II SA/Gd 10/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Barbara Skrzycka – Pilch (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędzia WSA Jolanta Górska Protokolant Starszy Referent Marta Sankiewicz po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 26 marca 2008 r. sprawy ze skargi G. G. i j. G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 lipca 2006 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzje i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 czerwca 2006 r. nr [...], 2. orzeka, ze wymienione w punkcie pierwszym wyroku decyzje nie mogą być wykonane. G. G. i J. G. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 lipca 2006 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 czerwca 2006 r., nr [...] nakazującą skarżącym rozbiórkę ogrodzenia wybudowanego pomiędzy działką nr [...], będącej we władaniu skarżących, a działkami nr [...] oraz [...] stanowiącymi własność Gminy K. M. , przy ul. T. [...] w K. M., bez wymaganego zgłoszenia. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 49b ust. 1 w zw. z art. 49b ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm. – dalej jako: ustawa – Prawo budowlane). Podstawę jej wydania stanowiły ustalenia organu, że skarżący bez wymaganego zgłoszenia wybudowali wiosną 2005 r., na działce nr [...] położonej w K. M. ogrodzenie drewniane na cokole betonowym. Od strony północnej ogrodzenie graniczy z działką nr [...] stanowiącej las komunalny, a od strony południowej z działką nr [...] stanowiąca drogę gminną. Organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych, oraz ogrodzeń powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Brak zgłoszenia obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania rozstrzygnięć określonych w art. 49b ustawy – Prawo budowlane. W związku z powyższym organ pierwszej instancji na mocy art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane postanowieniem z dnia 12 kwietnia 2006 r. wstrzymał prowadzone roboty budowlane oraz zobowiązał skarżących do przedłożenia w wyznaczonym terminie określonych dokumentów w tym m. in. zaświadczenia Burmistrza Miasta o zgodności zrealizowanej budowy ogrodzenia z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Decyzja organu pierwszej instancji była konsekwencją nieprzedłożenia przez skarżących ww. zaświadczenia. Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia lub zmiany decyzji organu pierwszej instancji. W skardze na powyższą decyzję G. G. i J. G. wskazali, że nie wiedzieli o konieczności zgłoszenia budowy przedmiotowego ogrodzenia. Podnieśli ponadto, że na terenie, na którym położona jest należąca do skarżących działka nie było obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w związku z czym Burmistrz Miasta nie mógł wydać skarżącym zaświadczenia o zgodności budowy z planem miejscowym. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 20 czerwca 2007 r. postępowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie zostało zawieszone na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w oczekiwaniu na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie dotyczącej zgodności art. 48 ustawy Prawo budowlane z Konstytucją RP, z uwagi na tożsame uregulowanie skutków samowoli budowlanej polegającej na braku wymaganego pozwolenia na budowę oraz samowoli budowlanej będącej wynikiem braku zgłoszenia. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r. w sprawie o sygn. akt P 37/06 orzekł, że art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880 ), w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Powyższy wyrok ogłoszony został w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 29 grudnia 2007 r. Nr 247, poz. 1844. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało podjęte postanowieniem z dnia 3 stycznia 2008 r. Rozpoznając skargę, po podjęciu zawieszonego postępowania, Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawa prawną. W celu usunięcia naruszenia prawa stosuje przewidziane ustawą środki w stosunku do wszystkich aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 i art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji podlegały uchyleniu jednakże z innych względów niż podniesione w skardze. Zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji została wydana na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym możliwe jest odstąpienie przez organ nadzoru budowlanego od wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo sprzeciwu właściwego organu. Z omawianego przepisu wynika, że jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 2 stosuje się przepis ust. 1 (art. 49b ust. 3 ustawy – Prawo budowlane). Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, właściwy organ, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej (art. 49b ust. 4 ustawy – Prawo budowlane). Zasada równości wobec prawa wyrażona w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP statuuje dyrektywę jednakowego traktowania podmiotów prawa, które charakteryzują się w równym stopniu cechą istotną (relewantną) z punktu widzenia normy prawnej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 2002 r., sygn. akt P 10/01, OTK ZU 2002, poz. 35). Adresatami normy prawnej, wyrażonej w przepisie art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, regulującej legalizację samowoli budowlanej są podmioty, które wybudowały obiekty budowlane bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo sprzeciwu właściwego organu i to właśnie ten brak stanowi cechę relewantną. Ponieważ przepis art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane odmiennie traktuje podmioty, które posiadają wspólną relewantną cechę, Sąd poddał ocenie zasadność zróżnicowania w traktowaniu tych podmiotów. Różnice w traktowaniu podmiotów charakteryzujących się w wspólną istotną cechą powinny być racjonalnie uzasadnione i znajdować oparcie w innych zasadach konstytucyjnych, m.in. w wyrażonej w art. 2 zasadzie sprawiedliwości społecznej. Przyjmując literalną wykładnię art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane należy stwierdzić, że legalizacja samowoli budowlanej możliwa jest w zasadzie tylko na terenach objętych obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, gdyż jak wynika z praktyki orzeczniczej oraz zasad doświadczenia życiowego, w większości przypadków inwestorzy, dokonując budowy bez wymaganego zgłoszenia, nie dysponują uzyskaną wcześniej ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zachodzi zatem, na gruncie wykładni literalnej przywołanego wyżej przepisu, zróżnicowanie sytuacji prawnej inwestorów dopuszczających się samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu (budowie) obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia według kryterium istnienia albo nieistnienia na danym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W sytuacji, gdy na danym terenie brak jest planu miejscowego, zaś inwestor nie uzyskał, przed rozpoczęciem inwestycji, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, możliwość legalizacji samowoli budowlanej nie istnieje. Z kolei, w razie zaistnienia samowoli budowlanej na terenie, na którym obowiązuje plan miejscowy, nie istnieje wymóg przedstawienia przez inwestora ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, albowiem wystarczającym warunkiem stwierdzenia zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest uzyskanie zaświadczenia o zgodności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skoro zaświadczenie o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego może zostać wydane inwestorowi po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, to niezgodne ze wskazanymi zasadami konstytucyjnymi jest żądanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, która byłaby ostateczna w dniu wszczęcia wymienionego postępowania. Odmienne traktowanie podmiotów, których wspólną istotną cechą jest popełnienie samowoli budowlanej, wyłącznie na podstawie kryterium istnienia bądź nieistnienia na danym terenie obowiązującego planu miejscowego nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Sytuacja inwestorów, w toku postępowania legalizacyjnego, nie może zależeć od czynnika, na który nie mają oni wpływu. Uzasadniony wydaje się zatem pogląd, iż takie zróżnicowanie sytuacji prawnej inwestorów, wynikające z przyczyn od nich niezależnych, godzi w zasady sprawiedliwości społecznej oraz równości wobec prawa. Sąd zważył, iż celem wprowadzenia do ustawy – Prawo budowlane przepisów regulujących procedurę legalizacji samowoli budowlanej, polegającej zarówno na wybudowaniu (budowie) obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, jak również bez wymaganego zgłoszenia, było urzeczywistnienie, w szerszym zakresie, niż czyniło to poprzednie unormowanie, zasad wynikających z art. 2, art. 21 ust. 1, art. 32 ust. 1 i art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, to jest zasad sprawiedliwości społecznej, równości wobec prawa i ochrony własności, a także optymalizacja polskiego modelu reglamentacji budowlanej w świetle unormowań innych państw Unii Europejskiej. Celem wprowadzenia instytucji legalizacji samowoli budowlanej było zatem umożliwienie uniknięcia rozbiórki obiektu budowlanego wzniesionego zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i nie naruszającego przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przeciwko różnicowaniu prawnego położenia sprawców samowoli budowlanej przemawia również obiektywizacja odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie samowoli budowlanej. Warunkiem zastosowania sankcji w postaci rozbiórki obiektu budowlanego jest jedynie stwierdzenie, iż został on wzniesiony bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, jak również bez wymaganego zgłoszenia. Organy nadzoru budowlanego nie biorą natomiast pod uwagę strony podmiotowej czynu, a zwłaszcza stopnia zawinienia sprawcy samowoli budowlanej, ponieważ już naruszenie obowiązku administracyjnego skutkuje koniecznością nałożenia sankcji administracyjnej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt II OSK 1950/06, nie publik.). Dodatkowo należy podnieść, iż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt P 37/06 (Dz.U. z dnia 29 grudnia 2007 r., Nr 247, poz. 1844) uznał, iż art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b) i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" są niezgodnie z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą sprawiedliwości społecznej oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Sąd miał przy tym na względzie, że skutki prawne samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu (budowie) obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę są tożsame ze skutkami prawnymi samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu (budowie) obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesionego sprzeciwu przez właściwy organ. Również w przypadku wybudowania (budowy) obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo sprzeciwu właściwego organu zasadą jest obowiązek orzeczenia nakazu rozbiórki, chyba że budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu) oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. W konsekwencji te same względy, które były podstawą do orzeczenia przez Trybunał o utracie mocy art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b) i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane w części dotyczącej wskazanego w nim wyrażenia " w dniu wszczęcia postępowania", leżały również u podstaw odmowy przez Sąd, orzekający w niniejszej sprawie, zastosowania przepisu art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane w części dotyczącej sformułowania "w dniu wszczęcia postępowania". Jeżeli bowiem zachodzi kolizja przepisu ustawy z przepisem Konstytucji, w żadnym razie nie można przyjmować, że przepis ustawy do czasu jego uchylenia funkcjonuje w sposób niezgodny z Konstytucją. Burzyłoby to porządek, w którym Konstytucja jest najwyższym prawem, i prowadziłoby do faktycznego prymatu ustaw nad Konstytucją. Ze względu na miejsce Konstytucji w hierarchii aktów prawnych przepis ustawy niezgodny z Konstytucją nie może być źródłem praw i obowiązków (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 1999 r., sygn. akt I CKN 204/98, OSNC 2000/5/94). Sąd miał przy tym na uwadze, iż ocena przez sąd zgodności przepisu ustawy z Konstytucją dokonuje się na tym etapie stosowania prawa, gdy sąd ustala przepis obowiązującego prawa, który będzie zastosowany do rozstrzygnięcia danego stanu faktycznego, a zatem nie chodzi tu o rozstrzyganie przez sąd sprawy zgodności ustawy z Konstytucją, o którym mowa w art. 188 pkt 1 Konstytucji. Oznacza to natomiast, że sąd jest obowiązany do oceny konstytucyjności przepisu ustawy w ramach ustalania obowiązywania przepisów, bowiem uchylenie się od tej oceny może prowadzić do rozstrzygnięcia sprawy na podstawie przepisu niekonstytucyjnego, a zatem niezgodnie z prawem obowiązującym. Sąd dokonując oceny konstytucyjności prawa nie wkracza zatem w kompetencje Trybunału Konstytucyjnego tym bardziej, że rezultatem tej oceny może być zwrócenie się przez sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, a i samo pytanie jest nie do pomyślenia bez uprzedniej oceny przez sąd konstytucyjności przepisu prawa. Odmowa zastosowania przepisu ustawy uznanego przez sąd za sprzeczny z Konstytucją nie tylko nie narusza kompetencji Trybunału Konstytucyjnego, lecz nie ma bezpośredniego związku z tymi kompetencjami (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 sierpnia 2001 r., sygn. akt III RN 189/00). Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, iż przepis art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, w części dotyczącej sformułowania "w dniu wszczęcia postępowania" nie mógł mieć zastosowania w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Nieprawidłowe zastosowanie powyższego przepisu przez organy obu instancji oznaczało zatem naruszenie przepisu prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stanowi podstawę uwzględnienia skargi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ nadzoru budowlanego uwzględni, że legalizacja samowoli budowlanej na terenie, na którym nie ma obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, może nastąpić także na podstawie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, którą inwestor uzyskał już po wszczęciu postępowania rozbiórkowego. Zatem w dalszym toku postępowania w tej sprawie organ administracji ustali czy dla terenu, na którym położona jest działka skarżących obowiązuje już miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Ustalenie to jest bowiem konieczne dla prawidłowego określenia obowiązku inwestorów wynikającego z art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane. W zależności od dokonanego ustalenia organ zobowiąże skarżących albo do przedłożenia zaświadczenia Burmistrza Miasta o zgodności budowy z ustaleniami planu albo do przedłożenia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w określonym terminie, a także do złożenia pozostałej dokumentacji wskazanej w przepisie art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane. Wyznaczony przez organ termin powinien uwzględniać konieczność przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy. Z tych wszystkich względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił w punkcie pierwszym sentencji wyroku wydane w sprawie decyzje i stosownie do art. 152 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł w punkcie drugim sentencji wyroku o wstrzymaniu ich wykonalności.