem podobieństwo, a wręcz tożsamość elementu wyróżniającego, we wszystkich przypadkach słowa DZIECKO. Niebezpieczeństwo to jest wyraźnie widoczne w przypadku czasopism, gdzie w sposób jednoznaczny można stwierdzić, że używanie tak podobnych oznaczeń w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego może wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczanych przedmiotowymi przeciwstawionymi znakami. Urząd Patentowy podkreślił, powołując pogląd wyrażany w orzecznictwie, że niedopuszczalne jest równoległe funkcjonowanie na lokalnym rynku prasy czasopism o tytułach wprawdzie nie identycznych, lecz tak zbliżonych, że zgłoszony tytuł nie odróżnia się dostatecznie od już istniejącego. Pozostająca poza sporem identyczność towarów i usług łączy się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego (towaru i oznaczenia) nie rozdziela ich. Im bardziej są podobne towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie, bowiem istotą znaku towarowego jest jego zdolność odróżniania towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Zakres ochrony prawa z rejestracji znaku towarowego sięga tak daleko, jak sięga granica podobieństwa towaru i oznaczenia przy zestawieniu z innym towarem i oznaczeniem. Wskazał, że do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że istnieje taka możliwość. Także możliwość uznania, że informują o związkach łączących odrębne przedsiębiorstwa. Chodzi o ocenę pewnego wrażenia jakie wywiera na kupującym znak. Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń, co jest usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia. Nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. Urząd Patentowy podkreślił także, że przy ustalaniu podobieństwa towarów bierze się pod uwagę jego rodzaj, przeznaczenie towaru oraz warunki zbytu. Nabywający towar lub usługę często nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie. W rozpatrywanej sprawie bezsporny jest fakt jednorodzajowości, tożsamości towarów i usług, do oznaczania których przeznaczone są wszystkie porównywane znaki. Odnosi się to zarówno do papierowych wydawnictw periodycznych i książek, jak również pozostałych materiałów drukowanych. Podobnie w odniesieniu do usług zbieżność zachodzi w przypadku reklamy za pośrednictwem wszelkich środków przekazu, usług umożliwiających organizacyjno-prawne połączenia odrębnych firm, nie rozdziela ich. W ocenie organu, świadome zbliżenie znaku zgłaszającego do znaku uprawnionego stanowi okoliczność potwierdzającą istnienie niebezpieczeństwa konfuzji. Podkreślił, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, bowiem istnienie różnic nie wyklucza podobieństwa. W pamięć konsumentów zapadają raczej podobieństwa w znakach niż ich różnice. Zwykły konsument postrzega i zapamiętuje znak towarowy jako całość, nie bada jego różnych elementów. Ponadto rzadko ma możliwość bezpośredniego porównania znaków towarowych, częściej musi polegać na ich niedokładnym, utrwalonym w pamięci obrazie. Taki właśnie niedokładny obraz pamięciowy może sprawić, iż nabywca, który nie ma obu produktów przed sobą, nie jest w stanie rozróżnić, czy wybiera znany mu już wcześniej produkt, czy może inny, pochodzący z zupełnie innego źródła. Dlatego, zdaniem Urzędu, o ile przedsiębiorca produkujący towar tego samego rodzaju, mając do wyboru wiele różnych oznaczeń wybiera oznaczenie podobne do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem, którego możliwość użycia jest dyskusyjna, to działa na własne ryzyko i wątpliwości winny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Urząd Patentowy wskazał, że dokonuje analizy znaku z punktu widzenia przeciętnego nabywcy. W przedmiotowej sprawie elementy wpływające na podobieństwo oznaczeń są tak istotne, że należało uznać, że przeciętny odbiorca będzie kojarzyć oba oznaczenia. Spowoduje to wprowadzenie w błąd odnośnie pochodzenia towarów i usług, gdyż nabywca może być zasugerowany, że pochodzą one od tego samego producenta, lub że istnieją związki organizacyjno-prawne łączące oba podmioty. Podkreślił, że na mocy art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. uprawniony z rejestracji otrzymał gwarancję, że Urząd Patentowy nie udzieli ochrony nie tylko na zgłoszony przez kogoś innego znak identyczny, ale również na znak podobny w takim stopniu do znaku zarejestrowanego, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów i/lub usług. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A. S.A. nie zgodziła się z argumentami Urzędu domagając się uchylenia obu zaskarżonych decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 130, art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 ust. 3 i ust. 4 p.w.p. oraz prawa procesowego: art. 7, 9, 75 § 1, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 245 ust. 1 i art. 252 p.w.p. Stwierdziła, że cechą wspólną zgłoszonego znaku towarowego DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW oraz trzech przeciwstawionych mu zarejestrowanych znaków towarowych jest to, że są one tytułami prasowymi czasopism o tematyce dziecięcej. Z tego też powodu każdy z tych znaków - posiada wspólny człon "DZIECKO". Zdaniem skarżącej, na rynku czasopism jest powszechnie i zwyczajowo przyjęte, że w tytule czasopisma występuje wyraz (lub kombinacja wyrazów) wywołujący (-a) skojarzenie z tematyką pisma (np. "Wiadomości Wędkarskie", "Mój Pies", itd.). Istotą prawa ochronnego na znak towarowy jest udzielenie jednemu podmiotowi monopolu w postaci prawa wyłącznego - skutecznego erga omnes. Monopole przewidziane prawem własności przemysłowej nie są sprzeczne z zasadą swobody działalności gospodarczej - a contrario działają jako wzmocnienie tej zasady. Z tego powodu przy udzielaniu praw wyłącznych na znaki towarowe uwzględnia się interes wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. W prawie własności przemysłowej występują wyraźne zakazy skutecznie przeciwdziałające udzielaniu monopolu na oznaczenia, które ze względu na zwyczajowo utrwaloną i uczciwą praktykę powinny zostać wyłączone od ich możliwości zawłaszczenia przez jednego z konkurentów. Dlatego, zdaniem skarżącej, przepisy ust. 3 i ust. 4 art. 132 p.w.p. stanowią ustawową dyrektywę interpretacji oceny, czy oznaczenie będące tytułem prasowym ma dostateczne znamiona odróżniające. W myśl tej dyrektywy, nie wyłącza możliwości uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy będący tytułem prasowym, okoliczność, że znak ten zawiera "wyrazy lub kombinacje wyrazów zwyczajowo powszechnie używanych na rynku prasowym". Słowo "DZIECKO" jest elementem opisowym, praktycznie - nie mającym zdolności odróżniającej, określającym krąg odbiorców na rynku prasowym. Jest członem, który powinien być pominięty przy ocenie podobieństwa omawianych znaków. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p., uprawniony nie ma prawa zakazać skarżącej używania w obrocie słowa "DZIECKO" jako elementu zgłoszonego znaku, ze względu na to, że człon ten wskazuje na przeznaczenie czasopism zgłaszającego. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne ustalenia faktyczne, że inne czasopismo przez nią wydawane: DZIECKO - NAJWAŻNIEJSZE DLA RODZICÓW jest czasopismem DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW. Niedopuszczalne jest porównywanie znaku używanego, lecz niezgłoszonego, a zwłaszcza niedopuszczalne jest pomylenie znaku zgłoszonego z innym znakiem, co oznacza naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który wyraźnie określa, że należy oceniać podobieństwo znaku zgłoszonego ze znakiem na który udzielono prawa ochronnego (lub ze znakiem zgłoszonym...). Skarżąca zarzuciła także błędne ustalenie stanu faktycznego, co do tego, że człon "DZIECKO", dominujący w porównywanych znakach jest członem dystynktywnym. Wskazała, iż w doktrynie tego typu człony zalicza się do znaczeń "sugerujących, aluzyjnych, zbliżonych do określeń ogólnoinformacyjnych", które uznawane są za znaki dostatecznie dystynktywne – jednakże uważane są za znaki słabe (np. znak PRENATAL został oceniony jak znak "słaby"- w wyroku sygn. akt VI SA/Wa 1044/05). Wskazując na elementy odróżniające porównywane znaki podkreśla, iż znak DZIECKO R-164920 jest znakiem jednowyrazowym, zaś znak DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW, jest znakiem czterowyrazowym, zawierającym fantazyjny człon "TROSKLIWYCH", który nadaje całemu znakowi rozpatrywanemu jak całość, silną zdolność odróżniającą. W podobnym duchu wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny, który uznał (wyrok z dnia 26 września 2006 r., sygn. akt II GSK 105/06), że znak EXTASE EXOTIC NATURE odróżnia się ostatecznie od znaku EXTAZA. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wnosił o jej oddalenie. Wskazał na niewątpliwe podobieństwo zarejestrowanych znaków towarowych DZIECKO R-164920 i TWOJE DZIECKO R-70170 i R-164921 oraz zgłoszony znak towarowy DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW Z-253105. Zasadnicze znaczenie w przeciwstawionych znakach ma podobieństwo elementów słownych, szczególnie element "DZIECKO" stojący na początku zgłoszonego znaku towarowego. Jest to wystarczającą przesłanką do uznania, że znaki te są podobne w stopniu mogącym wprowadzać odbiorców w błąd. W ocenie organu słowo "TROSKLIWYCH" nie nadaje, w tym przypadku, żadnej zdolności odróżniającej. Taką zdolność posiada słowo "DZIECKO". Powołany przez skarżącą przykład uznał za nietrafny. Już między słowami stojącymi na pierwszym miejscu EXTASE i EXTAZA zachodzi różnica w końcówce słowa "-SE" i "-ZA". Urząd przyznał, że wniosek o unieważnienie znaku towarowego DZIECKO R-164920, który został przeciwstawiony w niniejszej sprawie, został uwzględniony decyzją z dnia 14 grudnia 2007 r., ale postępowanie to nie jest zakończone. Powołał się na pogląd wyrażony przez tutejszy WSA w sprawie sygn. akt VI SAB/38/07, iż art. 132 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy p.w.p. stanowi, że jakiekolwiek prawo zarejestrowane jest przeszkodą do rejestracji znaku podobnego i nie ma znaczenia, czy jest ono aktualnie unieważniane, czy też nie, bowiem przepis nie czyni takiego rozróżnienia. Jeśli więc postępowanie w Departamencie Orzecznictwa trwa i nie zakończyło się decyzją o unieważnieniu, powinno zadziałać domniemanie istnienia prawa. Organ wskazał nadto, że w zaskarżonej decyzji z dnia [...] listopada 2007 r. odniósł się do wszystkich zarzutów skarżącej wskazanych we wniosku z dnia [...] stycznia 2007 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy. Decyzja wydana w sprawie została podjęta na podstawie wszystkich zebranych materiałów, z punktu widzenia przeciętnego nabywcy i z uwzględnieniem zasad postępowania: art. 6, 7, 8 i 77 k.p.a. Odnosząc się do zarzutów skargi podkreślił, że miał na względzie nie tylko interes zgłaszającego, ale również interes uprawnionego z rejestracji przedmiotowych znaków towarowych. Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy przedmiotowych oznaczeń, ponieważ kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. W tym przypadku przewodnim elementem jest określenie "DZIECKO". Dlatego udzielone przez Urząd Patentowy rejestracje znaków TWOJE DZIECKO R-70170, DZIECKO R-164920, TWOJE DZIECKO R-164921 na rzecz tego samego uprawnionego dla tożsamych lub podobnych towarów i usług w tych samych klasach gwarantuje E. S.A. z siedzibą w Warszawie, że żaden identyczny, jak również podobny w sposób mylący znak, nie uzyska ochrony. W ocenie organu zaskarżona decyzja zawierała wymagane elementy wymienione w art. 107 § 3 k.p.a. Ocena stanu faktycznego i ocena materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie została przeprowadzona zgodnie z art. 75 § 1 i 80 k.p.a. przy uwzględnieniu dokładnej analizy całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i dotychczasowej praktyki orzecznictwa. Powołany przepis art. 130 p.w.p. nie odnosi się do oceny podobieństwa. Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów art. 132 ust. 3 i ust. 4 p.w.p. stwierdził, że realne niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd mogłoby być widoczne szczególnie w przypadku używania słownego oznaczenia DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW Z-253105 w charakterze tytułu prasowego. Gdyby element słowny "MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW" był pisany małą, niewiele znaczącą czcionką, to tylko wyraz "DZIECKO" pełniłby rolę oznaczenia chcącego przyciągnąć uwagę konsumentów i zadecydowałby o wyborze towaru. W przypadku przeciwstawionych oznaczeń TWOJE DZIECKO R-70170, DZIECKO R-164920, MOJE DZIECKO R-164921 występuje podobieństwo, a wręcz tożsamość elementu wyróżniającego, we wszystkich przypadkach słowa "DZIECKO". Nawet jeśli na rynku czasopism bardzo powszechnie i zwyczajowo jest przyjęte, że w tytule czasopisma występuje wyraz (lub kombinacja wyrazów) wywołujący (-a) skojarzenie z tematyką pisma, jak w sprawie niniejszej, to nie świadczy to o występowaniu na rynku dwóch podobnych czasopism ze znakiem towarowym w tytule, zastrzeżonym w Urzędzie Patentowym RP. Odnośnie zarzutu skarżącej z art. 156 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy p.w.p. stwierdził, iż uprawniony ma prawo do zakazania skarżącej używania w obrocie słowa "DZIECKO" w stosunku do towarów wymienionych w wykazie towarów i usług znaków towarowych, ponieważ przepis ten odnosi się do oznaczeń wskazujących w szczególności na cechy i charakterystykę towarów, ich rodzaj, ilość, jakość, przeznaczenie, pochodzenie czy datę wytworzenia lub okres przydatności. Takim oznaczeniem nie jest słowo DZIECKO", lecz np. "MIESIĘCZNIK", "MAGAZYN", "TYGODNIK" itp. Odnosząc się do zarzutu błędnego ustalenia faktycznego poprzez uznanie, że inne czasopismo wydawane przez zgłaszającego: DZIECKO - NAJWAŻNIEJSZE DLA RODZICÓW jest czasopismem DZIECKO MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW, Urząd wskazał, iż przytoczony tytuł czasopisma stanowił tylko przykład używania przez skarżącą w tytułach swoich czasopism oznaczenia "DZIECKO" i jak mogłaby używać zgłoszonego znaku słownego DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW. Zwrócił uwagę, że biorąc do ręki jedno z czasopism skarżącej na miejscu głównym znajduje się słowo "DZIECKO" pisane dużymi literami, natomiast słowa "NAJWAŻNIEJSZE DLA RODZICÓW", umiejscowione pod spodem są mało zauważalne. Przeciętny odbiorca może odczytać je jako czasopismo "DZIECKO" a nie "DZIECKO - NAJWAŻNIEJSZE DLA RODZICÓW". Stąd przez analogię może być używany rozpatrywany znak słowny DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW. Uznał, że fraza słowna MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW jest elementem ogólnoinformacyjnym wskazującym docelową grupę odbiorców i niedystynktywnym. Natomiast elementem dominującym w porównywanych znakach i dystynktywnym jest wyraz DZIECKO: identyczny tak w zapisie jak i wymowie oraz co do ilości liter i sylab. Stanowi to wierne naśladownictwo przez zgłaszającego głównego i jedynego słownego elementu dystynktywnego w znakach zarejestrowanych i sprawia, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd polegające na skojarzeniu między znakami jest nieuchronne i zachodzi podobieństwo zgodne z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Potencjalny nabywca może mieć przeświadczenie o wspólnym źródle pochodzenia towarów. W załączniku do protokołu złożonym na rozprawie przed tutejszym Sądem skarżąca wskazała, oprócz powtórzenia dotychczasowych argumentów, że porównywane znaki nie są podobne zarówno w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej ani znaczeniowej. Zarzuciła, że Urząd Patentowy kwestii tych nie badał. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi. Zgodnie z art.134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1270), dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził naruszenia prawa procesowego, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia prawa materialnego w sposób mający wpływ na rozstrzygnięcie, stąd skarga jest nieuzasadniona. Na wstępie należy podnieść, że Urząd Patentowy rozpatrujący zgłoszenie nie zakwestionował go na podstawie przepisu art. 130 p.w.p., czyli po badaniu dostatecznych znamion odróżniających. Także zgłaszający nie podnosił w niniejszym postępowaniu sytuacji o jakiej mowa w zdaniu drugim przepisu art. 130 p.w.p. stanowiącym, iż odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Za bezpodstawny zatem należy uznać zarzut skargi co do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisu prawa materialnego, który nie był zastosowany. Zgodnie z podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji, utrzymującej w mocy decyzję odmawiającą udzielenia prawa wyłącznego - art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. - nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. W ocenie Sądu, Urząd Patentowy po ponownym rozpatrzeniu sprawy prawidłowo, w oparciu o cytowaną normę, ocenił zgromadzony materiał dowodowy, dokonał jego analizy i odmówił rejestracji znaku towarowego DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW. Za słuszne należy uznać przyjęcie podobieństwa i ryzyka skojarzenia zgłoszonego znaku z trzema, przeciwstawionych znakami posiadającymi w dacie rozstrzygania rejestracje z wcześniejszym pierwszeństwem: TWOJE DZIECKO R-70170, DZIECKO R-164920, TWOJE DZIECKO R-164921 na rzecz tego samego uprawnionego przedsiębiorcy i dla tożsamych lub podobnych towarów i usług w tych samych, szczegółowo wykazanych klasach. Nie pozostawia żadnej wątpliwości, że zastosowana przez organ norma art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. gwarantuje uprawnionemu z rejestracji, że nie tylko żaden identyczny, ale również podobny w sposób mylący, czyli prowadzący do ryzyka skojarzenia znak, nie uzyska ochrony. Istotą znaku towarowego jest jego zdolność odróżniania towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Z tego względu, mając na względzie nie tylko interes zgłaszającego, ale również interes uprawnionego z rejestracji przedmiotowych znaków towarowych Urząd Patentowy zasadnie uznał, że prawo zarejestrowane jest przeszkodą do rejestracji znaku podobnego. Nie ma znaczenia, czy w dacie wydawania decyzji jest ono unieważniane, czy też nie, bowiem przepis nie czyni takiego rozróżnienia. Znak towarowy DZIECKO R-164920 posiadał i posiada nadal własną ochronę. Jest poza sporem, że postępowanie o unieważnienie nie zakończyło się prawomocną decyzją. Zostało umorzone, a rozstrzygnięcie nie jest prawomocne. W dniu rozstrzygania przeciwstawione znaki posiadały zatem ważną ochronę. Z obowiązującej konstytucyjnej zasady praworządności wynika, że w postępowaniu administracyjnym organy administracji publicznej obowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego obowiązującego w dniu wydania decyzji. W sposób prawidłowy została dokonana przez Urząd Patentowy ocena podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń - po korekcie dokonanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy wyłączającej prawomocnie wygaszony znak towarowy DZIECKO nr R-95197 przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług w klasie 16. Nie można pominąć faktu, na który zwrócił uwagę Urząd Patentowy, że sporne oznaczenie i przeciwstawione mu znaki są znakami słownymi, które funkcjonują na rynku prasowym. Tym samym nie można odmówić słuszności argumentacji, co do dowolnego graficznego sposobu ich prezentowania, także prowadzącego do ryzyka skojarzenia ze znakami objętymi ochroną. Wywód organu uzasadniający ryzyko skojarzenia porównywanych znaków m.in. został poparty praktyką jaka została zastosowana przez skarżącą w przypadku innego wydawanego przez nią tytułu: DZIECKO - NAJWAŻNIEJSZE DLA RODZICÓW i nie będącego przedmiotem zgłoszenia. Odnosząc się do zarzutu skarżącej naruszenia przepisów postępowania administracyjnego poprzez podanie tego przykładu, mimo że nie dotyczy zgłoszonego znaku: DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW, w ocenie Sądu, nie stanowi ono uchybienia proceduralnego, a tym bardziej mającego istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto skarżąca nie wskazuje jaki istotny wpływ na rozstrzygnięcie ma powołany przez organ przykład, nie zarzuca mu nieprawdziwości. Ma rację co do tego, że analiza podobieństwa zgłoszonego znaku słownego ze znakami objętymi ochroną powinna być dokonana w postaci w jakiej zostały zarejestrowane. Niemniej jednak podany przykład innego oznaczenia, stanowiący element uzasadnienia argumentacji w ocenie Sądu - dotyczy sposobu i możliwości wprowadzenia w błąd odbiorców, ryzyka skojarzenia ze znakami chronionymi - przy nieograniczonych możliwościach prezentowania znaku słownego, co prawa nie narusza. W świetle reguł wynikających z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. obowiązkiem organu było uwzględnienie wszystkich okoliczności związanych ze zgłoszonym znakiem, analizy oznaczanych nim towarów w obrocie i usług. Także, gdy dotyczą tytułów prasowych. Należy podkreślić, że zastosowana norma prawa materialnego art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowi wprost o zakazie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku objętego ochroną dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. W niniejszej sprawie, poprzez podany przykład zastosowania innego wprawdzie oznaczenia (DZIECKO - NAJWAŻNIEJSZE DLA RODZICÓW), ale także zawierającego na wstępie element DZIECKO, organ zwrócił uwagę nie tylko na możliwość podobnego używania zgłoszonego znaku. Podanym przykładem używania w obrocie przez skarżącą innego oznaczenia, gdzie skarżąca kluczową pozycję przypisała słowu DZIECKO (poprzez wielkość liter i umieszczenia na głównym miejscu), organ wzmocnił także zasadność argumentacji co do dominującego znaczenia tego słowa w znakach porównywanych, z którą skarżąca się nie zgadza. Zdaniem Sądu, organ nie przekroczył tym samym granic swobodnej oceny dowodów, dozwolonej na mocy art. 80 k.p.a. Zasada swobodnej oceny dowodów polega bowiem na tym, by organ przy ustalaniu prawdy obiektywnej na podstawie materiału dowodowego nie był skrępowany żadnymi przepisami co do wartości poszczególnych rodzajów dowodów i mógł swobodnie, to jest zgodnie z własną oceną wyników postępowania dowodowego (wyjaśniającego) w danej sprawie ustalić stan faktyczny. Wbrew zarzutowi skarżącej Urząd Patentowy dokonał zatem, w sposób dostatecznie przekonywujący, całościowej oceny porównawczej przeciwstawionych oznaczeń z uwzględnieniem ich odróżniających i dominujących elementów. Porównując zgłoszony znak słowny DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW z trzema znakami słownymi należącymi do jednej firmy: TWOJE DZIECKO i DZIECKO prawidłowo ustalił, że są one podobne. Występuje tożsamość elementu wyróżniającego: słowa DZIECKO. Trafna jest zatem ocena organu, że niebezpieczeństwo skojarzenia jest wyraźnie widoczne w przypadku czasopism, gdzie używanie tak podobnych oznaczeń w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego może wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczanych przedmiotowymi przeciwstawionymi znakami. Wychodząc od zasadniczej kwestii: faktu tożsamości towarów dla których są przeznaczone: papierowych wydawnictw periodycznych, książek i innych materiałów drukowanych, także zbieżności usług wskazał, że porównywane znaki, jako słowne, są do siebie podobne zarówno wizualnie, fonetycznie jak i znaczeniowo, ze względu na identyczny dominujący element porównywanych znaków słownych: słowo DZIECKO. Urząd Patentowy także trafnie ocenił, że brak grafiki w znaku zgłoszonym wizualnie pozbawia go indywidualnego charakteru i oryginalności. Przy ustalaniu podobieństwa towarów wziął pod uwagę rodzaj towaru, przeznaczenie towaru oraz warunki zbytu. Należy podkreślić, że przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd organ powołał się na orzecznictwo wspólnotowe, wskazując w niniejszej sprawie na odróżniające i dominujące elementy porównywanych znaków. Uprawniony z rejestracji wykorzystuje swoje znaki między innymi na okładce czasopisma, gdzie słowo DZIECKO pisane dużymi literami i na głównym miejscu stanowi element dominujący. Słowo TWOJE umiejscowione z boku jest mało zauważalne i przeciętny odbiorca, kierując się ogólnym wrażeniem, może odczytać tytuł czasopisma jako DZIECKO, a nie TWOJE DZIECKO. Sąd podziela zatem ocenę, że elementem dominującym porównywanych znaków jest słowo DZIECKO, a fraza słowna zgłoszonego oznaczenia: MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW nie posiada dystynktywności. Jest bowiem elementem ogólnoinformacyjnym wskazującym docelową grupę odbiorców. Nietrafne są zarzuty skarżącej, że w niniejszej sprawie DZIECKO jest oznaczeniem ogólnoinformacyjnym, bowiem dopóki znak towarowy jest zarejestrowany, nie może być uznany za oznaczenie ogólnoinformacyjne. Dla uznania znaku towarowego za oznaczenie o charakterze ogólnoinformacyjnym konieczne jest przeprowadzenie postępowania administracyjnego w trybie art. 169 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Pogląd taki został już wyrażony przez tutejszy Sąd w sprawie VI SA/Wa 2313/05, WSA w Warszawie w wyroku z dnia 30 czerwca 2006 r. (LEX 210145). W ocenie Sądu, Urząd dostatecznie wykazał, iż między znakiem DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW (Z-253105), a znakami przeciwstawionymi TWOJE DZIECKO R-70170, DZIECKO R-164920, TWOJE DZIECKO R-164921 zachodzi podobieństwo prowadzące do ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, a w szczególności ryzyka skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców, a wystarczy, że istnieje taka możliwość. Jakiekolwiek istniejące prawo zarejestrowane jest przeszkodą do rejestracji znaku podobnego. Wbrew zarzutom skargi oceny tej nie zmienia zasada wynikająca z art. 132 ust. 3 i 4 p.w.p., na którą w skardze powołuje się zgłaszająca. Norma objęta art. 132 ust. 3, którą na mocy art. 132 ust. 4 p.w.p. stosuje się odpowiednio do tytułów prasowych jako znaków towarowych zawierających wyrazy lub kombinacje wyrazów zwyczajowo powszechnie używanych na rynku prasowym stanowi, że ochrona znaku towarowego zawierającego oznaczenia, o których mowa w art. 131 ust. 2 pkt 2-4, oraz symbole, o których mowa w art. 131 ust. 2 pkt 5, bądź oznaczenia odnoszące się do pochodzenia towaru, nie wyłącza możliwości uzyskania prawa ochronnego przez innego przedsiębiorcę na znak towarowy zawierający takie same elementy dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli znaki te mogą być w obrocie łatwo odróżniane. Sąd zgadza się z oceną organu, iż realne niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd widać szczególnie w przypadku używania oznaczenia DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW (Z-253105) w charakterze tytułu prasowego. Organ uwzględnił warunki sprzedaży, gdzie przeciętny odbiorca czasopism bierze pod uwagę przede wszystkim pierwsze słowa tytułu, zwracając uwagę na oznaczenie przedstawione do sprzedaży. Może zatem przypuszczać, że jest to kolejna odmiana tego samego pisma. Wbrew ocenie skarżącego, nie można zarzucić naruszenia prawa organowi poprzez to, że rozważał w jakich warunkach słowny znak będzie używany. Porównując bowiem gazety w kiosku, przeciętny odbiorca zwróci uwagę, na pierwsze słowa tytułu i może uznać, że ten kolejny tytuł rozpoczynający się od słowa DZIECKO stanowi odmianę trzech poprzednich tytułów należących do jednego przedsiębiorcy. Dokonana analiza w sposób jednoznaczny pokazała, który element znaku indywidualizuje towar. Tylko wyraz DZIECKO pełni rolę oznaczenia mającego przyciągnąć uwagę konsumentów i zadecydować o wyborze towaru. Skarżąca zatem bezpodstawnie uznaje, że kombinacja wyrazów w zgłoszonym znaku spornym DZIECKO - MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW (Z-253105) - niewątpliwie wywołująca skojarzenie z tematyką pisma na jaki jest nakładana - nie wywoła w szczególności ryzyka skojarzenia znaku ze znakami wcześniejszymi TWOJE DZIECKO R-70170, DZIECKO R-164920, TWOJE DZIECKO R-164921. Innymi słowy, porównywane znaki podobne nie są w obrocie łatwo odróżniane. Jak wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją podobnych towarów, do oznaczania których przeznaczone są podobne znaki. Są to zarówno szeroko ujęte wydawnictwa periodyczne i książki, jak również pozostałe materiały drukowane. W odniesieniu do usług zbieżność zachodzi w przypadku reklamy za pośrednictwem wszelkich środków przekazu. Nie ulega wątpliwości, że ilość cech indywidualizujących znak słowny, zwiększających ich odróżnialność, jest zdecydowanie mniejsza od znaku o charakterze słowno-graficznym. Forma graficzna może istotnie ubogacić formę słowną zwiększając odróżnialność znaku, a płaszczyzna wizualna znaku słownego, która praktycznie będzie oddziaływać na potencjalnego klienta, jest niedookreślona i trudno przesądzać na jej podstawie o podobieństwie. Wbrew jej stanowisku, przy udzielaniu prawa wyłącznego na znak towarowy uwzględniony został interes wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, co z kolei nie może oznaczać, że znak później zgłoszony ma pierwszeństwo przed znakiem chronionym uprzednią rejestracją. Odmawiając zatem udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny DZIECKO "MIESIĘCZNIK TROSKLIWYCH RODZICÓW", organ prawidłowo zastosował art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p - mając na uwadze art. 132 ust. 3 i 4 p.w.p. po wyczerpującym badaniu znaku w płaszczyznach podobieństwa ze szczególnym uwzględnieniem, że dotyczy on tytułu prasowego. Podkreślić należy, że przeciwstawiono zgłoszeniu aż 3 zarejestrowane znaki podobne, należące do tego samego przedsiębiorcy. Stąd rejestracja znaku słownego rozpoczynającego się od słowa DZIECKO (także podlegającego ochronie) rodzi możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towaru, obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia zgłoszonego znaku ze znakami z wcześniejszym pierwszeństwem. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji wyroku o oddaleniu skargi, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a.